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內容提要: 我國現行司法解釋與《侵權責任法》均不支持法人享有精神損害賠償請求權。此問題長期以來在各界引起了廣泛的討論與爭議。歐洲與日本等諸多發達國家，多有承認在符合一定要件下，法人也有權主張精神損害賠償的法律規定、法院判決或學說；特別是德國學者新近提出的理論，誠值我國借鑒。本文主張法人享有精神損害賠償請求權，法人有權主張精神損害賠償的范圍與其得享有的民事權益類型有關。
一、我國有關法人精神損害賠償問題的立法、司法解釋與學說爭論
我國《侵權責任法》第22條規定：“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。”《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第5條規定：“法人或者其它組織以人格權利遭受侵害為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予受理。”根據《侵權責任法》與上述司法解釋的規定可知，我國現行立法及司法解釋均不承認法人享有精神損害賠償請求權。法人享有精神損害賠償請求權在法理上迄今未能獲得學者們的普遍肯定，其是否能夠符合社會發展之需要，也備受質疑。學界對此問題討論雖多，然尚有未竟之處，本問題顯然有進一步研究之價值與必要性。
（一）我國關于精神損害賠償問題的相關法律規定與司法解釋之演變
我國學者雖然對于“精神損害”概念的解釋不一，{1}(P190-198)但以往均認為《民法通則》第120條[1]中所規定的賠償損失包括“精神損害”在內，[2]該條就是民事主體主張“精神損害”賠償的法律依據；而依據法律解釋，當法人的名稱權、名譽權或榮譽權遭到侵害時，有權向侵權行為人主張精神損害賠償。1993年8月，最高人民法院出臺了《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答》，其第10條第4款規定：“公民、法人因名譽權受到侵害要求賠償，侵權人應賠償侵權行為造成的經濟損失；公民并提出精神損害賠償要求的，人民法院可根據侵權人的過錯程度、侵權行為的具體情節、給受害人造成精神損害的后果等情況酌定?！蓖ㄟ^法律解釋，法人得以主張精神損害賠償的可能性并未被排除。2001年3月開始實施的《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中的第5條規定[3]則明確否定了法人享有精神損害賠償請求權。《侵權責任法》第22條[4]雖未明文排除法人可以主張精神損害賠償，但是參見相關立法背景說明可知，{2}（P95－99）該法條中之“他人”僅限于自然人。
（二）否定法人享有精神損害賠償請求權的觀點
精神損害只限于受害人因人格權或其它權利受到侵害以后而遭受的生理疼痛、精神痛苦以及其它不良情緒，并不包括人格權遭受侵害這一事實本身，亦即所謂的“精神利益”的喪失。法人是社會組織，不可能像自然人一樣具有思維活動和心理狀態，法人的人格權遭受損害不會產生精神上的痛苦，至多僅是商譽權受到損害。{3} （P141）法人不存在精神損害的原因，系因法人沒有生命，不會有生理上的精神活動，因此不可能會有精神損害的情形產生。所謂法人的精神利益喪失或稱為人格利益的損害，本身也不是精神損害。在法人人格利益受到侵害的情況下，其所導致的損失主要是財產損失。{4}(P694-695)
（三）肯定法人享有精神損害賠償請求權的觀點
1．在理論上，關于精神損害涵義的通說被分為廣義與狹義兩說。狹義說認為法人沒有精神痛苦，故不存在精神損害賠償之問題。廣義說認為精神損害包括“精神痛苦” 與“精神利益”的損失，法人雖無精神痛苦，但是有精神利益。在法律上精神這一概念主要是指精神活動，系與精神損害的法律后果亦即精神損害賠償聯系在一起使用，以確定其在法律上之意義。法律上的精神活動是指與法律上的財產流轉活動相對應的活動，包括生理上或心理上的活動和維護精神利益的活動。自然人的精神活動包括上述兩項內容。法人作為擬制的法律人格，不存在生理上的精神活動，但存在保持和維護精神利益的精神活動。{5}（P56-57）精神損害就是指對民事主體精神的損害。精神損害賠償的本質與內涵在于賠償受害人的精神利益的損害，而不在于直接慰撫受害人的精神痛苦。{6}（P645）法人精神利益的損害，在客觀上表現為兩種形式，第一種是精神利益所引起的直接財產損失，例如法人的名稱權受到侵害之后，法人為消除影響而支出的廣告宣傳費、為訴訟支出的律師費等；第二種是精神利益所引起的間接財產損失，例如侵害某公司之名譽權，致使該公司的聲望下降，產品積壓，其損失在金錢上無法估量，屬于間接損失范疇，此為法人精神損害賠償之范圍。{5}(P61-62)
法人不是自然人所以沒有精神痛苦這種看法錯以生物學的觀點來理解法律上的精神損害概念，將生物學上的精神損害與法律上的精神損害混為一談。法人固無精神痛苦可言，但法人之人格利益受到損害，致使法人人格發生損害，則與法人并非生物無涉。精神利益包括了人格利益和身分利益，是民事主體人格的基本利益所在。否認法人有精神損害，就等于否認法人的人格。{7}(P164-165)
2．臺灣地區“最高法院”認為，法人為組織體，所以不可能有生理上或心理上的痛苦，痛苦的感受系發生于其內部的自然人，但是痛苦的感受乃由客觀予以認定，實際上有無則非所問。如自然人的人格權受侵害后，即使于受侵害后一直失去知覺，或是于胎兒時所受之侵害，仍然可以主張非財產上的損害賠償。而法人的人格權受侵害時，如其內部之自然人有痛苦感受，以法人內部自然人為法人之機關或法人機關中的配置，其痛苦之感受即為法人之感受。亦必唯有如此認為，法人實在說—組織體的理論才能前后一貫。否則法人之人格權受到侵害，其內部自然人縱使極為痛苦，現行法律制度下，卻無救濟之可能，衡量情形，并非妥適。{8}(P63-64)
值得注意的是，依據學者王澤鑒的見解，2001年臺灣地區“最高法院”臺上字第2062號判決，實已變更1973年臺上字第2806號判決所采之法人無精神痛苦，不得請求精神慰藉金的基本原則。該判決同時認為法人之名譽（或信用姓名等）遭受損害，縱無精神痛苦，亦得請求精神慰藉金。但是，該判決未就法人名譽受損害時會否發生精神痛苦，如無精神痛苦而得請求慰撫金，其法律依據何在予以說明。{9}
二、精神損害賠償本質辨析
（一）歐陸國家承認法人有權要求精神損害賠償的介紹
歐陸有不少國家認為法人在遭受“非財產上損害（或精神損害）”時可以獲得合理的賠償：[5]比利時完全承認法人在遭受非財產損害時可因此主張金錢賠償。{10}比利時最高法院在1985年做出的相關判決中指出：“和一個有軀體和道德的自然人一樣，法人應受的尊重也能因他人的過錯而受到侵害，對由此造成的精神損害也必須加以補償?！盵6]西班牙最高法院于1972年做出判決，養老院因其中一位老人被殺害而獲得了精神損害賠償。[7]匈牙利1978年修訂后之民法典規定，如果侵害行為使一個法人在經濟往來上受到不利影響，侵權行為人還應對非財產上的損害負賠償責任。司法界有人提出，實際上這種非財產損害賠償可能比財產損害賠償更嚴重。該意見并對匈牙利實行法人精神損害賠償予以肯定。{1}（P596）法國也完全承認法人可以遭受非財產損害并可因此主張金錢賠償。{10}（P9）法國巴黎地方法院于1995年做出的判決中指出，由于“班尼頓”(Bennetton)時裝設計公司的廣告畫面是男子的軀干、下腹與臀部，標題：“艾滋病毒—陽性”，是以人的痛苦做廣告的過錯行為（faute），因此判決該公司賠償給“艾滋病抗爭協會”1法郎名義上的損害賠償，并判給另外三名原告—真正的艾滋病毒帶原者-－-50000法郎的精神損害賠償。[8]
