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實用法律論文范文1
[論文關鍵詞]非法吸收公眾存款 集資詐騙 經濟犯罪
一、概念和特點
根據《中國人民銀行關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》（以下簡稱《通知》）（銀發[1999]41號）規定：“非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經有關部門批準，以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。”該《通知》規定非法集資具有如下特點：
（一）未經有關部門依法批準，包括沒有批準權限的部門批準的集資以及有審批權限的部門超越權限批準的集資；
（二）承諾在一定期限內給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，還包括以實物形式或其他形式；
（三）向社會不特定對象即社會公眾籌集資金；
（四）以合法形式掩蓋其非法集資的性質。
二、非法集資犯罪案件疑難問題及探析
（一）“向社會公眾募集資金”的理解與認定
實踐中沒有統一的標準，各地掌握不一。很多地方僅僅以集資對象的數量的多少作為社會公眾的判斷標準，認為涉及的人數多就是社會公眾，人數少就當作特定對象來認定。這種認定方式忽視了對行為人主觀意圖的考察，沒有考慮行為人的主觀意圖是向特定的對象募集資金，還是向社會公眾公開募集，往往把對特定的眾多人募集當做公開募集，而把具有公開性募集的故意，卻因為募集的人數較少而當做是特定對象募集。有些地方又過分強調主觀故意的標準，而且容易產生行為人有過向社會公眾集資的供述，就可認定的機械化標準?？傊?，對社會公眾的認定，沒有從主觀的意圖、行為的對象、行為方式上全面去考慮，因而導致對問題的定性不準確。對于是否屬于“向社會不特定對象吸收資金”，司法實踐中主要從三個方面來認定：
1.從募集資金的主觀態度來認定，如果行為人募集資金沒有特定的指向，只要能募集資金，無論從誰那里募集都符合其主觀意愿的，可以認定為“向社會公眾募集資金”。
2.從募集資金的對象來認定，如果募集資金的對象多數為親友以外的人員，則可以認定其募集資金的對象已經從熟人圈子擴張到社會， 可以認定為“向社會公眾募集資金”。
3.從募集資金的方式來認定，只要行為人是通過向社會散布信息的方式來募集資金，就可以認定行為人在主觀上具有向不特定對象募集資金的故意。就是只要行為人是通過向社會散布信息或通過熟人的介紹等方式來吸收資金，并且導致其吸納資金的信息在社會層面傳遞，就可以認定行為人在主觀上具有向不特定對象吸收資金的故意。因為在這種情況下，無論吸納什么人的資金都符合行為人的主觀意愿，其行為已不是與特定主體簽訂民事借貸合同，而是向社會不特定對象吸納資金。
幾種特殊情況下是否屬于“向社會公眾募集資金”的界定：
（1）通過親戚、朋友等熟人的介紹進行集資。對此我們認為，可以引進民法上有關要約和要約邀請的判斷方法，如果行為人發出的是籌集資金要約邀請，任何人根據這一要約邀請向行為人提出提供資金的要約，行為人均會不加區別地予以承諾、接受資金，則可以認定屬于“向社會公眾募集資金”。當如果行為人沒有要約邀請，而只是向不同的個人單獨提出要約，單獨進行協商，即使單獨的個人與行為人原本不熟識，即使不同的個人具有多數性，但由于行為人實施的是針對個人的要約、承諾行為，不屬于“向社會公眾募集資金”。
（2）集資對象大多是親戚、朋友的情況，能否認定屬于社會公眾。對此我們認為，應當以行為人與這些所謂的親戚朋友聯系的紐帶是血緣、親情、友情，還是經濟利益為判斷標準。這些所謂的親戚若不是經濟利益的維系，平時逢年過節并沒有什么往來，那只是名義上是親戚朋友，實質上是利益共同體。
（3）通過職業資金介紹人介紹的非法集資。對于行為人明知對方是職業資金介紹人，從事的就是針對不特定對象的資金募集行為，筆者認為，行為人主觀上對于募集不特定對象的資金就具有主觀上的故意，即無論從何處籌集到資金都符合行為人的意愿，屬于“向社會公眾募集資金”。如吳英案就是典型。雖然吳英直接吸存的人只有十幾人，但吳英是通過這十幾人向上百千的下線人員間接吸收存款，況且吳英對下線人員是誰，下線人員有多少，她根本不關心，故其集資行為具有不特定性。
（二）集資詐騙罪中“非法占有目的”的認定
