前言：尋找寫作靈感？中文期刊網用心挑選的基金托管人法律地位重構，希望能為您的閱讀和創作帶來靈感，歡迎大家閱讀并分享。
證券投資基金以集合投資方式進行專業理財并分散投資人的風險，日益成為大眾投資的主渠道。依據《證券投資基金法》和《信托法》的相關規定，我國證券投資基金屬于契約型信托基金，由基金份額持有人、基金管理人、基金托管人三方當事人通過信托契約構建。“托管”是我國證券投資基金立法的創新，既包括國外“保管”，又通過“受托”，涵蓋更為廣泛的外延?！蹲C券投資基金法》第三章專門規定基金托管人，其中第25條明確規定，“基金托管人由依法設立并取得基金托管資格的商業銀行擔任”，2004年證監會、銀監會聯合頒布《證券投資基金托管資格管理辦法》。初步形成的我國證券投資基金托管法律制度尚存在諸多缺陷，尤其是基金托管人的法律地位。筆者認為，獨立與制衡為矛盾統一的概念，是基金托管人法律地位塑造的關鍵。 一、證券投資基金模式與基金托管人法律地位 信托關系是證券投資基金建構的法律基礎，按信托關系的數量不同，可以分為二元制和一元制。德國是二元制證券投資基金模式的典型代表，依據其1956年《投資公司法》規定，德國證券投資基金是由信托契約和保管契約兩個契約建構起來的：（1）基金管理人與基金份額持有人之間為信托契約關系，基金份額持有人具有雙重地位，既是信托契約的受益人，又是信托契約的委托人，基金管理人則是信托契約的受托人，名義上持有受托財產并予以管理；（2）基金管理人與基金保管人是保管契約關系，基金保管人根據合同的約定，對基金財產的安全性和完整性負責，并依照法定指示處分財產，同時享有信托管理人實施監督的權利及對其違法行為提起訴訟的權利。二元制模式中，基金份額持有人、基金管理人、基金保管人并沒有統一在一個契約法律關系中，基金管理人作為信托契約和保管契約的聯結點，在證券投資基金中占據核心地位。這種模式調和了一物一權的傳統民法理論與信托中實際所有權與名義所有權相分離的沖突，通過保管契約建構基金管理人與基金保管人的相互關系，但是基金保管人享有的權利遠超過一般意義上保管契約中保管人的權利范圍，缺乏足夠的法律依據，并且基金份額持有人并不是保管契約的當事人之一，與基金保管人并無直接的法律關系，因此影響其對基金保管人的監督與制衡。一元制是以一個信托契約為基礎建構證券投資基金，按各當事人法律地位的差異，又可以分為日本模式和英國模式。在日本為代表的一元模式中，一個信托契約建構三位一體的格局，依據日本《證券投資信托法》第4（1）條規定，基金份額持有人是受益人，享有受益權證上載明的收益權，基于對基金管理人的信任，將資產交付基金管理人運作。 基金管理人以委托人的身份，指示運作基金財產。基金保管人為受托人，在在名義上擁有基金財產的所有權，并負責保管基金財產、監督基金管理人投資運作行為。日本模式其實有悖于信托法理。按照信托理論，信托財產的原始所有人才是合格的委托人，而基金管理人并非基金財產的原始所有人，卻以委托人的身份與基金保管人建立信托關系，這缺乏正當性。同時，受托人有義務為信托目的而積極處分和管理信托財產，但是日本一元制證券投資基金模式中，基金保管人并不積極地參與基金財產的經營，只是消極地保管資產和執行指令，屬于信托法理反對的“消極信托”。這種模式需要較為嚴格的政府監管以彌補內部制衡的不足，韓國和我國臺灣地區也效仿日本建立這種證券投資基金模式。英國為代表的一元制模式則采取共同受托人的方式。在早期的英國證券投資基金中，基金份額持有人取得受益權證即獲得委托人地位，托管人以受托人的身份負責保管基金財產，基金管理人與托管人之間為委托關系，基金管理人受托管人委托管理和運作基金財產。