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中國法律論文范文1
「關鍵詞國際私法，法律規避，法律規避的性質，法律規避的效力
法律規避（evasionoflaw），又稱法律欺詐（fraudalaloi）是指涉外民事法律關系的當事人為了實現利己的目的，故意制造某種連結點，以避開本應適用的對其不利的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法的行為。自1878年法國法院審理的鮑富萊蒙案以來，法律規避便成為國際私法的一個基本問題，引起了國際私法學者的廣泛注意和較為深入的研究。隨著現代國際民商事的交往日益增多，法律規避現象時有發生，不僅存在于親屬法、婚姻法，契約法領域，而且幾乎滲透到國際私法的各個領域，諸如公司法、運輸法、保險法等。
導致法律規避現象如此普遍存在的原因，主要可以概括為以下兩個方面：其一是行為人主觀方面，即行為人的趨利避害的價值取向，是法律規避行為得以產生的主觀因素；其二是客觀方面的法律制度方面的原因。首先，各國民事法律時常對同一法律事實或法律行為作出不同的甚至截然相反的規定。這是法律規避產生的先決條件。其次，沖突規范在解決法律抵觸時，通常機械地規定某類法律關系適用某類準據法。這就為當事人有計劃地利用某國的國際私法規則，制造連結點的事實狀況，規避對其不利的法律提供了客觀可能性。再次，一些國家的立法及司法實踐常常對法律規避行為持寬容的態度，不加禁止或限制，不僅它們的立法根本沒有作出規定，而且其司法實踐多不對此進行審查。這樣相應地縱容了法律規避現象的產生和繁衍。法律規避現象的增多，既影響了有關國家法律的威嚴，也不利于保護國際民商事交易安全和善意相對人的利益。因此，在我國不斷擴大開放的今天，面對日益增多的國際民商事關系，研究法律規避問題尤顯必要。
一、構成與對象
基于對鮑富萊蒙案的研究，關于法律規避的構成要件，在理論界存在著“三要素說”、“四要素說”和“五要素說”等其他不同的爭議。其中“三要素說”認為構成法律規避應具備：（1）當事人必須有規避法律的意圖；（2）被規避的法律必須是依沖突規范本應適用的法；（3）法律規避是通過故意制造一個連結點的手段實現的。①而“四要素說”認為（1）從主觀上講，當事人規避某種法律必須出于故意；（2）從規避的對象上講，當事人規避的法律是本應適用的強行性或禁止性的規定；（3）從行為方式上講，當事人規避的法律是通過故意改變或制造某種連結點來實現的；（4）從客觀結果上講，當事人規避法律的目的已經達到。②主張“六要素說”則認為以下六個要件：（1）法律規避必須有當事人逃避某種法律的行為；（2）當事人主觀上有逃避某種法律規定的動機；（3）被規避的法律必須是依法院地國沖突規范本應適用的實體法，并且必須是這個法律中的強制性規則；（4）法律規避必須通過改變構成沖突規范連結點的具體事實來實現的；（5）法律規避必須是既遂的；（6）受訴國必須是其法律被規避的國家。③
從上述主張中，不難發現學者們對法律規避必須具備的主觀要件的立場是一致的，即法律規避的當事人必須有規避法律的意圖。這一構成要件被法國學者視為“法律規避的特有因素”，是判斷某一行為是否構成法律規避的首要標志。當事人規避法律的方式通常都是利用沖突規范通過改變連結點來實現的。當事人制造連結因素的方式具體來講有兩種途徑：第一種途徑是直接制造構成連結因素與具體的事實狀況，以逃避對其不利的準據而法適用對其有利的法律。在實踐中，法律規避行為大多是通過這一途徑實現的。當事人直接制造連結點的方式主要有兩個：其一是改變客觀事實狀況，如改變住所所在地、行為地等；其二是改變法律事實狀況，如改變國籍。第二種途徑是間接制造連結因素的具體事實狀況，即當事人通過直接改變構成法院地沖突規范范圍（亦稱連結對象）的具體事實狀況，經識別過程得以逃脫本應適用的沖突規范，而使指定對其有利的法律的沖突規范得以適用。至于客觀結果，筆者認為應具有既遂性，因為當事人的行為只有在客觀上已經形成了法律規避的事實，其所希望的某個實體法才能得以適用，對其不利的準據法才能得以排除，其目的才能得以實現。因此，“四要素說”是比較科學合理的。
但在現實生活中，連結點的改變有時是正常的。那么如何判斷其是否為法律規避行為，就引出一個比較復雜的問題，這就是法律規避的認定問題。之所以說其復雜是因為它涉及到“對當事人的內心意識的侵入”，而法律只涉及其外部行為，關于意圖是不能得到可靠的結論的。這就會使法官作出不可接受的專斷結論。為了解決這一問題，有學者認為以下五種情形不能視為法律規避：（1）當事人改變了國籍，但他在新的國籍所屬國連續居住，且該國籍正是當事人長期期望取得的；（2）某當事人錯誤地規避了不存在的某項實體規范的適用，這種行為可以不視為法律規避；（3）當事人改變連結點時，錯誤地選擇了一個連結點；（4）當事人擬改變或創設一個新的連結點，但事實上他未成功；（5）如果某法人在特定國家有一個“有效的住所”，不論其選擇此住所的用意如何，不能將此項選擇視為法律規避。④雖然這幾種情形并不全面，但在司法實踐中易于付諸實施，可以幫助法官更好的把握法律規避的主客觀構成要件，正確判斷當事人的行為是否構成法律規避，在立法上是值得借鑒的。
法律規避行為的對象是否包括外國的強行法以及是否僅指實體法還是既包括實體法也包括沖突法。對于這個問題的不同理解，決定著國內立法與司法實踐，對法律規避的效力的范圍及國際法律協助與合作關系的發展。只有謹慎地處理好這個問題，才能促進國際民商事活動的順利進行。但是，各國對這一問題的看法和處理卻長期存在著嚴重的分歧。
有些國家主張規避法律僅指規避本國（亦即法院地國）強行法。例如，《南斯拉夫法律沖突法》第5條規定“如適用本法或其他聯邦法可以適用的外國法是為了規避南斯拉夫法的適用，則該外國法不得適用。”其理由是：基于“平等者之間無管轄權”（Parinpauemnonhabetjurisdiction）的原則，內國對外國法的內容和性質無權評斷，對是否規避外國強行法更無權作出認定。有些國家主張規避法律既包括規避本國強行法，也包括外國強行法。因為規避畢竟是規避，是一種不道德的行為。規避外國法的同時，也可能規避了內國的沖突規范，因為依內國沖突規范，該外國法可能是本應適用的法律。⑤例如，《阿根廷民法典》第1207條和1208條規定：“在國外締結的以規避阿根廷的法律為目的的契約無效，雖然該契約依締結地法是有效的?！薄霸诎⒏⒕喗Y的以規避外國法為目的的契約是無效的?！贝送猓鲊鴮W者對法律規避對象問題還有另一種爭議，即其對象究竟是僅指實體法還是既包括實體法也包括沖突法。有的學者認為，法律規避行為只是規避實體法，因為只有直接調整當事人權利與義務關系的實體法才對當事人有實際意義，而規避沖突法并不會帶來任何利益。法國學者巴迪福曾把規避實體法看作是“對沖突規則有意利用”的結果。這表明他贊同法律規避行為僅指規避實體法，甚至根本不承認規避沖突法之存在。另外不少學者認為，法律規避行為既包括規避實體法也包括規避沖突法。因為通過法律規避行為規避本應適用的實體法，實際上也就是規避指定本應使用的實體法的沖突規范的適用.⑥在立法上也有國家持這種主張，如匈牙利國際私法。
二、性質與效力
在國際私法中法律規避究竟是一個獨立的問題，還是公共秩序保留問題的一部分，在理論界存在著兩種不同的觀點，莫衷一是。以梅爾希奧（Melchior）、巴丹、馬卡洛夫（Makarov）、貝特拉姆（Bertran）為代表的部分學者認為法律規避是公共秩序保留制度的一部分。他們主張法律規避的目的是使原來應該適用的法律未得到適用，應當從公共秩序方面尋找原因和根據。它與公共秩序保留一樣，也是為了維護內國法的權威和強制性，所以法律規避可以視為公共秩序保留問題的一個附帶條件。并且有學者曾明確指出，法律規避是公共秩序的特殊情形，其特殊性在于外國法的適用可能導致的“社會混亂”是當事人通過欺詐行為引起的。⑦以巴迪福、克格爾、拉沛為代表的部分學者認為，法律規避是一個獨立的問題，不應與公共秩序保留混為一談。因為公共秩序保留不適用外國法是著眼于外國法的內容，而法律規避不適用外國法卻是著眼于當事人的行為。
我國學者絕大多數贊成后一種主張。認為法律規避是一個獨立的問題，而不附屬于公共秩序問題。兩者之間有著明顯的區別：（1）法律規避和公共秩序保留產生的原因不同。法律規避是由于當事人改變或制造連結點的故意行為引起的，而公共秩序保留是基于沖突法本身規定或外國法內容不同所致，與當事人毫無關系。（2）兩者的性質不同。進行法律規避是一種個人行為，且這種行為一般來說具有違法性。而公共秩序保留則是一種國家機關的行為，只要法院不濫用都是正當的合法的。（3）兩者的法律后果不同。因當事人規避法律行為使適用的外國法的效力遭到否定，不僅其所企圖適用某一種外國法的目的不能達到，還可能要對其法律規避的行為負法律責任。而公共秩序保留雖然也排除外國法的適用，當事人卻不承擔任何法律責任?；谏鲜隼碛?，筆者認為，法律規避是一個獨立的問題，而不應附屬于公共秩序問題。
關于法律規避的效力，從歷史上看，早先的學說普遍認為國際私法上的法律規避并不是一種無效行為。如德國的韋希特爾（W？echter）、法國的魏斯（Weiss）認為，既然雙邊沖突規則承認可以適用外國法，也就可以適用外國法。那么，內國人為使依內國實體法不能成立的法律行為或法律關系得以成立，前往某一允許為此種法律行為或設立此種關系的國家，設立一個連結點，使它得以成立。這并未逾越沖突規范所容許的范圍，因而不能將其視為違法行為。一些英美法系的學者也認為，既然沖突規范給予當事人選擇法律的可能，則當事人為了達到自己的某種目的而選擇某一國家的法律時，即不應歸咎于當事人。如果要防止沖突規范被人利用，就應該由立法者在沖突規范中有所規定?；谝陨侠碛桑谟⒚婪ㄏ祰?，法院一般不承認法律規避。不過事實上，英美國家法院如果不讓本國法為當事人所規避，它就可以通過對沖突規范作某種解釋等其他方法排除外國法的適用，從而達到同一目的。而歐洲大陸法系國家的學者大多數認為，法律規避是一種欺詐行為。根據古羅馬格言“欺詐使一切歸于無效”（frausomniacorrumpit），在發生法律規避的情況下，就應排除當事人希望適用的法律，而適用本應適用的法律。例如1979年美洲國家《關于國際私法一般規則的公約》第6條規定：“成員國的法律，不得在另一成員國的法律基本原則被欺詐規避時，作為外國法而適用?！边@些規定表明了被規避的法律不論是內國法還是外國法一律無效。鑒于規避絕對無效說不利于國際民商事交往的正常發展，而承認法律規避的效力，會造成法律關系的不穩定，影響社會安定。于是有學者提出規避內國法無效，規避外國法有效的主張。而且在司法實踐也有體現，例如1922年法國法院審理的佛萊（Ferrai）案就是采取這種觀點.