非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的主要區別就在于是否具有非法占有的目的。刑法上的“占有”概念不同于民法上的概念， 是指將已經有權利歸屬的他人之物據為己有。刑法上的“非法占有”不僅指行為人侵犯他人的占有權， 而是指行為人通過侵犯他人的占有權實現侵犯他人的所有權?！胺欠ㄕ加心康摹睉▋蓪雍x： 一是行為人主觀上具有非法占有投資者資金的意圖； 二是行為人主觀上根本沒有回報投資者的意圖。對此，筆者認為應從以下幾個方面認定行為人主觀上是否具有“非法占有的目的”：
1.不能因為集資款不能返還就一律認定行為人具有非法占有的目的。如果行為人將集資款用于可以回報投資者的經營活動，即使最終因經營不善而導致集資款不能返還，也不能認定行為人具有非法占有的目的。因此，最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2010年12月13日）第4條第2款在“致使集資款不能返還”之前特別加上“集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例”和“肆意揮霍集資款”的限制。在司法實踐中，由于非法集資案件往往涉案金額大、涉案人員多、涉案地域廣，一旦案發，很容易引發集體上訪，甚至群體性事件，司法人員不能因此就在集資款不能返還時一律認定行為人具有非法占有的目的。
2.正確理解“使用詐騙方法非法集資”與“非法占有目的”之間的關系。行為人以非法占有目的進行非法集資必然使用詐騙方法，但是，使用詐騙方法并不必然說明行為人具有“非法占有目的”。例如，行為人認為自己實際投資的項目不會吸引投資者的目光，于是編造虛假的項目，承諾保本付息，欺騙公共投資的，如果行為人將集資款用于可以回報投資者的經營活動，即使最終因為經營不善而導致集資款不能返還，也不能認定行為人具有非法占有的目的。
3.重點收集行為人實施集資行為之前及集資過程中留下的證據。正如前文所言，通過行為人對集資款的使用、處置來推定行為人是否具有非法占有的目的，可能因為行為人的抗辯而無效，因此，司法機關工作人員在處理非法集資案件時，應該重點收集行為人實施集資行為之前及集資過程中留下的證據，以證明行為人的非法占有目的。辦案人員要重點搜集證明存在以下情形的證據：沒有實際投資或者沒有實體經營項目、計劃而進行集資的；在資金鏈已經斷裂的情況下仍然吸收公眾資金的；雖然公司或企業合法成立，但并未實際經營，沒有相關業務，公司或企業的成立僅為非法集資尋找合法名義的；在資不抵債的情況下仍然集資、且集資款專用于還債的，等等。
（三）非法集資類犯罪案件數額的認定
犯罪數額，是指能夠表明犯罪的社會危害程度，以貨幣或其他計量單位為表現形式的某種物品的數量或者經濟價值量。我國刑法分則中有大量的以數額大小或數額的多少作為定罪量刑標準的罪名，據統計約有70 項罪名有明確規定，約有20 項罪名與數額或數量問題有關。因此數額的認定問題非常重要，尤其是在包括集資詐騙罪在內的經濟犯罪中，它直接決定著定罪與量刑，是衡量經濟犯罪社會危害性嚴重程度的主要根據。因為，犯罪數額體現了一定的物質財產價值，而侵犯的財物價值是對行為人懲罰的基本尺度。故必須嚴格把關，準確認定。
不同的犯罪形態采用不同的犯罪數額認定標準，是理論界和司法界的共識。完全采取“一刀切”的某一特定認定標準，應該為司法實踐所摒棄。概括分析，主要是以下幾種形態下的數額認定問題：
1.基本犯罪形態下的數額認定這種形態下， 我們贊同用犯罪所得數額來作為集資詐騙罪的定罪數額。
（1）采用犯罪所得數額說符合集資詐騙罪非法占有目的內涵。刑法意義的非法占有即為非法所有，因此，對于行為人“返還本息”的數額，表明行為人對該部分款項不具有所有的事實和占有的目的。
（2）1996 年最高人民法院的司法解釋也規定：利用經濟合同實施詐騙的，詐騙數額應按行為人實際騙取的數額認定，合同標的的數額可以作為量刑情節予以考慮。集資詐騙罪應當參照。
實用法律論文范文2
邯鄲位于河北省南端，太行山東麓，晉冀魯豫四省交界處。1994年被國務院列為國家歷史文化名城。戰國時期，邯鄲作為趙都城長達158年之久，此后邯鄲又作為漢代趙國都城400余年。綿綿7000多年的歷史鑄造成了邯鄲歷史文化層次————磁山文化、趙文化、石窟文化、“曹魏”建安文化、廣府太極文化、夢文化、磁州窯文化、成語典故文化。據多年考古調查，邯鄲歷史文化遺存極為豐厚，有文物古跡多達1500余處。其中屬國家重點文物保護單位8處，即磁山文化遺址、趙邯鄲故城、趙王陵、響堂山石窟寺、磁山窟（包括磁縣漳河流域和礦區滏陽河流域），北朝墓群（128）鄴城遺址、媧皇宮、129師司令部舊址。有省級文物保護單位97處：主要有叢臺、黃粱夢呂仙祠、張莊橋墓群、清泉寺等。有市級文保單位近300位處，縣保文物150余處。這些文物涵蓋古遺址（磁山）古墓葬（趙王陵）、古建筑（黃粱夢）、石窟寺（響堂山）、石刻、古文獻、革命紀會舊址等多方面的內容。成為邯鄲發展旅游業的重要資源。
