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立夏詩詞范文1
綠樹陰濃夏日長，樓臺倒影入池塘。
水精簾動微風起，滿架薔薇一院香。
2、《暑旱苦熱》宋代詩人王令
清風無力屠得熱，落日著翹飛上山。
人困已懼江海竭，天豈不惜河漢干。
3、《納涼》宋代詩人秦觀
攜扙來追柳外涼，畫橋南畔倚胡床。
月明船笛參差起，風定池蓮自在香。
4、《夏夜追涼》宋代詩人楊萬里
夜熱依然午熱同，開門小立月明中。
竹深樹宻蟲鳴處，時有微涼只是風。
5、《夏日南亭懷辛大》唐代詩人孟浩然
山光忽西落，池月漸東上。
散發乘夕涼，開軒臥閑敞。
荷風送香氣，竹露滴清響。
欲取鳴琴彈，恨無知音賞。
感此懷故人，中宵勞夢想。
6、《夏意》宋代詩人蘇舜欽
別院深深夏席清，石榴開遍透簾明。
樹陰滿地日當午，夢覺流鶯時一聲。
7、《立夏日憶京師諸弟》韋應物
改序念芳辰，煩襟倦日永。
夏木已成陰，公門晝恒靜。
長風始飄閣，疊云才吐嶺。
坐想離居人，還當惜徂景。
8、《山中立夏用坐客韻》文天祥
歸來泉石國，日月共溪翁。
夏氣重淵底，春光萬象中。
窮吟到云黑，淡飲勝裙紅。
一陣弦聲好，人間解慍風。
9、《立夏》宋方回
吾家正對紫陽山，南向宜添屋數間。
立夏詩詞范文2
現在的建筑施工企業多數采用項目法施工的模式。企業對項目的管理，一般上都只到項目經理層面，對項目部的經營管理層和施工作業層都由項目部去管理，如果項目經理層面不能很好地運用激勵機制，很容易造成項目管理的失敗，給施工企業造成損失。本文從三個層面的激勵機制的重要性進行了分析，提出針對不同層級的激勵機制，可以作為建筑施工企業管理的參考。
【關鍵詞】
企業；項目法模式；層次激勵
項目法施工在中國走過了將近30年的歷程，從開始的不認識不接受，直到現在普遍采用，項目法體現了強大的生命力，給建筑施工企業的飛速發展帶來了一場革命，現在的建筑施工企業基本上都采用了項目法施工模式。項目法的定位就是：以工程項目為對象，以項目工程經濟承包責任合同為依據，以工程項目人、財、物等生產要素市場為條件，以國家的法律和企業對項目法施工的一整套施工組織管理制度作保證，對工程項目的質量、安全、工期、成本、形象、文明施工實施全過程控制和管理的方法。即：按項目組織、按項目實施、按項目核算。經過這么多年的實踐，項目法施工已經形成了一整套的管理方法，為促進我國建筑施工領域的發展起到了巨大的推進作用。但是其運行中也發現許多的弊端，一個很重要的問題就是由于項目的時間比較短，造成員工的凝聚力不夠，對員工的激勵作用發揮的不充分，特別是對經營管理層和施工作業層的激勵，主要體現在以下方面：
第一，項目的領導班子多數都是由企業委派，其他中層管理人員根據企業人員情況從其他項目抽調。施工作業人員多數是成建制的勞務隊伍或企業招募的農民合同制工人。這樣的組合，有一個相當長的磨合期。
第二，企業對項目經理層的認識一般都比較充分，但是項目經理對管理層和作業層的認識就僅僅從企業檔案的考核表中得來，停留在表面，對于項目人員的實際使用情況沒有直接的認識，這樣對項目的實施產生不利影響。
第三，項目經理除了和企業簽署了經濟承包責任管理合同，還有其他一些關聯關系而不得不認真做好項目，比如，做好項目才有發展和升職，才有下一個項目的繼續經營。而經營層和作業層的人員并沒有任何協議，心里沒有歸屬感，僅僅作為一個打工者的身份出現在項目上，在施工任務不飽滿，或者對項目管理層有意見的情況下，可以隨時跳槽走人，具有很大的流動性和隨意性。
項目的人員可分為三種層次：
決策層，指項目經理、副經理等項目管理班子。由他們作為企業的代表，對工程實施全面負責，貫徹執行合同。
管理層，指項目管理部門、科隊長及管理人員。對項目部負責，在項目經理領導下對項目進行管理。
作業層，班組工人。在隊長的領導下，進行具體的施工作業工作。
按照美國心理學家馬斯洛的需要層次理論，將每個人的需要分為五個層次：第一，生理需要。第二，安全需要。第三，社會需要。第四，尊重需要。第五，自我實現需要。如何能夠使這三種層次的人員都竭盡全力的為項目服務，使項目的最終成果達到或超過企業的要求呢？我認為需要做到以下幾點：
1 對于決策層的激勵
能夠勝任項目經理的人員都必須具備以下素質和條件：
1）事業心強，工作踏實認真，有吃苦耐勞的精神，勇于拼搏，意志堅強，能夠團結廣大職工完成組織交給的各項任務。
2）具備一定的專業知識和管理知識，有較豐富的組織協調、指揮決策和應變能力，雷厲風行，能夠處理各種問題。
3）以身作則，辦事公道，知人善任，善于調動各方面的積極因素，有密切聯系群眾的優良作風。
4）通過了項目經理資質考試，取得資格證書。
項目經理層次的人的第一、第二需要已經得到保障，他們需要的更高一級的需要，因此，必須針對這些需要進行激勵。
企業和項目經理必須簽訂項目承包合同，明確該項目的工期、質量、成本、安全、文明施工等指標要求。明確雙方的責、權、利以及合同終止處理、違約、合同兌現的獎罰規定。
1）給予充分的權力。首先有經營決策和生產指揮權：有權以企業法人代表委托的人身份與建設單位對其他的人、財、物進行統一調配調劑使用。有權在企業規章允許的原則內建立項目的內部的管理制度，堅持一支筆有效制度。
2）要有材料采購、詢價和設備租賃權包括小型設備的采購權。保證項目在遠離基地的情況下，根據項目特點擁有材料詢價比較和設備選擇即租賃權，降低成本，保證生產。第三要給予項目經理人事權。保證項目經理在與企業法人代表或單位人事部門協商同意的基礎上，對項目班子成員有建議權，對管理人員有聘任、辭退權，有選擇分包協作隊伍的權力。第四，有分配權。根據按勞分配的原則，有權制定合理的分配方案，在企業制度允許的前提下，自主決定工資待遇，以及決定承包合同的二次分配。
3）權力帶來的還要有責任。負責任就要有相應的利益，要有與權力相當的利益才能使人有積極性。首先，項目經理的工資在項目部應該是最高的。按照承包合同應該給予的二次分配權限必須由項目經理決定。其他按照企業規定應該享受的住房、汽車、級別待遇等必須按照規定或慣例給予保證。
4）給予充分的重視。滿足其尊重需要。企業的重大決策必須征求項目經理的意見。對于承包合同完成比較突出的，在企業范圍內給予表揚和宣傳，甚至推向到社會，給予必要的榮譽。
5）實現自我發展的需要。企業必須給員工以向上的基礎和機會，特別是作為企業骨干的項目經理階層。比如升職、晉升項目經理級別，從低級到高級待遇設定不一樣，并且差距很大，用以激勵把項目做的更好。對于硬件不足，比如工作年限、文憑不夠國家或系統的標準，但是表現又比較突出，可以企業自己設定評定標準，多強調成績和效果，或安排脫產學習等，用以激勵有能力但缺乏所述硬件的人才。
