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食品流通許可證申請書范文1
食品流通許可證是食品經營者取得食品流通許可的合法憑證。食品流通許可證記載的主要事項是:名稱、經營場所、許可范圍、主體類型、負責人以及有效期限。
(一)食品流通許可證記載的名稱應與食品經營者在工商機關核準或者登記的名稱相一致。
(二)經營場所是從事食品經營活動的具體地點。
(三)許可范圍包括食品經營者的經營項目和經營方式。經營項目按照預包裝食品、散裝食品兩種類別核定;經營方式按照批發、零售、批發兼零售三種類別核定。
(四)主體類型應根據國家工商總局已經頒布的市場主體分類標準填寫,與登記注冊的類型一致。具體分為:(_)內資企業
;(_)港、澳、臺商投資企業 ;(_)外商投資企業;(_)個體工商戶;(_)農民專業合作社。
(五)負責人是指法人單位的法定代表人或非法人單位的主要負責人。具體包括:企業法人的法定代表人;個人獨資企業的投資人;分支機構的負責人;合伙企業的執行事務合伙人(委派代表);個體工商戶業主;農民專業合作社的法定代表人。
(六)食品安全專業技術人員是指企業根據經營需要自行確定的從事食品質量檢驗或食品安全檢查等工作的負責人員;食品安全管理人員是指企業內部專職或兼職的食品質量安全負責人;個體工商戶的食品安全專業技術工作和食品安全管理工作由業主承擔。
(七)食品流通許可證有效期限自許可準予時間始,有效期為_年,期限時間由許可機關在食品流通許可證上核定標注。按照實際許可的起止日期填寫。
五、食品流通許可程序
(一)食品流通許可申請的受理。許可機關收到申請時,應當對申請事項進行審查,并根據下列情況作出處理:
_、申請事項依法不需要取得《食品流通許可證》的,應當即時告知申請人不予受理;
_、申請事項依法不屬于許可機關職權范圍的,應當即時作出不予受理的決定,并告知申請人向有關行政機關申請;
_、申請材料存在可以當場更正的錯誤的,應當允許申請人當場更正,由申請人在更正處簽名或者蓋章注明更正日期;
_、申請材料不齊備或者不符合法定形式的,應當當場或者五日內一次告知申請人需要補正的全部內容;當場告知時,應當將申請材料退回申請人;屬于五日內告知的,應當收取申請材料并出具收到申請材料的憑據,逾期不告知的,自收到申請材料之日起即為受理。
_、申請人提交的申請材料齊全,符合法定形式,或者申請人按照要求提交了全部補正材料的,工商機關應當予以受理。
許可機關受理許可申請之后至作出許可決定之前,申請人書面要求撤回食品流通許可申請的,應當同意其撤回要求;撤回許可申請的,許可機關終止辦理。
許可機關對申請人提出的申請決定予以受理的,應當出具《受理通知書》;決定不予受理的,應當出具《不予受理通知書》,說明不予受理的理由,并告知申請人享有依法申請行政復議或者提起行政訴訟的權利。
(二)食品流通許可的審查。
審查方式為書面材料審核和現場核查。
_、許可機關應當依法對許可申請材料進行審查。主要對許可申請材料是否齊全、是否符合法定形式進行審查。審查的重點內容:
(_)《食品流通許可證申請書》是否按照規定填寫。
(_)《名稱預先核準通知書》或營業執照副本復印件是否與申請書一致;新增食品經營項目的,審查該營業執照是否合法有效。
(_)與食品經營相適應的經營場所的使用證明。審查申請許可的經營場所是否具體明確,與《食品流通許可證申請表》填寫的經營場所證明的地址是否一致,相關產權或租賃方是否簽字或蓋章。
(_)負責人及食品安全管理人員的身份證明。審查身份證復印件是否粘貼。
(_)與食品經營相適應的食品經營設備、工具清單是否提交,清單清晰、明確。食品經營中不涉及經營設施空間布局和操作流程的除外。
(_)與食品經營相適應的食品經營設施空間布局和操作流程的文件。審查是否提交。
(_)食品安全管理制度文本。規模較小的食品經營者,可以將有關制度合并。
(_)食品流通安全責任承諾書中是否承諾按照法律、法規、規章的規定履行食品安全責任和義務。
(_)要求提供的其它材料。
_、按照法定的權限與程序,對其經營場所進行現場核查。
現場核查的重點對象:
(_)零售散裝食品的經營主體;
(_)對在縣城以上經營食品批發或批零兼營的經營主體。