1986年英國《金融服務法》第81條對此予以重新表述，即由基金托管人和經理人分擔受托人的職責，托管人處于“托管受托人”的地位，經理人處于“管理受托人”的地位。英國的共同受托制模式強化了對基金份額持有人的保障，通過共同受托人之間連帶責任的承擔，督促其相互制衡，共同履行基金財產的安全和增值的職責。 我國《證券投資基金法》第3條第2款規定，“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的約定，履行受托職責。基金份額持有人按其所持基金份額享受收益和承擔風險。”《信托法》第31條第1、2款規定，“同一信托的受托人有兩個以上的，為共同受托人。共同受托人應當共同處理信托事務，但信托文件規定對某些具體事務由受托人分別處理的，從其規定。”因此，我國證券投資基金采取英國共同受托的一元制模式。證券投資基金屬于自益信托，基金份額持有人既是委托人又是受益人，委托基金管理人管理基金財產，委托基金托管人保管基金財產，管理人與托管人為《信托法》上的共同受托人。但是，這種共同受托人模式也存在職責不明、彼此串通、相互推卸等問題，因此需要進一步明確托管人的獨立地位，建構托管人與管理人的制衡關系，重構托管人在證券投資基金中的法律地位。 二、增強基金托管人的獨立性 基金托管人切實有效并積極主動地履行監督職責的基礎是管理人與托管人之間的相互獨立，托管人獨立性不足一直牽制著我國基金證券投資托管制度的功能發揮。筆者認為，必須加強基金托管人獨立性的制度建設，其獨立性主要體現為人格獨立、經營與人事獨立、選任獨立等三個方面。 人格獨立是基金托管人獨立性的基本要義，即基金托管人與管理人在法人人格上應相互獨立，不能為在法律上的相同人格。法人的獨立人格是其獨立享有民事權利、承擔民事義務的基礎，如果無法妥善的處理基金托管人與管理人的獨立人格問題，以致發生人格混同，那么兩者之間不存在互相制衡，也就無法保障基金份額持有人的合法權益?！蹲C券投資基金法》第28條明確規定，“基金托管人與基金管理人不得為同一人”。獨立的財產及能否獨立的承擔法律責任是判斷是否具有獨立的法人人格的關鍵，尤其是資本上的關聯性，因此《證券投資基金法》第28條進一步要求，基金托管人與管理人不得相互出資或者持有股份。但是，資本上關聯不限于此，筆者建議還應當將基金托管人與管理人同為一家金融控股公司的子公司情形納入禁止之列。經營與人事獨立是基金托管人具有獨立人格的基礎與延伸。事實上，法人人格在形式上的獨立并不意味兩者在經營與人事上的隔絕。如果沒有經營與人事上的獨立，即使是具有兩個獨立法人也可能產生人格上的混同，并應當視為同一法人?！蹲C券投資基金法》除了資本上不太周延的獨立性要求外，對于經營與人事獨立缺乏考量。筆者認為，還需要在基金托管人和管理人之間建立確保經營與人事獨立的隔離墻，例如禁止二者之間進行其他事項的重大交易等，又如禁止二者高層管理人員相互兼任等。#p#分頁標題#e# 人格獨立、經營與人事獨立均屬于對基金托管人獨立性形式上的要求，相對而言較為直觀，容易判斷與執行，但是我國基金托管人獨立不足的深層原因則是托管人在選任時缺乏獨立性保障。維護基金托管人的獨立性，促使其履行監督職能，必須確保托管人對管理人的監督不會受到任何其他因素的干擾。《證券投資基金法》并沒有基金托管人選任的有關規定，但是基金管理人與基金發起人同一角色，以致在基金募集階段發揮主導作用，例如負責起草基金合同草案、基金托管協議草案及提交基金托管人的資格證明文件。基金合同是證券投資基金的基礎性文件，其中托管費的提取、支付方式與比例是法定條款，基金托管協議又是托管人與管理人職責劃分的重要依據。