（二）德國的相關法律規定、司法實踐與學說介紹
綜觀之，這些歐洲國家在該命題上的出發點是相同的：法人是無形人格權的權利人，并可能因此遭受非財產上之損害。{10}(P12)與歐洲其它國家相比，德國的司法實踐相對孤立，德國尚未承認法人的金錢賠償請求權。{10} (P13)
1．德國的法律規定與司法實踐
（1）法律規定
《德國民法》第823條第一款僅保護法人的財產所有權（Eigentum）與其它權利。雖然法人（如同自然人一樣）亦得基于其它非屬合同之債主張一些請求權，但這些請求權均與“法人是否得以主張非財產上損害賠償”無涉，而且這又與《德國民法》第253條交匯在一起。依照《德國民法》第253條第一款，只有當存在明確的法律規定時，才得主張非財產上損害賠償。這明顯是指《德國民法》第253條第二款，但是該款規定僅強調：如果因為侵犯身體、健康、自由或者性自主決定權應當賠償損害，可以針對非財產上損害，主張“相當金錢賠償”(billige Entschadigung in Geld)。因為上述列舉的侵犯類型都不涉及法人，所以法人不得主張《德國民法》第253條第二款所謂的“痛苦金”（Schmerzensgeld）。{10}（P3）
(2)司法實踐
德國司法判例發展出來的“一般人格權”（allgemeines Personlichkeitsrecht）起初僅保護自然人，稍后才拓展到法人和商法中具有部分權利能力的人合公司。與帝國法院的判例相比，聯邦德國法院的判決承認法人具有一般人格權，但對其權利的侵犯，法院設置了比自然人情況更高的標桿。“雖然在一般人格權的界限內也對資合公司的經濟自決權進行保護，但其容忍界限明顯要高于自然人情形”。[9]例如，BMW必須忍受嘲諷文章中關于其公司腐敗的嘲弄，漢莎航空（Lufthansa）必須忍受在標題為“娛樂漢莎”(Lusthansa)之下配有兩只交歡的鶴的圖片等等。{10}(P4-5)。這些嘲諷究其“內容與形式”均未對法人作為經濟公司和雇主造成聲譽的貶損。對此，毋寧說必須存在“業務或銷售”上的消減。[10]
直至今日，德國的司法實踐真正給予法人權利保護的情形仍舊寥寥無幾。相關判例僅限于法人受到特別嚴重的名譽侵犯（Ehrverletzung），僅在例外情況下才會舍棄“聲譽受損”( Rufschadigung）此一要求。{10}（P7）斯圖加特州高等法院在1978年作出的裁判中曾有如下論述：無論是兩合公司還是作為負無限責任的股東的有限責任公司，都無權因其人格權受損害而主張痛苦金；依照《德國民法》第253條，法人因其名譽受損所享有的非財產上損害請求權，僅以自然（撤銷）的形態而非以金錢的形態存在。其原因在于痛苦金的兩個功能，亦即平衡功能（Ausgleichsfunktion）和慰撫賠禮(Genugtuungsfunktion)功能的前提要件是“受害人具有精神”，“而法人缺乏精神這一點不能由其法定代表人的精神代替之”。[11]慕尼黑州高等法院在2003年的判決中同樣持此觀點：一個辦理了登記手續的協會僅在有限范圍內受《基本法》第2條第一款規定的人格權法的保護，因此原則上不能給予其因一般人格權受損害而主張金錢損害賠償請求權的可能性。[12]
2．德國學者克雷斯蒂安·馮·巴爾的觀點
克雷斯蒂安·馮·巴爾認為，德國法院不賦予法人的相當金錢賠償請求權，主要是以“法人沒有精神（Psyche），因此也無所謂感知痛苦和撫慰”為理由。這種論據顯然已經過時，它否定了法人得以享有名譽（Ehre）或者“一般人格權”，因為即使這兩者也以一種自我價值“感覺”為前提。正是基于這個原因，帝國法院才前后一致地拒絕向法人提供任何名譽保護。否認法人為有精神的人，必須同時還得確認法人的非財產上損害是以不同于“感覺受損”的另外一種形式存在。為什么“感覺受損”會屬于相當金錢賠償請求權不可或缺的前提要件呢？實際上，從基本法中是推導不出這樣的結論的。{10}(P13)撫慰須以侵權法中的平衡功能為其導向，只有在此范圍內它才有意義，因為所有其它的賠償理由，最終都會成為報復形式的一種。而在最糟糕的情形下，它還會產生價值觀上不可忍受之后果。因此，即使在《德國民法》第253條第二款的狹窄范圍內也承認，其并不取決于受害人是否仍得感知其“苦楚”，以及他在事故發生之后是否還具有感知能力。非財產上損害可能表現為多種形式，身體和（或）精神上的痛苦并不是金錢賠償的必要前提要件。
關于《德國民法》第253條的判例顯示：如果人們欲將對人身權損害的補償始終取決于“感覺受到損害”，則無法對全部的人群給予應有的保護。這里，需要對受到犯的兒童或受到犯的嚴重殘疾的兒童進行探討。例如，對正在睡覺的幼童進行犯，他們可能既未意識到也未遭受到任何創傷性的后果。對上述這種情形的案件而言具有決定意義的是：將非財產上損害取決于金錢賠償的慰撫功能，蘊含著一種嚴重錯誤的價值判斷的危險；并且人格權損害理所當然可以是應當被補償的非財產上損害，侵犯法人的非財產上利益，就正屬于此一范疇。
在德國，接受上面這一點顯得特別困難，但是在意大利，對于侵犯憲法保護的權利的情形早就開始以金錢補償所造成的非財產損害。{11} (P379-456）在德國，人們還深信侵權法應當區分違法和違法所導致的損害，但隨著一般人格權的被承認，這種區分顯得并不協調。{10}(P15)其原因在于侵犯非財產上利益（無形的人格權）本身就已經是嚴重的非財產上損害。人們雖然可能還對小額賠償的必要性進行討論，但這改變不了非財產上利益（如好的名聲、可信性、尊重請求權等等）受到損害或喪失本身就意味著是非財產上損害這一性質；實際上，這并不取決于感覺或者精神，而是取決于其本身。
（三）日本
依據日本學者的見解，日本法人所享有的人權范圍為法律之下的平等（《日本憲法》第14條）、經濟自由權（《日本憲法》第22條、《日本憲法》第29條）等；而特定的人身自由、生存權、參政權等，法人則不能享有。至于生命、自由、幸福追求等權利（《日本憲法》第13條），過去采自然人限定說。原因在于《日本憲法》第13條乃是與個人的尊嚴性密不可分；但后來認為因為該人權乃是概括性的權利，因其內容的不同也有可能存在得以享有的情形，如名譽權、隱私權等。{12}(P43)
日本最高裁判所在昭和39年（1964年）做出重要判決表示：“下級審法院認為‘由于法人沒有精神而不可能有無形的損害’、‘不承認其任何救濟手段’之結論是謬見；（在）法人遭受名譽權的侵害且產生無形損害的場合，只要上述損害的金錢評價是可能的，就可以適用《日本民法》第．710條的規定。”{13}(P136)日本學者認為，此判決即已承認了法人有權主張精神損害賠償。
（四）中國