進行現場核查時,許可機關應當指派兩名以上執法人員參加并出示有效證件,現場核查應當填寫《食品流通許可現場核查表》一式兩份,經核查人員、申請人簽字,加蓋工商所印章后,許可機關、工商所分別存檔。負責現場核查的有關責任人,要每天定時進入電腦食品許可軟件現場核查模塊,搜索有關信息,開展現場核查工作。并將現場核查情況錄入電腦現場核查模塊。
(三)食品流通許可的審批。
審核人員、現場核查人員對申請者提供的書面材料進行審核和現場核查后,由審核人員出具《食品流通許可審核意見表本文來源:文秘站 》,并報分管領導審批。分管領導根據審核意見表的情況,審批食品流通許可。
對申請人提交的食品流通許可申請予以受理的,許可機關應當自受理之日起二十日內作出是否準予許可的決定。二十日內不能作出許可決定的,經許可機關負責人批準,可以延長十日,并應當將延長期限的理由告知申請人。
認為需要聽證的涉及公共利益的重大許可事項,應當向社會 公告,并舉行聽證。如依法需要聽證的,所需時間不計算在規定的二十天期限內。
(四)食品流通許可證的發放。
許可機關作出準予許可決定的,應當出具《準予許可通知書》,告知申請人自決定之日起十日內,領取《食品流通許可證》;作出準予許可變更決定的,應當出具《準予變更許可通知書》,告知申請人自決定之日起十日內,換發《食品流通許可證》;作出準予許可注銷決定的,應當出具《準予注銷許可通知書》,繳銷《食品流通許可證》。許可機關作出準予許可決定的,應當予以公開。
許可機關作出不予許可決定的,應當出具《駁回申請通知書》,說明不予許可的理由,并告知申請人依法享有申請行政復議或者提起行政訴訟的權利。
六、食品流通許可的變更、撤銷、注銷及吊銷
(一)變更。食品經營者改變許可事項,應當向原許可機關申請變更食品流通許可。未經許可,不得擅自改變許可事項。
凡取得《食品流通許可證》,并已辦理了工商營業執照的經營者,在其許可證的有效期內:
_、名稱發生改變的,申請人應當先向營業執照登記機關申請變更登記,然后向食品流通許可機關申請變更《食品流通許可證》;
_、經營場所、許可范圍、負責人發生改變的;申請人應當依法向食品流通許可機關提出變更申請。許可證變更事項涉及工商營業執照登記事項變更的,應當在《食品流通許可證》核準變更后,依法向營業執照登記機關申請變更登記。
(二)撤銷。發放《食品流通許可證》的許可機關或者其上級機關,可以撤銷已作出的食品流通許可的情形:
_、許可機關工作人員,,給不符合條件的申請人發放《食品流通許可證》的;
_、許可機關工作人員超越法定權限發放《食品流通許可證》的;
_、許可機關工作人員違反法定程序發放《食品流通許可證》的;
_、依法可以撤銷食品流通許可的其他情形。(不再符合食品流通許可條件的,應當依法撤銷食品流通許可。)
_、食品經營者以欺騙、賄賂等不正當手段和隱瞞真實情況或者提交虛假材料取得食品流通許可,應當予以撤銷。
(三)注銷。依法辦理食品流通許可的注銷的情形:
_、《食品流通許可證》有效期屆滿且食品經營者未申請延續的;
_、食品經營者沒有在法定期限內取得合法主體資格或者主體資格依法終止的;
_、食品流通許可被依法撤銷,或者《食品流通許可證》依法被吊銷的;
_、因不可抗力導致食品流通許可事項無法實施的;
_、依法應當注銷《食品流通許可證》的其他情形。
《食品流通許可證》注銷后,申請人應當依法向營業執照登記機關申請營業執照變更,或依法辦理注銷手續。
(四)吊銷。違反《食品安全法》第八十五條至九十二條規定,情節嚴重,責令停產停業,直至吊銷許可證。
(五)延續。食品經營者需要延續食品流通許可的有效期的,應當在《食品流通許可證》有效期屆滿三十日前向原許可機關提出申請,提交的申請許可需提交的材料,新換發《食品流通許可證》。換發后的《食品流通許可證》編號不變,但發證年份按照實際情況填寫,有效期重新計算。
行政機關應當根據被許可人的申請,在該行政許可有效期屆滿前作出是否準予延續的決定;逾期未作決定的,視為準予延續。
(六)補證。食品經營者遺失《食品流通許可證》的,應當在報刊上公開聲明作廢,并持相關證明向原許可機關申請補辦。經批準后,由原許可機關在二十日內補發《食品流通許可證》。
七、流通許可證與食品衛生許可證的銜接
根據《食品安全法》的規定,食品經營者在____年_月_日前已領取《食品衛生許可證》的,原許可證繼續有效。各地要加強對已領取《食品衛生許可證》的經營者的監督檢查,但不得強制要求其換證。對于原衛生許可證載明事項發生變化以及衛生許可證有效期屆滿的,要監督食品經營者依法提出食品流通許可申請,經許可機關審核后,繳銷《食品衛生許可證》,領取《食品流通許可證》。對超過有效期限而未及時申辦《食品流通許可證》的,要責令停止經營,督促其及時申辦《食品流通許可證》,或者責令辦理營業執照經營范圍的變更登記、注銷登記,或者依法吊銷營業執照。
