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基金份額持有人，國內簡稱之“基民”，作為證券市場投資者的一分子，其利益保護問題一直是理論與實踐中研究的熱點話題。但現實中，基金持有人的切身利益常常得不到保護。根據Wind資訊數據顯示，2011年上半年，根據61家基金公司旗下763只基金的半年報披露，2011年上半年行業整體虧損1254.33億元，各家基金公司無一實現正收益?；鹗袌龅膽K淡，基金搶購的火暴場面一去不返，基金的諸多問題逐漸凸顯，作為重要參與者的基金持有人大部分面臨著虧損的命運。因此，探討如何更好的保護基金持有人權益已經迫在眉睫。 一、基金持有人利益保護的法理分析 （一）證券投資基金持有人法律保護的法哲學分析 從法哲學的角度而言，對基金持有人的法律保護是證券投資基金矛盾發展的必然產物。證券投資基金作為基于信托原理的創新，既是規避原有法律的產物，同時也需要新的法律予以規制。從英國信托的發展歷史來看，隨著信托中出現了大量受托人不為委托人特定目的和受益人的利益運作的情形，使得受益人的法律保護問題日益凸顯“，英國的衡平法通過一系列的法院判例，確立了關于不同信托所適用的基本規則和處理信托事務的基本準則，明確了信托設立、變更、和終止的條件，委托人、受托人和受益人的資格、權利、義務以及責任等，賦予了法院對受托人的監督權和對信托的變更和撤銷權。”[1] 這樣在信托制度合法化的同時，受益人的保護也成為信托立法的核心。對基金持有人的保護也體現了法律的公平和正義之價值。公平是法律所始終奉行的一種價值觀，是所有法律的精神和靈魂。鑒于基金管理人的機會主義傾向，隨時有可能利用關聯交易輸送利益、利用內幕信息進行交易等，因此要求基金管理人公平對待所有持有人，以有效地履行受托人職責，就應有一個法律監督機制，以確保公平對待持有人，使持有人平等地獲得足夠的信息來做出正確的決策。亞里士多德圍繞著城邦政治提出了其獨特的正義觀念，將正義分為普遍正義和個別正義。所謂的普遍正義是在理性原則指導下得以實施的最高德性，這就是“中道”，它是適合于大多數人的一種最好的生活方式。所謂的個別正義又有分配的正義和矯正的正義之分。其中“，所謂分配的正義就是求得比例的相稱，即根據每個人的功績、價值來分配財富、官職、榮譽等”，它首先以承認人在體力和智力上天生的不平等作為前提，它強調按照每個人的功績和價值來分配財富和官職。[2] 由于人類社會存在著不可避免的利益沖突，因此，需要建立一整套分配正義的原則，通過法律權利和義務可以將這一指導正義的原則法律化、制度化、具體化，指導適當、公正地分配社會福利和負擔。對于證券投資基金而言，基金管理人基于信托原理承擔著注意、忠實之信賴義務，但由于信息不對稱、治理結構沖突等多重因素的影響，基金管理人有可能出現懈怠履行信賴義務的情形，并造成對基金持有人的侵權。因此，需要一套持有人保護機制來實現真正的正義。 （二）證券投資基金持有人法律保護的法經濟學分析 從交易成本的角度，“如果市場交易成本過高而抑制交易，那么，權利應賦予那些最珍視它們的人。”[3]科斯在《企業的性質》一文中認為，市場的運行是有成本的，通過形成一個組織，就能節約某些市場運行的成本。而企業的存在正是為了節約市場的交易成本，即用成本較低的組織體內的權威體系來取代依市場進行交易的制度。傳統私人信托向投資基金發展的動力亦可以解釋為是為了節約交易成本，即通過組成一個組織，以節約通過市場進行交易的成本。投資基金通過規模運營，減少了交易費用和信息搜尋費用，同時，又通過專家理財提高了收益，通過組合投資分散了風險[4]。在投資基金中，權利應賦予那些最珍視它們的人，持有人是基金財產的提高者，也是基金風險的承擔人，其投入的資金具有專用型，從經濟學角度，在權利配置時需要向基金持有人進行傾斜，因此，也需要進一步強化對基金持有人權益保護。