根據我國一些學者的見解，所謂“精神損害”就是指對民事主體精神活動的損害。侵權行為侵害公民、法人的人格權，造成公民生理、心理上的精神活動和公民、法人維護其精神利益的精神活動的破壞，導致精神痛苦和精神利益喪失或減損。精神損害的最終表現形式，就是精神痛苦和精神利益喪失或減損。精神痛苦發生的來源有兩種：一是侵害公民人體的生理損害。當侵權行為侵害身體權、健康權、生命權時，給權利主體以生理上的損害，使其在精神上產生痛苦；二是侵害公民精神、心理所造成的痛苦。精神利益喪失或減損，則是指公民、法人維護其人格利益的活動受到破壞，因而導致其人格利益造成損害。這種損害，不以民事主體是否具有生物形態而有所不同，公民、法人均可造成這種損害；其次，由于公民、法人享有的人身權種類不同，損害的范圍也不同，如公民享有自由權、肖像權、權等，法人并不享有，因而對法人不可能造成這些人格利益的損害。{7}(P164-165)
（五）小結—精神損害賠償的本質：不以精神痛苦為必要
事實上，自然人的人格權受到侵害時，固然有產生精神痛苦之可能，但未必一定產生。例如：當自然人因健康權受到侵害而成植物人時，能否主張精神損害賠償？我國法律對此并未予以限制，但植物人是否會有精神痛苦，要如何證明等，則顯有疑問。美國法院認為，精神損害賠償的目的在于填補損害，但對于精神痛苦，無法如財產上損害一般，以金錢填補被害人的損失，因而對于精神痛苦的金錢填補是基于法律上的擬制，亦即“金錢賠償得填補被害人之損害”。此說認為精神損害賠償的目的，在于使被害人得以金錢購買其喪失之生活享受，則被害人必須對于其生活享受喪失有所感覺，且被害人得以金錢購買其它享受，以替代所喪失的享受，精神損害之賠償才有意義。若被害人已無法感受，或無法以金錢重新購買其它生活享受，即無請求精神損害賠償的理由，因此植物人不得請求精神損害賠償。[13]
另一說為正義實現說。此說認為精神損害賠償的目的在于實現正義，無論植物人是否能夠感受到精神上的痛苦，或心靈是否能夠獲得撫慰，植物人均得請求精神損害賠償。德國法認為，當被害人人格完全受到損害時，被害人無法理解傷害所帶來的改變，無法回復其健康，亦無法感受“滿足”，僅能以憲法上“人的尊嚴”受害，作為請求精神損害賠償之依據。2003年臺灣地區“最高法院”臺上字第1626號民事判決認為：“吳彩珠（被害人）于事故發生后雖即呈現半昏迷現象，并成為植物人直至去世，其間雖喪失識別及意識能力，惟其于生理上所受損害不言可喻，僅因腦部喪失功能致無法以言語表達，尚難謂客觀上被害人之生理并無受損。”
總體言之，多數學說支持植物人有權請求精神損害賠償。由于植物人對于精神上或肉體上的痛苦可能已經無法感受，因此各國（地區）多以“人的尊嚴”受害、“嚴重侵害人格權”或生理上之“客觀價值減損”（包括身體功能喪失），為植物人主張精神損害賠償的理由。[14]而許多大陸法系國家均認為法人在遭受“非財產上損害（或精神損害）”時可以獲得賠償。對此德國雖然尚未承認，但依據德國法院的見解，精神損害賠償已經逐漸與對痛苦的感受脫鉤，其理由乃源于對基本權與一般人格權的保護；而德國學者亦已提出支持法人有權主張精神損害賠償的有力理由。
三、精神損害賠償、非財產上損害與慰撫金的概念辨析及制度選擇
（一）非財產上損害與精神損害間的概念厘清及其與法人精神損害賠償請求權的關系
我國學者將法人的人格權受侵害與法人精神利益的喪失或減損劃上等號，此在概念的推演上有點跳躍?！熬駬p害”所能承載的概念范圍不如“非財產上之損害” 廣，’如以“非財產上之損害”取代“精神損害”，那么在自然人的人格權受侵害時，則不論其是否真的受有精神上的痛苦，視情形（或根據法律的特別規定）均可主張非財產上的損害賠償，其在理論上亦較為圓滿周延。以之適用于法人時，則可以擺脫精神利益不易自圓其說的困境，同時也較符合法律設制法人制度，賦予其人格權，這也是為了非財產上損害賠償主體的理論完整性。
德國的法律規定與司法實踐之所以不支持法人的精神損害賠償請求權，與其對非財產上損害賠償中的痛苦金（或慰撫金）概念本質的認識有一定關系，但德國近年來的司法界與學界均已就此進行反思，因而德國民法中“痛苦金”的“痛苦感知”色彩正在逐漸褪去。我國就非財產上損害與精神損害間的界線劃分則還不清楚。然而，對于承認法人有權主張精神損害賠償而言，無論是概念陳舊，或是概念之間的界線不清，都是必須正視的問題。
（二）瑞士
非財產上損害，被害人得依法律規定，請求賠償相當之金額，在瑞士法上稱“慰撫”（Genug-tung）或“金錢給付之慰撫”(Genugtung in Festalt der Geldleistung )（《瑞士民法》第28條）。{14}（P257）依《瑞士民法》第28條規定：“ Ⅰ．人格關系，受不法侵害者，得請求法院除去其侵害。Ⅱ.關于損害賠償，或給付一定金額作為慰撫金僅于法律就其事件有特別規定時，始得以訴請求之?！蓖ㄕf認為“損害賠償”適用于因人格權受侵害而發生財產上損失的情形，“慰撫金”則適用于侵害人格權而發生非財產上損失的情形。{15}（P3）為了避免報導自由受到限制，增加訴訟以及人格價值的商業化，立法者規定必于法律之特定情形下，始得請求“慰撫金”。{16}(P41)但是，無論如何人格權遭受侵害發生非財產上之損害時，有權主張金錢賠償（慰撫金）是毫無疑問的。本文認為，法人享有基本權毫無疑義，只是其并不包括自然人所專屬的基本權類型。換言之，如參照瑞士法律之設計，我國制訂出當法律就其事件有特別規定時，法人亦得主張精神損害賠償（慰撫金）之法律規定，而精神損害賠償（慰撫金）則屬于非財產上損害之范疇。
（三）德國
1．德國的法律規定與司法實踐
非財產上損害，被害人得依法律規定，請求賠償相當之金額，德國法上稱為“相當金錢賠償”(Billige Entachadigung in Geld)（《德國民法》第847條），在判例學說上多被稱為“痛苦金”(Schmerzensgeld)?？v觀德國有關非財產上損害賠償之規定，依《德國民法》第253條規定[15]所示可知，{16}(P38)德國民法之“損害賠償”不像《瑞士民法》第28條僅適用于“財產上損害”，而是包括了“非財產上損害”，因此在條文表述上，自然沒有“慰撫金”的規定，但這并不代表德國法中沒有慰撫金。德國有關慰撫金最重要的司法實踐為1955年聯邦最高法院大民庭會議之決議。該決議的要旨有三：(1)慰撫金具有雙重功能，一是對被害人非財產上之損害給予適當的補償；二是由于加害人之侵害行為，對于被害人給予滿足；(2)在決定慰撫金的數額時，應斟酌侵害事件的全部狀況，尤應斟酌被害人生活所受的侵害程度及范圍、加害人的過失程度，以及雙方當事人之財產狀況。對于加害人的責任保險，亦應予以考慮；(3)同一事件具有多數加害人時，應斟酌個人的特殊性。各個加害人所應支付的慰撫金數額可以不同。[16]
2．德國學者Gerhard Wagner的觀點
自從上世紀50年代德國聯邦最高法院的大民庭對《德國民法》舊第848條作出了根本性裁判[17]后，痛苦金請求權即被賦予雙重目的：一是對受害人所受到的以非財產方式所表現的“生活障礙”給予補償；[18]二是具有某種“懺悔”性質。如按照較貼切的瑞士法說法，即具有“慰撫”性質。[19]這種非財產上損害向撫慰觀念的傾斜，對痛苦金請求權的范圍產生了真切的影響。也就是說，人們已經承認，過錯不僅對于“是否”享有非財產損害請求權具有重要意義，而且也對范圍具有決定性意義；應當支付的痛苦金的數額多少，取決于行為人是否故意、重大過失或者僅僅是輕微過失。{17}