事實上，在現實生活中法律規避行為經常發生，是一個普遍的法律現象。值得注意的是，法院審理這類案件時，認定當事人規避外國法無效的審判實踐卻極少，只要當事人不規避法院地法，法院就不對規避外國法的行為進行裁判，并且，對規避外國法所訂立的契約大多予以認可。筆者認為，形成這種狀況的原因有：（1）當事人規避外國法，對行為地國或法院地國一般不具有社會危害性，相反，卻有可能擴大法院地法的適用，這與立法者意愿一致的；（2）對規避外國法行為的認定極為困難，不僅直接增加法院工作量，而且時常無法判斷當事人規避法律行為是否存在主觀故意，此外還往往牽連到舉證責任、外國法查明等一系列問題，法院難以也不愿承擔如此重任。（3）一些國家的立法對法律規避根本不加限制，例如一些英美法系國家就是如此。由于被規避的外國法本身都不承認法律規避行為具有違法性，其他國家就更無義務對此加以限制或禁止。
三、立法與實踐
我國目前尚無有關法律規避的立法規定，但最高人民法院1988年《關于貫徹〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第194條規定：“當事人規避我國強制性或者禁止性法律規范的行為，不發生適用外國法律的效力?！睆拇藯l可以看出，當事人規避我國強行性或禁止性的法律一律無效，規避外國法則無明確規定。為了填補這項立法空白，完善我國法制我國國際私法學者對規避外國法的處理主要有以下幾種主張：
第一種是規避外國法無效說，該說主張只要當事人規避的法律是本應適用的強行性或禁止性規定，則不論其是實體法還是沖突法，也不論是內國法還是外國法，只要其符合法律規避的構成要件都構成法律規避，并認定這種行為無效。這種學說存在著以下難以克服的困難，首先，它要求法官對幾乎每一個涉外民商事案件進行審查，以確定其是否存在規避外國法的行為。然而，法官難以完成如此繁重的審任，除非案件非常明確地顯示了有規避法律的可能。但是通常當事人是否規避外國法并非如此明晰可辨，這就相應地需要作大量細致的審查。這不僅會加大法官的工作量和工作的復雜性，而且由于法官受其自身素質、對外國法了解程度等主觀因素的限制，以及國際關系的不斷變化的客觀因素的干擾，使得這種審查的公正性和準確性令人置疑；其次，法律規避無效說不利于保護國際民商事交易安全和善意無過失相對人的利益，對于和法律規避行為人發生涉外民商事關系的相對人來說，他不知道也不可能預先查明對方當事人有無法律規避行為。如果要他承擔對方當事人由于法律規避而導致的行為無效的后果，那么是不公平的，而且將導致國際民商事交往缺乏必要的穩定性與安全感，不利于國際民商事交往的正常發展。
第二種是具體問題具體分析說。該說主張若當事人規避了外國法中的合理的、正當的規定，如禁止近親結婚、性病患者結婚等，則這種行為無效；若當事人規避了外國法中不合理的、非正當的規定，如種族歧視，則這種行為有效。這是我國理論界較為普遍的主張，并一直對我國的司法實踐產生著較大的影響。筆者認為此說看似能權衡無效說與有效說的利弊，但于現實中難于付諸實施。首先，不論是依據古老的“平等者間無管轄權”原則，還是依據現代國際法的國家原則，一國無權以本國法去評判外國法。其次，一國也無法對外國法作出恰當的評判。具體問題具體分析要求法官對被規避的外國法進行評判，以辨別其正當、合理與否，這種要求在實踐中缺乏可操作性。以法院地為標準不僅悖于國家原則，而且由于各國國情不同，會出現對同一法律事實或法律行為有不同或相反的規定，也可能一些國家有明文規定，而另一些國家完全沒有作規定。
第三種是規避外國法有效說。此說認為涉外民事案件當事人規避外國法的，若該當事人本國沒有和我國簽定或共同參加有關的國際條約，則為有效。筆者認為，規避外國法有效不僅在理論上行的通，而且易于付諸實踐。規避外國法有效說可以避免法院對當事人是否規避外國法而作出大量審查，從而減輕了法院的工作量和工作的復雜性，也于我國法官目前的自身素質相符，有利于國際民商事交往的正常發展。即使被規避后所適用的外國法確有不合理，法院可以借助公共秩序保留而排除適用。
因此，筆者主張，只要當事人規避的法律是本應適用的強行法或禁止性規定，則不論其是實體法還是沖突法，也不論其是內國法還是外國法，都可以構成法律規避。涉外民商事案件當事人凡屬規避我國法律的行為一律無效。而對規避外國法的行為，原則上不作審查，視為有效。但下列情況例外：（1）我國與當事人本國簽定或者共同參加了有關國際私法條約，或者按照互惠原則人民法院對其是否規避其他締約國法或有關外國法進行審查；（2）若當事人規避某外國法后而得以適用的法的規定與本國的公共秩序政策相抵觸，則可借助公共秩序保留加以排除適用。
「參考文獻
[①]韓德培主編，《國際私法（修訂本）》，武漢大學出版社1989年版，第85-87頁；
[②]黃進，《國際私法的法律規避》，載《百科知識》1995年第10期；
[③]余先予主編，《國（區）際民商事法律適用法》，人民日報出版社1995年版，第95-96頁；
[④][⑥]黃進，郭華成，《澳門國際私法中的法律欺詐》，載《法學研究》1997年第2期第128-129頁；
中國法律論文范文2
一、金融資產管理公司的法律地位
通過一個機構來實現銀行的債權轉股權，是國外大多數國家的通行做法，而這一機構往往具有官方政府機構的性質。美國八十年代初成立的清算信托公司（ResolutionTrustCorporation簡稱RTC）扮演清算主的角色，專門清理儲貸協會危機后殘存的資本。1998年韓國受亞洲金融危機的沖擊，決定啟用資產管理公司的工作程序，收購低于法定標準的貸款、可疑貸款和沉淀貸款。大多數國家的法律禁止銀行向企業直接投資，在銀行持有企業的不良債權時，只能通過類似的機構來解決。我國的法律也禁止商業銀行向企業進行投資，因此，成立金融資產管理公司來負責債轉股事宜，與國際上的做法大體一致。
在我國，繼信達資產管理公司成立后，華融、長城、東方三家公司也獲準組建。這四家資產管理公司使用中央銀行提供的貸款和向商業銀行發行債券籌集來的資金收購并經營建設銀行、工商銀行、農業銀行和中國銀行的不良資產。金融資產管理公司利用自己的特殊法律地位和專業化優勢，綜合運用出售、置換、資產重組、債轉股、資產證券化等方法，對貸款以及抵押品進行處置；對債務人提供管理咨詢、收購兼并、分立重組、包裝上市等方面的服務；對確屬資不抵債的、需要關閉破產的企業申請破產清算。在企業經濟狀況轉好后，可以通過上市、轉讓或企業回購的形式收回收購不良資產占用的資金，其以“賤買貴賣”為最高哲學。金融資產管理公司同銀行在財務上完全分開，具有獨立法人地位。
金融資產管理公司收購銀行剝離出來的不良資產有一定限制，即1995年底以前發生的、尚有收回可能的部分。1996年以后的銀行不良資產，因為銀行已經商業化運作，不屬于債轉股的范疇。由此看來，金融資產管理公司扮演的是國有資產運營人的角色，與國資局授權經營國有資產的國有資產管理公司有異曲同工之處。雖然都是經營國有資產，但國有資產管理公司的運作方式是用授權的國有資產以國有股或法人股形式向若干公司投資入股，可以根據需要增大投資，目的在于最大限度地使國有資產保值增值。而從金融資產管理公司的運作來看，其目的在于最大限度地收回收購不良資產所占用的資金，一旦債務人經營情況轉好，即轉讓其債權或股權，而不會增大投資。
二、銀行債權轉讓中的法律問題
債轉股涉及到合同轉讓問題。合同的轉讓是一方當事人將本人的合同權利轉讓給第三人，其特征是合同的主體發生變更而合同的性質與內容（客體）未發生任何變化。各國法律都允許合同轉讓，只是某些合同禁止轉讓，合同轉讓的內容和手續，各國法律規定不盡一致。
合同轉讓包括兩種情況，一種是債權轉讓，一種是債務承擔。債權轉讓是指債權人將其債權轉讓給第三人，按民法規定，債權的轉讓不經讓與人把變更的事實通知債務人，對債務人不發生效力，即債權的轉讓以通知債務人為必要條件。實踐中，債轉股的實施分兩個步驟：一是銀行將其對企業的債權轉讓給金融資產管理公司；二是金融資產管理公司將受讓來的債權轉變為對企業的股權。銀行與金融資產管理公司之間的債權轉讓須符合以下條件：（1）銀行與企業簽訂的借款合同中不禁止合同權利的轉讓。如果借款合同中有該類禁止條款，銀行與企業應簽訂補充協議，對該條款進行變更或者廢止。（2）借款合同中規定有專屬于借款人（銀行）享有的從權利的，該從權利仍由銀行享有，企業仍向銀行履行。（3）銀行在轉讓債權時負有將該事項通知企業之責。
在國際商業貸款實踐中，債務人對債權人轉讓債權的權利往往加以限制，以保護自己的利益。在債轉股實踐中，當然不存在象國際商業貸款那樣的利害關系，但是，債轉股的目的是減輕銀行和國有企業的負擔，如果銀行把債權轉讓給金融資產管理公司后，后者不實行債權轉股權的措施，則企業沒有從中取得利益，雖然它不能阻止銀行轉讓債權，但仍可能提出異議。因為某些貸款的發生并不僅僅意味著一筆款項的流轉，也包含著借款人與貸款人之間的良好信譽合作關系，可能存在著某些因素致使借款人不愿意向債權的受讓人履行債務。
三、金融資產管理公司與企業的關系
金融資產管理公司承接銀行的不良債權后，雖然有若干的運作方式，但債轉股是其現階段的重點。從企業的角度看，將債權轉變為股權，是金融資產管理公司收購銀行不良債權的前提。因此，如果說銀行與企業的關系是債權債務關系的話，那么金融資產管理公司與其也就是持股與被持股或控股與被控股的關系了，原來的還本付息轉變為按股分紅。
1．股東權利的取得
銀行將債權轉讓給金融資產管理公司后，金融資產管理公司取得的是對企業的債權，要將債權轉為股權，應區分不同的情況進行操作：
（1）企業還沒有改制為公司的。企業沒有清產核資，財產沒有劃分為等額股份，金融資產管理公司享有的債權應占企業資產的比例不能真實地反映出來，也就不能正確確定分紅比例。此種情況下，企業應剝離非經營性資產和富余人員，清產核資，確定股權比例。
（2）企業如果已經實行公司制改造的，金融資產管理公司的債權轉股權，涉及到公司增資擴股問題。按照《公司法》的規定，公司注冊資本的增加應當由股東會或股東大會作出決議。需要提出的是，債轉股不同于發行新股，雖然都是在原股份數額的基礎上有增加，但實質卻不一樣。從“資產=負債+所有者權益”這一資金平衡公式上看，發行新股表現為公式兩邊的數額都等量地增加，而債轉股情況下，公式中資產的數額不變，負債減少，所有者權益等額增加。2．股東權的行使