2 對于管理層的激勵
管理層除了受企業系統的管理外，主要是受項目經理的領導，貫徹項目經理的意圖，對項目的質量、成本、工期等進行控制。管理層的激勵措施主要由項目經理制定和實施。根據馬斯洛的需要層次理論，他們的需要定位在第二、第三和第四需要，因此必須針對具體的需要進行激勵。
1）簽訂部門責任合同并進行分解，到具體人。明確其工作職責和工作內容。
只有明確的工作范圍和目標，才能進行有效地考核和管理。項目經理除了要管理項目外，對項目部自身的管理也是非常重要的一個工作。一個強有力的團隊是干好一個項目的關鍵所在。
2）按固定時段進行考核，按照部門責任進行表彰或處罰。
表彰或者處罰的結果要記入檔案，在企業內部公開，在本項目上的表現作為下一個項目的基礎。經營層在企業內部流動，要取得現任項目經理的認可，要賦予項目經理充分的理解和支持。
3）改善生活和工作環境，營造積極向上的學習氣氛，給予其強烈的歸屬感和使命感。
3 對于作業層的激勵
作業層在隊長和班長的帶領下進行具體的操作，是項目上人員最多的群體，必須充分考慮他們的激勵方式是否有效，是完成項目的關鍵。作業層的文化水平普遍比較低，現在的用工形勢決定了他們多數從農村來，家庭生活比較貧困。按照美國心理學家馬斯洛的需要層次理論，他們的需要主要是：第一，生理需要。第二，安全需要。但是在項目上必須給予關心和愛護，給予充分的尊重，滿足其尊重需要。不要把管理層和作業層在感情上割裂開來，造成心理的對立。我認為要做到以下幾個方面：
1）對班組簽訂承包合同，明確其工作，可以用內部文件的形式確定計件工資價格，并且要委托嚴肅負責的考核員對其班組完成的工作量進行核算，對員工進行考勤。獎勤罰懶，提高工作的積極性。
2）對職工宿舍、床鋪、照明等進行規劃和限定，保證住宿和休息環境。工人在工地工作非常辛苦，只有良好的休息環境是保證工作的效率和安全生產的基礎。
3）保證后勤供應，對食堂飯菜的花樣、味道等提出具體標準，降低飯菜成本，降低職工開銷成本。可以適當對食堂進行補貼。特別是一定要求供應要充分，保證職工隨時可以吃到可口的飯菜。
4）豐富業余時間的活動。工地一般是條件有限，可以因地制宜，建設一些活動場所，盡量提供設備設施，并有專人負責維護和看管，保證完好和防止人為損壞。
5）按照承諾及時發放工資，按照國家和企業規定發放勞動保護用品，辦理上崗證件?，F在農民工比較多，能夠及時發放工資已經是基本要求，外出打工，只要能夠按時給家里匯去工資，工人一般不愿意離開。
4 投保意外傷害保險和工傷保險
投保保險是對職工的一種保護，也是減輕企業負擔的一種良好方式。
其實關于項目法施工的許多激勵機制和方法還有很多，層次理論的激勵方式不一定是最好的，但是從已經運行過的項目來看，以上激勵方式在較大程度上促進了項目的開展和完成，對現在的建筑施工企業的項目管理方式有一定的促進作用。
【作者簡介】
立夏詩詞范文3
「關 鍵 詞訴訟行為/瑕疵/處理
我國的教科書一般認為，民事訴訟法律關系中的行為是訴訟法律關系主體有意識地實施使民事訴訟法律關系發生、變更或者消滅的行為。例如，行使一定的訴訟權利，如起訴、撤訴等，就會引起訴訟法律關系的發生或消滅?；蛘?，履行一定的義務，例如，《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第64條規定，在當事人因客觀原因不能收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。這就是法院為了促使審理迅速、有效地進行，通過履行義務（或職責），為判斷當事人的權利歸屬創造條件，這種訴訟行為的結果是在解決糾紛的同時，消滅訴訟法律關系。訴訟法律關系主體所為的訴訟行為，是引起訴訟法律關系發生、變更或者消滅的主要原因。
在我國，訴訟行為論主要依托于民事訴訟法律關系理論，學者們在對作為民事訴訟法律關系要素之一的法律事實進行闡述時，只是較為淺淡地描述一下訴訟行為。這里一方面反映了訴訟行為理論在我國民事訴訟法學體系中的地位并不很高，另一方面也說明，國外的一些較有價值的民事訴訟理論，因為我們接觸機會少或沒有機會相識而造成這些理論與中國的無緣。然而，在現實的訴訟實踐中，能夠使民事訴訟法律關系發生、變更及消滅的訴訟行為，由于參與訴訟的主體不諳程序規定而造成行為失誤產生不利后果，或者具體適用法律以解決爭議的法院由于各種原因導致裁判行為出現瑕疵，由此影響裁判公正、效率，禍及當事人的權利等情形時有發生。因此，研究訴訟行為、行為瑕疵及其處理方式，對于發展我國的訴訟行為理論以及訴訟實踐應該說是有所裨益的。
一、訴訟行為的含義及效果
一般來說，靜態的法學研究的是法律規則，而動態的法學研究的是法律主體的活動?；蛘哒f，書本上的法（Law in Books）和行動中的法（Law in Action）分別是靜態和動態法學的研究對象。 （注：呂世倫、公丕祥主編：《現論法學原理》，安徽大學出版社1996年版，第472頁。）就訴訟法學而言，經過立法、 以條文形式固定下來的民事訴訟法律及規則無疑處于靜態，而對靜態的規則加以解釋、適用、發展的行為自然可以說是動態的。動靜態的結合，構成了訴訟本身。因此，研究訴訟法律及規則用以指導具體的司法，促進訴訟理論的發展固然重要；而研究規則的制定者、適用者的行為，促進行為的規范化和效率化，同樣具有重要的作用。從法規形成的角度來看，動態的行為是靜態法規的具體化和生動化，靜態法規的發展和完善，無疑必須通過動態的行為本身來完成。僅此而言，對動態行為的研究的意義甚至比對靜態法規的研究要重大。
動態的民事訴訟中的訴訟行為，可表述為能夠引起訴訟上的法律效果發生的訴訟行為。（注：［日］伊藤真：《訴訟程序》：伊藤真、竹下守夫編集：《注釋民事訴訟法（3）》，有斐閣1993年版，第22頁。）民事訴訟中各種主體的訴訟行為，構成了民事訴訟程序富有活力的內容。各種主體的各種訴訟行為的交錯，結成了相互關聯的行為鎖鏈，（注：［日］河野正憲：《當事人行為的法律構造》，弘文堂1988年版，第1頁。）在訴訟程序中形成張力和收縮力， 從而才使得訴訟程序本身具有了永恒不變的生命力。