不過，這種以慰撫功能為導向的痛苦金并不足取，慰撫功能在私法上被理解為“贖罪”(Stihne)，{18}(P200-205)這無異是空談。更富有邏輯性的反而是法國法的觀點，即在衡量“道義損害”（dommage moral）的賠償數額時，起決定性作用的僅是平衡與補償的目的。換言之，重要的是所遭受不利的嚴重程度，而不是過錯的程度，后者對請求權的理由不起任何作用。{19}(P132)實際上，德國判例也僅只是在口頭上表白了這種贖罪功能，因為即使是德國法院也認為，失去神志的受害人也有權獲得痛苦金。{20}（P1544-1545）對于慰撫或許還能有另外一種理解，即預防功能(Prtiventionszweck)，特別是在大眾傳媒侵犯人格權的情形。德國聯邦最高法院在Caroline-von-Mon-aco判決{21}中，將慰撫原則的預防功能放在了一旁，雖未窮盡報刊所獲得盈利，但是卻設定了非常高的補償標竿，以至于發揮了“真正的阻止功能”以阻止未經授權對他人的人身權進行商業化的行為。{22}（P321）
綜觀德國關于確認痛苦金數額所做出的判例，可以總結如下：對于非財產上損害賠償額的高低而言，起決定性作用的是所遭受損害的方式和范圍。在特定前提下，亦即如果加害人從非犯罪活動中獲得了利潤，而且這種利潤超過了受害人所遭受的損害，則出于預防之目的來提高補償金額即屬恰當。德國法院現正試圖在“痛苦金”這個“屋頂”下對各種不同的損害類型進行賠償，其金額取決于損害對生活所造成不利的嚴重程度、身體功能是否長期或者永久受損、疤痕是否可以撫平以及受害人是否因此遭受了精神上的不利等。{23} (P39)
根據上述可知，在考慮痛苦金時，德國的實踐重要的是判斷受害人所遭受不利的嚴重程度與痛苦金的預防功能。德國雖然尚未完全放棄“痛苦金”的痛苦感知本質，但是隨著司法實踐的演進與新學說的建立，可以預見“痛苦金”最終將趨向現代意義下的精神損害本質，亦即不以精神痛苦為必要。基于此，非財產上損害不僅能包含精神損害、精神損害（痛苦金）在損害賠償責任中所扮演的角色，亦得為非財產上損害所含括。此時，所應區別與確認的僅為立法政策或司法實踐應如何決定侵害自然人（或法人）的何種民事權益（自然人與法人的民事權益范圍與類型自不相同）發生非財產上損害時，自然人（或法人）得主張金錢賠償。
（四）日本
日本最高法院認為：“基于同一事故所生之同一身體傷害，以此為理由，請求之財產上損害與精神上損害，其原因事實及被侵害之利益屬于共通事物，因而系一個賠償請求權。即使在訴訟上合并請求二者之賠償，仍然可以解為一個訴訟標的?！盵20]有學說因而認為，將財產上損害與撫慰金，認為是不同的法律要件所生的不同法律效果，是不正確的觀點。財產上損害賠償請求權與慰撫金請求權，均屬《日本民法》第709條所規定的損害賠償請求權，其本質上是同一個賠償請求權；[21]而該條所謂之“財產以外的損失”，亦即非財產損害，就是精神損害。{24}(P1314)
日本學說認為，當財產上損害與精神損害密切相關又難以區分時，得以慰撫金計算賠償之。例如：法人的名譽權受到侵害時，日本法院承認精神痛苦以外之“無形損害”賠償；而無形損害，包括法人的名譽受損后，導致社員減少，發生財產上的損害等。此種財產上的損害與非財產上的損害難以區分，證明上也有困難，即應以慰撫金賠償。[22]特別值得注意的是，學說上對昭和39年（1964年）判決所提及的“無形損害”有許多不同意見的討論。有學者認為，公益法人或非營利法人，其事業目的難以達成之類的損害即屬“無形損害”。{25}(P141) {26}（P163）學者幾代通則認為，[23]公益法人、非營利法人的目的達成不能之情形，雖能理解其會產生難以回復之財產損害，但昭和39年判決的意義，并不僅限于精神損害，即便是財產損害，在損害的發生及計算的具體舉證上，也明顯存在著應通過法官的自由裁量認定損害的發生，并計算其賠償額的程序予以救濟的損害。例如，法人或自然人名譽、信用受侵害之情形。
根據日本法之見解，法人是否亦得主張精神損害賠償雖有爭議，但是法人視情形因其所受之無形損害有權主張慰撫金，則已為通說。日本法巧妙地回避了法人是否會有精神痛苦此一問題，并且在實質上賦予了法人因非財產上損害得以主張金錢賠償的可能性。本文以為，日本法于此有一定的理論參考價值，惟其不若正視精神損害賠償的本質不以精神痛苦為必要，．因而直接承認法人也有權主張精神損害賠償為宜。
（五）中國
我國通說歷來承認“精神損害”此一概念，雖然學者對此名詞的使用迭有批評，但是使用既久，約定成俗，也就一直沿用至今。《侵權責任法》第22條與最高人民法院的司法解釋亦予以采用。[24]廣義說認為精神損害包括“精神痛苦”與“精神利益”的損失，法人雖無精神痛苦，但是有精神利益。學者雖對“精神損害”概念的解釋不一，{1}(P190-198)但均認為《民法通則》第120條所謂之賠償損失包括“精神損害”之損失賠償，[25]該條即為主張“精神損害”賠償的法律依據。其具體內容，包括了公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權（《民法通則》第120條第1款）以及法人的名稱權、名譽權與榮譽權（《民法通則》第120條第2款）?！肚謾嘭熑畏ā烦雠_之后，該法第22條成為公民主張精神損害賠償的直接法律依據，惟法人并不包括在內。
我國臺灣地區的法律關于非財產上損害之金錢賠償的規定兼采德國與瑞士兩國之立法例，所以在適用上有名詞混用之情形。簡言之，臺灣地區“民法”所謂之“雖非財產上損害，亦得請求賠償相當金額”即系指“慰撫金”而言，此二者在民法上系屬同義復詞?！胺秦敭a上之損害”與“慰撫金”則是兩個不同層次的概念，“慰撫金”是“非財產上之損害”賠償方法之一種。{27}(P148-153)
本文以為，“精神損害”的概念自不同于“非財產上損害”。“精神損害”的概念不足以較全面地承載人格權受侵害時對于財產上損害以外損失的彌補，因此有將其擴大為“非財產上的損害”的必要。而且事實上，我國許多學者對“精神損害”所賦予的內涵早已超越了此一名稱所能承載的意義。不過，既然我國對“精神損害”名詞的使用已經根深蒂固，除非重新修法，否則還是以使用“精神損害”此一名詞為妥，但是其所內涵的概念，則宜為“非財產上損害”。惟其為了控制非財產上損害得以金錢賠償的范圍，則得以法律特別規定限制之。簡言之，就此問題，本文認為最宜參酌瑞士法律制訂之。
四、結論
法人受到侵害時，能否向侵權行為人主張精神損害賠償？此命題具有法學上與實踐上的重要意義。法人之性質雖與自然人不同，但同受基本權利保障。由于精神損害賠償并不以自然人實際發生精神上痛苦為必要（例如植物人），因此自然人的精神痛苦自非其請求精神損害賠償的前提要件，其乃法律擬制的結果；而即便在承認法人實在說的前提下，法律亦非無擬制法人能夠主張精神損害賠償之可能（觀諸許多國家之立法例即知）。