金融資產管理公司享有的股權應屆定為《公司法》中規定的權利：（1）與其他股東一樣享有權利，同股同權，不屬于優先股。原來為貸款進行擔保的抵押物、質押物（權）不再具有擔保性質，不作為金融資產管理公司股權的擔保。（2）金融資產管理公司不享有對企業財產的支配權，不能直接處置企業財產，只享有相應股份份額財產的終極所有權。
實踐中，企業的股東雖然各不一樣，但對企業的重大事務起決定性影響的是大股東，而這些股東大都對該企業的行業特點和經營管理較為了解。金融資產管理公司成為企業股東后，勢必引起企業決策權力的重組。一方面，金融資產管理公司委派的董事能否具有足夠的相應的經營管理知識來行使決策權，這是事關企業興衰的大事。另一方面，如果金融資產管理公司不直接參與企業決策，那么它就須防備發生“問題”。所謂“問題”，就是在委托制下，方中的經理階層利用委托方賦予他的權利而謀取私利，導致委托方的利益受到損害的行為。
3．股權的轉讓
金融資產管理公司作為階段性的持股者，最終是要讓所收購的不良資產全部消解掉，即要進行股權退出工作。因此，在企業經營狀況轉好后，其享有的股權是要轉讓出去的，這種轉讓應當符合公司法的規定。如果企業改制為股份有限公司的，那么金融資產管理公司就不能將股份轉讓給該企業，而只能轉讓給其他股東或其他企業。如果企業是有限責任公司，除了金融資產管理公司外只有一個股東的，該股東對金融資產管理公司將轉讓的股份沒有購買權，否則將導致一人公司的出現，從而違反公司法的規定。
四、債轉股對社會的影響
其一，債轉股影響社會信用。債轉股固然可以暫時改善企業的資產負債結構，有利于企業的穩定經營和良性運作，但如果做得不好，卻容易形成新的“賴帳經濟”，改變其從“呆帳經濟”走向“信用經濟”的初衷，從而變成債務回收站。機制設計有誤或者實施出現差錯時，會成為“債務大赦”，使地方政府和企業形成有債務一筆勾銷的想法，從而千方百計地爭取這頓“免費午餐”。原本可以按時還本付息的企業會認為銀行貸款早還不如晚還、晚還不如不還，也想坐等債轉股，“借債還錢”的道德觀念將受到極大沖擊，“賴帳經濟”初現端倪。六十年代我國對農民豁免農貸時，曾帶來過這樣的負效應。防止出現這種情況的辦法就是嚴格區分能轉同不能轉、過去和今后的界限，實行衡量指標量化、公開化，避免低質量企業魚目混珠，乘機賴帳。
其二，債轉股形成新的不公平競爭。債轉股只是在部分有良好項目支撐的企業中進行，實質上有使這些企業在財政支持下，在盈利時分期償還債務的意思。按市場競爭原則，機遇對每一個主題都應是平等的，然而，只有部分企業有此殊遇，這不僅造成了國有企業和非國有企業之間的不公平競爭，而且國企之間也不平等，未實行債轉股的企業負擔重，從而在市場競爭中處于劣勢，勢必又會造成另一批企業的虧損。
雖然債轉股只是國有企業改革中的一種階段性措施，直至把不良資產全部出售完畢為止，它的歷史使命是短暫的，但是，我們應當對改革中出現的新事物予與充分的研究，努力避免其負面影響，使其發揮應有的積極作用，為國有企業扭虧增盈，實現脫困目標作貢獻。
參考資料：
1．《改善國有企業資產負債結構的重要舉措——正確認識和實施債轉股》，趙海寬，《人民日報》1999年11月30日第九版。
2．《冷眼看“債轉股”》，張素華，《經濟與法》2000年第1期。
中國法律論文范文3
論文摘要：中國傳統法律文化是源遠流長，豐富多彩的，在世界法律文化中有著舉足輕重的地位。其可以追溯到我國原始社會的堯舜禹時期，伴隨著社會階級的分化和國家的出現，傳統法文化也在習俗文化的基礎上得以產生。中國傳統法律文化歷經幾千年積淀而成，在構建當代中國特色社會主義法律文化的過程中，應占有重要的地位。本文主要論述了中國傳統法律文化的淵源，發展過程，以及其所體現的時代價值。并且利用民法方法論的價值分析方法分析中國傳統法律文化，以求繼承中國傳統法律文化的積極價值，推進當今司法建設。
早在公元前3000年左右的堯舜禹時期，伴隨著社會階級的分化與國家的出現，傳統法文化就在習俗文化的基礎上得以產生。中國傳統法律文化顯示了其鮮明特色，獨樹一幟。主要深受中國特殊的國情和文化傳統影響，禮與法的相互滲透與結合構成了中國古代法律文化的核心。
1 中國傳統法律文化的演進
中國傳統法律文化是源遠流長，豐富多彩的，在世界法律文化中有著舉足輕重的地位。其可以追溯到我國原始社會的堯舜禹時期，伴隨著社會階級的分化和國家的出現，傳統法文化也在習俗文化的基礎上得以產生。
夏商周三代，在法律的精神方面，確定了“明德慎罰”的原則。要求當時的統治者要張明禮儀道德，加強犯罪預防，一實現理性結合，達到國泰民安的目的。這一時期，重視“禮治”，使得禮學文化得到了充分發展，成為“制治之源”。
西周時期在總結以往經驗的基礎上，歸納出“禮以遵其志，樂以導其聲，政以一其行，刑以防其奸”，禮，樂，刑，政綜合為之的法律學說。中國封建時代的法律文化，形成于戰國秦漢時代，成熟于魏晉隋唐，發展演變于宋元明清，具有完整的發展命脈。
漢朝統治者總結了秦朝“二世而亡”的歷史教訓，確立了以“德主刑輔”為標志的儒家綜合為之的法文化學說。這詮釋了法律之學，已經與先秦時期自由研究方法有所不同，它受制于封建綱常禮教，聽命于官方的權威說教，基本上是一種官學。唐代是以往各種法律文化的集大成者，在法學上的最大貢獻是完善了封建法學體系，使封建行政法學分離出來，形成獨立的分支。唐朝開元時期，在《唐律疏議》的基礎上，制訂了我國歷史上第一部較系統完整的封建行政法典。形成了相互分立又相互為用的兩大法學分支，對后代產生了重大影響。明清之際，資本主義經濟的萌芽與初步發展，影響到法學建設。
中國傳統法律文化顯示了其鮮明特色，獨樹一幟。主要深受中國特殊的國情和文化傳統影響，禮與法的相互滲透與結合構成了中國古代法律文化的核心。
2 中國傳統法律文化的時代特點
以宗法家族主義為本位的的倫理法是中國古代法律文化的基本構成因素。在普遍重視倫常觀念的中國古代社會，倫理觀念形成了以權利義務為基本內涵的法律關系。之后，隨著儒家思想被確立為國家的統治思想開始了法律道德化和道德法律化相結合的倫理法。中國傳統法律文化也是倫理主義的法律文化。以人本主義為基礎，以家族為本位，以血緣關系為紐帶，以宗法倫理為核心是中國傳統法律文化的基本特征。其具體表現是：禮法結合，以禮統法；德刑并用，以德為主；重人治，輕法治；重刑法，輕民法；皇權至上，以言代法。
中國古代社會歷史的一個顯著特征就是等級的長期存在和牢不可破。禮就在于通過論證等級秩序和結構的合理性，并使之固定化、永久化，禮對社會秩序的維護，是通過確立“別貴賤，序尊卑”的等級制度來實現的。強化社會政治的等級規范，是禮制的一個重要功能，以此來達到維護社會秩序，整合社會的目的。禮不僅是嚴格的政治等級制度，而且是一種嚴格的日常行為規范。禮確認王權的特殊地位的合法性，中國古代的思想家非常重視禮在治理國家、維護社會秩序方面的功能和作用。
3 中國傳統法律文化的價值分析
中國傳統法律文化的因素豐富多彩。如：人治觀念、皇權思想，以言代法，封建等級觀念，特權思想，司法與行政合一等，這些因素與現代法治格格不入，在法治建設的過程中必須徹底根除。但是，我們也應該看到的是，中國傳統法律文化中的許多積極因素并未失去其價值，值得我們繼承與發揚。中國傳統法律文化對于我們了解中國的國情，深入研究法學理論，挖掘傳統法律文化的優秀成果，促進當今法文化建設，具有十分重要的意義。
3.1 中國傳統法律文化蘊含人文精神
中國文明具有人文性的特點，中國傳統法律文化蘊含人文精神，人文精神必然含有對個體人格價值的尊重。他所肯定的是群體而不是個體。個人價值收到了身份，性別，血緣等級的嚴格限制，個人權利相對于義務是第二位的這是我們認識中國傳統文化應當考慮的。人本主義是中國傳統文化的精華，體現在法律領域，就是主張立法、司法都以民為本。早在兩千六百多年前，管仲就明確提出：“下令如流水之原，令順民心”，“俗之所欲，因而予之，俗之所否，因而去之”。包拯說：“民者，國之本也”。他主張立法當以便民為本。這種以人為本的基本價值觀念，在依法治國，建設社會主義法治國家的今天并不過時。我們知道，法是由一定的生產方式產生的需要和利益的表現，同時也是對人們的各種利益和需求進行調整的重要手段，社會主義法以確認、維護廣大人民群眾的根本利益為根本目的，因此，在法律實踐中，必須時刻關注和尊重人的需要，既不能無視民眾的需要，也不能強迫民眾接受他們所不需要的東西。
3.2 禮法的相互滲透與結合構成了中國古代法律文化的核心
在古代中國律多指制度規范，法的價值剝離為禮，于是禮就成為了中國古代法律所追求的目標。以禮為主，禮法結合是中國古代剛柔相濟的管理模式。在實踐中，中國古代管理者發現禮治并不是完美無缺.禮治必須得到法治的配合，才能剛柔相濟，相得益彰，相輔相成，二者成為中國古代管理的兩根支柱。同時強調禮治居于主要地位，是仁治的基礎，法治位于次要地位，是以彌補禮治不足。所以，禮是一種“序民”的“度量分界”，是一種所謂“不以規矩不成方圓”的“經緯蹊徑”。社會安定，政治穩定，則偏重于禮治；若社會動亂，政治不穩定時偏重于法治。禮治是基礎，是前提，禮治必須有法治的配合。禮由氏族社會一般的祭祀習慣，演變為中國古代法的精髓是古代由具有極強血緣關系合為一體的家國相通統治模式的結果，也是數千年立法、司法的實踐、選擇的結果，“禮”蘊涵的天人合一，重教化，崇尚自然，圓通、和諧的特征，至今閃現理性的光芒。
4 結束語
中國傳統法律文化歷經幾千年積淀而成，在構建當代中國特色社會主義法律文化的過程中，占有重要的地位。中國傳統法律文化需要批判，也要繼承，要吸收中國產同法律文化的精華，去其糟粕，我們既要實現中國傳統法律文化的現代化價值體系的轉化，也要警惕西方的文化霸權。這是我們在進行社會主義法治建設的理論和實踐中需要特別注意的。
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中國法律論文范文4
關鍵詞:法律物象化；法律自創生系統；自省法；自省機制