二、邯鄲歷史文物旅游開發存在的問題
1.資金緊張,對文化遺產的保護力度有限;2.宣傳力度不夠，文化遺產價值未充分體現;3.旅游開發層次較低,缺乏文化內涵;4.旅游資源開發為單向開發;5.開發主體單一，以政府主導型為主。
三、邯鄲歷史文物旅游開發的對策建議
針對邯鄲歷史文物旅游開發存在的問題，提出以下幾個方面的建議：
1.正確處理開發利用與保護的關系。開發時應考慮到長遠利益，明確歷史文物旅游資源首先是“文化遺產資源”，然后才是“旅游資源”，在開發的同時要注重保護，必須制止破壞性的商業行為，使歷史文化遺產得到可持續利用。針對保護方面資金不足的最大難題，要從旅游收人中劃出專項資金用于其維護工作。另外還要創造條件，爭取將該歷史文化遺產列人世界遺產備選名錄，這樣既能使該資源獲得全面的保護，還提高了知名度，使地區性旅游資源得到可持續利用。
2.加大宣傳力度，提升對外知名度。采取多種形式，通過多種渠道，讓更多的人了解邯鄲歷史文化。如政府與新聞、出版、文化等部門密切協作，利用廣播、電視、國際互聯網、期刊雜志、宣傳畫冊等等傳播手段，印發有關體現當地磁山文化、趙文化、石窟文化、“曹魏”建安文化、廣府太極文化、夢文化、磁州窯文化、成語典故文化及民間文化傳統，展現當地自然風光的旅游冊；在國內主要城市設立辦事處或代辦點，積極參加國內各種旅游交易會，邀請國內外記者進行考察、拍攝專題片、進行專題報道；通過舉辦大型活動，如永年廣府太極文化節、成語典故文化節、夢文化節、磁州窯文化節、響堂寺廟會等活動，不斷擴大邯鄲歷史文化價值的影響力，提高旅游的知名度。
3.編制科學的旅游資源開發規劃。把旅游地資源、客源市場、旅游服務與旅游設施視為一個有機整體，以三者同步規劃為其指導思想，對旅游業發展作出戰略構思。在市場定位上，根據旅游業發展現狀，以周邊地區為發展重點，著重面向晉冀魯豫四省地區以內的游客，采取階段性發展的步驟，逐步擴大影響;在景區規劃上，應以磁山文化遺址、趙邯鄲故城、趙王陵、響堂山石窟寺、媧皇宮等國家重點文物資源為核心，全面整合旅游資源，形成頗具特色的文化遺產旅游專線，打造旅游品牌。在項目開發上，充分利用優越自然環境，挖掘當地的風土人情，使文化遺產游與自然風光游、民俗文化游等其他類型的旅游資源相結合，針對過去歷史文物古跡旅游知識性強而趣味性弱的情況，加強其參與性與娛樂性，把以觀光為主的單向旅游開發逐步發展為觀光、度假、療養、娛樂等多種功能并存的雙向旅游開發。延伸旅游產業鏈條，使旅游資源真正轉化為旅游經濟。
4.突出地區特色，加大開發力度。旅游的本質在于其吸引力因素，因此，應遵循特色原則,充分挖掘其文化內涵和精神底蘊，突體現文化遺產一定時間和地城范圍內的唯一性和壟斷性價值,同周邊的地區形成優勢互補.如磁州窯文化旅游開發應收集磁州窯各個時期的代表性作品，建設磁州窯博物館和陶瓷會展中心，利用手工制陶參與性、互動性強的特點,開展傳統陶藝制作旅游項目等，為保護磁州窯文化遺產,弘揚磁州窯文化，發展陶瓷旅游提供了更好的載體；而響堂山石窟開發就應將其與周圍的風月關、老爺山摩崖石刻、寺后坡、皇姑庵、水浴寺、小鬼道等文化遺產資源進行整合，形成響堂山南北朝佛教文化旅游專線，并根據元寶山風景區與南響堂寺石窟一衣帶水的地理位置，以滏陽河水為媒介，結合文化遺產與自然風光資源，建設成為集文化、山水、生態為一體的綜合旅游景區，提升其整體吸引力。
實用法律論文范文3
[論文摘要] 本文從文化遺產資源保護與旅游經濟開發的角度出發，針對目前邯鄲市歷史文物旅游開發中存在的諸多問題，提出切實可行的解決對策及建議。
一、邯鄲市歷史文化簡述
邯鄲位于河北省南端，太行山東麓，晉冀魯豫四省交界處。1994年被國務院列為國家歷史文化名城。戰國時期，邯鄲作為趙都城長達158年之久，此后邯鄲又作為漢代趙國都城400余年。綿綿7000多年的歷史鑄造成了邯鄲歷史文化層次————磁山文化、趙文化、石窟文化、“曹魏”建安文化、廣府太極文化、夢文化、磁州窯文化、成語典故文化。據多年考古調查，邯鄲歷史文化遺存極為豐厚，有文物古跡多達1500余處。其中屬國家重點文物保護單位8處，即磁山文化遺址、趙邯鄲故城、趙王陵、響堂山石窟寺、磁山窟（包括磁縣漳河流域和礦區滏陽河流域），北朝墓群（128）鄴城遺址、媧皇宮、129師司令部舊址。有省級文物保護單位97處：主要有叢臺、黃粱夢呂仙祠、張莊橋墓群、清泉寺等。有市級文保單位近300位處，縣保文物 150余處。這些文物涵蓋古遺址（磁山）古墓葬（趙王陵）、古建筑（黃粱夢）、石窟寺（響堂山）、石刻、古文獻、革命紀會舊址等多方面的內容。成為邯鄲發展旅游業的重要資源。