將訴訟程序中主體的動態的能夠引起訴訟上法律效果發生的行為定義為訴訟行為（Proze Bhandlung，簡稱PH）， 主要是要借助這一概念本身來決定訴訟行為理論的基礎，尋求訴訟行為的根本立足點。德國學者鮑姆杰爾鐵爾（Baumgartel）于1957年出版了《當事人訴訟行為的本質及概念》（《Wesen und begriff der ProzeBhandlung einerPartei im Zivilproze》）一書，沿襲德國學說的一般觀點，認為訴訟行為的效果在于程序的形成以至訴訟狀態的形成。為了把握形成效果的本質特征，應該明確效果的擴展范圍及其對象。就范圍來說，從程序的開始到裁判，及至程序的終結，都屬于效果的射程之內。在這一范圍內的效果可及的對象有兩重，一是作為過程（vorgang ）的訴訟的發展（prozessentwicklung），二是作為過程發展目標的裁判。（注：［日］上村明廣：《關于民事訴訟行為概念》，《岡山大學法經協會雜志》第29號，第67—68頁。）
由此可見，如果強調訴訟行為的話，對于訴訟行為效果可及的兩重對象的研究就顯得十分重要，或者可以說這也是程序保障理論的一個重要支點。因此，訴訟行為理論本身，并不單純是對行為進行規范化和效率化指導的書本上的東西，由于指導的主體對象必須在程序中使其行為在被規范化的同時，得到作為對價的權利化，由此才能判斷行為的正當性。因此通過程序來保障這種行為的正當性，顯然是程序保障理論的重要內容之一。
法律行為和訴訟行為的概念的歷史，可以上溯到中世紀時代。當時的德國自然法學者內鐵爾布拉特（Daniel Nettelbladt， 1717—1791）在其著作中頻頻使用了這兩個概念。只不過是，他在使用概念時，并未打算用它們來構筑以概念為基礎的理論，而是意在說明他的自然法學說。然而，正是由于這兩個概念的使用，使得德國的概念法學、私法尤其是民法學理論在法律行為方面有了新的發展。
對訴訟行為概念的研究，在19世紀末得到了學者們的重視。德國民事訴訟法學界的泰斗赫爾維希（Konrad Hellwig， 1856—1913 ）， 在1910年發表了題為《訴訟行為和法律行為》的論文，對訴訟行為的概念、種類、條件、意思瑕疵等問題進行了考察。盡管赫爾維希的考察對象主要是民法的有關法律行為規定適用于民事訴訟法的可能性，但是，通過考察他證實了這種適用存在的局限性，并指出了訴訟行為有別于民法上的法律行為的特征。所以，他將訴訟行為定義為能夠產生訴訟法規定的效果的所有行為。屬于私法以及其他公法上規定的行為，應該被排除在該概念的范圍之外。赫爾維希還將訴訟行為分為兩類，一類是服務于遂行具體訴訟的行為，另一類是雖然具有訴訟法上的效果但是又與遂行訴訟具有不同目的的行為。而第一類行為主要包含開始、進行和終結訴訟的行為，因此，這些行為必須符合遂行訴訟這一目的。正是由于這一目的的存在，在此目的指導下的訴訟行為本身，反映了訴訟法與實體法的根本區別。也就是說，就行為的效果來說，訴訟行為和民法上的法律行為兩者所產生的效果帶有根本的差異。即法律行為沒有得到實施與已實施的法律行為缺乏有效要件之間，在效果上并不存在差異。與此不同的是，訴訟行為如果欠缺法律要件，法院必須就此加以審理并做出判斷。因此可以說，有關訴訟行為的內容、形式等方面的要件與民法上法律行為的要件是迥然不同的。
可見，訴訟行為論在民事訴訟法的理論研究中，應該定位為：第一，訴訟行為論是構筑獨立的民事訴訟法體系的理論出發點；第二，訴訟行為理論的研究，既以法院的訴訟行為為對象，也以當事人的訴訟行為為對象。而且，由于行為本身是為取得訴訟法上的效果而實施，因此，從程序上保證正當訴訟行為的實施，顯得極為重要。可以說，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎理論。
二、訴訟行為瑕疵概述
（一）訴訟行為瑕疵的含義
所謂訴訟行為瑕疵，是指沒有按照程序法的規定實施的訴訟行為。因此可以說，訴訟行為瑕疵是與程序法固定相關的形式意義上的概念。所以，對訴訟行為是否存在瑕疵，人們考察的重點并不是審查行為的內容是否合乎法律規定，而是審查行為的方式是否與法律的規定相符合。例如，當事人提出了某種申請，該申請行為是否存在瑕疵，不是看申請本身的內容是否有合理、合法的理由，而是審查申請是否在形式上符合訴訟法的規定。進行這樣的區別，是為了將實體法上的行為與訴訟法上的行為區別開來，對待不同的行為分別適用不同的判斷標準來判斷。
（二）訴訟行為與意思瑕疵的一般關系
行為存在瑕疵的主要原因很多，在我國民法上，沒有使用意思瑕疵，而是代之以不真實、重大誤解等概念來表述。而且，對于意思表示不真實的行為，被歸入無效民事行為之列，而對有重大誤解的民事行為，則歸入可撤銷的民事行為之列。依此類推，訴訟行為存在意思瑕疵，是指行為人的行為與意思表示不一致，或者在受欺詐、誤解等情況下實施的行為。
凡實施行為，就不能排除與行為密不可分的意思存在瑕疵的可能。民事訴訟行為的實施也不能例外。但是，在民事訴訟中，對于與行為相關的意思瑕疵，例如存在錯誤、欺詐、能力等方面的問題，導致當事人實施的訴訟行為與訴訟意思表示不一致時，應該如何對待？舉例說，當事人之間在訴訟外進行協商并達成了撤回訴訟的協議，但是，卻出現了被告冒用原告的印章蓋在撤訴書上，再由原告提出給法院的結果。對此行為應如何對待？
有關訴訟行為的意思瑕疵問題，我國《民事訴訟法》第59條有較明確的規定，即訴訟人在代被人為重大訴訟行為時，如果沒有被人的特殊授權，不能為之?；蛘咴趯嵤┖螅洷蝗俗氛J，可被視為有效的行為，否則對被人不發生法律效力（行為的無效）。但是，對于其他有意思瑕疵的訴訟行為，應該怎么處理，尚未有明確的規定。
（三）訴訟行為與私法法規的適用
民事訴訟與刑事訴訟不同，民事訴訟中的當事人實施各種訴訟行為，主要是為了實現自己的權利。從這一角度看，調整平等主體之間利益關系的民事實體法存在有適用于民事訴訟行為的可能性。但是，民事訴訟法屬于公法，而且由國家設立的專門機關——人民法院來施行。因此，在公法與私法之間就存在一個整合的問題。私法強調的是當事人之間的意思自治，公法強調的是公平、迅速以及經濟的訴訟運營，那么，對訴訟行為及其意思瑕疵的規制和調整應該如何進行呢？
在訴訟行為論的起源地德國，關于訴訟行為的意思瑕疵問題，赫爾維希在1910年主張，對此應該區分可以適用私法來調整的訴訟行為和不可以適用私法來調整的純粹訴訟行為，而哥爾德舒密特在1932年前后則否定對訴訟行為適用私法加以調整，主張應強調適用民事訴訟法調整的獨立性。而且，哥氏的觀點后來在德國占據了支配地位。到了1968年，阿連斯提出了利益衡量的學說，主張對訴訟行為應該根據行為的類型，調整當事人之間的利益，對此，不能排除適用私法規范加以調整的可能性。