自20世紀改革開放以來，中國法律秩序從政治法學強調的體制性“身份”中逐漸擺脫出來，法律被要求具備一般化、形式化的屬性。從法律開始排除“階級身份”那一刻起，中國法律秩序通過法律移植、法學教育及法律實務等方式逐步實現了“物象化”。但是，在韋伯的西方社會語境中，法律“物象化”最終演變成了法律實證主義。一方面，法律秩序的“物象化”意味著法律適用越來越要求法律具備形式性與體系性特征；另一方面，法律逐漸脫離了民眾的日常經驗，在法律職業者的專業知識與民眾的日常經驗之間出現了溝壑。正處在轉型期的中國社會，法律秩序“物象化”對法制建設將開啟什么樣的未來或封閉了何種可能性?近年來，中國法學界一方面繼續參與建構此種被“物象化”的、超越政治權威的法律秩序；與此同時，也陸續出現了各種反對法律“物象化”的理論思潮。具體地說，無論是法律“本土資源論”還是法律“社會科學論”，它們在本質上都是反對法律“物象化”的，均主張中國法律秩序應當盡快從形式主義和體系化要求中擺脫出來，并且站在法律的外部對法律的自律性、尤其是對法律實證主義不斷提出質疑。但是，在筆者看來，以上這些以反對法律形式化或合理主義為目標的理論，僅僅是針對中國法律秩序過度“物象化”之“病理”現象而給出的處方，它果真能徹底消除基于中國法律秩序“物象化”所帶來的弊端嗎?如果回答是否定的，那么，在中國法律秩序建構過程中能否擺脫韋伯所說的法律“物象化”之宿命?為此，我們能夠提供什么樣的中國法律秩序圖景呢?本文將首先針對中國法學界克服法律“物象化”弊端的兩種策略即法社會學進路與法經濟學進路進行分析，并指出其存在的局限性；其次，在引介圖依布納法律自創生系統理論的基礎上，主張未來中國法律秩序建構的方向應當是“物象化”與“世俗化”的相互統一；最后，在自省法學范式下提出中國私法秩序重構的具體設想。
一、中國法學界克服法律“物象化”弊端的兩種策略:法社會學進路與法經濟學進路
如前所述，依照韋伯的命題，西方市場經濟的發展得益于具備形式性的法律，法律的“物象化”(形式性、安定性、可預測性)成為描述現代法特征最主要的要素。但是，隨著交易形態日趨復雜化，法律的形式性與當事人的實質要求之間不斷地產生沖突。近年來，中國法學界圍繞如何克服法律形式化或“物象化”弊端展開討論，歸納起來主要有兩種理論對策:一是法社會學的法源理論，二是法經濟學關于外部效率性的“內部化”理論。前者稱之為法社會學進路，關注法律外部的行為規范合理性；后者稱之為法經濟學進路，強調法律的經濟合理性，并將外部效率性視為新的法律合理性的依據。
(一)法社會學的法源理論
為了解決法律規范與社會現實之間出現的不適合性問題，傳統法社會學被賦予了重任。在我國法學界，埃利希的“活法(DaslebendeRecht)”概念被廣泛引介和利用，并成為我國法社會學理論研究的出發點。在此種意義上講，了解了埃利希的法社會學法源理論，也就掌握了我國法社會學理論的基本內容。眾所周知，埃利希法社會學的基本構想在于消解裁判規范與行為規范(例如“活法”)之間的對立其選擇的路徑是:通過以法律職業者(法官、法學家、律師等)的司法實踐活動為媒介，使法律的外部因素(行為規范)演變成一種新法源，即“法律職業者法”或“法律人法(Juristenrecht)”。長期以來，傳統法源理論被“國家的法律觀(staatlicheRechtsauffassung)”所支配，“非國家法”只有在國家設定的一定要件下才能轉化為國家法。例如，只有那些經立法者承認或確認的習慣，才可以成為作為裁判規范的習慣法。換句話說，處在第一位階的法源為國家制定法，非國家法只有在滿足一定條件下才以習慣法的形式被立法者承認。因此，傳統法源理論僅僅關注在某種條件下(例如，習慣、法的確信、合理性等)習慣法對法官具有拘束力。對此，埃利希批評指出，傳統法源理論混淆了現實社會中的習慣法與裁判規范，并且完全忽視了活著的習慣法之形成機制。正因為如此，傳統法源理論無法區分“國家法”和“法律職業者法”，看不到后者作為一種新法源正在形成的過程。在埃利?？磥恚胺陕殬I者法”是在“活法”基礎上，經由法律職業者的司法實踐活動而創造出來的一種新法源。相對于立法者的“國家法”，“法律職業者法”屬于“社會的法(RechtderGesellschaft)”
是基于法律職業者的司法實踐而從“活法”中提煉形成的。由此可見，圍繞如何克服法律形式化弊端傳統法社會學采取的策略是:從“活法(行為規范)”中形成新的獨立的法源形態即“法律職業者法”，而并非將其還原于國家制定法之中。
（二)法經濟學關于外部效率性的“內部化”
在傳統學科分類中，法學與經濟學各司其職，前者以公平、正義為運行規則，后者以效率、成本為運行邏輯，無論是在具體概念上還是在理論上，二者相距甚遠。但是，法經濟學派卻認為，由于法律是理性的，因此，可借用經濟學理論和概念來分析法律問題。其核心觀點是:由于法律支撐著實施資源分配的市場，因此法律必須考量作為資源分配標準的經濟效率。顯然，這是一種法律版的“完全競爭市場”模型。據此，當事人在選擇司法途徑解決糾紛時，必然會考慮訴訟結果可能產生的“預期收益”。在法經濟學派看來，當事人在訴訟過程中理應關心經濟效率，而非權利保障；當昂貴的訴訟成本大于社會財富的遞增時，由于訴訟行為無法增大社會財富總量，在個案中放棄個人的法定權利保障也是合理的。例如，在絕大多數的合同糾紛事例中，當事人明白提訟的結果是什么，這包括司法訴訟的成本以及長期商業伙伴關系的喪失等?？梢?，合同當事人選擇非訴訟方式(交涉、談判等)解決糾紛的最大理由是這會讓其感覺到比訴訟具有更大的利益。換言之，效率及成本左右當事人選擇解決糾紛的手段。但問題在于，法經濟學所主張的法律外部環境的“效率要素”如何才能被法律吸收并順利進入法律內部呢?對此，一般認為，法經濟學將“外部性”(外部成本)加以法律“內部化”，主要采用了以下幾種方法:
(1)政府實施行政規制，這涉及大量的行政法規。
(2)課稅，即讓外部成本的制造者承擔納稅義務，這將涉及稅法領域。
(3)允許當事人實施自主交涉，例如，允許交易排污權。這是一種在政府管制的前提下發揮當事人自主性的靈活方法。
(4)損害賠償，即通過以損害賠償規則保護受害人權利的方式，使加害人因自己行為所產生的外部非效率性(例如，公害行為)進入法律內部。
（三)法律的外部觀察視角
由埃利希提倡的法社會學的新法源觀注定必須重視法官的法律創造功能。長期以來，我國的法社會學受到埃利?！盎罘?lebendesRecht)”概念的影響，“活法”被理解為人們在日常生活世界中的行為規范，并為中國法學界探尋“本土資源”提供了十分有效的分析框架。值得注意的是，在我國，此種“活法”概念從一開始就帶有對法律教義學批判的含義。
但是，由于傳統法社會學從外部視角觀察法律現象，因此無法徹底觸及內在的法律教義學。尤其是近年來在中國法學界內部，基于傳統法社會學路徑的外部觀察在獲得經驗上明證性的同時，卻又不得不放棄法律的自我確信，以至于在中國的法律系統再生產過程中丟失了系統自我信任的要素。這是因為，傳統法社會學認為法律并不由自己決定，而是由它與社會關系所決定，這種關系能夠像因果關系那樣在經驗上予以考察。此處，法律解釋學經社會科學(經驗科學)加工后被賦予了新任，即作為應然(Sollen)的法律規范被要求還原于作為實然(Sein)的現實社會關系之中。顯然，這是一種當法律規范與社會現實出現距離(不適合性)時，從法律規范之外的社會規范中去尋找依據的傳統法社會學理論。
令人困惑不解的是，近年來在中國，傳統法社會學對“活法”
的探尋并沒有獲得太大進展。
即使人們在生活世界中尋找到了一些既能夠滿足法律規范，又能對應社會現實的“活法”，仍然無法徹底解決法律規范與現實社會之間存在的結構性對立問題。
與此同時，雖然法經濟學關注外部效率性的法律“內部化”問題，但其本質是奉“效率”為至高目標而忽略其他一切法律原則。法經濟學的核心主張是法律在賦予權利與義務時，應以促成經濟效率為圭臬。波斯納說:“合同法的目的毋寧是為了提升效率，更甚于實現承諾本身(后者是一個不可能的目標因為大部分的承諾在法律上都是無法被執行的)。”
據此，人們將會看到:一旦發生合同糾紛，在法庭上請求權的基礎不是合同本身，而是法院以效率為標準作出判斷。誠然，法律應考慮經濟因素，但只是局部性的。借用王澤鑒教授的話來說，民法(侵權行為法)的理念在于維護個人自由并合理地分配損害非僅為成本效益的微積分，不能使民法上的善良管理人成為冷血、精于計算的經濟人。
因此，法經濟學與傳統民法是“無以對話，是信仰不同，不可共量的(incommensurable)”。
二、法律自創生系統理論路徑:一種法律的內在觀察視角
從以上的分析中可以看出，圍繞中國法學界如何克服法律“物象化”的弊端，無論是法社會學路徑還是法經濟學路徑，都是基于某個外在視角觀察法律。但是，如果單純地僅從法律外部探尋法律的合理性依據，很可能會導致放棄法律的自律性。那么，如何才能在既保持法律自律性的同時，又能應對法律外部的諸多不確定性因素?換言之，如何才能融合法律的形式性與實質性呢?圖依布納的法律自創生系統理論為我們克服以上難題提供了新的思路。
(一)圖依布納的問題意識
隨著企業規模的集中化、資本和勞動力市場的組織化以及局部領域市場功能的失靈(市場的失敗)，國家對市場干預程度進一步增大，現代資本主義越來越被形象地稱為“被規制的資本主義”。在西方國家，自20世紀60年代以來，國家利用法律手段逐步對因市場經濟直接帶來的健康、消費和環境等領域內的問題實施規制，但是，這些規制法最終所產生的效果并不十分理想。進入20世紀70年代之后，人們開始質疑規制法的實效性，更有一部分學者提出了“政府的失敗”論。那么，基于法律的社會規制果真失靈了嗎?這正是圖依布納的問題意識。對此，他站在法律系統理論的角度作出了回答。
(二)法律系統“固有的邏輯”
圖依布納和盧曼一樣，將現代資本主義社會的法視為一種“自創生系統”。所謂自創生系統，是指構成系統的諸要素自我關聯地實施自我生產和再生產，這些諸要素從整體上看形成一個回歸的、循環式的閉合網絡；同時，諸要素相互之間處于生產、再生產的關系。