八、食品流通許可與監督管理檔案
(一)建立健全食品許可檔案管理制度。許可證的管理檔案包括許可檔案、信用檔案,將許可檔案與登記注冊、市場巡查、經濟戶口和食品安全監管等信息銜接,作為信用分類監管的參考依據。按照“一戶一檔”、“誰發證、誰建檔、誰管理”的原則,依法建立食品流通許可文書檔案工作機制。檔案資料主要內容包括:食品流通許可申請(變更許可申請、注銷許可申請)書、經營場所使用證明、食品安全管理制度、負責人及食品安全管理人員、專業技術人員身份證明、經營場所現場核查登記表等涉及的相關原始資料,及自治區工商行政管理局規定的其他材料等。同時,要加強食品許可檔案的規范化管理,嚴格管理責任,切實保障檔案的完整、真實和安全。
(二)建立健全許可管理數據庫??h級及其以上地方工商行政管理機關應當建立食品流通許可申請受理、審核發放、變更、注銷及吊銷情況等許可管理數據庫。積極推進食品流通許可信息化管理,應用食品流通許可軟件,規范食品流通許可證受理、審核、發放管理等工作。
依托金信工程,建立健全食品流通許可工作的信息化網絡體系。將食品經營者的食品安全信用情況作為企業信用分類監管、個體工商戶分層分類監管、市場信用分類監管制度的重要內容,對有不良信用記錄的食品經營者增加監督檢查頻次,加強監督管理。
(三)整合管理資源,實現資源共享。要創造條件建立食品流通許可電子檔案,實行信息化網絡管理,整合資源,互聯互通,信息共享。許可機構與登記注冊機構應當整合食品流通許可信息與登記注冊信息,加強對各類基礎數據的統計、分析和利用,建立食品流通許可和登記注冊管理情況內部通報制度,許可機關應當及時把撤銷、注銷、吊銷食品流通許可的食品經營者名單以及相關處罰等情況,告知登記機關,由登記機關依法處理。登記機關在辦理企業年檢、個體工商戶驗照時,應當按照企業年檢、個體工商戶驗照的有關規定,核查食品流通許可證是否被撤銷、吊銷或者有效期限屆滿,并依法嚴格把關。
(四)利用網絡平臺,加強信息溝通。通過媒體、政府網站等形式,定期公告取得或注銷、撤銷和吊銷食品流通許可證的食品 流通經營者名錄。同時要加強與衛生行政、質量監督、農業行政、食品藥品監督管理等食品安全監管部門的工作聯系,及時通報食品流通許可的有關信息。對被吊銷許可證或許可證到期的,及時責令其限期辦理變更登記或依法辦理注銷登記,逾期不辦的,依法吊銷其營業執照;對被吊銷營業執照的食品市場主體,要在工商行政管理網站或者當地主要媒體及時予以公布。
九、監督檢查
縣級及其以上地方工商行政機關應當加強對食品經營者經營活動的日常監督檢查;發現不符合食品經營要求情形的,應當責令立即糾正,并依法予以處理;不再符合食品流通許可條件的,應當依法撤銷食品流通許可。監督檢查的主要內容是:
_、檢查食品經營者是否具有《食品流通許可證》。工商行政管理機關在市場巡查和執法檢查中發現沒有《食品流通許可證》或《食品流通許可證》有效期屆滿的,應依法查處。《流通環節食品安全管理辦法》第五十四條違反本辦法第十條的規定,未經許可從事食品經營活動的,沒收違法所得、違法經營的食品和用于違法經營的工具、設備等物品;違法經營的食品貨值金額不足一萬元的,并處二千元以上五萬元以下罰款;貨值金額一萬元以上的,并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款。
_、食品經營者的經營條件發生變化,不符合經營要求的,經營者是否立即采取整改措施;有發生食品安全事故的潛在風險的,經營者是否立即停止經營活動,并向所在地縣級工商行政管理機關報告;需要重新辦理許可手續的,應當依法辦理。否則,依據《流通環節食品安全管理辦法》第六十一條,食品經營者的經營條件發生變化,未依照本辦法第十條第二款規定處理的,責令改正,給予警告;造成嚴重后果的,依照食品安全法第八十五條的規定給予處罰。
_、食品流通許可事項發生變化,經營者是否依法變更許可或者重新申請辦理《食品流通許可證》?!妒称妨魍ㄔS可證管理辦法
》__條第一款規定,未經許可,擅自改變許可事項的,依照法律、法規的規定予以處罰。法律、法規沒有規定的,責令改正,給予警告,并處以一萬元以下罰款;情節嚴重的,處以一萬元以上三萬元以下罰款。