在日本，傳統上，無論判例或學說都對適用私法法規來調整民事訴訟行為持消極態度。然而，對于存在意思表示瑕疵的訴訟行為，司法部門也通過迂回手段來加以解決。這些方法包括：第一，原則上承認可以自由撤回訴訟行為；第二，廣泛認可對錯言、誤筆行為的糾正或補充；第三，可以將有意思瑕疵的訴訟行為導致的結果，作為再審的理由。但是到最近，很多學者已經開始主張適用私法調整民事訴訟行為。他們認為，盡管不能一律適用私法規范來認定有瑕疵的訴訟行為無效或加以撤銷，例如基于程序的安定性考慮，對于程序發展成為障礙的行為（如理由不足的推遲訴訟行為、有過失的行為），不應適用私法規范。而對于終結程序的行為，如撤訴、和解等，原則上不會影響對方當事人的利益和程序，所以可以適用私法規范加以調整。（注：［日］伊藤真：《民事訴訟法Ⅰ》，有斐閣1995年版，第271頁；同氏：《民事訴訟法》，有斐閣1988年版，第276—277頁。）
我國民訴法中關于訴訟行為意思瑕疵的規定實質上是不明確的。對有關瑕疵行為的救濟，是否可以適用民法的規定，有必要加以檢討。根據上述的介紹，德國的通說和日本學者最近的主張可以為我們提供借鑒。
三、訴訟行為瑕疵理論的發展
（一）訴訟行為瑕疵不予考慮原則
訴訟行為瑕疵概念是否存在，在民事訴訟法學的歷史上一直存在爭論。從19世紀末到本世紀初，德國民事訴訟法學在擺脫實體法束縛過程中，相應提出了與實體法上的民事行為相對應的訴訟行為概念。然而，立足私法解釋民事訴訟現象的觀念及其理論在當時占據了學說的支配地位，因此，將私法上的原則直接適用于訴訟現象成為趨勢，與民事法律行為存在瑕疵的概念相適應，出現了訴訟行為也應存在瑕疵的觀念，而且訴訟行為瑕疵的存在可能會導致行為的無效。但是，隨著民事訴訟法典的制定以及民事訴訟法學體系的逐步完備，民事訴訟法學者們對就訴訟行為類推實體法的做法提出了質疑，并在主張訴訟法與實體法獨立地位的基礎上確立了訴訟行為的意思瑕疵不予考慮的原則。
1.標羅（Bulow）的挑戰。 標羅的觀點與傳統觀點的區別存在于對訴訟上自認的不同。傳統觀點認為，訴訟上的自認是被告對原告提出的主張不進行爭執的放棄反駁的意思表示。依據傳統觀點，訴訟上自認的效力依存于當事人能否正確理解做出自認的法律意義及其法律形式，當事人如果能夠證明自己對法律存在認識錯誤時，自認的意思表示就被取消。而標羅則認為，訴訟上的自認是一方當事人在訴訟上承認另一方當事人主張的事實為真實，并承擔由此引起的不利結果的表示。而訴訟法是公法，自認屬于公法即訴訟法上的行為，為了法律關系的安定，在當事人做出符合訴訟法規定的行為時，應該認可行為的效力。后來德國學者海格拉（Hegler）對標羅的觀點加以發展，認為放棄請求和承認對方的請求都屬于公法、訴訟法上的行為。
2.赫爾維希（Hellwig）體系的建立。 赫爾維希從靜態的角度對民法上的法律行為和訴訟法上的訴訟行為進行比較，認為訴訟行為與實體法的法律行為是相對應的存在。關于訴訟行為與意思瑕疵的問題，要依據實體法上的意思瑕疵論作為前提?？墒?，在訴訟法上利用民法的規定時，必須存在兩個前提，一是民事法律行為與訴訟行為構成要件的相同，二是私法規定是一般性規定，不是特殊規定?？墒沁@兩個前提都被否定了。因為，首先訴訟行為與私法行為具有不同的特征，其次是以民法規定來約束訴訟行為時，存在先天不足，原因在于訴訟行為屬于訴訟法上的行為，而民事法律行為屬于私法上的行為。公法與私法各自擁有自己的調整對象，將之混淆，難免失去準則。由此，意思瑕疵不予考慮原則得以確立。
3.哥爾德舒密特（Goldschmidt）的動態分析。在赫爾維希之后，德國學者哥爾德舒密特將訴訟行為分為取效性訴訟行為和與效性訴訟行為，主張就意思瑕疵問題區別對待。關于取效性行為的意思瑕疵，如果取效行為與意思表示不一致，并且沒有被意識到時（錯誤），可以取消或撤回該行為。然而，如果訴訟法上對取效行為加以限制的話，將不考慮當事人的任何錯誤；關于與效訴訟行為的瑕疵，原則上不考慮意思表示的瑕疵，但是作為例外，對人表述的訂正、自認明顯違反真實義務原則等情形可以允許撤回或取消行為。
（二）訴訟行為瑕疵應予考慮的觀點
主要基于將訴訟法與實體法相互區別的理由而否認訴訟行為的瑕疵性，從程序保障的觀點看明顯欠妥。為此，出現了反對不予考慮原則的主張。
1.瓦爾斯曼（Walsmann）的概念構成說。在意思瑕疵不予考慮原則占統治地位的時候，德國學者瓦爾斯曼就認為，應該考慮訴訟行為的瑕疵。他首先將訴訟行為的概念定義為“訴訟行為是在民事訴訟程序上實施的行為，而且是完全服務于現行民事訴訟法目的的所有行為”。他進一步探討了訴訟行為的意思瑕疵，將行為的意思分解成三部分，一是訴訟行為的意思表示（表示），二是行為意思（表示意思），三是對行為效果的意思（效果意思）。所謂表示，就是表示行為本身，所謂表示意思就是表示人將自己的意思公布于眾，表示人不僅希望公布自己的意思，而且還基于自己的決定做出表示。所謂效果意思是表示直接服務于訴訟上行為的所有行為的意思。訴訟行為就是由這三部分組成。據此，基于錯誤的效果意思、或者缺乏表示意思的行為，都不是訴訟行為。但是，導致訴訟行為失效的瑕疵是包含在訴訟行為概念之中的，此時，可以基于相對無效（Unwirksamkeit）的原理取消訴訟行為。
2.維爾納（Werner）的意思尊重說。他認為自羅馬法以來，訴訟法上意思瑕疵問題已經得到解明，對此沒有加以重新考慮的余地。而且在后來的法國民事訴訟法和德國民事訴訟法中，意思說也得到了尊重和貫徹，所以，對訴訟行為的構成要件來說，表示意思即表示人的意思是極為重要的。
3.弗里德里希（Friedrichs）的訴訟行為撤銷論。弗里德里希避開訴訟行為的概念， 而使用了爭訟行為這一新詞， 認為爭訟行為（Streithandlung）是圍繞爭訟的主要對象準備、阻止判決的形成或者接受判決影響的所有行為。并且認為正常情況下都會有意思表示瑕疵，與私法行為同樣，訴訟行為當然也存在瑕疵，而且可以撤銷有瑕疵的行為。
對于訴訟行為瑕疵的否定派和肯定派之間的論爭，在德國一直持續著，甚至連德國實體法學者也卷入了爭論。1979年，德國民法學者弗魯梅（Flume）主張，并不存在特定的法律行為， 而只存在一種抽象的能夠概括所有依據法律實施或者為法律調整的行為。在法律行為這一概念的統轄下，存在與抽象的法律行為相應的具體的行為，例如契約行為、債權轉讓行為等等。而法律行為一般存在的瑕疵往往會通過具體的行為表現出來，對法律行為瑕疵的救濟顯然是必要的。（注：以上關于訴訟行為瑕疵的議論，全部參照［日］河野正憲：《當事人行為的法律構造》，弘文堂1988年版，第155 頁以后（尤其是第五章“訴訟行為和意思的瑕疵”）。
筆者認為，將訴訟行為及其瑕疵存在與否作為區分實體法與訴訟法的一個重要工具來對待，固然在訴訟法學發展史上具有一定的積極意義。然而，單純追求訴訟法的獨立性，而不考慮訴訟行為作為法律行為，甚至作為社會行為的一個構成部分，以及它與主體具有的不可分割性質，勢必會否認行為的實施與主體意思的關聯，同樣不利于行為實施者的權利保護和程序保障。因此，基于訴訟行為具有的意思屬性，強調對錯誤訴訟行為進行救濟的必要性是應該的。