換言之，在基金募集階段，基金管理人對基金托管人人選等重要事項具有高度控制權，這導致我國基金托管人獨立性先天不足，而且基金管理人在托管人更換時還擁有提名權。筆者認為，可通過監管機構參與方式限縮基金管理人對托管人的選擇范圍，進而增強基金托管人在選任上的獨立性。商業銀行必須符合《證券投資基金法》第26條及《證券投資基金托管資格管理辦法》的要求才能取得證券投資基金托管的資格。監管機構應在此基礎上按基金類型、規模設置名錄，基金管理人只能對應的名錄范圍內以公開招標的方式確定基金托管人。 三、完善基金托管人的監督職責 獨立是基金托管人法律地位的基礎，托管人與管理人之間相互制衡則是其法律地位的實質內容，其中之一就是基金托管人對管理人的監督職責?！蹲C券條基金法》第29條規定，基金托管人應當履行下列職責：（1）安全保管基金財產；（2）按照規定開設基金財產的資金賬戶和證券賬戶；（3）對所托管的不同基金財產分別設置賬戶，確保基金財產的完整與獨立；（4）保存基金托管業務活動的記錄、賬冊、報表和其他相關資料；（5）按照基金合同的約定，根據基金管理人的投資指令，及時辦理清算、交割事宜；（6）辦理與基金托管業務活動有關的信息披露事項；（7）對基金財務會計報告、中期和年度基金報告出具意見；（8）復核、審查基金管理人計算的基金財產凈值和基金份額申購、贖回價格；（9）按照規定召集基金份額持有人大會；（10）按照規定監督基金管理人的投資運作；（11）國務院證券監督管理機構規定的其他職責。 上述職責大體可以分為基金托管人兩項基本職責：對基金財產的保管，體現為第(1）、（2）、（3）、（4）、（5）項；對基金管理人的監督，體現為第（6）、（7）、（8）、（9）、（10）項，其中對基金管理人投資運作的監督是核心，因此《證券投資基金法》第30條進一步規定，“基金托管人發現基金管理人的投資指令違反法律、行政法規和其他有關規定，或者違反基金合同約定的，應當拒絕執行，立即通知基金管理人，并及時向國務院證券監督管理機構報告?；鹜泄苋税l現基金管理人依據交易程序已經生效的投資指令違反法律、行政法規和其他有關規定，或者違反基金合同約定的，應當立即通知基金管理人，并及時向國務院證券監督管理機構報告。”2005年國際證監會組織技術委員會（TechnicalCommitteeoftheInternationalOrganizationofSecuritiesCommissions）提交《集合投資計劃治理的調查》報告的第一部分（PARTⅠ），PARTI中建議引入“獨立監督實體（IndependentOversightEntities）”加強對基金的治理。2006年報告的第二部分（PARTⅡ）《“獨立監督實體”的獨立標準、授權條件及職責》被提交，報告進一步明確，獨立監督實體的職責主要包括：（1）監督集合投資計劃運行的職責，包括交易各方是否存在潛在利益沖突及相關決策，檢查集合投資計劃融資、投資的合規性，控制資產估值、計算和披露資產凈值或單位價格的不當行為，評估總體費用率計算的準確性，核實投資人權利及其行使程序；（2）建立有效機制預防或避免投資人權益受到侵蝕、掠奪，包括確保資產隔離，成本費用符合法規或合同規定，核實收益及時、公平入賬，保證公平對待不同種類投資人尤其在申購和贖回時；（3）向監管部門和投資人的報告，包括發現管理人的任何重大偏離或違反適用原則或合同規定義務的情況，以及管理人可能采取不符合投資人需要的任何重大情形。 比較研究報告與我國立法的相關規定，筆者認為，我國基金托管人的監督職責還不夠健全，需要從以下方面進一步完善：（1）托管人的事先審查權。對于管理人的不符合信賴義務和基金目的的任何重大行為，托管人有權進行審查和監督，以及托管人可以審核基金賬目和報告、檢查會計賬冊等。