_、有無偽造、涂改、倒賣、出租、出借,或者以其他形式非法轉讓《食品流通許可證》的行為。有上述行為,依據《許可辦法
》__條第二款規定,依照法律、法規的規定予以處罰。法律、法規沒有規定的,責令改正,給予警告,并處以一萬元以下罰款;情節嚴重的,處以一萬元以上三萬元以下罰款。
_、聘用的從業人員有無身體健康證明材料。依據《食品流通許可證管理辦法
》第六十二條第一款規定,責令改正,拒不改正的,處以一萬元以下罰款。
_、在食品貯存、運輸和銷售過程中有無確保食品質量和控制污染的措施。依據《流通環節食品安全管理辦法》第五十七條違反本辦法第十七條的規定,食品經營企業未按照要求進行食品運輸的,責令改正,給予警告;拒不改正的,責令停產停業,并處二千元以上五萬元以下罰款;情節嚴重的,由原發證部門吊銷許可證。
食品流通許可證申請書范文2
至今,該案已歷經一審、二審及再審,仍未有定論。
前世今生
據了解,該案雙方當事人主營業務均為糕點生產、銷售等。
原告總經理盧某于1987年擔任剛成立的案外人中山市飲食總公司采蝶軒的法定代表人。該公司系全民所有制企業,主營飲食業、面包西餅,并于2003年被吊銷企業法人營業執照。
1998年7月,中山市飲食總公司采蝶軒分別在咖啡、蛋糕面粉、含淀粉食品油脂面團等商品與餐館、咖啡館等服務上,向國家工商行政管理局商標局(下稱商標局)申請第1328994號與第1344787號“采蝶軒CAIDIEXUAN及圖”商標的注冊,并先后于1999年10月及12月被核準注冊。2001年4月14日,這兩件商標被轉讓給中山市石岐區宏基食品廠。
在中山市飲食總公司采蝶軒申請上述兩件商標之前,案外人黑龍江鶴崗市弘達食品廠曾于1995年1月在面包、糕點等商品上申請過“采蝶軒”文字商標,并于1996年11月獲準注冊。此后,因連續三年不使用,該商標于2004年5月17日被撤銷,后經復審,該件商標最終于2008年12月16日失效。
2002年8月7日,梁某成立中山市采蝶軒食品有限公司(下稱中山采蝶軒公司)。
2003年9月14日,盧某、梁某從中山市石岐區宏基食品廠受讓第1328994號與第1344787號“采蝶軒CAIDIEXUAN及圖”商標。記者了解到,盧某、梁某目前在蛋糕、面包等商品和咖啡館、餐館等服務上已注冊“采蝶軒”圖文、“CAIDIEXUAN CATE”文字等數件商標,并許可給中山采蝶軒公司使用。
安徽“采蝶軒”全稱為安徽采蝶軒蛋糕集團有限公司(下稱安徽采蝶軒公司),成立于2000年6月8日,成立時的企業名稱為合肥采蝶軒食品有限責任公司(下稱合肥采蝶軒公司),主營糕點生產、銷售等。
2002年5月15日,合肥采蝶軒公司向商標局申請第3176274號“采蝶軒”商標,并于2003年11月18日獲準注冊,指定在廣告、推銷等服務上使用。
2005年,該案另外兩名被告安徽巴莉甜甜食品有限公司(下稱安徽巴莉甜甜公司)和合肥采蝶軒企業管理服務有限公司(下稱采蝶軒服務公司)先后成立。2006年5月,合肥采蝶軒公司將其第3176274號“采蝶軒”商標轉讓至采蝶軒服務公司名下。
據中山采蝶軒公司官網顯示,其“采蝶軒”門店數量為14家,分布于廣東省的珠江三角洲區域。安徽采蝶軒公司的門店數量近200家,均分布在安徽省合肥市,占據合肥糕點市場的龍頭地位。2008年12月,安徽省工商行政管理局認定采蝶軒服務公司使用在推銷服務上的第3176274號“采蝶軒”商標為安徽省著名商標。2010年,盧某、梁某的第3422492號“采蝶軒CAIDIEXUAN及圖”商標被廣東省工商行政管理局認定為廣東省著名商標。
下附圖示:
糾紛焦點
該案一審階段,原告盧某、梁某主張稱,其擁有8件“采蝶軒”相關商標,被核準在面包、蛋糕、咖啡、茶、咖啡館、餐館等商品和服務上使用,其“采蝶軒”品牌系享譽全國的知名食品品牌,3被告作為與原告同業的食品生產、銷售商,明知原告“采蝶軒”商標的存在,仍長期使用該商標銷售其產品,主觀故意明顯,構成商標侵權及不正當競爭。
對此,安徽采蝶軒方面認為,原告的主張沒有依據。首先,其早在1999年即在合肥市創立“采蝶軒蛋糕世界”,并持續使用“采蝶軒”商標,至今已建立起極高知名度。而原告從未在合肥地區進行任何商業行為以及投資,“采蝶軒”商標在合肥的商譽系由其經營所得。其次,其1999年開始生產經營,并先于原告在面包、糕點商品上使用“采蝶軒”商標。因此,其在經營中使用“采蝶軒”商標的行為不會造成消費者的混淆,也不可能構成侵權。