二、邯鄲歷史文物旅游開發存在的問題
1.資金緊張, 對文化遺產的保護力度有限;2.宣傳力度不夠，文化遺產價值未充分體現;3.旅游開發層次較低,缺乏文化內涵;4.旅游資源開發為單向開發;5.開發主體單一，以政府主導型為主。
三、邯鄲歷史文物旅游開發的對策建議
針對邯鄲歷史文物旅游開發存在的問題，提出以下幾個方面的建議：
1.正確處理開發利用與保護的關系。開發時應考慮到長遠利益，明確歷史文物旅游資源首先是“文化遺產資源”，然后才是“旅游資源”，在開發的同時要注重保護，必須制止破壞性的商業行為， 使歷史文化遺產得到可持續利用。針對保護方面資金不足的最大難題，要從旅游收人中劃出專項資金用于其維護工作。另外還要創造條件，爭取將該歷史文化遺產列人世界遺產備選名錄，這樣既能使該資源獲得全面的保護，還提高了知名度，使地區性旅游資源得到可持續利用。
2.加大宣傳力度，提升對外知名度。采取多種形式，通過多種渠道，讓更多的人了解邯鄲歷史文化。如政府與新聞、出版、文化等部門密切協作，利用廣播、電視、國際互聯網、期刊雜志、宣傳畫冊等等傳播手段，印發有關體現當地磁山文化、趙文化、石窟文化、“曹魏”建安文化、廣府太極文化、夢文化、磁州窯文化、成語典故文化及民間文化傳統，展現當地自然風光的旅游冊；在國內主要城市設立辦事處或代辦點，積極參加國內各種旅游交易會，邀請國內外記者進行考察、拍攝專題片、進行專題報道；通過舉辦大型活動，如永年廣府太極文化節、成語典故文化節、夢文化節、磁州窯文化節、響堂寺廟會等活動，不斷擴大邯鄲歷史文化價值的影響力，提高旅游的知名度。
3.編制科學的旅游資源開發規劃。把旅游地資源、客源市場、旅游服務與旅游設施視為一個有機整體，以三者同步規劃為其指導思想，對旅游業發展作出戰略構思。在市場定位上，根據旅游業發展現狀，以周邊地區為發展重點，著重面向晉冀魯豫四省地區以內的游客，采取階段性發展的步驟，逐步擴大影響;在景區規劃上，應以磁山文化遺址、趙邯鄲故城、趙王陵、響堂山石窟寺、媧皇宮等國家重點文物資源為核心，全面整合旅游資源，形成頗具特色的文化遺產旅游專線，打造旅游品牌。在項目開發上，充分利用優越自然環境，挖掘當地的風土人情，使文化遺產游與自然風光游、民俗文化游等其他類型的旅游資源相結合，針對過去歷史文物古跡旅游知識性強而趣味性弱的情況，加強其參與性與娛樂性，把以觀光為主的單向旅游開發逐步發展為觀光、度假、療養、娛樂等多種功能并存的雙向旅游開發。延伸旅游產業鏈條，使旅游資源真正轉化為旅游經濟。
4.突出地區特色，加大開發力度。旅游的本質在于其吸引力因素，因此，應遵循特色原則,充分挖掘其文化內涵和精神底蘊，突體現文化遺產一定時間和地城范圍內的唯一性和壟斷性價值,同周邊的地區形成優勢互補.如磁州窯文化旅游開發應收集磁州窯各個時期的代表性作品，建設磁州窯博物館和陶瓷會展中心，利用手工制陶參與性、互動性強的特點,開展傳統陶藝制作旅游項目等，為保護磁州窯文化遺產,弘揚磁州窯文化，發展陶瓷旅游提供了更好的載體；而響堂山石窟開發就應將其與周圍的風月關、老爺山摩崖石刻、寺后坡、皇姑庵、水浴寺、小鬼道等文化遺產資源進行整合，形成響堂山南北朝佛教文化旅游專線，并根據元寶山風景區與南響堂寺石窟一衣帶水的地理位置，以滏陽河水為媒介，結合文化遺產與自然風光資源，建設成為集文化、山水、生態為一體的綜合旅游景區，提升其整體吸引力。
5.搞活發展機制，加大投資引資力度。積極爭取上級文化遺產部門對歷史文物保護的專項資金支持和旅游部門的政策支持，進一步加大旅游招商引資的力度，積極鼓勵旅游投資主體多元化。按照“誰投資，誰管理，誰受益”的原則，采取獨資、合資、合作、租賃等多種形式開發旅游資源和經營旅游業，制定各種優惠政策，進一步調動民營資本、區外資金投資文化遺產旅游的積極性，并與駐區大企業、區外旅游企業聯合開發的旅游資源。還要加強教育和引導，調動全民創業的積極性，支持景區附近的群眾投身旅游產業。如鼓勵趙王城景區附近左西村、引豹村、張莊橋村、小屯等村的群眾在景區周圍發展旅游商貿、服務、游樂等項目，為旅游業的發展增加活力和后勁。
6.加強基礎設施建設和旅游人才的培養。旅游的發展必須有一系列的配套設施予以支持,其中占重要地位的有交通運輸業、住宿餐飲業、旅行社及導游素質等。
參考文獻：
實用法律論文范文4