我國的立法與學說均未嚴格區分財產上損害與非財產上損害，僅規定在符合一定要件下，受害人（限于自然人）有權主張精神損害賠償。對于法人的非財產上損害，或得以具體計算出損害以外的損害部分應如何對待，現行法律與實務見解均付之闕如。依據日本法院見解，此部分損害系屬“無形損害”；而參照瑞士法與德國法可知，此部分損害系屬非財產上損害。為了構建我國相關的損害賠償責任體系，并且體現精神損害賠償本質的時代意義，本文建議《侵權責任法》第22條規定中的“他人”應包括法人在內，法人有權主張精神損害賠償的范圍與其得享有的民事權益類型有關。
【注釋】
[1]《民法通則》第120 條:“公民的姓民權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠償道歉，并可以要求賠償損失。法人的名稱權、名譽權、榮譽權受到侵害的， 適用前款規定?！?/p>
[2]參見關今華：《精神損害的認定與賠償》，人民法院出版社1996年版，第480頁；王利明、楊立新’《人格權與新聞侵權》，中國方正出版社1995年版，第154-165頁。
[3]該《解釋》第5條規定：“法人或者其它組織以人格權利遭受侵害為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予受理。”
[4]《侵權責任法》第22條規定：“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。”
[5]在此應注意的是，非財產上損害并不能與精神損害劃等號，此二者與慰撫金之概念，在歐洲法上（包括臺灣地區）各有不同的意義，對此本文前已敘明。
[6]比利時最高法院1985年10月7日以及1985年10月9日之判決，參見Christian V. Bar:《歐洲比較侵權行為法》，焦美華譯，張新寶校，元照出版有限公司2003年版，第174頁。
[7]西班牙最高法院1972年5月31日之判決，參見Christian V. Bar:《歐洲比較侵權行為法》，焦美華譯，張新寶校，元照出版有限公司2003年版，第173-174頁。
[8]法國巴黎地方法院1995年2月1日之判決，參見Christian V. Bar:《歐洲比較侵權行為法》，焦美華譯，張新寶校，元照出版有限公司2003年版，第177頁。
[9]BGH 3. 6. 1986， JZ 1986， 1108， 1109.
[10]OLG Frankfurt 17. 12. 1981 NJW 1982， 648.
[11]OLG Stuttgart 13. 12. 1978， MDR 1979， 671.
[12]OLG Munchen 28. 5. 2003，MDR 2003，1418.
[13]See McDougald v. Garber， 73 N. Y. 2d 246， 538 N. Y. S. 2d 373 (1989)．本案為美國法關于植物人不得請求慰撫金最著名之案例。轉引自陳聰富：《人身侵害之損害概念》，《臺大法學論叢》 2006年第1期。
[14]關于慰撫金之各國比較，有關歐洲各國法制，參見W. V. Horton Rogers (ed.) ， Damages for Non - Pecuniary Loss in a Comparative Per-spective， Springer， 2001；關于美國法，參見Dan Dobbs， Paul Hayden， Torts and Compensation， West Group Publishing， 1997， pp. 764－769．轉引自陳聰富：《人身侵害之損害概念》，《臺大法學論叢》 2006年第1期，第72 - 73頁。
[15]第253條規定：“非財產上之損害，以法律有特別規定者為限，得請求以金錢賠償?！?/p>
[16]關于本項決議全文，參見Markesinis， The German Law of Obligations， in The Law of Torts： A Comparative Introduction， 3rd ed.，Oxford U-niversity Press， 1997， pp.946-959．關于德國慰撫金之介紹，參見[日]普川道太郎：《慰謝料額の比較法的研究—西ドイツ》，《比較法研究》第44號，第24頁（1982年）。轉引自陳聰富：《慰撫金之功能與斟酌因素》，該文曾發表于2005年6月20 -21日于揚州大學舉行的“兩岸民法典研討會”。
[17]BGHZ (GS) 18， 149， 155.
[18]BGHZ (GS) 18， 149， 154.
[19]BGHZ (GS) 18， 149， 155.
[20]日本最高法院昭和48年4月5日民事判決（民集27卷3號第429頁）。轉引自陳聰富：《勞動能力喪失與慰撫金的調整補充機能—“最高法院”九十三年度臺上字第一四八九號民事判決評釋》，《月旦法學雜志》2005年第7期，第223頁。
[21][日]巖村弘雄：損害賠償請求の訴訟物（1），判夕212號，第267頁。轉引自陳聰富：《勞動能力喪失與慰撫金的調整補充機能—“最高法院”九十三年度臺上字第一四八九號民事判決評釋》，《月旦法學雜志》2005年第7期，第223頁。
[22][日]四宮和夫：《不法行為》，東京青林書院1985年版，第593 - 594頁。轉引自陳聰富：《勞動能力喪失與慰撫金的調整補充機能—“最高法院”九十三年度臺上字第一四八九號民事判決評釋》，《月旦法學雜志》2005年第7期，第223頁。
[23][日]幾代通：《非財產的損害につぃて—名譽毀損の場合などをめぐって》，《法學教室》1984第10期。轉引自[日]四宮和夫：《不法行為》，東京青林書院1985年版，第593頁。
[24]最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》第10條第4款規定：“公民、法人因名譽權受到侵害要求賠償的，侵權人應賠償侵權行為造成的經濟損失；公民并提出精神損害賠償要求的，人民法院可根據侵權人的過錯程度、侵權行為的具體情節、給受害人造成精神損害的后果等情況酌定。”
[25]參見關今華：《精神損害的認定與賠償》，人民法院出版社1996年版，第408頁；王利明、楊立新：《人格權與新聞侵權》，中國方正出版社1995年版，第164-165頁。
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索賠申請范文3
【論文關鍵詞】獨立保函;風險點;防范措施
獨立保函出現于20世紀70年代初的中東地區,那時的中東國家由于石油輸出而積累了大量的財富,使它們有能力開展大型的基礎設施建設并與西方國家就建設這些大型項目簽訂數額巨大的合同。這些工程項目通常工期長、規模大,可能出現風險的環節多,由于這些石油輸出國缺乏國際貿易的經驗,常遭對手欺詐,損失十分慘重。在這種情況下,這些國家提出要求承包商或出口商提供一種與基礎合同相互獨立、其一經請求就能得到賠償的擔保,與此同時,西方國家為了爭取交易機會只好答應這些條件,于是,獨立保函大量興起。
一、調整獨立保函的國際慣例與國際公約