據合肥中院判決稱,原告主張的8件商標中,由于第1328994號與第1344787號商標核定使用的商品或服務,與被告被訴侵權標識使用的面包、蛋糕不構成類似商品,因此這兩件商標與該案無關。由于被告在原告主張的另外6件商標獲準注冊日前,已使用“采蝶軒”字號從事經營活動,“采蝶軒”標識與被告經營的蛋糕、面包等商品產生緊密聯系,并起到區分商品來源的作用,構成將“采蝶軒”標識作為未注冊商標使用在先,其被訴使用行為并無主觀過錯。
此外,考慮到蛋糕、面包等烘焙食品的生產、銷售具有明顯的地域性,合肥中院認為原告商標主要在珠三角部分地區使用,并未延及合肥,而被告“采蝶軒”在合肥地區具有一定知名度和影響力,其使用“采蝶軒”的行為,不會造成消費者與原告商標的混淆或誤認。
基于上述認定,盧某、梁某的訴訟請求被一審判決駁回,其隨后上訴至安徽省高級人民法院(下稱安徽高院)。
據了解,安徽高院審理后,基本認可合肥中院對該案事實的認定及判決結果,認為被上訴人具有“采蝶軒”字號和商業標識的在先使用權,未侵犯上訴人的商標權及構成不正當競爭。同時,安徽高院還認為,結合該案的歷史和現實情況,允許涉案雙方的商標共存,不會損害上訴人的權益,也可以尊重和維持被上訴人在合肥多年發展已經客觀形成的市場格局,符合利益平衡原則。
安徽高院作出“駁回上訴,維持原判”終審判決后,盧某、梁某向最高人民法院申請啟動再審程序。2014年12月,最高人民法院裁定提審該案。
專家觀點
由于該案件本身的復雜性、專業性及典型性,本刊特邀請多位國內知名知識產權和法學專家、學者就該案所涉及的包括申請人主張的8枚商標是否可以一體看待;申請人是否構成在再審期間變更新主張;商品和商品、商品和服務以及服務與服務之間是否構成類似;鑒于案外人商標的存在申請人商標的禁用權范圍是否可以擴張;被申請人是否構成在先使用;是否構成不正當競爭以及是否進行賠償及賠償額如何計算等七個核心問題,分別從基本事實和法律適用兩個層面發表了各自的觀點。
一、申請人主張權利的8枚商標是否可以一體看待?
針對該問題,中國社會科學院知識產權中心主任李明德教授認為:注冊商標具有獨立性,在商標侵權案件中,不能簡單依據商標權利人為同一主體,即將其所主張的不同注冊商標作為一個整體來看待。應當謹慎考察“在后商標”與“在先商標”在標識上的相同或近似程度、“在后商標”與“在先商標”在所使用商品上的類似程度、“在先商標”的實際使用以及知名度、“在先商標”與“在后商標”的使用人或注冊主體的相互關系等情況,來判斷是否將“在先商標”的商業信譽延續至“在后商標”。即使在這種情況下,也不能將“在先商標”的保護期限與“在后商標”的保護期限混同,仍然應當各自計算權利保護起止期限。具體結合本案,首先,申請人所主張的8枚商標的商標標識各不相同;其次,1999年最早注冊的兩枚商標與在后注冊的6枚商標核定使用的商品或服務并不完全相同;第三,1999年最早注冊的兩枚商標無任何實際使用證據,不存在商譽在商標之間延續的情況;最后,1999年最早注冊的兩枚商標是申請人于2003年才從他人處受讓而來,與在后的6枚商標的原始申請注冊主體不同。故而申請人所主張的8枚商標應各自獨立看待。
二、申請人是否構成在再審期間變更新主張?
針對該問題,中國法學會知識產權法研究會副會長蔣志培博士認為:一般情況下,當事人在二審或再審中變更主張,法院不會審理新主張,這一點沒有疑義。本案之所以就這個問題進行討論原因在于,再審申請人認為其在一審階段對于注冊商標核定范圍內的商品都做了主張,只是以“蛋糕面粉、含淀粉食品油脂面團”為例進行說明,所以在二審階段增加“米樂”,在再審階段全部變更為“咖啡、茶、冰淇淋、各種調味醬”等并無不當。再審中的被申請人認為,在原審階段,被申請人曾當庭詢問申請人,使之明確其究竟主張何種商品之間類似,申請人一審、二審階段均當庭做過確認,這種確認亦被記入庭審筆錄。因此申請人的做法應當被認定為變更主張。在本案中,結合申請人的狀、上訴狀和再審申請書及各階段的庭審筆錄來看,其再審階段的主張確實已超出原審范圍。二審審理以及再審審理應當限于原一審雙方當事人所主張和抗辯的事實理由和請求范圍之內,否則法庭審理將無邊界可循,也有失控辯平衡。正如在專利侵權案件中,原告在一審階段就應當確定其主張的具體權利要求,在二審或再審階段不能改變為主張其他一審未主張過的權利要求,否則案件將失去審理基礎。
三、關于商品和商品、商品和服務以及服務與服務之間是否構成類似?