從法律系統的角度來看，法律的妥當性僅為規范性(合法/非法)所決定，并且遠離一切非法律的因素(政治、經濟、宗教等)。盡管如此，法律在其內部依舊能夠實施自我再生產。與此同時，自創生法律系統由于具備自身“固有的邏輯”(規范性，即合法/非法)，來自法律系統的外部要求無法以“刺激———反應”方式給予系統內部直接的影響；相反，這些諸要求只能依照法律固有的選擇基準進行過濾后，才能被汲取進入法律系統內部。因此，法律系統的外部要求在選擇、過濾過程中被排除的那部分，將演變成“無意義化”而被系統無視。例如，針對源自政治系統的立法要求，如果該政治要求不能滿足法律系統自身的結構，將會被后者完全無視。即使該政治要求被強制植入法律系統內部，如果無法通過法律系統固有的選擇、過濾機制，法律的調整功能將會遭到破壞，即出現所謂的“系統間相互無視”現象。
在西方現代社會中，國家為了滿足來自各個社會系統的諸多要求，制定了大量的規制法，試圖通過法律控制其他的社會系統。其結果卻破壞了該系統“固有的邏輯”，并導致系統崩潰(基于法律的社會解體)。
而在另一方面，其他社會系統同樣對法律系統提出了不符合其“固有的邏輯”的諸要求。當這些要求直接介入法律系統內部時，同樣會導致法律系統自身的“土崩瓦解”(基于社會的法律解體)。可見，無論是無視其他社會系統“固有的邏輯”的法律規制，還是無視法律系統“固有的邏輯”的來自其他社會系統的諸要求，都將導致法律系統陷入功能癱瘓狀態。
(三)自省法范式的功效
雖然法律系統依照自身“固有的邏輯”形成高度的形式化和自律性，但是，不可否認，法律系統正在逐漸變為實現社會福祉國家目標的工具，它必須滿足各種社會階層(系統)的要求并對其實施規制。其結果導致法律系統陷入以下的兩難境界:即一方面要保持自律性，另一方面又必須強化同經濟、社會生活等行為領域(其他社會系統)的相互依存關系。換言之，法律系統一方面自律于社會一般關系中，并演化為高度的“形式化”；另一方面，為了達成社會福祉國家的諸目標，法律被要求更多地發揮具體的目的取向功能，法律正在遭遇必須被“實質化”的情形?！白允》?ReflexivesRecht；ReflexiveLaw)”正是為解決這一矛盾而被提出的一種新型法學范式。所謂“自省法”，簡單地說，就是指在尊重法律“固有的邏輯”，維持其作為“自創生系統”之自律性的同時，具有能夠不斷地應對法律系統外部諸要求的法律構造的一種法律范式。
根據圖依布納的分析，自省法學范式在功效上存在以下幾個方面的特征:第一，自省法學范式屬于法律自創生系統，它十分強調法律系統的閉合性。在以前絕大多數的法學理論中，法與社會現實的密切關系在毫無論證的情況下成為某種前提，而作為自省法學范式的自創生法律系統理論則認為，立法模型已不再被單純地理解為“輸入———輸出”圖式或法與社會的信息交換關系。第二，在自省法學范式下，法律的社會規制只有通過法律內部操作上的閉合性和對外部環境的開放性作為媒介，才能夠獲得實現。立法者不可能通過立法方式對社會其他系統直接介入，而只能是間接干涉。
第三，自省法學主張在法律系統內部構筑外部世界的法律模型，并利用這一模型裝置去把握外部世界。
要使外部世界在法律系統內部獲得重新構筑，在既保持法律系統認知上的開放性(對現實社會的適應性)的同時，又必須高度維持法律系統內部規范上的閉合性(基于固有邏輯的自律性)，從而使法律系統能夠完全發揮應有的調整功能。例如，針對商品銷售這一隸屬于生活世界的日常行為，可以通過法律系統內部的買賣合同裝置去認識和把握它。當法律系統的外部環境出現新的要求和期待時，基于該社會現實的法律模型會實施主動回應，并對既存的法律模型實施修正甚至制定新法。
(四)從“回應型法”到“自省法”
回應型法的局限性在1978年諾內特、塞爾茲尼克合著的《轉變社會中的法律與社會》一書中，將法律的發展過程分為“壓制型法(RepressiveLaw)”、“自律型法(AutonomousLaw)”和“回應型法(ResponsiveLaw)”三個階段。
具體而言，對應于韋伯“形式法”的是自律型法，較之低階次的是壓制型法，而處于“后自由主義”
階段的法為回應型法。諾內特和塞爾茲尼克認為，回應型法在各種層面具有完全不同于自律型法的特征。例如，關于法律“正當性(legitimacy)”標準，近代自律型法追求程序正義，而現代回應型法則追求實質正義。尤其值得注意的是關于法律變動的理論，諾內特和塞爾茲尼克不僅承認法律從低階次向高階次進化式發展，而且將法律體系的“內在力學(innnerdynamic)”作為考察法律變化的基本視角。圖依布納的“自省法”構想雖然在很大程度上受到諾內特、塞爾茲尼克“回應型法”的影響但他同時指出，諾內特、塞爾茲尼克關于法律構造同經濟等社會其他系統之間的相互關系，并沒有作出充分探討。在他們的法律變動理論中，由于構成法律系統外在環境的社會諸力被視為妨害法律發展的因素因此，在法律發展的過程中，作為外在環境的社會諸力成為不可忽視的要素。針對這一觀點，圖氏批評指出，諾內特、塞爾茲尼克的法律變動理論將規定法律系統生成及衰退的外在因素當作了周邊的要素來對待。
他曾形象地總結道:“在闡明法律變化時，諾內特、塞爾茲尼克依據了法律系統內在的變數，哈貝馬斯和盧曼則強調法律構造與社會構造之間外在的相互關系，而我們卻采納了使內在變數和外在變數共存的模型并使二者相互結合的戰略?！?/p>
此外，針對諾內特和塞爾茲尼克提出的從近代形式合理的“自律型法”到現代“回應型法”的一元化變動，圖依布納認為，該觀點混淆了現代法中“實質合理性”與“自省合理性(ReflexiveRationality)”這兩種不同的趨勢。
2.圖依布納自省法學的主要內容
圖依布納在借鑒哈貝馬斯的社會理論及盧曼的進化論社會系統理論的基礎上，試圖以“自省法”范式取代“回應型法”范式。其主要內容體現在以下三個方面:第一，圖依布納將諾內特和塞爾茲尼克的回應型法中包含的諸多復雜的構成要素分解為“實質合理性”和“自省合理性”，并對圍繞法與社會之新進化論的社會系統理論進行了梳理。第二，針對法律與經濟等其他社會系統之間的相互關系，依照法律發展的不同階段，區分出形式法、實質法及自省法三種模型，并分別從結構、功能、正當性三個層面對現代法的合理性實施了考察。第三，分析系統與外在環境之間的相互作用，尤其剖析了法律系統的自律性傾向，明確了法律系統對其他社會系統的介入方式以及法律規制的現代變化。圖依布納在引入生物學“自創生(Autopoiesis)”概念的前提下，將自身構想的“自省法”視為一種“自創生系統”。
自創生系統基于自身諸要素的相互作用生產、再生產自己所需的各種要素。自省法類似生物體細胞，不僅能生長出自律秩序，而且還能創生出自身所需要的諸要素。nv從此種意義上講，圖依布納的自省法范式所追求的并不是諾內特、塞爾茲尼克的“不伴隨社會的法(RechtohneGesellschaft)”模式，而是為了實現“法與社會在社會整體中既分離又相互依存的圖景”。鑒于此，圖依布納認為，可以將“一般條款”尤其是德國民法典第242條(誠實信用原則)作為自省法的一般模型。
這是因為，既然法律是“自創生系統”，必然屬于規范性閉合，但是，法律系統為了發揮調整諸系統間沖突的功能，對外部環境在認知上必須保持開放性。根據圖依布納的理解，為了將外部世界構筑為法律系統的內部裝置，法律命題中的構成要件部分必須具備能夠柔軟應對社會變化的法律規范。換言之，法律命題中構成要件的不確定性，在圖氏看來反而是一件好事，只有這樣，其建構的自省法模型才能適應社會現實?？傊瑘D依布納的自省法范式，與韋伯法社會學中形式合理性與實質合理性相并立，以探索第三種合理性———“自省合理性”而引起世人的關注。
(五)法律變遷的三種模型
圖依布納在借鑒哈貝馬斯關于現代法合理性之類型論的基礎上，將法律合理性區分為內在合理性、規范合理性及體系合理性。所謂內在合理性(interneRationalit)，指法律素材的內在體系化，屬于法律的內在結構層面；所謂規范合理性(Normrationalit)，指妥當性言說的明證性，屬于法律的正當性層面；所謂體系合理性(Systemrationalit)，是指社會維持的存續性，屬于法律的外部功能層面。
質言之，對于圖依布納的法律自創生系統而言，結構屬于“內在”的，而功能則屬于“外在”的。圖依布納關于西方社會法律發展的三種模型基本上沿襲了韋伯法社會學中關于“形式法和實質法”的二元分類；與此同時，圖依布納的“形式法”基本上對應于諾內特和塞爾茲尼克的“自律型法”，并且成功地將“回應型法”中潛藏的實質合理性要素與自省合理性要素實施了分離?？傊瑘D依布納的自省法范式欲在克服形式法的實質化現象并試圖從程序正義出發構筑新的法學范式。
三、中國法律秩序自省法范式建構
(一)中國法律秩序“物象化”與“世俗化”的統一
自20世紀改革開放以來，一方面中國法律秩序正在不斷走向“物象化”；另一方面，處在轉型期的中國，國家權威主導下的法律的形式主義必須吸取生活世界或政治領域的某些實質性的要求，導致法律越來越趨于復雜化。不同于西方社會的法制進程，轉型期社會對中國法律秩序建構提出了一種近似“悖論”的要求，即既要追求法律的形式性和規范性，又要保持法律的實質性和開放性。如果忽視中國法律秩序建構過程中存在的此種“共時性結構”，無論是提倡法律的“本本資源論”還是“社會科學論”
均無法真正回應轉型期社會大量的規范化要求。那么，轉型期中國法律秩序在何種前提下、該采用什么樣的理論構成呢?這正是中國法律秩序正當性重構過程中的關鍵問題。
克服中國法律秩序“物象化”帶來的弊端的策略，既不同于傳統的法社會學路徑，也不同于法經濟學路徑，在接下來的分析中，筆者將充分借鑒上文所介紹的圖依布納的法律自創生系統理論，嘗試從系統理論中尋找某種突破口。這是因為，系統論分析方法既不同于要素分解，也不同于還原主義，而是從整體上把握結構及關聯性的系統的自我觀察。眾所周知，經過了改革開放三十年，中國社會已經從單一的政治社會演變為政治、經濟、法律等諸多社會系統功能高度分化(differenzieren)的多元社會，在系統自律的基礎上，各系統之間彼此相互滲透。鑒于此，筆者認為，在未來中國法律秩序的建構過程中，法律決定的正當性結構應當體現為“物象化”與“世俗化”的相互交錯，即法律的形式化與實質化、規范性與認知性的相互統一。中國法制建設的發展軌跡既不是直線型的法律形式化，也不屬于單純的法律實質化，而是法律的形式合理性與實質合理性相互融合的復合體。換言之，法律系統的規范性與認知性的相互統一才是未來中國法律秩序建構應有的發展方向。這樣的法律復合體也是轉型期中國社會國家權威主導下的現代法律秩序的內在結構。