獨立保函最早在《合約保函統一規則》(URCG325)中初見端倪,但是URCG325并沒有對獨立保函和從屬性保函做出明確的界定,為了讓獨立保函也有適用該規則的空間,它允許當事人通過協議排除第9條關于受益人提出索款要求時必須提供合理理由或申請人違約證明的規定。真正為獨立保函量身定做的國際慣例是1992年國際商會第458號出版物公布的《見索即付保函統一規則》(URDG458),以及于2010年7月1日生效的《見索即付保函統一規則》(URDG758)。2000年1月1日起生效的《聯合國獨立保函和備用信用證公約》是同時規范獨立保函和備用信用證的國際公約,其中用“保證”一詞統稱備用信用證和獨立保函。
二、獨立保函的定義
《見索即付保函統一規則》(URDG458)對獨立保函進行了較為詳盡的定義,其第2條(A)款規定:“在本規則中所稱保函系指由銀行、保險公司或其他機構或個人以書面形式出具的憑提交與承諾條件相符的書面索款通知和保函可能規定的任何類似單據(如建筑師或工程師出具的證書、判斷書或仲裁裁決書)即行付款的任何保函、付款保證書或無論如何命名或敘述的其他任何付款承諾,而不論其名稱如何?！倍鳸RDG758對該規則項下使用的見索即付保函一詞定義為:根據提交的相符索賠進行付款的任何簽署的承諾,而無論其如何命名或描述?？梢奤RDG758并沒有在定義中區分獨立保函的幾種類型。
三、獨立保函的風險點及其防范
(一)獨立保函的風險點
獨立擔保的風險產生的原因是多方面的,最主要的是獨立性原則給風險留下了生存空間,使謀求不當利益的當事人有機可乘。獨立保函的風險主要來源于對保函條款設計的缺陷,從而給利用這些漏洞的人提供了機會。
1.保函中關于時間條款的風險
一般來說,保函自開立之日起生效,但是在履約保函、付款保函中,這意味著保函一旦生效,即使申請人履行基礎合同的期限還沒到來,受益人也可以立即提出付款要求。此外,對保函反復延期以達到隨時提出索賠目的對申請人來說風險也很大,這會使保函成為了“敞口”保函,期限越長風險越大。下面這個“不延期即索賠”的案例就是一個很好的說明。
案例A:我國A公司向H國B公司出口熱水器,雙方簽訂的基礎合同約定,B公司開立以A公司為受益人的信用證,但該信用證生效的條件是B公司收到H國銀行開立的以B公司為受益人的履約保函。后我國的甲銀行接受了A公司的申請,請H國乙銀行以甲銀行向其開出的履約保函為反保函,向B公司開立履約保函,并規定索賠條件是收到受益人出具的申請人未能履約的書面證明后付款,該保函適用URDG458。在保函即將到期之日,甲銀行收到乙銀行的來電,要求延期3個月,否則要求賠付。甲銀行經協商發出修改電,內容是同意延期3個月,但索賠條款增加為憑SGS檢驗證和受益人出具的申請人未能履約的書面證明索賠。后乙銀行來電表示同意延期并收取了修改費,但對索賠條款修改一事不置可否。在延期后的有效期即將到期時,乙銀行又來電要求再次延期,但此時由于A公司實際已經履行了合同并提供了提單等證據,因此申請人和甲銀行都拒絕保函再次延期,并要求乙銀行準備到期注銷保函。乙銀行沒有答復但是過了兩個月又向甲銀行提出索賠,理由是:受益人已提交一系列證明;乙銀行不同意甲銀行對索賠條款的修改;申請人沒有在原有效期內提交履約證明;乙銀行已賠付受益人。甲銀行堅持拒絕支付索賠款并陳述了理由,后乙銀行未再索賠。
本案是關于對保函反復延期的案例。對保函的反復延期就意味著可以隨時提出索賠,使保函在有效期問題上成為了一個“敞口”保函。保函的有效期意味著擔保人的擔保責任期限,有效期越長,擔保責任越大,風險也越大。本案中甲銀行的做法是正確的,因為在甲銀行拒絕第二次延展有效期的情況下,保函應在第一次延展到期后失效,而在保函失效后提出的索賠當然應當拒絕。
2.保函中關于金額條款的風險
首先,保函的金額應當適當,有時申請人為了得到寶貴的交易機會不得不答應一些保函金額過高的條件,而這種情況下無疑會增加申請人的責任。其次,反保函是獨立于獨立保函的,如果反保函中沒有列明擔保金額遞減條款,那么雖然獨立保函的責任隨合同的履行逐步減輕,但是反保函的責任卻沒有相應減輕。下面一例就是保函中未加列擔保金額遞減條款的真實寫照。
案例B:S國的A公司是我國的B公司在S國設立的合資公司,A公司承包當地某政府部門的項目,根據項目合同的約定,B公司向甲銀行申請開立以S國某政府部門為受益人的履約保函和預付款保函。后甲銀行根據B公司的申請,請S國乙銀行以甲銀行向其開出的履約保函和預付款保函為反保函,向S國某政府部門開立履約保函和預付款保函。在乙銀行開出的保函中有一條為:該保函金額將隨每一期項目時間的到期,根據每份接收證明的簽發,或該期的每次發運的發票價值,或受益人發給乙銀行的書面同意而自動地、成比例地縮減。甲銀行在反保函中,除遞減條款外亦作出相同的承諾。后S國乙銀行向甲銀行請求索賠,索賠金額為全部擔保金額。申請人B公司向甲銀行發函稱其已完成項目70%的工作量并已得到S國政府部門的確認,請求甲銀行為其減額。甲銀行向乙銀行傳達了這一請求,但乙銀行除同意對預付款保函部分減額外,仍要求甲銀行全額付款。后甲銀行最終對外賠付了保函項下的款項。
本案涉及的是反保函中沒有列明擔保金額遞減條款的問題。如果在保函中寫明擔保金額遞減,但是反保函中沒有同時寫明,就會出現保函的擔保金額隨合同的履行在逐漸遞減但是反保函的擔保金額卻未相應減少。一旦受益人要求索賠,則必須按照反保函的擔保金額如數償付,給擔保行和申請人帶來一定的損失和風險。
3.欺詐性索款的風險
欺詐性索款是指在保函受益人明知保函申請人沒有違約而仍隱瞞真實情況,故意告知第三人虛假情況,試圖誘使第三人向其作出保函項下的付款。欺詐性索款能夠成功的根源還是在于保函條款設置的不嚴密或不慎重,而且鑒于交易機會的難得某一方往往會接受一些不公平或者條件苛刻的條款,最后導致這些漏洞被利用而成為欺詐性索款的誘因。下面以兩個案例來解釋說明,第一個是受益人利用了優勢地位及保函中的一系列設置欠妥的條款而成功欺詐性索賠的案例,第二個是發現欺詐性索款后申請人及時申請止付令從而成功阻止了欺詐性索賠的案例。
案例C:我國某公司持中標通知書來到甲銀行申請開立履約保函,受益人為巴西某公司。甲銀行在審核申請人的材料時發現標書和基礎合同均為葡萄牙語,且標書規定中標方先開出獨立保函招標方再與其簽訂合同,招標方根據合同開立延期付款信用證,保函金額為合同金額的20%,且招標方只接受當地銀行的保函。由于該條件過于苛刻且不符合國際慣例,甲銀行建議申請人慎重考慮,申請人與招標方多次協商未果。后招標方通過巴西銀行開來信用證,規定,最后一批貨物不得晚于6月25日到達巴西A港口。甲銀行在申請人的一再要求下指示巴西銀行轉開中標履約保函,保函有效期為全部貨物運抵巴西A港口后60天以內。9月13日擔保行接到巴西銀行電告稱收益人已于9月11日通過公證機構遞交正式函件聲稱申請人違約并要求賠付保函金額。經了解,最后一批貨物是于6月26日到達巴西A港口的,保函有效期為之后的60天,而巴西法律另賦予15天的寬緩期,因此保函于9月9日到期。后對方改稱受益人9月8日向當地公證機構提交索賠函公證,而9月9日和10日是巴西的假期,故巴西銀行在9月11日受理了受益人索賠并執行了保函。