1.關于咖啡、調味醬等商品與面包、蛋糕同場所售賣的商品是否構成類似的問題,中華商標協會專家委員會主任董葆琳認為:
類似商品一般關聯,關聯商品未必類似。不能因為某些商品在同一場所售賣,就簡單地認為商品之間類似?!暗案饷娣?、含淀粉食品油脂面團”屬于原料、中間產品,其生產方式、用途、銷售渠道、銷售對象等均與作為最終產品的蛋糕、面包商品完全不同,因此兩者不構成類似商品?!懊讟贰辈皇恰额愃粕唐放c服務區分表》中列明的商品,可能是申請人根據中山當地特有小吃或者其自己特創的糕點而申報填寫的,這種特有商品一般消費者并不熟知,所以不能被認定為與普通的蛋糕、面包商品構成類似商品??Х瑞^也有兼售面包、糕點的,或者有些面包店里面也兼售咖啡、飲料,但這些僅是為方便消費者順便選購,而非其主營商品,不能僅因為這些商品出現在同一消費場所就當然地認定它們之間構成類似,若按如此思路,則隨著超市的出現和普及,豈不是超市的相鄰貨架上的各類不同商品都有可能構成類似商品?
同理,關于面包、糕點等商品與餐館或咖啡館等服務是否構成類似,若僅基于面包、糕點這類產品會在餐館、快餐館或咖啡館等內提供就主觀認定面包、糕點等商品與此等服務構成類似,豈非作為餐飲服務的其他商品,如酒類、茶類、飲料類、冰淇淋類、水果類的產品均會與餐館、快餐館、咖啡館等服務構成類似商品?從實際的經營情況出發,例如COSTA 咖啡店除售賣咖啡還售賣糖果、堅果、牛奶等商品,上島咖啡除售賣咖啡,還售賣茶、啤酒、花生、開心果、水果、葡萄干、披薩、意大利面、冰淇淋等,根據《類似商品和服務區分表》,這些商品較多在第29類、30類和31類。根據區分表,這些商品之間有著嚴格的劃分,且在此基礎上形成了穩定的商標注冊秩序和市場上的使用秩序,若僅因為隨著日前市場的經營活動,尤其是像咖啡館此類的服務活動愈發靈活和便利,就貿然主觀認定同時在此類服務場所出現的商品均與該種服務類似或商品之間類似,則意味著原規范于區分表不同類別的幾十種商品均與餐館、咖啡館等服務跨群組甚至跨類別類似,幾十種原本不在同一群組或類別的商品也可構成類似。這不僅悖于普通消費者的認知習慣,過于嚴格地限定了商品/服務之間不類似的標準,且必然會導致現有商標注冊秩序和市場使用秩序的失范,甚至出現商標注冊無據可依,商標使用是否侵權無預見之可能的亂象。市場經濟情況的改變是必然的,商品之間、商品與服務之間的類似判斷標準的改變也是必然的。結合本案則表現為增加競爭力亦是出于滿足消費者需求的需要,咖啡館提供的商品愈發多元,也導致原本不在此服務場所出現的商品開始逐漸出現。但市場經濟情況的改變應在多大程度上影響商品/服務類似的判斷標準,應當慎之又慎。不應陷入主觀看待問題而簡單認定是否有造成混淆的可能。
2.關于經營銷售面包的面包店是否與咖啡館、餐館構成類似的問題,中國政法大學的馮曉青教授認為:
并非所有銷售食品的場所都是提供餐飲服務,不應不加以區分地籠統看待,舉例來說,在面包店內銷售蛋糕、面包的行為是否是一種餐飲服務行為就值得探討。盡管申請人在2011年后獲準注冊的商標有指定“面包店、面包連鎖店”,被歸至《類似商品與服務區分表》的第4301群組,但到目前為止《商品服務區分表》的標準服務項目名稱中從未出現“面包店、面包連鎖店”?!额愃粕唐泛头諈^分表》是我國商標主管機關以世界知識產權組織提供的《商標注冊用商品和服務國際分類》為基礎,總結我國長期的商標審查實踐并結合我國國情而形成的判斷商品和服務類似與否的規范性文件。該區分表對類似商品的劃分就是在綜合考慮了商品的功能、用途、生產部門、銷售渠道、銷售對象等因素的基礎上確定的。從我國最早于1988年制定區分表開始,經過多次修改,但至今并未出現“面包店、面包連鎖店”這一標準服務項目名稱,這是有客觀原因的。在實際生活中,如面包店、鞋店、服裝店等售賣場所實際并非是一種服務,而是一種銷售商品的場所,因為此類場所主營就是出售專門商品,除此之外,并無其他服務內容。
面包店與“餐館、快餐館、咖啡館、自助餐館”等堂食餐飲服務不同,在我國《食品安全法》的有關規定和實際中面包店經營所需的許可證類型上亦能得到印證,“國家對食品生產經營實行許可制度。從事食品生產、食品流通、餐飲服務,應當依法取得食品生產許可、食品流通許可、餐飲服務許可。取得食品生產許可的食品生產者在其生產場所銷售其生產的食品,不需要取得食品流通許可證,取得餐飲服務許可的餐飲服務提供者在其餐飲服務場所所出售其制作加工的食品,不需要取得食品生產和流通的許可”。正是由于面包店的這種場所性質,決定了其與“餐館、快餐館、咖啡館、自助餐館”等有著本質區別,售賣食品的場所和提供餐飲服務的場所完全是兩個不同的概念,消費者的消費內容、消費方式、消費體驗完全不同。
日常生活中,人們往往相約茶館、咖啡館或是餐館見面,但少有人群相約面包店會面。人們到面包店買完即走的情況非常普遍,堂食者是個例。而在茶館、咖啡館、餐館這類地方,就地堂食才是多數情況,外賣者相較而言是少數。在同樣是可以購買食物和茶飲的地方,為何消費者的選擇具有上述如此明顯一致的取向?這恰是前述區別導致的:首先,消費者在咖啡館消費的內容是休閑的氛圍、齊備的休閑設施和休閑類食品;在餐館消費的內容是餐館的優質服務和美味的食品;在面包店消費的內容是面包、蛋糕等食品。其次,消費者在咖啡館消費的方式更多是體驗環境、使用設施和堂食;在餐館的消費方式更多是體驗服務和堂食;在面包店的消費方式主要是即買即走。再次,消費者在咖啡館消費的體驗更傾向于環境是否令其享受并放松;在餐館的消費體驗更傾向于堂食環境和食物是否令其滿意;在面包店的消費體驗則幾乎僅是產品是否新鮮,是否可口。即便是面包店同樣設置一兩個座位,也僅是基于少數顧客的歇息需求,作為配套設施,不會影響到消費者對面包店的整體定位。
四、鑒于案外人商標的存在,申請人商標的禁用權范圍是否可以擴張?