四、當事人訴訟行為的瑕疵及其處理
（一）當事人訴訟行為瑕疵的幾種情況
1.對主體的錯誤認識造成的瑕疵。例如在起訴時，認為自己具有當事人資格，或者認為對方具有當事人資格，從而在起訴狀中寫錯名字；或者在證據調查時，錯誤指認證人等等。對此，我國《民事訴訟法》將糾正訴訟行為瑕疵的方式分為當事人自己（撤訴）糾正和法院糾正（告知訴訟法規定，或駁回起訴或指出當事人的錯誤，限其糾正）。
2.當事人對程序事項的無知造成錯誤，主要是對管轄、期日以及程序上其他事項不甚了解造成延誤實施訴訟行為等。
3.當事人的人與當事人意思溝通不暢造成人實施的行為與當事人表示不一致。此時，應該允許當事人糾正人的行為，但是，已經造成的損害則根據民事實體法的規定處理。
（二）瑕疵的處理
瑕疵的處理應該根據什么原則進行呢？從程序的安定性出發，訴訟行為只要存在瑕疵，就不能認可其效果發生。然而，從程序進行的利益衡量立場出發，如果宣布有瑕疵的訴訟行為無效反而會影響訴訟程序的進行時，也不利于糾紛的解決，所以應該根據具體情況對瑕疵采取不同的處理方式。
1.撤回有瑕疵的訴訟行為或者補正瑕疵。原則上應該撤回有瑕疵的訴訟行為。例如，通過實施無瑕疵的行為將出現的瑕疵除去。只是要注意的是，除去有瑕疵的行為，并非對過去實施了的有瑕疵行為的治療，而是使有瑕疵的行為變成無，消除其存在，實施的消除行為作為新行為發生效力。
2.通過追認除去有瑕疵的行為。上面所述關于人與當事人意思溝通不暢造成的行為瑕疵，法律允許當事人通過事后追認方式確認人的權，從而使本該無效的有瑕疵行為變為有效。
3.對有瑕疵訴訟行為進行治療。有瑕疵的訴訟行為，可以通過除去或者追認的方式來使新行為發生效力。但是，也可以采取在原來行為的基礎上，在承認行為無效的前提下，肯定通過治療有瑕疵行為，使其在符合程序法規定的情況下發生效力的做法。例如，當事人放棄訴訟上的權利（例如陳述權等），同時并不違反公共利益和其他個人權益時，可以確認為有效行為。
當事人訴訟行為瑕疵的出現，可以是主觀原因，也可以是客觀原因。作為法院，在行使裁量權判斷當事人行為的有效或無效時，應該予以注意。訴訟行為的實施盡管關系到當事人的切身利益，但是不可能要求當事人實施的訴訟行為都是白璧無瑕、萬無一失的，給予當事人以補救有瑕疵訴訟行為的機會，不僅是民事訴訟法中已經規定的（盡管不盡完善），也是憲法以及程序保障理念的要求。因此，在充分顧及程序安定性的前提下，將程序利益與當事人的權益進行比較，做出明智的選擇是十分必要的。
五、法院訴訟行為的瑕疵及其處理
法院訴訟行為的瑕疵，可以分為裁判外法院訴訟行為的瑕疵和裁判訴訟行為的瑕疵。對法院的不同訴訟行為瑕疵，應該采取不同的處理方法。
（一）裁判外法院訴訟行為瑕疵
裁判外的法院訴訟行為，包括訴訟文書的送達、證據調查等。這些行為一旦出現瑕疵，就有可能影響到當事人訴訟行為的實施以及權利的實現。例如，判決書如果不能及時送達當事人，將可能影響當事人上訴權利的行使，如果再以當事人的上訴已過上訴期間等理由駁回上訴，就等于剝奪了當事人的上訴權，顯然不僅違反程序法的規定，甚至也違反憲法的基本規定。又如，調查證據時采用不合法的手段時（套取或者壓迫等），就會對裁判的基礎造成威脅，不能保證裁判基于真實做出。而且，即使做出裁判，最終也不可能獲得正當性。
對法院裁判外訴訟瑕疵，原則上可以采取與當事人行為瑕疵同樣的處理方法。但是，應該注意的是，不能通過追認的方式來確認有瑕疵訴訟行為的效力，而且，法院訴訟行為瑕疵有可能成為裁判被取消的理由。
（二）裁判的瑕疵
立夏詩詞范文4
關鍵詞： 建構主義理論 古詩詞 導游教學
隨著知識經濟和體驗經濟時代的到來，旅游業界更注重對導游員的整體素質和知識素養的要求。整體素質較高的“知識型”導游成為了業界的稀缺和新寵，有些旅行社甚至不惜出高價招聘人才。但現在的導游教學中存在著教學理念、教學方法和教學模式因循守舊的問題，這一切都嚴重制約了導游知識素養和整體素質的全面提升。這與我國旅游產業全面提升的要求不相適應，與建設世界旅游強國的目標不相適應。
建構主義（constructivism）是繼行為主義和認知理論后提出的新理論。它作為一種后結構（post-structuralism）的學習理論，提出教學并不是把知識經驗從外部裝進學生的頭腦中，而是引導學生從原有的經驗出發生長建構起新的經驗。維果茨基認為，了解學生對他們所教授學科的知識背景，并在這些知識基礎上設計適當的教學策略，是教師進行有效性教學的重要途徑。本文在借鑒建構主義學習理論的基礎上，對古詩詞在導游教學中的運用作了探索，旨在改進原有的導游教學方法，提高導游的知識素養和整體素質。
1.關于學生古詩詞的知識經驗分析
自古以來，我國便有重文的傳統，詩歌更是我國古代教育的重要內容。2000年3月，國家教育部頒布了新的《九年義務教育全日制小學語文教學大綱（試用修訂版）》、《九年義務教育全日制初級中學語文教學大綱（試用修訂版）》和《全日制普通高級中學語文教學大綱（試驗修訂版）》。新大綱除更加重視文學教育外，還首次以教學大綱的形式，規定了“古詩文背誦篇目”。其中小學、初中、高中分別要求背誦古詩詞80首、50首、50首，三個學段共要求背誦180首。這些篇目大多是膾炙人口的名篇。通過以上分析，我們可以發現學生對古詩詞的知識經驗積累較為豐富。根據建構主義的教學理論，這就為教師在導游教學中運用古詩詞，引導學生在古詩詞知識經驗的基礎上建構相關的導游知識具備了條件。
2.古詩詞的特點分析
王國維認為：“楚之騷、漢之賦、六朝之駢語、唐之詩、宋之詞、元之曲，皆所謂一代之文學，而后世莫能繼焉者也?！笨梢姽旁娫~是我國古代文化的瑰寶。那么古詩詞具有哪些能為導游教學所運用的特點呢？
2.1古詩詞與景物交相輝映。
古詩詞的題材大多是景物。而且已達到了情景交融、事理相契的地步。明朝胡應麟曾說：“作詩不過情、景二端。”文學作品中的意境就是文人的主觀世界與客觀世界在文學作品中相結合所形成的藝術境界。朱光潛在詩論中深入探討了這個問題。他說：“情景相生而且契合無間，情恰能稱景，景也恰能傳情，這便詩的境界。”每個詩的境界都必須有情趣（feeling）和意象（imaige）兩個要素。自古以來風景名勝與古詩詞歌賦就彼此交相輝映，相互增色。
2.2古詩詞具有豐富的知識。
古詩詞有著極大的認識價值。寫景狀物，是我國古代詩歌（乃至整個古代文學藝術）中一個重要的命題。因而許多古詩詞歌賦描寫了自然萬物、地理形勢，歷史的變遷，以及各地的風俗民情，內容豐富。
2.3古詩詞能讓人到達獨特的審美境界。