具體而言，所謂中國法律秩序的“物象化”，就是要繼續堅持法律的體系性與規范性。法律的形式性越高，就越能縮減社會復雜性。這是因為，社會的復雜性隨時可能被轉換成法律系統內部的復雜性降低社會復雜性主要依靠法律系統自身(例如，法律概念、法律教義學等)發揮作用。因此，法律系統首先必須具備形式性、安定性及可預見性。所謂中國法律秩序的“世俗化”，就是要保持法律的認知性與開放性。依照法律系統理論，社會系統功能分化的結果是，任何系統均無法被其他系統所替代。因此法律系統要想對外部環境保持開放性，只能基于自身的系統構造，通過在法律系統內部設定“自省裝置”的方式進行。因此，中國法律秩序的“世俗化”只能體現為法律系統對社會外部環境的認知性，而并不等于將法律還原為其他社會系統(如經濟系統等)?？傊?，法律的“世俗化”強調法律對外部環境的“學習性”，并盡可能地在法律與其他社會系統之間形成“結構性耦合”，而非彼此直接介入。中國法律秩序建構過程中的“世俗化”要求只能在法律系統內部進行且滿足法律系統的內在基準，法律系統對外部環境的“學習”，唯有通過在法律系統內部設定自省裝置的方式進行。那么，在中國法律秩序的建構過程中，應當如何形成此種自省裝置?它通過設定什么樣的機制獲得呢
(二)自省法范式下中國法律秩序的建構方向
如前所述，經過了改革開放三十年，中國社會已經從單一的政治社會演變為諸系統高度分化的多元社會。依據圖依布納的觀點，現代社會所有的社會子系統高度分化的結果，導致相互間再次趨于分化、分離，各自形成自律運行的自創生系統。
法律的妥當性在于自我參照，即由規范性(合法/非法二元代碼所決定。因此，法律系統從其外部環境(如政治、經濟等其他社會系統)中擺脫出來法律只能依據法律自身實施再生產。
據此，筆者認為，關于轉型期中國法律秩序自省法范式的建構應主要從以下兩個方面進行:一方面，在規范上具有閉合性；另一方面，在認知上具有開放性。它具體表現為法律規范與判決之間存在的循環關系。判決離開了法律規范將不再具備妥當性，法律規范同樣需要通過判決實施補充。圖依布納將此種循環關系稱為法律系統“自我參照”的閉合性。
自省法學范式下建構起來的中國法律系統只能圍繞“合法/非法”這一代碼運行。借用圖氏的話來說，“法律系統一旦被自我生產組織起來，它將不會對社會行動實施直接的規制。相反，法律系統將會與社會現實于法律內部的表現形態發生關聯，并且編制規則和實施判決。”可見，在自省法學范式下建構起來的中國法律系統雖然與其他社會系統保持相互關聯，但決不直接介入對方的系統領域，它們相互間以相對自律的形式形成各自固有的關系網絡。具體地說，所謂各系統間相互關聯，是指各系統在社會行為這一點上彼此聯系在一起。例如，“購物”這一社會行為，在經濟系統表現為商品與貨幣之間的交換關系，在法律系統則表現為買賣合同。由于各個系統運行按照自身“固有的邏輯”進行，因此，它們不會發生直接的關聯。所謂各系統不得直接介入其他系統領域，是指如果替換或直接操作其他系統的關系網絡，會導致對方系統功能陷入癱瘓狀態。這是因為，直接介入其他系統領域的行為，意味著將自身系統的“固有的邏輯”強加于對方系統。要想尊重對方系統的“固有的邏輯”，最好的方法是避免直接介入。
自省法學范式下的中國法律秩序建構將排除外科手術式的治療方法，認為法律與其他社會系統之間只能發生暫時的結構耦合關系，并且同時提醒注意法經濟學顯然已經將經濟學“固有的邏輯”過度地植入了法律系統內部。
(三)轉型期中國自省法的調整功能
在明確自省法的特征后，如何定位其存在的功能呢?筆者認為，轉型期中國自省法的功能主要在于調整各社會系統之間產生的沖突(Konflikt)，即調整經濟與社會生活領域中的各種矛盾。既然如此，作為自創生系統的自省法如何才能發揮調整各社會系統間沖突的功能呢?對此，筆者將依照圖依布納的觀點，作出歸納。
自省法學范式下中國法律秩序正在或已經形成自我參照、自我生產的閉合系統，原則上與其他社會系統不發生直接的關系。但是，轉型期中國自省法卻堅持使用自身內部的法律概念描述系統外部的世界，即自省法關于外部世界得以構筑法律內部的模式。如前所述，針對“購物”這一日常生活中的行為自省法通過買賣合同裝置從法律內部對其進行把握，即作為法律命題的買賣合同之構成要件可以將“購物”這一發生在生活世界中的行為，在法律系統內部重新實施構筑。但是，由于自省法“固有的邏輯”完全不同于其他社會系統“固有的邏輯”，因此，對于自省法而言，外部世界屬于未知的“黑箱”。通過對外部世界的操作而構筑起來的法律系統內部的裝置，如果明顯不符合該外部系統“固有的邏輯”或無法獲得預期效果時，自省法本身就必須修正法律命題甚至替換系統的內化裝置?？梢姡D型期中國的自省法處在反復試錯的狀態下，一邊盡量回應來自外部世界的諸多要求，一邊在維持系統“固有的邏輯”前提下，試圖調整各個系統之間發生的沖突。
四、探尋自省法學范式下中國私法的自省機制
(一)設定問題
在接下來的分析中，筆者將問題限定在私法與社會關系層面上。如前所述，轉型期中國自省法的功能在于發揮調整諸系統之間的相互沖突。那么，在自省法學范式下應當如何建構中國私法秩序呢?眾所周知，以民法為核心的私法系統原則上以“條件程式(如果A，那么B)”維持系統的封閉運行。但是民法如何參照系統的外部要素，這同樣涉及法律系統閉合性與開放性問題。在下文，筆者將重點放在司法實踐領域，考察法官在法律適用中如何以系統間“結構耦合”方式在民法系統內部形成“自省機制”。民法系統雖然有其固有的運行邏輯，但是為了適應現實社會生活，必須從社會中選擇和吸收社會事實和社會價值。因此，民法系統盡管在運行上屬于閉合(私法自治)，但卻與外部世界在認知上保持著開放性。依照社會系統理論，系統與系統之間形成結構性耦合關系，雖然各社會系統內部的諸“合理性”原本不可比較，但通過系統間結構耦合機制，使其成為在法律系統內部相互之間可以比較的要素。
當政治話語、經濟考量等法律的外部要素一旦進入法律系統內部，它們隨即變成法律原則或法益等法律系統內部的要素。
因此，效率預測、政策效果甚至道德上的諸多原則，基于系統間結構耦合機制能夠在具體個案中相互進行比較和衡量。那么，社會系統理論所強調的系統間結構性耦合到底是一種什么樣的機制呢?法律的外部要素如何通過該機制進入民法系統內部?在下文的分析中，筆者將闡述這樣一種觀點，即此種系統間結構耦合機制一般在裁判空間下通過民法內部的某種“自省裝置”獲得。
(二)民法系統中的自省機制
1.概述
民法系統與其他社會系統(外部環境)間的結構耦合機制常常通過在民法系統內部構筑認識外部世界的某種裝置獲得，該內部裝置一般被稱之為民法系統的“自省機制”。通過該自省機制，不僅使外部世界在民法系統內部獲得了重新構筑，而且在既保持民法系統認知上的開放性(對現實社會的適應性)的同時，又能高度維持民法系統內部規范上的閉合性(基于民法“固有邏輯”的自律性)，從而使民法系統能夠完全發揮應有的調整功能。筆者將以我國的侵權法、合同法及物權法為素材，通過對民法系統中諸多自省機制的剖析，就民法系統與生活世界以及其他社會系統(尤其是經濟系統)如何發生耦合關系，作一考察。
2侵權法中的自省機制
針對基于侵權行為所產生的損害，各國民法絕大多數采取金錢賠償原則。但是，在現實生活中，例如發生在家庭范圍內的糾紛，或因相鄰關系而引發的“相鄰訴訟”，部分受害人常常不太愿意接受金錢賠償，有人甚至對以“金錢交換權利”的救濟方式表現出厭惡感。不排除有這么一類人，他們提訟的主要目的并不在于想獲得金錢上的補償，而是希望他人能理解自己遭受的痛苦和悲傷，并要求加害人從內心反省自己的所做所為。這樣的責任內涵更多出自于日常生活世界的道德意識，屬于一種“道義責任”。但是，自近代以來，各國民法典侵權行為制度多采用金錢賠償原則，認為那些屬于生活世界的“道義責任”無法在法律系統(民法)中作出明確規定，從而導致法律系統與生活世界相互之間出現不適合的現象。針對以上法律系統(侵權法)和生活世界之間的緊張關系，學界存在以下兩種不同的處置方式:第一，“法律的排斥”，即從生活世界中盡可能地排除侵權法的適用；第二，“法律的訓化”，即盡可能地使侵權行為制度適合生活世界(社會現實)。第一種方式的理論依據是哈貝馬斯提出的“法律對生活世界的殖民化”命題，據此，未來侵權法在制度設計上應更加強調生活世界的溝通合理性。例如，在日本民法學界，部分學者甚至主張法律不應當介入“生活世界”(如社區)的觀點。圍繞如何進一步完善日本侵權行為法，有學者認為應設計“符合社區內在運行規則的事故補償制度”，并在此基礎上提出了“無過錯的區域事故保險制度”。
但是，從另一個角度看，這種制度設計似乎剝奪了當事人針對侵權行為的訴權。
第二種方式中所謂“法律的訓化”似乎有些言過其實，并且法律被“訓化”到何種程度才算適合生活世界，這確實很難說得清楚。
鑒于此，筆者主張借用法律系統理論中有關系統間“結構耦合”的形式，來分析法律系統與“生活世界”之間的相互關聯。所謂系統間結構耦合，是指在兩種不同的系統之間通過一方向另一方提供自身系統的復雜性，使各自成為對方系統可能利用的條件。舉例而言，我國《民法通則》第134條第1款規定的作為承擔民事責任方式之一的“賠禮道歉”，可以充當在生活世界和法律系統之間結構耦合的媒介裝置。這是因為，雖然“賠禮道歉”原本屬于日常生活世界中人與人之間常見的一種溝通方式，但是，當此種溝通方式一旦在法律系統內部被明文規定，則意味著已經轉化為法律系統內的特殊裝置。民法通過“賠禮道歉”這一自省裝置，最終使生活世界與法律系統之間發生了結構耦合關系。
可見，通過“賠禮道歉”這一自省機制，既能保持民法系統的自律性，又在某種程度上認知了生活世界中的“道義責任”。它不同于使法律直接開放于外部環境(如道德)的“法律的訓化”取向。當然，我們在關注法律系統與生活世界之間“結構耦合”形態時，并不否定法律系統與其他社會系統(例如經濟系統)之間同樣存在“結構耦合”。例如，即使在精神損害賠償領域，遭受侵害的一方當事人仍然可以主張以經濟上的金錢賠償來獲得法律上的救濟。
3合同法中的自省機制