針對該問題,中國政法大學知識產權研究中心主任張楚教授認為:不僅應當從正面角度分析涉案商品之間、商品與服務之間是否構成類似,還應當關注到本案的一點特別之處――曾有一枚案外“采蝶軒”商標,注冊時間最早,且核定使用在“蛋糕、面包”等商品上,此枚商標與申請人最早注冊在“蛋糕面粉、含淀粉食品油脂面團、米樂、咖啡、茶、冰淇淋、各種調味醬”等商品上的“采蝶軒”商標從申請人注冊之日起至2008年底共存了近10年,直至案外人商標因不使用被撤銷。這一事實恰能提供看待問題的另一個角度,即從禁用權的角度看待申請人1999年注冊的兩枚商標核定的商品是否與面包、蛋糕商品構成類似?;谇笆鍪聦嵉拇嬖?,這不僅說明了申請人1999年注冊的兩枚商標所指定的所有商品與案外人商標所核定的“糕點、面包”等商品不構成類似,也說明申請人1999年注冊的兩枚商標的禁用權不應延伸至“糕點、面包”等商品上。
在2008年底之后,案外人商標被撤銷,申請人1999年注冊的兩枚商標的禁用權能否隨之擴張,應當根據實際情況進行分析。商品禁用權與商標本身的顯著性和知名度密切相關,不會無故擴大,即不會僅因案外人商標被撤銷而自動擴大。只有申請人1999年注冊的兩枚商標具有了高知名度,才有可能使其禁用權范圍擴大,而就商標知名度來說,根植于商標的實際使用,但從案件資料來看,商標權利人針對申請人1999年注冊的兩枚商標所核定的商品或服務,并無任何實際使用。在此情況下,申請人1999年注冊的兩枚商標不可能具有知名度。因此,即便在案外人商標被撤銷之后,申請人1999年注冊的兩枚商標的禁用權也不會擴大,即仍然不能延伸至“糕點、面包”等商品上。
值得探討的是,能否僅依據客觀市場環境變化所帶來的商品類似判斷的變化來主張或判定商標禁用權范圍的擴大。在商標侵權案件中,若允許一方的商標禁用權范圍基于客觀市場環境的變化而擴大,則會令其他不特定方承擔此商標禁用權范圍的擴大所帶來的可能被控侵權的風險,這是極為不公平的,法律不應要求市場經營者有如此遠見,亦不應要求市場經營者承擔因客觀環境變化所帶來的全部不利后果。因此,即便是客觀市場環境的變化帶來商品類似判斷的變化,這種改變也不應被某特定的商標權人用來主張其商標禁用權的擴大,或被司法審查機構作為判定某特定商標權人商標禁用權擴大的依據,否則將損害在此變化之前已經長期使用商標標識的權利人合法利益,并破壞已有的市場格局。因此,假設客觀市場環境變化所帶來的變化可能使與申請人1999年注冊的兩枚商標所核定使用的“咖啡、茶、糖漿、蛋糕面粉、面條、米樂、豆漿、含淀粉食品油脂面團、冰淇淋、各種調味醬”等商品、“餐館、咖啡館”等服務與面包、蛋糕等商品關系更為密切,也不宜認定申請人1999年注冊的兩枚商標的禁用權范圍擴大至面包、蛋糕等商品上,否則將嚴重損害被申請人長期以來建立的信賴利益,也將破壞已有的穩定的市場格局,有失利益平衡。
五、被申請人是否構成“在先使用”?