[摘要]原則上，所有的行政行為作出之前均需要舉行聽證，但這樣必然造成人力、財力的浪費，從而影響行政效率。從各國行政程序立法與實踐經驗看，聽證程序的適用范圍是十分有限的。本文主要探討確定行政聽證適用范圍的原則和標準。
一、聽證的涵義
聽證，顧名思義，即為聽取他人的意見。聽證最早源于英國普通法中古老的司法原則“自然公正原則”(naturaljustice)。后來，這一古老的法則被美國憲法修正案所采納，形成了著名的“正當法律程序”(dueprocessoflaw)。聽證制度最初只適用于司法領域，是司法審判活動的一項必經程序，謂之“司法聽證”。隨著司法聽證的廣泛應用和不斷發展，聽證逐步被應用到立法領域，形成了“立法聽證”制度。20世紀后，為防止日益膨脹的行政權對公眾權利的不法侵害，英美等西方國家通過借鑒司法權的運作模式，將聽證制度引入了行政領域，從而確立了“行政聽證”制度。作為各國行政程序法的一項共同制度，聽證在不同的國家和地區具有不同的含義。在美國，聽證是指聽取利害關系人意見的法律程序。①在日本，聽證則指行政機關作出影響相對人權益的行政決定時，就與該行政決定有關的事實及基于此的法律適用問題，提出申述意見，提出證據的機會的程序。②
受國外影響，我國學術界對聽證的含義界定不一。有學者認為，聽證是行政機關在作出影響行政相對人合法權益的決定之前，由行政機關告知決定理由和聽證權利，行政相對人陳述意見，提供證據以及行政機關聽取意見、接納意見并作出相應程序所構成的法律制度。還有學者認為，在最廣泛的意義上，聽證包括司法聽證、立法聽證和行政聽證，即指有關國家機關在作出決定之前，為使決定公正、合理而廣泛聽取利害關系人意見的程序。
二、確定聽證程序適用范圍的方式與原則
（一）確定聽證適用范圍的主要方式
國外確定行政聽證程序的適用范圍一般采用兩種途徑。一種是立法方式，許多大陸法國家通過制定行政程序法來確定聽證的適用范圍，如德國、奧地利。通過立法確定行政聽證程序的適用范圍，其方式不外乎概括與排除兩種。這種方式的優點在于明確、統一，具有原則性，便于行政機關掌握，其缺點在于行政行為紛繁復雜，不易概括，即使作出統一規定，仍不免有所遺漏。其二為判例方式。一些普通法國家通過判例確定聽證的適用范圍，如英國、澳大利亞等國家。這種方式的優點在于能夠照顧到不同種類行政行為的特點，易于行政機關在實踐中準確把握，缺點是不具有概括性和統一性，而且多是行政行為發生爭議后由法院作出判斷，不能完全適用于普遍的行政行為。
（二）確定聽證適用范圍的原則
無論是立法方式還是判例方式，在作出哪些行政行為需要聽證哪些不需要聽證的選擇時，都必須遵循的一定的原則。概括起來，應該基于以下兩種考慮來確定聽證的適用范圍。
1．個人利益與公共利益均衡原則
行政程序的設置必然關系到個人利益與公共利益問題，尤其像聽證這樣的程序，適用范圍過廣，雖然可以有效地保護個人利益，但很有可能損害公共利益和政府利益。這就是各國在國家安全、軍事、外交領域及緊急情況下均不適用聽證程序的原因。面對個人利益與公共利益的沖突，必須作出恰當的選擇，這就要求立法者適度均衡個人利益與政府利益，即在有可能嚴重侵害個人利益的情形下適用聽證程序；遇有一般情形，應允許行政機關自由裁量決定是否適用聽證程序；在輕微影響當事人權益的行政決定或當事人放棄獲得聽證權利的情況下，不適用聽證程序。遇有個人利益與國家公共利益發生嚴重沖突的情形，則應優先考慮公共利益。正像德國聯邦行政程序法的規定一樣，“聽證之舉行如有礙于必要之公益時，不得為之”。2．成本不大于效益原則
行政機關在適用聽證程序時，必然要負擔一定的人力、財力，這就是聽證程序的成本付出。效益是指適用聽證產生的經濟社會綜合效益。③雖然聽證程序是保護個人利益，確保行政民主、公開、公正的重要途徑，但畢竟也是耗費錢財人力的一項程序，如果僅考慮該程序帶來的經濟社會效益，忽視其耗費的成本，那么它也是沒有生命力的程序制度。同樣，如果為了避免人力財力的耗費而拒不適用聽證程序，從短期局部利益看，也許降低了成本，但從長遠看和全局看，卻是對行政目的和社會利益、個人利益的嚴重損害，是需要更昂貴的代價彌補的。因此，確定聽證程序適用范圍必須綜合考慮成本與效益的關系，在成本不大于綜合效益的前提下進行。
三、確定聽證程序適用范圍的標準
（一）行為標準
這是大陸法系國家通常采用的做法，即根據負擔行政行為和授意行政行為的劃分確定不同的程序要求。凡對相對人產生設定或確認法律上重大利益的行政行為屬授意處分，包括核發執照、給予社會救助金等。凡對相對人產生不利效果，無論是課以其作為、不作為或容忍義務(如征兵、征稅)，變更、消失其權利或法律上利益(撤銷許可、吊銷執照)，乃至拒絕申請(如拒絕核發執照，拒絕社會救助申請)，都是負擔處分。④在對行政行為分類基礎上，為實現程序公正，大陸法系國家規定，對負擔行政行為或不利益處分，要聽取當事人意見。例如，德國《聯邦行政程序法》第28條第1款規定：“作成干涉當事人權利之行政處分前，應給與當事人對決定有關之重要事實，表示意見之機會?！比毡尽缎姓绦蚍ā返?章第2節中，從第15條到18條也規定行政機關作成“不利益處分”前須舉行聽證。