無論是契約型基金中的基金持有人大會，還是公司型基金中的基金股東大會都存在一個實際效果不佳的問題，即“股東大會虛置”。究其內在原因，從經濟學角度，可以引用奧爾森所講的集體行動的“悖論”。基金持有人參加持有人大會并進行表決是一種集體行為，其“悖論”之一是“理性冷漠”，其二是“搭便車”行為[5]。召集基金股東大會，提前將基金的重大事項告知股東，由基金股東獨立評價這些重大事項的合理性并進行投票。股東需要付出大量的時間、精力，例如認真閱讀提案公告，查閱大量資料等，其行為累計成本往往要超過投票獲得的預期收益。預期到這一結果，明智股東就不會參與投票，對此表現出理性的冷漠。在投資者對投票呈現理性冷漠的情形下，基金管理人就可能實際控制基金股東大會，使自己的提案順利通過，基金管理人也將避開基金股東的監督而逃避其受托義務。如果某個基金股東認為其他持有人會對基金重大事項做出反應、進行投票，從而產生他所希望的集體行為的結果，該搭便車股東就有可能會決定省掉投票的成本，并分享其他股東的努力所帶來的集體行為的任何收益。如果所有基金股東都這么想的話，就可能產生不出任何集體行為，屆時每個股東都將失去獲益的機會。因此，需要完善一套由內及外的制衡和監督機制，以有效保護基金持有人的權益。 二、基金持有人的法律定位分析 （一）公司型基金模式下基金持有人的法律定位 根據之前公司型基金模式的介紹，基金投資者通過認購公司的股份，其法律定位為基金公司的股東，基金持有人之間的關系為股東之間的關系?；鸪钟腥耍ü蓶|）與管理層之間形成了廣義的信托關系，基金2012年第1期中旬刊（總第468期）時代金融TimesFinanceNO.01，2012（CumulativetyNO.468）持有人并不具體參與基金的運作，而是以一種委托-關系把基金管理權讓渡給了基金公司董事會。董事會處于公司中心位置，行使基金股東所賦予的權利，代表基金決定基金管理中的重大決策，決定投資顧問的選擇、批準投資顧問費率標準等。實際上，董事會也并不具體負責基金的投資運作，而大多是引入投資顧問等進一步延長了持有人的委托鏈，因此，也要求董事會承擔重要的監督作用。根據委托-理論，由于情況的存在和契約自身的不完全性，公司內部的剩余控制權和剩余索取權必然發生分離，即擁有剩余控制權的人不擁有剩余索取權，而擁有剩余索取權的人又不擁有剩余控制權。#p#分頁標題#e# （二）契約型基金模式下基金持有人的法律定位 在契約型基金模式下，基金持有人在購買基金份額時，依基金合同約定成為基金合同的當事人?；鸺赐ㄟ^一系列合同的安排，使基金持有人和基金管理人同為合同的當事人。而該基金合同，實際上是格式合同，由基金管理人、基金托管人制定，基金持有人本事并不參與基金合同條款的談判和制定。在格式合同模式下，基金持有人只能選擇參與或不參與成為合同當事人，而沒有談判、改進合同條款的權利。在排除一方當事人參與談判機會的情形下形成的民事關系，當事人權利義務關系通常做不到公平和完全合理的，也就是說基金持有人先天處于弱勢地位。 三、我國證券投資基金持有人利益保護的缺陷分析 我國契約型證券投資基金組織結構的核心是：基金管理人是基金的發起人，并依據信托契約進行投資運作，基金托管人依據信托契約負責資產的保管，并對管理人的基金運作活動實行監督，投資者（基金持有人）享有資產所有權，受益分配權，剩余資產支配權等法定權益。[6]由此，實踐中各方均圍繞基金管理人的要求運作，這在維護基金持有人利益方面存在著不容小覷的缺陷。 （一）持有人利益代表缺位，基金持有人大會形同虛設 現有的基金治理架構中，基金持有人將其基金資產委托給基金管理人以后，便不能直接參與甚至干預基金管理人對基金資產的運作、管理。代表基金持有人共同利益的基金持有人大會是該治理結構中的最高權力機構，基金持有人監督約束基金管理人的權利只能由基金持有人大會來行使。