古詩詞經常利用各種修辭手法來實現語言的感染力。語言自然含蓄，生動活潑，而且特別講究音韻的美，利用聲調、音節、平仄、押韻等來實現聲音的美感，不僅念起來瑯瑯上口，而且那獨特的語言魅力特別能激發人的想象力，讓人悠然神會而余味無窮，并到達獨特的審美境界。
2.4古詩詞中不乏膾炙人口的佳作，符合大眾審美的要求。
古詩詞中有不少令人拍案叫絕的佳句。杜甫詩云：“為人性僻耽佳句，語不驚人死不休?！彪m然古詩詞是高雅的藝術形式，但它卻完全符合大眾審美的需求?！笆熳x唐詩三百首，不會做詩也會吟”。再加上我國自古就有尊賢重文的歷史傳統，所以游客對一些古詩詞歌賦耳熟能詳。有研究表明，國內旅游教育程度累積人數與旅游人次關系呈明顯的正相關性。而在前面的分析中，我們可以得知游客對古詩詞已經有了一定程度的積累。這也為導游在帶團中運用古詩詞進行導游講解提供了可能性。
3.古詩詞在導游教學中的運用
通過對古詩詞特點的分析，我們可以發現它們不僅蘊涵了豐富的知識和獨特的藝術魅力，而且大多為學生所耳熟能詳的篇幅。建構主義學習論認為，學習過程就是，學習者將新的信息和知識和已有的知識體系加以整合、修改或重新解釋舊有知識，以使其與新知識相一致的過程。
倘若能鑒借建構主義學習理論，在學生原有的詩詞知識基礎上，教師對學生進行適當的引導，幫助學生架構起相應的導游知識，對提高學生的知識素養和導游的整體素質，勢必起到事半功倍的效果。古詩詞和學生導游知識和能力的架構關系，如下圖所示：教師和學生處于一種互動的關系中，詩詞可由教師引出，亦可讓學生從記憶單元里精選。古詩詞不僅可以提高學生的知識素養和整體素質，而且在今后從事導游工作時可以靈活地運用古詩詞，增加講解的感染力。
3.1讓學生充分感受到激發學生的愛國主義熱情和民族自尊心。
中國文人歷來重視游歷祖國的名山大川。文人們在面對祖國美麗而多姿多彩的自然景觀時，往往會在文學作品中對大自然的美景和無限生機進行禮贊，抒發一種與自然相融合的愉悅情感。蘇聯霍姆林斯基說得好：“對故鄉的贊賞――這是愛祖國的一個極其重要的感情源泉?！彼岳霉旁娫~歌賦大多以景為題材，并情景交融之特點能讓學生深刻體驗和感受文人們的這種情感，從而自然而然會激發起學生的愛國主義之熱情和民族自尊心。例：《旅游地理》講到長江三峽時，教師就可以引用李白的《早發白帝城》一詩：“朝辭白帝彩云間，千里江陵一日還，兩岸猿聲啼不住，輕舟已過萬重山?！笨梢杂美畎椎摹端兔虾迫恢畯V陵》：“孤帆遠影碧空盡，唯見長江天際流?！倍v到黃河時可用李白的《將進酒》：“君不見黃河之水天上來，奔流到海不復還?！币部梢杂猛踔疅ǖ摹兜躯X鵲樓》：“白日依山盡，黃河入海流?！边@幾首詩將長江和黃河的浩浩蕩蕩的磅礴氣勢體現得淋漓盡致，從而可極大地激發學生的愛國主義熱情和民族自尊心。
3.2弘揚儒家文化，提高學生的情操、道德修養。
中國儒家文化的本質和核心就是“仁”。仁的意思就是善良，富有同情心和愛心?！睹献?盡心上》說：“窮則獨善其身，達則兼濟天下?！闭窃S多古代知識分子所采取的生活態度。同情人民大眾屬于道德的范疇，是一種高級的社會性情感。
在中國詩歌史上，許多詩人寫出了反映民眾疾苦的詩。在《導游基礎》中講到園林中所用的植物竹子時，教師可以和學生一起來品讀鄭板橋的詠竹詩：“衙齋臥聽蕭蕭竹，疑是民間疾苦聲。些小吾曹州縣吏。一枝一葉總關情。”此詩語言樸素自然，侃侃道來，情真意切。再向學生介紹竹子在我國有什么寓意，從而引起學生的心境與詩境的共鳴。所以在導游教學中運用古詩詞歌賦不僅可以弘揚儒家文化，而且可以提高學生的情操和道德修養。
3.3可烘托景物的神韻，增強景物的美感，提高學生的審美水平。
旅游活動本身就是一次審美活動而古詩詞歌賦本身就是能給人以美感的一種藝術形式。古詩詞歌賦講究韻味的美，通過聲調、音節、平仄、壓韻等不僅可以讓它的語言生動、形象，而且可唱可吟。特別是一些山水詩宛若一幅幅山水畫，那如夢如幻的美是用普通語言表達所無法企及的。所以古詩詞歌賦可以讓學生如臨其境，如見其形，從中激發聯想和想象，神游其中，獲得美妙的美感享受。正如劉勰所說：“寂然凝慮，思接千載……視通萬里……神與物游……”而這樣也可克服課堂教學的空間局限。
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《旅游地理》在講解杭州西湖時，教師在課堂上可講蘇軾的《飲湖上初晴后雨》。除了運用這首膾炙人口的詩以外還可以用四首詩歌來描繪西湖四季不同的景致。春天可以用白居易的《錢塘湖春行》：“亂花漸欲迷人眼，淺草才能沒馬蹄?！毕奶炜梢杂脳钊f里的《曉出凈慈寺送林子方》：“接天蓮葉無窮碧，映日荷花別樣紅?！鼻锾炜梢杂盟沃畣柕摹鹅`隱寺》：“桂子月中落，天香云外飄?！倍炜梢赃x取林逋的《山園小梅》：“疏影橫斜水清淺，暗香浮動月黃昏?！笔顾募久谰霸谖赖脑娫~中得以升華。最后，教師可以引用白居易的《憶江南?江南好》這首詞作為對西湖美景的概括性總結。“江南憶，最憶是杭州。”這是白居易為頌揚杭州給后人留下的回味無窮的千古絕唱。教師在講課過程當中若能將這些詩詞靈活運用，不僅可以將西湖四季的美景呈現給學生，而且可以加深學生對西湖的印象，提高學生的審美水平。
3.4巧用古詩詞歌賦來掌握史、地、宗教知識。
古詩詞歌賦擁有的信息量非常豐富，不僅包含了自然科學知識、歷史文化知識，而且包含了多姿多彩的民情風俗知識。
3.4.1歷史的復雜和沉重可以在生動、浪漫的古詩詞歌賦中得以重現。
如講唐朝的“安史之亂”時，可用白居易的“一騎紅塵妃子笑，無人知是荔枝來”來解釋在李隆基統治后期，唐朝歷史由興轉衰的原因；講到南北朝佛教盛行時，則可用杜枚的《江南春》“南朝四百八十寺，多少樓臺煙雨中”來加深學生對佛教歷史的的記憶。
3.4.2可用詩詞來引印證地理現象。
如在講解《導游基礎》第三章《中國旅游地理》中我國西高東低的地勢時，可以用李煜的《虞美人》“問君能有幾多愁，恰似一江春水向東流”來印證。
3.4.3自然萬物之知識均可在古詩詞歌賦中窺見斑斕。
古詩詞歌賦有很多寫景狀物的內容。鐘嶸曰：“指事造形，窮情寫物，最為詳切?！薄叭裟舜猴L春鳥，秋月秋蟬，夏云暑雨，冬日祁寒，斯四侯之感諸詩者也?！?/p>
因此在講解《導游基礎》第三章《中國旅游地理》時若適當挑選一些名言佳句，則不僅可以使學生深入、細致地掌握知識，而且能加深學生的記憶。當講到草本植物分一年生、二年生及多年生時，可引用“離離原上草，一歲一枯榮”這首學生耳熟能詳的詩。我國的各種植物時都可引用相應的詩詞歌賦。比如，植物中的荷花可舉周敦頤的《愛蓮說》：“予獨愛蓮之出淤泥而不染，濯清漣而不妖……”仙鶴可用劉禹錫的《秋詞》：“晴空一鶴排云上，便引詩情到碧霄?！倍v到天氣景觀時可用岑參的《白雪歌送武判官歸京》“忽如一夜春風來，千樹萬樹梨花開”來形容雪景，可用蘇軾的《題西林壁》“不識廬山真面目，只緣生在此山中”形容霧景。