（二）利益標準
普通法國家沒有系統完整的行政行為理論，而是通過判例來確定聽證程序的適用范圍，因而這些國家不是以行政行為的性質作為標準，而是以當事人在行政程序中的利益為標準決定是否適用。換句話說，是否適用聽證程序，取決于當事人的何種利益受到什么樣的影響。自然公正原則要求行政機關在作出對相對人權利產生不利影響的決定之前，應當聽取當事人的陳述、申辯。傳統上聽證程序只適用于剝奪公民財產權利的具有司法性的行政行為。1964年的里奇訴波德溫案等一系列判例動搖了這一傳統保守的做法。法院認定純行政性質的行為也要遵循自然公正原則，而且不僅公民的財產權利受到侵害要適用聽證，其他法定權利諸如職業或社團、俱樂部資格等權利受侵害也要適用聽證。
注釋
①王名揚，美國行政法，中國法制出版社1995
②[日]室井力，日本現代行政法，中國政法大學出版社1995
③應松年，馬懷德，中華人民共和國行政處罰法學習輔導，人民出版社1996
④翁岳生，行政法，中國法制出版社2002
參考文獻
[1]王名揚，英國行政法，中國政法大學出版社
[2]王名揚，美國行政法，中國法制出版社1995
[3]翁岳生，行政法，中國法制出版社2002
實用法律論文范文5
2000年3月5日，甲公司向工商銀行申請貸款5500萬元，約定2002年9月22日還款。為擔保貸款，甲公司將其評估值7000萬元（不包括地價款）的一棟大樓抵押給該銀行，并于2000年3月21日到房屋管理局辦理了抵押登記手續。2000年8月26日，甲公司又以該大樓占用范圍內的土地使用權向建設銀行申請抵押貸款。經評估，該土地價值為3500萬元。建設銀行了解到該塊土地是出讓地，土地上的房屋已經抵押并辦理登記，遂決定向甲公司貸款2500萬元，約定2001年9月16日前還清貸款。2000年9月15日雙方到土地局辦理了抵押登記。2001年11月5日，因甲公司屆期未能償還貸款，建設銀行向人民法院要求實現其抵押權，拍賣抵押的土地清償其貸款。審理中對本案房、地分押形成了幾種不同觀點。
一種觀點認為，擔保法第三十六條規定：“以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押?！睋?，房、地分押屬于違反法律強制性規定的行為，應當確認兩個抵押合同均無效，抵押權的設立也無效。
第二種觀點認為，擔保法第三十六條兩個“同時抵押”的規定，系法定抵押權的規定：以房屋登記設定抵押權的，當然發生其占用范圍內的土地使用權同時設定抵押權的效力；以出讓土地使用權登記設定抵押權的，當然發生其附著的房屋同時設定抵押權的效力；兩種情況下均無須對后者進行登記。據此，兩個抵押合同和抵押權的設定都有效，但屬于“一物二押”性質的重復抵押，應以登記時間先后確定抵押權的順位。
上述兩種觀點，有一個共同的理論前提，就是認為我國法律禁止房、地分押。因此，或是認為分押無效，或是曲為解釋，認為“同時抵押”的規定系法定抵押權的規定。兩者共同的缺陷是，均無視當事人的真實意思表示，無視經濟生活的現實，對法律的倡導性規范作了剛性的理解和解釋。
筆者認為：上述兩個抵押均有效，但不是重復抵押，而是房、地分押。房、地分押是當事人的真實意思表示，與我國法律規定的房地一體化原則并不矛盾。理由如下：
一、根據我國現行法律規定，土地所有權與附著于土地的建筑物所有權可以相互分離，但土地使用權與建筑物所有權在主體歸屬上應當保持一致。
這一原則，被稱之為土地使用權與建筑物所有權一體化原則。其原因在于，房屋與其占用范圍內的土地在物理上不能分離，為了維持既存建筑物的完整與經濟價值，“土地使用權轉讓時，其地上建筑物及其他附著物所有權隨之轉讓”（《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第二十三條）；反之亦然。需要注意的是，此種一體化應是歸屬主體一致意義上的一體化，而不是權利客體附合意義上的一體化。古代羅馬法實行地上物屬于土地的附合原則，建筑物屬于土地的一部分，其所有權應歸屬于土地使用權人。德國繼受羅馬法地上物屬于土地的附合原則，視建筑物為土地的重要成分（德國民法典第94條）。按照物權法物之重要成分不得獨立成為權利標的的原理，物的整體與其重要成分隨同轉移。因此，此之所謂“轉移”既包括轉讓，也包括設定抵押。這是因土地及其附著物被視為同一權利客體所必然具有的法律效果，也就是權利客體附合意義上的一體化必然具有的法律效果，是“一物一物權”原則的體現。