本案涉及的是出于強勢一方的招標方在貿易過程中提出的一系列苛刻的要求,其中不乏風險和陷阱。投標方不提供標書和基礎合同的英文版本就是要利用語言解釋和理解方面的偏差在可能出現的糾紛中對自己有利;其要求先提供獨立保函再簽訂基礎合同,目的就是即使在簽合同的過程中出現分歧都能得到保函的保障;受益人還要求比例過高的保函金額,加大了申請人的風險;另外在索賠時間上,巴西銀行在第一次電告中稱受益人已于9月11日通過公證機構遞交正式函件要求索賠,而后又稱受益人于9月8日向公證機構提交索賠函,前后說法矛盾,而我方并沒有深入調查,而是為了維護聲譽草草對外索賠;此外,對當地法律的適當了解也是必要的。
索賠申請范文4
保險理賠服務
一、在全國業務覆蓋省份對社會公布和開通24小時不間斷理賠報案電話號碼（每省至少一個，包含短信方式），并接收通過郵件、傳真等多渠道發來的報案信息。
二、接到客戶理賠報案后，在24小時內及時與報案客戶聯系，在確認已收到報案信息的同時對如何準備索賠申請文件，出險人擬選擇或已選擇醫院做出是否適用保險責任等做出相應明確指導；
三、對于符合索賠條件（保險事故發生、出險人是保險單上的被保險人、被保險人在保險有效期內出險、索賠申請在保險法規定的時效之內），但申請文件尚未齊全的客戶，在24小時內與申請人聯系，告知所欠缺文件的名稱；
四、在下列情況下（出險人并非保單上被保險人、事故的發生不在保險期間內、索賠申請超過保險法規定的時效、申請人資格審查不合格、證明材料不齊全且在60天內仍無法補全），把索賠單證退還給客戶，并出具書面通知書，告知退回原因；
五、如遇客戶已在其他機構報銷醫療費用，無法出具原始醫療費用報銷憑證時，在已報銷機構出具正式報銷證明的基礎上，認可并接受客戶提供的醫療費用報銷憑證復印件。但該種情況下，經確認已被社會或商業保險、機關團體、企事業單位報銷的醫療費用不予給付；
六、在醫療費用的公自費標準界定上，認可并執行國家衛生醫療保險管理部門及對應各省市、地當地國家權威部門頒布并同時實施的標準規定。如當地存在社保與醫保規定不盡相同情況時，按有利于被保險人處理。對于國家衛生醫療保險管理部門標準中規定需部分自費的項目，自費比例與上述當地社（醫）保規定取齊；
七、如客戶在新華公司投保不同險種的醫療保險，對于被保險人因一次事故所發生的費用多個保險條款均可以理賠時，優先按照客戶約定的順序賠付，客戶對不同保險條款的賠付順序沒有約定，則按合計給付金額最高的順序給予賠付；
八、索賠材料齊全后，對屬于保險責任且不需要調查的案件，在10個工作日內做出理賠決定；
九、對10個工作日內不能確定結果的索賠案件，應將理賠進展情況通知客戶；
十、做出理賠結論后，在24小時內向客戶發出相應的電話通知。同時在首次電話通知后一周內不定期電話催告申請人辦理結案事宜，不定期電話催告總次數不少于三次；
十一、如涉及拒付結論，就拒付結論和拒付原因和客戶進行明確說明和溝通，并在客戶認可延后理賠結論的情況下，給予客戶15個工作日的申辯反證期。如客戶在申辯反證期結束后仍未能提供足夠改變理賠結論的申辯反證信息，在10內通過郵寄掛號將書面的拒付通知書送達給客戶；
十二、理賠結束后，向客戶退還所有非必須保留的申請證明原件；
十三、通過公司網站、向客戶投放紙介質服務宣傳品等方式、明確保險合同約定的就診指定醫院目錄信息，以方便客戶就醫；
索賠申請范文5
關鍵詞：南水北調；施工階段；投資控制；計量支付
Abstract: The measurement payment of investment control is the previous inspection audit points in South-to-North water diversion. For the problems easily occuring in inspection audit and combining with the individual experience of project management in Baoding 1＃section in Tianjin main line of the South-to-North water diversion, this paper simply introduces the measurement payment of investment control in the construction phase of this project.
Key words: South-to-North water diversion; construction phase; investment control; measurement payment
中圖分類號：TV5文獻標識碼：A文章編號：2095-2104（2012）
投資控制工作貫穿于工程建設的各個階段。施工階段的投資控制，主要是依據合同有關條款、施工圖，按合同約定的工程量計算規則和支付條款進行工程量的計算和工程款支付，對實際完成量與計劃完成量進行比較、分析，制定調整措施，正確處理工程變更及索賠等。結合本人在南水北調天津干線保定市1段工程項目管理中的實踐經驗，主要從計量支付方面淺談一下施工階段投資控制工作。
南水北調天津干線保定市1段工程施工階段計量支付工作主要涉及合同項目、變更項目及索賠項目幾個方面。
一、合同項目
稽查審計中合同項目計量支付易出現的問題：計量簽證支持性材料缺失、總價承包項目不按要求分解等構成違規支付或結算不及時等情況。
南水北調天津干線保定市1段合同項目包括分類分項工程量清單項目及措施項目兩部分。
1、分類分項工程量清單項目
施工合同條款中規定，分類分項工程量清單中的工程量是用作投標報價的估算工程量，不作為最終結算的工程量，用于結算的工程量是承包人實際完成的，并按合同有關計量規定計量的工程量。實際計量工程量可能超過合同工程量，也可能低于合同工程量。
保定市1段工程分類分項工程量清單項目申報，要求每項工程量都要有支持性材料，如工程量計算書、質量檢驗檢測合格單等，避免了不合格項目及未發生項目計量認證。單項工程量超合同工程量部分，填報實際工程量超合同工程量情況說明表，經監理、設計、發包人同意后，再進行月計量申報。對于實際完成工程量超合同工程量的項目，如果該項目合價占合同總價的2%以上，實際完成工程量超過合同工程量15%以上，且工程量的增加引起了工程施工組織和進度計劃發生實質性變動，需變動單價時，則按變更項目的支付原則處理。除此以外，對于合同內項目超合同工程量經監理人審核，發包人最終復核后，套用合同單價，隨月進度審核和支付及時審核支付。
2、措施項目
措施項目屬總價承包項目。施工合同條款規定，承包人需將合同工程量清單中的總價承包項目進行分解，并將項目分解表提交監理機構審批。分解表中要標明所屬子項和分階段需要支付的金額。措施項目按總價承包項目分解表統計實際完成情況，確定分項的應付金額列入月付款申請單內進行支付。
二、工程變更
稽查審計中工程變更易出現的問題：項目未嚴格執行變更審批程序，以會議紀要形式代替變更審批；施工單位在未經審批情況下實施工程變更；已處理完成的變更項目提交計量支付申請時缺少支持性材料；已批復的設計變更未按要求組織實施；變更資料不完整等。