在日常生活世界親友范圍內(例如家庭圈、親屬及友人之間)，不排除出現相互之間實施財產有償轉讓的現象。但是，在某些特定情形下，親友圈內人們更愿意以使用借貸、贈與甚至遺贈的方式轉移財產。不可否認，在許多無償行為的背后往往存在雙方當事人之間的“共存關系”?；跓o償合同而發生的給付關系有時并非完全屬于一次性，有可能構成雙方當事人在相當長的一段時間內互為贈送的互惠關系。
譬如，老年人因期待對方未來承擔扶養義務而將自己所有的房屋無償提供使用。顯然，在房屋無償的使用借貸合同背后存在著某種“有償期待”。然而，親友間此種無償的財產轉移行為一旦進入法律系統內，該行為將被轉換為一種純粹的無償合同。其中，即使存在導致一方當事人實施給付直接“原因”的報答、感謝、期待等非物質性因素，這些因素均被法律系統排除在外。換句話說，在法律關系上無償合同中接受給付的一方在法律上不存在任何的對價關系。具體而言，甲生前通過遺贈方式將財產的一部分贈送給法定繼承人之外的第三人乙，盡管甲從內心期望乙能負擔“養老送終”這一道義上的義務，但在法律上乙作為遺贈接受人對甲不承擔任何義務。然而，這僅僅是法律所表現出來的邏輯。事實上，在生活世界領域內人們更講究彼此間“禮尚往來”，許多表面上的無償行為(例如贈與合同、房屋的使用借貸合同)的背后隱藏著當事人的“有償期待”。由此可見，生活世界的運行邏輯與法律系統的運行邏輯不盡一致。在后者，只要當事人的“有償期待”未明確約定成合同內容的一部分，在一般情形下此種基于“有償期待”而產生的利益，在法律上將無法獲得保護。
那么，如何才能消解在法律系統中遺贈行為的無償性和生活世界內遺贈背后的對價性這一對立關系呢?最有效的方法是讓法律盡可能地去適應社會，盡量使一方當事人的“有償期待”利益進入法律系統內部。在這里，同樣可以采用前文所提到的法律系統與生活世界之間“結構耦合”的機制，去探尋保護遺贈人“有償期待”利益的方法。事實上，根據我國《繼承法》第31條規定，遺贈人可以采用“遺贈扶養協議”的方式，就其生養死葬等事項在協議中事先作出明確約定?？梢?，我國民法通過設定“遺贈扶養協議”這一自省機制，使法律系統與生活世界發生了結構性耦合。
4.物權法中的自省機制
作為調整生活世界與市場(經濟系統)關系的物權法，一方面表現為土地、房屋屬于老百姓的生活據點，十分注重生活環境的質量；另一方面，土地、房屋同樣是企業經營活動必需的重要場所，后者更多強調利潤追求。因此，在某種程度上說，物權法中確實存在著生活世界與經濟系統(市場)之間的緊張關系。例如，在百姓日常生活與企業經營活動之間圍繞土地利用產生利益沖突時，主流觀點認為應通過市場原理作出調整。依據此種觀點，有能力承擔高房價的一部分人，將獲得土地的利用權限。極端地說，這是否導致來自經濟系統的利用優先于生活世界的結果呢?同樣，就不動產相鄰關系而言，各國民法典對相鄰關系人在法律上的權利義務均有十分詳細的規定，相鄰關系是否合法完全依據權利義務標準作出判斷。例如，德國和日本的民法典均規定，相鄰關系人除了受到基于法律上的限制、基于合意上的限制以及基于權利濫用方面的限制外，一般具有活動的自由。然而，實踐證明，德、日兩國民法關于相鄰關系的立法模式已經暴露出諸多問題，以至于在進入20世紀70年代后，這兩個國家的立法機構均制定了大量關于調整相鄰關系的法律(例如，國土利用規劃法等)。這是因為，在法律系統內部，對相鄰關系人行為的判斷只存在“權利義務”一種標準，而在生活世界中，相鄰關系人可能更注重協作和謙讓，強調遵守社會公共利益(例如，嚴格受建筑基準法的管制)，并非完全以“權利義務”方式來調整雙方關系。
可見，如何將生活世界領域關于相鄰關系“協作、謙讓”的理念注入到法律系統內部，這是民法學面臨的新問題。
一般認為，在自省法學范式下，民法一般條款具備柔軟應對社會現實的功能。關于相鄰關系，我國《民法通則》的立法者似乎已經覺察到了法律與生活世界之間的緊張關系，并且非常智慧地于《民法通則》第83條設定了如下一般條款:“不動產的相鄰各方，應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的精神，正確處理相鄰關系?！痹摋l款后被《物權法》第84條所繼受?？梢?，在我國通過設定以上民法一般條款這一自省機制，使法律系統(民法)與生活世界之間形成了結構性耦合關系。超級秘書網
五、結語
中國法律論文范文5
關鍵詞: 國際投資與貿易,環境法律問題,環保標準,綠色壁壘
1 引言
環境、資源和人口問題是當代人類面臨的三大社會問題。就投資與貿易領域的發展趨勢而言 ，無論是國際還是國內 ，環境指標都正在變成一個影響產品競爭力和進入市場的重要因素 ，環境問題日益成為國際經貿合作的重要內容。世界貿易組織 （WTO）的前身關貿總協定 （GATT）也非常關注環境問題 ，將烏拉圭回合后的下一個回合確定為討論環境與貿易關系的“綠色回合”。因此 ，有必要對環境與國際投資、貿易的關系及有關法律問題進行探討。
2 環境與國際經濟貿易的關系
2 1 自由貿易對環境的影響
自由貿易對環境的影響 ，猶如一把“雙刃劍” ，既有有利的一面 ，也有不利的一面。積極、有利的影響在于 ：（1）、通過技術貿易帶動發展中國家的技術結構調整和整體技術水平的提高 ；（2）要求取消補貼 ，可以減少那些有害于環境的經濟活動的數量。消極、不利的影響在于 ：（1）、通過促進經濟發展而刺激土地、礦產、森林、水等資源以及能源的消耗 ，形成新的環境壓力 ；（2）、在現行條件下 ，自由貿易制度同樣存在忽視環境損失的“市場失靈”問題。
2 2 環保標準對產品競爭力和國際資本流向的影響
各國生產力發展階段 ，環境問題的嚴重性及重要程度、環保資金和技術水平等的差異 ，決定了各國環保標準的參差不齊。而環保標準對產品的生產成本、產品在國際市場上的競爭力以及國際資本流動的方向都會產生影響?？梢哉f ，各國間環保標準的不一致 ，會使那些投資于環境管理嚴格的國家或地區的企業的產品競爭力受到削弱 ，從而使工業遷移到那些環保標準較低的國家或地區 ，甚至出現“生態殖民”。而在發達國家 ，產品制造商往往要求所在國的政府對來自環保標準較低的國家或地區的產品征收“污染傾銷稅”、“綠色關稅”等 ，以消除因環保標準的差異給產品競爭力帶來的不同影響。
2 3 環境標準與非關銳貿易壁壘在逐步降低、直到取消多邊貿易中的關稅壁壘的情況下 ，具有合法身份的環境保護逐漸成為一種服務于各國貿易保護主義政策的武器。從烏拉圭回合“最后文件”的規定看 ，關稅水平進一步降低 ，傳統非關稅壁壘的活動余地明顯減少 ，“自愿出口限制”等灰色區域措施將被限制使用。因此 ，今后國際貿易中的保護主義將更多地使用環境保護名義 ，通過設定種種環境等方面的障礙即“綠色壁壘” ，抵制外國商品的進口 ，形成國際貿易中的“綠色保護主義”。
3 國際條約和公約有關環境與貿易的規定
3 1 國際環境條約、公約中的貿易條款
為了控制跨國界的污染轉移 ，保護候鳥、魚、海洋動物以及瀕危物種 ，控制危險產品和物質的危害 ，保護全球生態環境 ，許多國際環境條約、公約規定了貿易條款 ，把貿易措施作為保護環境的一個重要手段。
（1 ）、規定許可證基礎上的進出口。如《瀕危野生動植物物種國際貿易公約》規定 ：如果確認為是瀕臨滅亡物種的貿易 ，應全面禁止 ；對于有可能面臨滅亡威脅的物種 ，除非這些物種的貿易受到嚴格控制 ，應該在科學和管理當局批準承認的出口許可證的基礎上準許出口 ，同時規定進口國只能在出口國政府頒發許可證的前提下才允許進口。
（2 ）、禁止或限制進出口。如《關于消耗臭氧層物質的蒙特利爾議定書》、《控制危險物品越境轉移及其處置的巴塞爾公約》、《瀕危野生動植物物種國際貿易公約》等 ，不僅要求締約國限制或禁止與其它締約國之間的貿易 ，還要求限制或禁止與其它非締約國間的貿易。
3 2 關貿總協定 （GATT）中的環境條款
GATT第20條允許國家采取“保護人類和動植物生命或健康所必需的措施 ，以及在與國內生產和消費的措施相結合的情況下 ，采取有效保護可能用竭的天然資源的有關措施” ；烏拉圭回合《貿易技術壁壘協議》規定 ：“任何國家可在其認為適當的范圍內采取必要的措施保護環境 ，只要這些措施不致成為在具有同等條件的國家之間造成任何不合理的歧視 ，或成為對國際貿易產生隱蔽限制的一種手段?！钡趯嶋H上 ，該規定為發達國家的“綠色壁壘”提供了“依據”。
4 環境問題對我國外經貿發展的影響
4 1 環保標準差異對我國引進外資的影響
在投資方面 ，由于發達國家和地區的環保標準已相當嚴格 ，在這些國家或地區被限制或淘汰的重污染產業正在向發展中國家轉移 ，而這種轉嫁污染的行為又使發展中國家的環境狀況更趨惡化 ，國家經濟利益受到損害 ，在國際貿易中的地位受到不利影響。我國在利用外資過程中也存在上述現象 ，而目前在對外商投資項目進行審批的過程中缺乏對環境因素的適當考慮 ，對項目的環境影響評價制度也沒有得到嚴格的實施。
4 2 綠色貿易壁壘及其對我國外貿出口的影響
國際貿易中的“綠色壁壘” ，以一系列的國際條約、公約和國內法律法規為根據 ，以保護人體健康、環境與資源為表面目的 ，涉及與保護人類健康、生態環境和自然資源有關的各種產品 ，因而具有合法性、隱蔽性、廣泛性等特點。就實施效果而言 ，發達國家制定的較高環保標準和相應的限制措施絕大多數對來自環保水平較低的發展中國家的產品不利。
從目前國際貿易的實踐看 ，常見的綠色非關稅壁壘主要有下述幾種形式 ：（1）單邊主義 ，即一國對其內部及外部的商務活動單方面制定法律、標準 ，并加以實施。 （2）境外裁決權 ，即某一項法案 ，它有權對發生在本國之外的活動加以裁決。這方面最著名的案例就是美國與墨西哥之間的金槍魚-海豚事件。 （3）國家環境管制法律法規 ，即根據GATT第20條的規定 ，國家可以采取“必要的保護人類、動植物生命與健康”的環境措施。 （4）多邊環境措施 ，即有些國家利用國家間締結的環境條約、公約的某些條款建立新的非關稅貿易壁壘。