與此不同的是，我國現行法律實行的是土地所有權與附著于土地的建筑物所有權可以相互分離的原則。憲法規定，土地所有權實行國家所有和集體所有（憲法第十條）；但同時規定公民個人享有房屋所有權（憲法第十三條）。即法律承認建筑物與土地構成相互獨立的物權客體。并且，我國實行國有土地使用權出讓轉讓制度。這意味著我國現行法律恰恰是通過鼓勵土地所有權與土地使用權的分離來實現土地效用的商品化和市場化目標的。作為其法律效果的自然延伸，當然就進一步強化了房屋所有權與土地所有權的分離。因此，現行法律所要求的一體化，不再是土地吸收其附屬建筑物等附著物的“一物一物權”意義上的一體化，而是為了維持土地與其附著的建筑物的完整與經濟價值，實行土地使用權與附著于土地的建筑物所有權在歸屬主體上保持一致的一體化。通俗所謂“房隨地走”、“地隨房走”，就是這種房、地（地上權）應當維持其主體歸屬一致性的一體化原則的形象表達。顯然，在此意義上，房屋與其附著的土地使用權的一體轉讓并不意味著兩者應同時向同一主體抵押。因為只有將房屋視為土地的附合物，土地使用權抵押時，才必然導致其附著的地上建筑物同時抵押；而將建筑物等地上附著物視為土地的附合物，是與我國憲法確認的土地所有權和房屋所有權可以相互分離的財產權制度相沖突的。如果從主體歸屬一致的意義上來看，則土地與其附著的建筑物同時抵押并無邏輯的必然性，也沒有法律和經濟上的必要性，還因目前不動產登記制度的二元并存，徒增實務中的混亂和困擾。
二、現行法律實行土地使用權與其附著的建筑物所有權在歸屬主體上保持一致的一體化原則
意味著土地使用權轉讓時，其地上建筑物等附著物應當同時轉讓或者隨之轉讓；反之亦然。但在邏輯上，并不能必然推出土地使用權或者建筑物所有權抵押時，也要適用同樣的規則的結論。這是因為：第一，抵押權所支配的是抵押物的交換價值，而非抵押物本身。抵押權的實現，其效果是抵押權人從抵押物拍賣或者變賣的價款中優先受償。無論土地使用權與建筑物所有權同時抵押或者分別抵押，并不妨礙兩者歸屬主體的一致性。分別抵押的，依法向同一主體轉讓，與一并抵押的向同一主體轉讓，其效果并無不同。第二，擔保法第四十條明確禁止流抵押契約，抵押合同訂有流抵押約定的，其約定無效。這就表明，分別抵押并不必然導致土地使用權與其附著的建筑物所有權分別歸屬的結果。對不同物權客體交換價值的分別支配，與其在法律上的統一歸屬，是可以和諧并存的。第三，擔保法第五十五條規定：抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優先受償。這實際上表明，法律所強調的是土地及其附著物的同時轉讓（實質是在同一歸屬主體的意義上進行轉讓）；而對不同物權客體的交換價值的支配，則是完全可以根據經濟上的必要性和可能性，區分不同的法律事實而相互分離的。超級秘書網
三、現行法律將土地使用權及其附著物的一體化轉讓
延伸到一體設定抵押權，意在維持既存建筑物的完整與經濟價值，簡化權利關系。但轉讓的一體化足以實現這一法律政策目標，將該約束延伸到抵押權的設定，并無法律實益。事實上，由于我國不
動產登記機關不統一，抵押權設立的一體化約束缺乏相應的技術條件，導致經濟生活的現實與這種一體化約束的愿望反差較大。在此情況下，對有關法律規定采取目的解釋方法和邏輯解釋方法，將現行法律規定的土地使用權與建筑物所有權一體化原則解釋為僅限于轉讓的一體化，是較為妥當的。據此，有關抵押設定的一體化規定，實際是倡導性法律規范。如果將擔保法第三十六條“應當將……同時抵押”以及其他法律中的類似規定解釋為法定抵押權，則違反文義解釋規則；并且，由于公示方式的缺乏，法定抵押權的解釋也容易導致擔保實踐中的混亂。
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關鍵詞：BOT 法律障礙 特征 專項立法
BOT是英文Build—operate—Transfer的縮寫，即建設—運營—移交，是指政府授予私營企業以一定期限的特許經營權，許可其融資建設和經營特定的公用基礎設施，并準許其通過向用戶收取費用或出售產品以清償貸款、回收投資并賺取利潤；特許權期滿時，該基礎設施無償移交給政府。[1](P142-143) BOT是國際上利用私人資本進行基礎設施建設而采取的一種新型融資方式，正式提出于1984年，首倡者是土耳其總理奧扎爾，并首先應用于該國的公共設施的私有化項目，具有融資能力強，自有資本需要量小，投資收益有保障等眾多優點，現已受到各國的高度重視和廣泛采用。中國舉辦BOT項目是一項較新的工作，人們對此缺乏系統的了解和認識，現行立法與BOT投資方式所需要的法律保障尚有一定差距。因而分析我國BOT的立法現狀及推行BOT方式存在的法律障礙，建立和完善我國調整BOT方式的法律制度已成為當務之急。