保定市1段施工合同條款中規定，合同項目工程變更指合同簽訂后，因設計條件、施工現場條件、設計方案、施工方案發生變化，或發包人和監理人認為必要時，為合同目的而對設計文件或施工狀態所作出的改變與修改，包括設計變更和施工變更。
變更的范圍和內容：增加或減少合同中任何一項工作內容；增加或減少合同中關鍵項目的工作量超過合同工作量15%以上；取消合同中任何一項工作；改變合同中任何一項工作的標準和性質；改變工程建筑物的形式、基線、標高、位置或尺寸；改變合同中任何一項工程的完工日期或改變已批準的施工順序；追加為完成工程所需的任何額外工作。如果工程中發生的項目符合合同規定的變更范圍，但該項目未引起工程施工組織和進度計劃發生實質性變動和不影響原定的價格時，則不予調整該項目單價。
變更項目單價或合價的確定原則：合同工程量清單中有適用于變更工作的項目時，應采用該項目單價；合同工程量清單中無適用于變更工作的項目時，則可在合理范圍內參考類似項目的單價或合價作為變更估價的基礎，由監理人與承包人協商確定變更后的單價或合價；合同工程量清單中無類似項目的單價或合價可供參考，則應由監理人與發包人和承包人協商確定新的單價或合價。
因變更引起單價或合價調整，或因全部變更而引起合同總價增減金額超過15%的，需對合同總價中管理費或措施項目進行調價。
參建各方均可提出工程變更建議，工程變更建議以工程變更建議書的形式提出，是變更審查的依據。經批準的工程變更，須由設計文件體現的，應由設計單位進行設計并發出設計通知，所有工程變更均應以監理機構發出的變更指令為準。
提出一般工程變更應提供資料包括：工程變更申請單、工程變更建議書、設計單位出具的工程變更通知單、監理機構與承包人協商后的報價書或監理機構暫定的估算價表、監理機構、設計單位對工程變更建議書的審查意見。施工殊情況下的一般工程變更，由監理機構組織發包人、承包人和設計單位協商提出變更意見，經各方會簽后作為施工依據，需編制設計變更文件的，由設計單位按照會簽意見及時編制，事后必須按規定程序及時補辦相關手續。
工程變更遵循處理及時、程序規范、論證科學、審批嚴格、責任明確的原則。
工程變更要按規定的程序和權限進行處理，做到“先批準，后實施”，否則不予認可。
對投資影響較大的工程變更，要進行多方案的技術經濟比較，從中選出最優方案或經濟合理的替代方案。
工程變更的實施要求嚴格按照批準的變更方案執行并按照審定的投資進行控制。
三、索賠項目
稽查審計中索賠項目易出現的問題：施工單位以報告單形式代替索賠意向書，監理機構、發包人索賠處理不規范；申請索賠報告佐證材料不充分、不規范等。
索賠可以是承包人向發包人提出索賠，也可以是發包人向承包人提出索賠。本文介紹的是施工中常見的承包人向發包人的索賠，是指合同簽訂后，由于非承包人原因使承包人遭受國家法律、法規和工程建設合同文件規定不應由其承擔的損失時，承包人向發包人提出賠償要求的合同行為。
保定市1段工程中發生索賠事件后，要求承包人在索賠時效內填寫索賠意向通知報送監理機構（附索賠意向書，說明索賠事件和索賠依據）。監理機構根據索賠意向通知內容進行調查核實，搜集整理相關資料。承包人統計整理損失，填寫索賠申請報告，報送監理機構。索賠申請報告是索賠認定的依據，主要內容包括：索賠事因簡述、索賠依據（引用合同條款及其他依據）、索賠計算書（包括計算方法和依據）、索賠實施發生的原始記錄、其他索賠支持文件。對連續發生的索賠事件要填寫中期索賠申請報告和最終索賠申請報告。監理機構對索賠項目進行分析、審核，與發包人、承包人雙方友好協商后，簽發費用索賠簽認單，最終核定索賠金額隨月進度審核和支付進行審核支付。
承包人提交完工付款申請單后，無權再提出工程移交證書頒發前所發生的任何索賠，承包人提交最終付款申請單中，只限于提出工程移交證書頒發后所發生的索賠，提出索賠的終止期限是提交最終付款申請單的時間。
索賠處理遵循原則：平時注意收集、積累有關能引起索賠事件的資料，特別是具有連續發生性質的索賠事件；以合同為依據，在尊重事實，嚴格審查索賠事件證明資料的基礎上，公平、公正、合理地處理有關索賠事件，維護參建各方的合法權益；提高索賠事件處理的時效性；加強索賠管理的前瞻性。
索賠手續必須完備，監理機構和發包人的確認手續應及時準確，時間持續較長的應按規定分時段辦理確認手續。
索賠要按規定的程序和權限進行處理，做到“依據充分、手續齊全”，否則不予認可。
索賠申請范文6
當被保險人向保險公司提出賠償申請時,保險公司除派出技術人員查勘出險現場、核定保險責任和損失外,還要求被保險人提供真實可靠的保險單、企業資產負債表、損失清單、發票以及相關的帳目、施救費用單據,以及權威的、社會公認的有關單位、部門或者其他機構出具的事故證明。在此基礎上,保險人將根據保險合同給予賠付。
投保貨物受損后,被保險人應如何辦理索賠手續?
當投保的貨物發生保險責任范圍內的損失后,收貨人或被保險人應在貨物運抵保險憑證所載明的目的地的第一個倉庫或儲存處所時起,10天內向當地保險公司提出申請,并會同保險公司檢驗受損的貨物。否則,或者10天后發現保險貨物受損的,保險人均不予以受理。對于提貨不著的貨物,可以從承運部門宣布提貨不著之時計算申請期限。至于具體檢驗的時間,則不受10天申請期限的限制。特別是對于批量大或較精密貨物的檢驗應該給被保險人以安排勞力、籌集工具、聘請工程技術人員等的準備時間,以利于定責準確、定損合理。收貨人或被保險人索賠時,應特別注意提供保險條款中列明的有關單證:1、保險憑證、運單(貨票)、提貨單、發貨票;2、承運部門簽發的貨運記錄、普通記錄、交接驗收記錄、鑒定書;3、收貨單位的入庫記錄、檢驗報告、損失清單及救護貨物所支付的直接費用的單據。
此外,根據保險條款的規定,被保險人從獲悉或應當獲悉貨物遭受損失的次日起,如果經過180天不向保險人申請賠償,不提出必要的單證,或者不領取應得的賠款,則視為自愿放棄權益。
保險船舶受損后,被保險人如何獲得賠償?
保險船舶發生保險責任范圍內的損失后,被保險人應當按照保險合同的有關規定,在報案后按照保險人的要求提供有效單證,如保險單、港監簽證、航海(行)日志、輪機日志、海事報告、船舶法定檢驗證書、船舶入籍證書、船舶營運證書、船員證書(副本)、運輸合同載貨記錄、事故責任調解書、裁決書、損失清單及其他有關文件。
保險船舶受損后,應由第三方負責賠償的,被保險人如何索賠?
保險船舶發生保險責任范圍內的損失后,應由第三方負責賠償的,被保險人應當向第三方索賠。如果第三方不予支付,被保險人應提起訴訟。在被保險人提起訴訟后,保險人根據被保險人提出的書面賠償請求,按照保險合同予以賠償,同時被保險人必須將向第三方追償的權利轉讓給保險人,并協助保險人向第三方追償。必須注意如下事項:
1、對由第三方責任所造成的保險船舶的損失,被保險人應當直接向第三方索賠。如果遇到第三方不予支付的情況,被保險人必須向法院提起訴訟,以確保保險合同當事人雙方的權益不受侵害。
2、保險人賠償后,保險雙方必須簽具代位求償權益轉讓書,被保險人將向第三方的求償權轉移給保險人,并積極協助保險人共同向第三方進行追償。
3、被保險人未經保險人同意,放棄向第三方要求賠償的權利,保險人有權拒絕賠償;由于被保險人的過失致使保險人不能行使求償權的,保險人可以相應扣減保險賠款。
家財險出險以后,如何向保險公司索賠?