3.4.4宗教之深奧可通過詩詞來獲得頓悟。
中國的文人多少都受到道家和佛家文化的影響。而道佛教義之深奧，導游常見名詞之晦澀難懂。教師可以通過古詩詞歌賦來讓學生醍醐灌頂，豁然開朗。
例如可用崔顥的“昔人已乘黃鶴去，此地空余黃鶴樓”來講教追求“長生成仙”之教義。也可先講嫦娥奔月的故事，然后再用李商隱的“嫦蛾應悔偷靈藥，碧海青天夜夜心”讓學生不僅能領悟道教之教義，而且獲得美的享受。
另外王維《輞川集》辛夷塢一詩：“澗戶寂無人，紛紛開且落?！痹谶@首詩中，芙蓉花成了“法本自然”的寫照。這也印證了道教修煉中要以老莊的“清凈無為”為指導，“無為而無不為”的追求。
佛教對中國的文化影響也極為深刻。特別是我國佛教主要流派中的禪宗對知識分子影響最大。唐朝常建的《題破山寺后禪院》：“山光悅鳥性，潭影空人心。萬籟此皆寂，惟聞鐘罄聲?！本托蜗蟮胤从沉朔鸾獭八拇蠼钥铡敝塘x。
綜上所述，根據建構主義學習理論，教師在導游教學中若能精心挑選一些古詩詞，就可以有效地幫助學生實現導游知識和能力的架構，從而提高導游教學的質量，提高導游的知識素養和整體素質。而且古詩詞往往能引起學生的共鳴，教師通過對學生潛移默化的熏陶，還可以讓他們盡可能多地汲取中國古老文化之精華。而導游作為“文化的使者”，又肩負著將我國古代傳統文化精華向游客進行傳播的使命。從這一點上來說，意義就顯得更為深遠。
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立夏詩詞范文5
傳統民法效力瑕疵法律行為分類存在缺陷， 如分類標準的缺陷， 分類結果的缺陷等。本文在對傳統的效力瑕疵法律行為的分類作反思的基礎上， 從瑕疵法律行為所設法律規范所保護的目的是為公共利益還是為私人利益， 將瑕疵法律行為分為絕對無效法律行為和相對無效法律行為。其中絕對無效試圖從一新的角度對效力瑕疵法律行為進行分析， 權且拋磚引玉， 希望引起學界對效力瑕疵法律行為有進一步的思考。
一、形式分類標準：行為的效力狀況
本文試圖以絕對無效與相對無效這一民法傳統上的概念來架構民事法律行為無效的體系， 但前提是對有關核心概念先予澄清： 這里所謂法律行為的"瑕疵"究竟是行為效力的瑕疵，還是行為合法性的瑕疵，亦或其他含義。本文并未采用我國《民法通則》上規定法律行為是一種合法行為的觀點。正如前面提到的， 本文認為法律行為是指以意思表示為要素，因意思表示而發生一定私法效果的法律事實， 它由意思表示的事實與判斷意思表示行為效力的規范和判斷過程組成。法律行為概念的最大功能在于中立的提供意思表示行為的判斷規則的集合， 它本身不應當承擔過多的道德責任。無論意思表示行為在嗣后的效力判斷中因為違法性或其他什么原因存在效力瑕疵， 也只是完全與不完全法律行為之區別， 對意思表示行為作系統全面的效力評價的方法是相同的。因此法律行為概念重在判斷的過程與對不同判斷結果的坦然接受， 而不是判斷的部分結論的喧賓奪主。法律當然期望一切行為合法， 但并不意味著這一期望要轉化為法律行為內在的現實判斷才能體現法律的正義。所以可以斷定， 法律行為的瑕疵首先是其包括合法性要件在內的有效要件的欠缺， 接著是效力與行為人預期的差距，即效力的瑕疵。其次，本文確立的分類并不把"以絕對無效為原則，以相對無效為例外"作為法律行為絕對無效和相對無效的原則。相反， 本文認為根據私法自治的理念及保護私益的需要， 有必要從嚴認定絕對無效法律行為， 并適當放寬相對無效法律行為及有效法律行為的認定。
因此，本文不以無效法律行為的"違法性程度"或法律效果作為判斷標準?？v觀民法實踐中通用的衡量法律行為效力的依據， 無外主體行為能力完滿度、行為人意思表示自由度與真實度以及行為內容的合法程度。長期以來人們已摜于各標準條塊分割， 形式與機械的理解和適用上述條件， 我國將合法性條件上升到不應有的高度， 在一定程度上也是特定歷史時期過激政治哲學導致片面放大合法性要價在法律行為中的作用的結果。究其根源是諸條件并未有機協調為一個系統， 缺乏將其統一起來的原則機制。本文采在判斷公私法域外延交界時常用的標準， 即法律旨在保護的利益是公共利益還是私人利益的區分， 結合使得法律行為發生效力瑕疵的原因的具體性質來建構瑕疵法律行為的體系， 也即為此瑕疵法律行為所設法律規范所保護的目的是為公共利益還是為私人利益， 將瑕疵法律行為分為絕對無效法律行為和相對無效法律行為。
二、實質分類標準：利益的公與私
歸納民法中引起效力瑕疵的諸般標準， 諸多引起法律行為無效的原因， 歸根到底可以將其分為兩大類： 一類是以保護一般的、抽象的公共利益為目的； 一類是以保護個別的、特殊的利益或特定當事人的利益為目的。前者是國家基于維護社會生活秩序的職責， 以強制的手段介入私人間的法律行為而否認其行為效力， 具有干預與管制的性質， 重在對公益的保護； 后者則是國家基于維護正義之理念， 出于確保當事人雙方之對等地位， 締結內容上符合正義， 利益均衡之法律行
為而否認此法律行為的完全效力， 或者說是暫且使此法律行為效力不確定，則重在保護相關個體的利益。因此，在本文看來， 所謂絕對無效法律行為， 是指對于法律行為違反了公共利益， 對雙方當事人及其他第三人而言， 法律行為自始、當然、確定不生效力； 所謂的相對無效法律行為，則是指對于法律行為雙方當事人及被保護之特定第三人而言， 法律行為的效力處于一種效力未定的狀態。這種分類在國外立法與理論中已有體現： 加拿大魁北克民法明確定義了絕對無效（第1417 條） 與相對無效（第1419條） .法國現代合同理論認為"在法律有關合同無效的規定中， 某些規定是基于保護社會利益的需要， 當合同因違反法律這些禁止性規定而無效時， 是絕對無效； 而另一些規定則是基于保護個人利益的需要， 當合同因違反這些規定而無效時，是為相對無效".雖然法國現代合同理論是從合同的角度來劃分的， 但是民事法律行為的典型形式是合同， 故該劃分對整個法律行為上的絕對無效與相對無效仍有很強的指導意義。