一、BOT方式的產生與發展
BOT投資方式的產生，可以追溯至公元前三世紀羅馬法（Rocles）的有關規定，這在雅典法中有所記載。如當時通行于地中海地域的關于“海商借貸”（Maritime Loan）的規定，[2] 即以海運提單作為抵押的借貸制度的內容。在BOT投資方式下，承包商或發展商自己向銀行或其他金融機構借貸?？宽椖拷ǔ珊蟮氖找媾c該項目資產的擔保得到回報，這種金融借貸性的項目投資與“海商借貸”的規定相類似。二戰后，各國紛紛加速本國的基礎設施建設，發達國家在進行資本與技術的輸出過程中，其所采取的合資經營、合作經營等形式受到東道國尤其是發展中國家資金不足的限制。而資金和技術輸出的強烈要求，又迫使其不得不考慮采取其它方式，加之發展中國家因急需資金和技術，又不得不多方式引進資金，于是BOT這種自籌資金能力強，無須資金擔保的投資方式便創造性地應運而生，并且很快發展、強盛起來。它不僅解決了東道國資金短缺的困難，完成了東道國因資金困難不能完成的工程項目，也使東道國比較容易地引進了先進技術，學到了先進的管理經驗，并且培養了技術骨干和技術工人，促進了東道國國民經濟和科學技術的發展。BOT投資方式實際上是政府和私人企業之間就基礎設施建設所建立的特許權協議關系，是“公共工程特許權”的典型形式，其在實際運用中還演化出許多類似形式。根據世界銀行《1994年世界發展報告》：BOT還有BOOT（Build —Own—Operate—Transfer）和BOO（Build—Own—Operate）兩種方式。
二、BOT投資方式特征
（一）BOT項目以東道國政府特許為前提和基礎
BOT投資領域一般屬于政府壟斷經營的范圍，外國投資者基于許可取得通常由政府部門承擔的建設和經營特定基礎設施的專營權，所謂基礎設施通常包括港口、機場、鐵路、公路、橋梁、隧道、電力等社會公用設施，如果沒有東道國政府特許，外國私人投資根本不可能涉足公共設施等政府專營壟斷的領域，也無法籌集到足以支撐項目建設所必需的巨額資金，因此,東道國政府允許外國投資者以BOT方式進入基礎設施行業,實質上是東道國政府以特許協議的方式授予外國投資者的特許權,將原本只屬于政府的一部分社會管理職能暫時轉讓給BOT項目公司經營。
（二）BOT項目眾多當事方相互關系通過一系列合同進行安排
BOT項目是一個相當復雜的系統工程，法律關系眾多，除主要主體是東道國政府還包括項目籌建集團、項目公司、銀行金融機構、承建商、經營管理公司、保險人等一般主體，它們之間通過簽訂一系列合同、協議來確立、保證和調整各當事方之間的法律關系，這些合同協議共同構成了BOT投資方式的法律框架。如前所述，BOT的核心是政府特許，外國投資者要進行基礎項目投資，首先要獲得東道國政府的許可以及在政治上的風險和商業風險等方面的支持和保障，而其表現載體就是特許協議。因此，特許協議構成了BOT法律框架的基礎。其他所有合同如貸款、工程承包、經營管理、擔保等合同均是以此協議為依據，并為實現其內容服務。 [3](P66-68)
（三）BOT合同雙方當事人法律地位平等，權利、義務基本對等
BOT投資方式下的合同是通過不同方式簽訂的，有的是由政府通過招標、投標、選擇出一個各方面能力都較強的私人企業，然后再與談判、詳細擬定BOT投資協議的條款，有的是先由外商本人或外商通過其中合作者向政府提出申請，該申請被批準后，政府再與項目發起人通過談判，簽訂BOT投資協議，無論哪種方式，BOT合同的主體雙方都有簽約或不簽約的自由以及同意或不同意協議中某個條款的自由，因此，雖然BOT投資方式下合同主體的一方是政府，但當事人雙方的法律地位是平等的。他們經過談判，最終在合同上簽字，每一個步驟都是雙方當事人積極努力的結果，都反映了雙方當事人的合意，不存在一方強迫或欺詐另一方簽約的問題。
（四）特許權期限屆滿，BOT項目無償交給東道國政府
由于在特許權期限內，外國投資者已償還貸款，回收投資并賺得利潤。所以，BOT項目終結時不需要進行清算，而是由東道國政府收回特許權，并全部無償地收回整個項目，雖然政府作為一方直接參與BOT項目，但政府在特許期內不投入資金，不承擔風險，項目風險全部或大部分由項目公司承擔，這與傳統合營形式的共同投資，共擔風險的基本特點不同。