針對該問題,北京務實知識產權發展中心主任程永順和北京大學知識產權學院常務副院長張平教授分別從法律適用和基本事實的角發表了各自觀點。
程永順認為:本案關于被申請人是否構成在先使用的焦點問題是本案關于“在先使用”的法律判斷標準。申請人主張其先于被申請人使用“采蝶軒”商標,是在根據2014年5月1日施行的新修改后的《商標法》第59條第3款的規定來主張的。申請人理解新修訂的《商標法》第59條第3款規定,主張“在先使用”抗辯應當適用“雙在先”要求,即不僅要“先于商標注冊人申請商標注冊前使用”,還要“先于商標注冊人使用”。申請人的這一理解有待商榷,如果“雙在先”要求成立,實際上大大提高了主張“在先使用”抗辯的難度,這不符合新修訂的《商標法》第59條第3款關于“在先使用”抗辯原則的立法本意。
而且,實際上由于本案和受理時間在2012年,所以本案適用我國2001年修訂的《商標法》,雖然當時《商標法》沒有明文規定“在先使用”抗辯,但根據當時《商標法》第三十一條的規定,“在先權利人及在先使用并有一定影響的商標使用人可以申請撤銷在后的注冊商標,故在商標侵權訴訟中,其當然有權以其在先權利、在先使用并有一定影響的商標來進行抗辯,認為其不侵犯在后的注冊商標權”。因此,本案應當適用“單在先”的判斷標準。
張平教授認為:首先,申請人主張其于1981年即開始使用“采蝶軒”商標,實際上是指申請人曾任法定代表人的國有企業――“中山市飲食總公司采蝶軒”成立于1981年。從申請人提供的證據來看,“中山市飲食總公司采蝶軒”與申請人并無法律上的承繼關系,“中山市飲食總公司采蝶軒”在2000年以前是否在蛋糕、面包商品上使用過“采蝶軒”商標,與申請人沒有關系。其次,申請人主張其于1999年就開始使用“采蝶軒”商標,實際上是指其于2003年受讓1999年注冊的第1328994號注冊商標和第1344787號注冊商標。但是第1328994號注冊商標和第1344787號注冊商標所核定的商品或服務并不包含本案系爭的蛋糕或面包商品以及面包店,申請人不能據此主張其在蛋糕、面包商品或面包店上早于被申請人使用。因此,申請人主張早于被申請人在先使用并不成立。
再根據被申請人提供的證據來看,首先,被申請人早于2000年開始就在相同的蛋糕、面包商品上使用“采蝶軒”商品,早于申請人第3422492號商標的申請日2002年12月31日;其次,在申請人第3422492號商標的申請日2002年12月31日之前,被申請人在合肥地區已經有數家直營門店并已在當地獲得一定榮譽獎勵,已經具有一定影響,實際上,在先使用抗辯中的“有一定影響”這一要求不用太高,遠低于馳名商標的要求,甚至應低于知名商品的要求;再次,被申請人的使用具有善意,從被申請人提供的資料來看,被申請人的“采蝶軒”品牌創意并非來源于申請人,而且在安徽合肥當地,申請人從來沒有經營活動,不具備任何知名度,被申請人沒有攀附其商譽的可能和必要。因此被申請人已滿足“在先使用”的構成要件,應當得到法律支持。
六、被申請人是否構成不正當競爭?
針對該問題,原國家工商行政管理總局商標局副局長歐萬雄認為:案件中如果申請人在本案中是依據“中山市飲食總公司采蝶軒”這一企業名稱來指控被申請人構成不正當競爭,由于“中山市飲食總公司采蝶軒”僅是一家申請人曾任法定代表人的國企,在并無證據證明其與申請人具備法律上的承繼關系的情況下,申請人在本案中無權主張“中山市飲食總公司采蝶軒”這一企業名稱。
如果申請人在本案中是依據其于2003年受讓的1999年注冊的第1328994號注冊商標和第1344787號注冊商標來指控被申請人構成不正當競爭,鑒于注冊商標與企業名稱之間的沖突,要考慮是否會導致消費者混淆。由于在被申請人成立的2000年6月8日前后,申請人上述兩枚注冊商標亦剛獲準注冊,并無多大知名度和影響力,尤其申請人沒有提供任何證據證明其在被申請人所處的安徽合肥地區擁有知名度和影響力。因此,被申請人于2000年使用“采蝶軒”字號,并不會與申請人擁有的第1328994號注冊商標和第1344787號注冊商標造成混淆、誤認,所以不構成不正當競爭。
七、是否進行賠償及賠償額如何計算?
中南財經政法大學的吳漢東教授就該問題發表了觀點,他認為:我國民事侵權的賠償責任主要適用“填平原則”,即立足于彌補權利人的損失,而非使之成為不正當謀利的手段。實際上,2014年5月1日新修改后的《商標法》第63條亦對侵犯商標專用權的賠償數額的計算方式選擇做出了順序上的規定,對賠償數額的計算應按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定;實際損失難以確定的,可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定;權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的,參照該商標許可使用費的倍數合理確定。因此,在商標侵權案件中,確定賠償數額時,應當首先考慮權利人因被侵權所受到的實際損失。