我國外貿出口的主要市場是香港、日本、美國、歐盟、東南亞、韓國 ，以及我國的臺灣省等發達或較發達的國家和地區 ，這些國家或地區的產口進口標準 ，大都包含我國產品在短期內難以達到的嚴格的標準 ，如防污標準、噪聲標準、電磁輻射標準等。如果這些國家、地區憑借自身在環保方面的優勢將貿易與環境緊密掛鉤 ，將使我國在產品出口范圍、出口速度上遭受打擊。在產品結構方面 ，綠色產品在國際貿易商品結構中的比重日益增大 ，而初級產品的比重將進一步下降 ，這對以初級產口出口為主的我國顯然不利。面對這一國際性趨勢 ，我國必須大力發展環保產業 ，進一步提高出口產品的技術含量 ，以優化我國的出口產品結構。就對出口企業國際競爭力的影響而言 ，由于綠色壁壘的制定涉及從產品生產、銷售到報廢處理的各個環節 ，制造商、出口商為了達到進口國的環境標準 ，必須增加有關環境保護的檢驗、測試、認證、鑒定等手續及其相關費用 ，從而使企業生產成本進一步提高 ，影響到出口企業的國際競爭力。
5 對策和建議
5 1 完善環境法律和強化環境執法
應當進一步完善環境資源法律法規 ，特別是制定和完善環保產業專項法規 ，促進環保產業和環保技術的發展 ，并強化環境影響評價制度在外商投資項目中的實施力度 ，防止發達國家通過污染轉嫁對我國進行“生態侵略”。
5 2 利用雙邊或多邊貿易體系中的非歧視原則 ，抵制國際貿易中的“綠色保護主義”
如果發達國家或地區根據其環保標準對我國產品在當地的銷售采取歧視性做法 ，我國一方面可以根據雙邊或多邊貿易協定所確認的相互給予非歧視待遇和國民待遇的規定和有關環境保護的國際條約、公約中對發展中國家給予特殊照顧的規定 ，向有關國家提出抗辯 ，力爭通過磋商、談判解決此類貿易糾紛 ，同時也可以向有關國際組織提出申訴 ；另一方面可依據《對外貿易法》的有關規定采取必要的反報復措施 ，維護我國在國際貿易中的合法權益。
5 3 盡早推廣實施ISO 14000環境體系國際標準并從法律上完善有關制度
國際標準化組織制定的ISO 14000系列國際標準已于1996年正式公布。該標準以改善全球環境、促進國際貿易為目標 ，涉及從原材料的開發生產到產品制造、使用及報廢處理的所有環節和活動。對于任何不符合該標準的產品 ，任何國家都可以拒絕進口。因此 ，為了適應國際市場對出口產品環保標準的要求 ，我國應制定和實施與ISO 14000環境體系國際標準配套的國內法律法規以及適合我國國情的環境標志法律法規 ，通過立法程序把ISO 14000環境體系國際標準轉化為國家標準 ，在全國范圍內推廣實施。
5 4 加強國際立法合作
應積極參與國際社會現在和將來環境與貿易所進行的討論和談判 ，表明我國在環境與貿易關系問題上的立場 ，為包括我國在內的廣大發展中國家爭取公正、合理的地位。
參考文獻
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中國法律論文范文6
一、民俗旅游資源的含義
民俗旅游資源是指客觀的存在于一定空間，并因其所具有的獨特的審美和愉悅價值，而使旅游者為之向往的傳承于民間的各種社會事象，它包括物質的、精神的、經濟的、游藝的方面等。民俗旅游資源的開發包括單項和多項旅游資源的開發兩種情況，但一般來說單項資源開發的情況很少，多數是多項資源的綜合開發和整個旅游點或旅游區的開發。
二、民俗旅游資源的特征
（一）地域性
俗語道“十里不同風，百里不同俗”。各地民俗在形成過程中，不但要受本地自然條件的影響，還要受社會經濟發展等因素的影響。自然環境的地域性和社會經濟發展的地域性就決定了民俗現象的地域差異。例如在中國西北部草原牧區，一些與騎馬相關的游藝、競技習俗就帶有鮮明的地域性。
（二）歷史性
民俗旅游資源的歷史性決定了在民俗旅游開發中必須考慮兩點：
第一，對歷史民俗的評價。民俗的形成是一個長期的過程，只要一個地區始終有人類生活，那么這個地區的民俗演變就會是不間斷的。今天人們將民俗作為獨立于主體之外的民俗旅游產品，就要考慮對已經成為歷史遺存的歷史民俗進行正確的評價，從而把握如何開發其中蘊涵的文化價值。例如有些民俗博物館在展出舊時代婦女三寸金蓮的小鞋時，不加任何說明性的文字，這對實現民俗旅游啟迪智慧、教化人生、陶冶性情的目的就難以起到積極的作用。
第二，對當前民俗發展的影響。在開發民俗旅游資源的過程中必須考慮開發后對當地民俗未來發展的引導作用。如果其作用是揚善抑惡，推動民俗向著健康的方向發展，那么這樣的民俗旅游不但可以促進地方經濟的發展，同時還可以推動資源地方的精神文明發展。
（三）社會政治性
所謂社會政治性，是指這種資源是在一定政治制度和社會意識形態制約下形成的，展現、提供給旅游者的旅游產品，也必然反映本社會政治、文明之人文風貌。如社會主義國家的民俗風情旅游，主要展現民族團結和睦的風貌，展現歷史上的盛大和衰弱和現今自強不息的人文風貌。那些低級的、黃色的和帶有迷信色彩、殖民色彩的不健康的人文活動，應排除于旅游資源之外。
中華民族5000多年的發展歷史連續而沒有中斷，積淀了濃厚的文化底蘊。從飲食到起居，從方式到裝飾，從南到北，從東到西，各種文化活動廣闊而深厚，禮儀文化、風俗文化、茶文化、酒文化、飲食文化、服飾文化等，可謂包羅萬象，形式多樣。
三、民俗旅游資源開發中存在的問題
（一）模仿成風，缺乏創意，沒有特色
為了追求經濟利益，近年來我區有大量資本涌向民俗旅游開發領域，數不清的民俗村，民俗城紛紛建成。然而由于缺乏統籌規劃及旅游開發經驗，這些項目大多粗制濫造，相互模仿、低水平重復建設現象重，使企業之間競爭加劇，既造成資源浪費，又加大了企業的投資和經營風險。
（二）盲目建，特色少
很多民俗旅游景點在建設之初并沒有進行充分的市場調研，盲目上馬，重復建設，粗制濫造。對景點項目的可行性研究不夠充分，不考慮市場的需求狀況，景點項目本省的吸引力、區位條件、市場條件、交通條件等因素，沒有本著“精心規劃、精心設計、精心制作”的原則，匆忙上馬。民俗村，文化村的建設在全國各地大興土木，相互模仿，照抄照搬。致使大多數的民俗景點缺乏新意，缺少特色。
（三）重開發，輕保護
一些旅游景區為了獲取所謂的“最大經濟效益”，對民俗旅游資源實行掠奪式開發，造成許多資源嚴重破壞，在現代文明的沖擊下，一些少數民族文化逐漸衰退甚至已經消亡。大量游客的涌入使得民族文化遺址和民族特色建筑遭受了嚴重的損壞，一些民間藝術品和手工一品為了實現大批量生產，粗制濫造，完全喪失了其中所蘊含的文化價值。
（四）開發資源內容膚淺，宣傳不到位
任何民俗事項都是當地人在特定條件下為生活得更好而自然形成的，它們有其特定的功用、意義和產生的原因。有些地方在恢復民俗事項時，只重形式，沒有對其文化內涵予以深入的考證和探討，而是從謀利和迎合游客的角度出發，賦予傳統民俗以新的具有直接功利性的功用，使之成為某種廉價消費的快餐，從而使純正的民俗變了質，失去了真正的文化意義。在開發中出現的問題，多數是當地人為了短期的利益驅動而造成的，它們是沒有長遠經濟眼光的行為的結果，這些行為只能破壞民俗的純正性。民俗文化的破壞雖然是無形的，但其帶來的損失并不亞于文物等珍貴的有形物質的破壞帶來的損失。它的破壞會打擊游客的積極性，影響地方聲譽，進而阻礙民俗旅游業的發展。
四、做好民俗旅游資源開發的對策
（一）確保“原汁原味”，避免雷同
在市場經濟的作用下，一些地方政府一味地追求經濟效益，而造就了許多的“偽民俗”。甚至為了迎合游客的低俗心理，對其民俗暗示的捕風捉影開發“色文化”的球。就比如湖北巴東纖夫再現神農溪畔這一事件，當地政府挖掘、整理纖夫文化遺產，弘揚纖夫“團結協作、拼搏向上”的纖夫精神，并以此申報世界非物質文化遺產項目，這無可厚非，裸纖作為當地人民過去生活的一種方式是應保護下來的，但是作為旅游資源大力推出是不是就有一種靠“肉感”賺錢之感？不僅破壞了其神圣性，同時對其文化也是一種褻瀆。
（二）抓住自身的特色，不盲目模仿
民俗旅游最吸引人的地方是它獨特的文化背景，不管這個地區的民俗旅游在形式上是否具有多大的吸引力，它都真實地反映了一個地區的文化風格，代表了一種文化的濃縮。許多地區把一些不是這個地區的建筑風格套用在自己的景區里面，這雖然在表面上很吸引游客，但它卻違背了民俗旅游的核心，脫離了文化的吸引力。對于一些真正對民俗旅游感興趣的游客，他們是不會來這樣的”假景點”的，這些景點的發展前景也不會很好，可能暫時會取得一定的經濟效益，但從長遠上看，卻失去了民俗旅游的魂，在發展過程中會出現對自身定位的模糊，不知未來的發展方向等等一系列問題，最終很難在競爭中生存下來。而特色是民族文化旅游資源開發的生命線。民族文化旅游資源的開發是一個漸進的發展過程，必須進行統籌的規劃分期實施。應優先開發旅游資源特色突出、基礎設施和接待設施條件相對較好的地區，保證其優先發展，以帶動整個地區民族旅游業的發展。
（三）堅持保護第一，真正做到可持續發展
我們不否認在開發民俗資源的過程中確實取得了很高的成就，但是一些問題和現象也是值得我們深思的。任何一個民族亦或者是民俗的形成都有其鮮明的民族特色和特定的文化背景。就比如在藏族地區普遍采用的一種葬俗――天葬，亦稱“鳥葬”，天葬師把尸體背朝著天，折斷四肢，在尸體中央和兩肩用力撕開皮膚露出肌肉，然后退開，蒼鷹鋪天蓋地而下競爭啄食。天葬臺上剩下骷髏時天葬師用石頭將骷髏敲成骨醬揉成一團，禿鷲再次鋪天蓋地而下，食盡散去，周圍的人開始長跪頂禮。關于天葬，藏傳佛教認為，點燃桑煙是鋪上五彩路，恭請空行母到天葬臺，尸體作為供品，敬獻諸神，祈禱贖去逝者在世時的罪孽，請諸神把其靈魂帶到天界。天葬臺上桑煙引來的鷹鷲，除吃人尸體外，不傷害任何動物，藏人稱之為“神鳥”。據說，如此葬法是效仿釋迦牟尼“舍身飼虎”的行為，所以至今仍流行天葬。但是如果把天葬作為旅游資源的話，會讓藏族同胞覺得是對他們的不尊重，是不利于民族之間的和諧發展的。但是同時，被學者稱為“上古遺存，天下奇跡”豆沙關懸棺，作為保存最多、最完好，地勢最險峻的懸棺群，被稱為“懸棺博物館”，成為重要的旅游資源，也被很好的保護起來。因此，在開發民俗資源的時候要做到合理取舍，重視民俗資源的保護。
（四）深入研究開發項目，加大宣傳
旅游資源的魅力在于其具有豐富的內容與特色，曾似相識往往激起旅游者的認同感和歸屬感，聞所未聞往往喚起旅游者的好奇心和求知欲。在進行民俗旅游資源開發時，應有計劃的對將要開發的項目進行深入研究，深挖其豐富內容，在開發是應將這些深層次的內容做為開發重點，這樣才更能突出其資源特色。另一方面要更新旅游宣傳觀念，把宣傳促銷看得和旅游資源開發、旅游產品設計與創新同等重要。應利用各種傳播媒介和手段，尤其是公共媒介和電腦網絡的手段，加大對民族文化旅游的宣傳，樹立民族文化旅游的形象。
五、結論