但是要準確的判斷利益的屬性究竟姓"公"還是姓"私"則是一件重要而頗費周折的工作， 一不留神就可能重歸歷史上"極端大公無私"的"左"的錯誤道路或極端個人主義的另一個極端。李開國先生指出， 我們慣常使用的以利益的歸屬主體的公私屬性來確定利益性質的方法并不準確， 國家利益、集體利益固然比私人利益在多數場合更體現了"公共"二字， 但社會公共利益其實是一種既包括國家利益、集體利益、個人利益同時又超越三者的社會整體利益， 三者都寓于社會公共利益之中，任何直接侵害國家利益、集體利益、個人利益的行為，同時亦間接損害著社會公共利益。因此，法律行為對外在利益的觸動都會間接引起社會公共利益平衡的變化， 只不過其關聯程度有松緊之分。相反，無論國家、公法人、國有企業法人、集體組織、私企業法人還是廣大私人一旦進入民法的視野就成為平等主體，再從主體的"政治成分"的角度得出各主體在法律行為效力約束上的寬嚴不公的結果， 就有違民法主體平等的基本原則了， 故只能因事制宜的分析所涉利益與社會公共利益的關聯程度， 看行為人之目的是一己之贏利、還是從事公共事業的代表， 看所傷害的外在利益是純粹的贏利之利益， 還是公共事業的代表。例如一般國有企業與私人之間的交易關系， 二者主體都與國家間形成稅收關系，故從民法角度二者與社會公共利益之關聯度相當， 又如政府公用事業與消費者之水、電、氣供用關系，雖然公用事業有公共性， 但具體消費者才是其事業存在的目的， 且消費者處于無可選擇的弱者地位， 各個消費者利益必聯為整體才足以與壟斷事業在事實上實力近似， 故消費者利益更接近社會公共利益。
三、絕對無效行為的認定與處理
正如本文所指出的那樣， 必須從嚴認定絕對無效法律行為。基于此理念，對越權行為、行為能力欠缺型行為、通謀虛偽行為、違反法律、行政法規的強制性規定的行為等都不應籠統地認定為無效法律行為。因為上述行為， 有很多并沒有違反公共利益。認定為絕對無效法律行為的行為應該是違反公共利益的行為， 如某外國人甲與相對人乙和乙所在鄉政府丙通謀， 為規避稅法的有關規定， 甲虛贈汽車于丙而實贈乙即是。而有很多違反法律、行政法規的強制性規定的行為只是為了逃避法律、行政法規的監控， 并不必然導致公共利益的違反。對于這類行為，可以從行政處罰、行政處分的角度進行規制，而不必從民法的角度認定為無效。從立法的角度講，可以規定："違反社會公共利益的民事法律行為無效"， 而不必規定其具體形式。對于此類無效的法律行為， 其效力是自始無效、當然無效、確定無效。正如有的民法學者所比喻的那樣，此種無效尤如死產之兒，無法救治，任何人都不能使其有效。另外，此種無效中，包含了部分無效與全部無效。若法律行為一部分違反公共利益， 但除去該部分亦可成立的， 則其他部分仍為有效。
四、相對無效行為的認定與處理
立夏詩詞范文6
一、補足出資后股東權利行使的恢復
瑕疵出資者在合理的期限內補足了出資，權利的行使應當予以恢復，因為瑕疵出資者享有完整的股權，只是股權的行使受到限制而已。但是此處存在的問題是瑕疵出資者的股權行使是否追溯至公司成立之時？即是否有權對補足出資前的盈利要求分配？
有學者認為，恢復股權行使的起點，應視權利不同而有所區別，不能一概予以肯定或否定。其認為表決權等共益權恢復行使應當自補足出資之時起算。而對于請求償還之前股利分配請求權的即應予支持，理由是瑕疵出資股東要向公司、其他股東甚至債權人承擔相應的法律責任，通過這種方式該股東已經為自己的行為承受了代價。瑕疵出資人補資后，其對公司的責任已經履行完畢，公司沒有理由拒絕向股東分配本該分配的盈利。在公司存續過程中，股東享有的股權不存在間斷的問題，即使出資瑕疵也不能導致股權享有在某一時間段內受到剝奪，瑕疵出資對股權行使而言也僅是一種暫時，一旦原因消除，股東有權向公司要求其本來擁有的權利，其中當然包括應向股東分配的盈利。
恢復股權行使的起點，應當自補足之時起算。首先，瑕疵出資股東是承擔了法律責任，但這是否意味著就可以要求還原權利受限制時其應獲得的利益？上述學者對法律責任的認識有偏頗。法律上規定的違約責任以及當事人追究對方違約責任的目的和意義，就是要在契約一方違反約定的時候，通過違約責任這種法律手段來恢復契約當事人之間權利義務的平衡。違約責任，既然是用來恢復契約當事人之間權利義務平衡的法律手段，那么這種手段具體發揮作用的方式，也就存在著兩種選擇：一種是可以考慮通過增加違約方的特定義務，或是加重違約方的既有義務的方式；另一種是可以考慮通過否認違約方的特定權利，或是部分縮減違約方的特定權利。在現實當中具體適用的時候，應當合理區分不同目的或不同性質的契約關系，分別加以適用或同時加以適用。公司法選擇了兩種方式規制瑕疵出資行為，即限制瑕疵出資股東權利的行使和追究瑕疵出資股東的責任，并非承擔了責任，就不應當限制權利的行使或者應當將之前限制權利所產生的后果予以返還。其次，按照實際繳納出資行使股東權利，是公司法的明文規定，若賦予瑕疵出資股東請求原來盈余分配的權利，則無異于按照認購股份額度行使股東權利，限制權利的行使也就變得毫無意義。最后，如果公司經營狀況良好，瑕疵出資股東自然更愿意繳納出資，因為其可以獲得更多的收益，也就是其以補足的較少出資，獲得更大的利益，這對其他足額出資的股東來說是不公平的。為了避免這種情況的發生，也應當將恢復股權行使的起點自其補足之日起算。
二、未補足出資股東資格的解除
（一）各國（地區）立法之規定
對于瑕疵出資股東拒不補足出資的，各國（地區）有如下的規制方式：德國《有限責任公司法》第 21 條規定，股東遲延繳付出資時，可催告其在規定的寬限期內繳付，并提出警告可能因此沒收其已繳的股份。此項催告應以掛號信發出，寬限期至少為一個月。股東在寬限期屆滿仍不繳付時，公司即可聲明將該股東的股份及其已付款收歸公司。
《瑞士債法典》第 779 條第 2 款規定，“在不少于一個月的延期內，付款的股東經兩次掛號信催告后仍未付款的，將被開除資格，但并不因此免除支付到期款項的責任”。
我國臺灣地區“公司法”第 124 條也規定，“認購人延欠前條應繳款時，發起人應在一個月以上之期限催告該認股人照繳，并聲明逾期不繳失其權利。發起人已為前款之催告，認股人不照繳者即失其權利，所認購股份得另行募集。”
我國《合伙企業法》第 50 條確立了合伙人除名規則，其規定合伙人有下列情形之一的，經其他合伙人一致同意，可以決議將其除名，其中之一即是未履行出資義務。從上述條款的規定可以看出，我國法律已經有允許開除股東的規則存在了。由此推知，瑕疵出資股東權利受到限制后，經催繳仍未補足出資的，也應允許公司開除股東。
（二）我國股東除名制度之立法完善
1、設置股東除名的前置程序
股東瑕疵出資損害公司資本的充實，危害債權人的利益，當然不能允許這樣的情況存在。開除拒不繳納出資的股東，使股東瑕疵出資的事實外部化，將有助于實現公司真實資本，還有助于避免債權人對公司資本產生誤解。但是在開除股東之前，應當明確公司的救濟途徑：履行減資或是補入新的出資或由他人補足，也即是說應當確定最終會實現公司的資本真實。若不明確這些程序，則很有可能公司減資不成，他人也未出資，這無異于開除股東之前的狀態，開除股東也是毫無意義的。
2、妥善設計股東除名程序