我國《證券投資基金法》第75條賦予了基金持有人大會轉換基金運作方式、更換基金管理人或者基金托管人、提前終止基金合同等權力，第72條規定了基金持有人大會的召集制度。但當前，基金持有人大會召集制度的可行性較差，當基金管理人與基金持有人發生利益沖突時，讓基金管理人召集基金持有人大會是不現實的，基金托管人也難免因與基金管理人存在千絲萬縷的利益關系偏向基金管理人，而不愿召集基金持有人大會。同時，由于基金持有人數量眾多，意見分散，由基金持有人自行召集持有人大會可行性也很小，因此造成基金持有人大會名存實亡，也無法及時、充分的行使對基金管理人的監督職責。 （二）基金治理結構與基金公司治理結構的矛盾 在設計保護基金持有人利益制度時，我國單一契約型基金公司治理結構將我們的視野注重于強調基金公司治理，而往往忽視了對基金治理的深入研究。我國目前基金公司治理制度已經無法有效實現投資者利益優先的目的，無法有效平衡基金持有人利益、員工利益和股東利益，基金持有人缺乏對基金管理公司的有效監督，基金持有人利益優先原則難以得到有效執行。在當前的股權門檻要求下，基金管理公司的股權結構大多存在“一股獨大”問題，基金的所有權與管理權相分離。在此情形下，基金管理人如果其自身利益與基金持有人發生利益沖突時，將不可避免地產生基金管理人職業道德風險和內部人控制傾向?；鹬卫斫Y構失衡，基金管理人與基金持有人之間嚴重的信息不對稱，也是我國契約型證券投資基金的制度性缺陷所在。盡管我國《證券投資基金法》規定基金托管人應當履行的職責包括按照規定監督基金管理人的投資運作，同時也設置了基金持有人大會制度，但是這種外部監管機制是軟弱無力的，而很關鍵的一點應歸結到對基金管理人的監督和制約上。 在基金持有人無法實施和準確的監督基金管理人時，基金管理人就可能不忠實、信賴的履行其管理、運營基金的受托職責，而且在基金投資、交易、銷售等不同環節還可能會為了謀求一己私利做出一些損害、犧牲基金或基金持有人利益的不當行為。在基金投資者成為弱勢群體和基金持有人約束軟化等情況下，基金管理公司當然會考慮將其股東利益置于最優先地位，股東出于經濟利益考慮，往往忽視基金持有人的利益，從而無法實現保護基金持有人利益這一基金治理之要求。 （三）基金托管人地位缺乏獨立性，監督流于形式 理論上，基金管理人受到基金持有人和基金托管人的雙重監督，基金管理人作為機構投資者在證券市場里應與其他機構投資者和個人投資者處于平等地位。但是在我國的證券投資基金中，作為基金主發起人的基金管理公司，同時又被選聘為基金管理人，導致基金契約的簽訂幾乎成了基金管理公司的獨角戲，這種架構設置不利于對基金管理人的選聘和后續監督?，F行《證券投資基金法》第三十條雖然強化了基金托管人的監督權利義務，擴大了監督范圍，在一定程度上改變了目前托管人受制于管理人的局面，但仍存在以下問題：一是對于基金托管人違反監督義務的主觀要件要求太低，本條規定將其主觀要件限定為“發現”，可見基金托管人必須“已知”或“明知”基金管理人的違規違法，而對于基金托管人“應知而未知”的情形，基金托管人則不必負責。這種規定顯然不利于強化基金托管人的監督義務。二是缺乏基金托管人獲取信息的義務和權利的規定，同時相應缺乏基金管理人提供有關信息的義務的規定?；鹜泄苋伺c基金管理人在投資決策信息方面是嚴重不對稱的，沒有來自基金管理人的充分有效的信息，基金托管人無法對基金管理人行為進行評估和監督。為了更好發揮基金托管人的監督作用，法律應當在事先預防與事后救濟方面賦予基金托管人更多地權利。 切實保護基金持有人利益不能只是一個口號，它需要落在實處，需要引入更加完善、有效的基金治理模式，謀求更有效的內部制衡機制，同時實現對基金行業的適度監管，建立起一套有機的基金持有人利益保護體系，才能真正尊重和保護基金持有人，才能為基金業獲得長足發展奠定基礎。