（2）托管人的違法行為停止請求權。托管人除了拒絕執行違法指令及對相關情況的通知與報告外，立法應授權托管人可以請求停止管理人的違法違規行為。（3）托管人代表基金份額持有人利益的訴訟權利。訴權是事后監督的一項重要權利?！蹲C券投資基金法》第19條第11項規定基金管理人具有代表訴權，立法還應當明確基金托管人也享有代表訴權?；鹜泄苋吮O督職責行使的關鍵是相關信息獲取，盡管《證券投資基金法》第29條第（6）項規定信息披露是托管人的職責，但是并沒有明確給予托管人主動向管理人取得信息，以致托管人與管理人之間存在嚴重信息不對稱，托管人的監督職責流于形式。筆者建議立法賦予托管人要求管理人提供相關信息的權利，尤其是管理人執行特定類型的重大交易或者較大數額的交易，在執行之前應該向托管人報告，以及當托管人未在合理時間內提出異議，管理人才能執行交易。 四、明確基金托管人的義務與責任 為督促基金托管人恪盡職守，立法予以積極預防和消極制裁的設定，因此托管人的義務和責任的規定是托管人法律地位的重要內容。《證券投資基金法》第9條規定，“基金管理人、基金托管人管理、運用基金財產，應當恪盡職守，履行誠實信用、謹慎勤勉的義務。”該條原則性的規定，基金管理人、托管人應當對基金份額持有人承擔信賴義務（DutyofFiduciary）。信賴義務的要求源自英美信托法，一般又可分為忠實義務（DutyofLoyalty）和勤勉義務(DutyofCare)。所謂忠實義務，是指基金托管人負有為份額持有人的利益而托管基金財產，不得為自己或第三人謀利。#p#分頁標題#e# 換言之，忠實義務要求托管人必須抑制自身利益或第三人利益，避免與份額持有人的利益相沖突，不得利用托管從事不當行為以謀取私利，即所謂的“沖突禁止(NoConflict)”和“圖利禁止(NoProfit)”，核心是禁止利益沖突。《證券投資基金法》第20條規定基金管理人的忠實義務，第31條援引第20條要求基金托管人不得有下列行為：（1）將其固有財產或者他人財產混同于基金財產從事證券投資；（2）公平地對待其管理的不同基金財產；（3）利用基金財產為基金份額持有人以外的第三人牟取利益。此外，第59條第（5）、（6）項又規定基金財產不得用于向其托管人出資或者買賣其托管人發行的股票或者債券，以及不得用于買賣與其托管人有控股關系的股東或者與其托管人有其他重大利害關系的公司發行的證券或者承銷期內承銷的證券。因此，我國主要禁止性規范的方式對基金托管人的忠實義務予以規定，但是欠缺抽象地原則要求，因此存在掛一漏萬的立法疏漏。所謂勤勉義務，又稱為注意義務，著眼點是基金托管人的托管行為及其相關過程中的決策是否盡職和是否到位。勤勉義務要求托管人必須如同一個謹慎的人對待自己事務所具有的勤勉程度托管基金財產。判別基金托管人是否“勤勉”，要比判別其是否“忠實”難得多，基金托管人違反勤勉義務可以分為不作為、嚴重疏忽和純粹過失等三個方面。我國立法對基金托管人僅有第9條原則規定，應對實踐時略顯“單薄”，以致追究托管人勤勉義務較為困難?；鹜泄苋诉`背法定義務，即應追究其法律責任。 長期以來，我國崇尚行政干預，采取對具體違法者處以極其嚴重的行政處罰的行政糾察式監管，動輒便以“以罰代賠”的手段處理基金托管人的違規行為?！蹲C券投資基金法》第11章法律責任中大多數法條規定的是基金托管人的行政責任，較少規定民事責任。但是，對于具體權益受到侵害的投資人或基金份額持有人而言，彌補損失的主要通過民事責任。由于基金托管人與管理人處于共同受托人的法律地位，對于民事責任的追究涉及二者責任的劃分?！蹲C券投資基金法》第83條規定，“基金管理人、基金托管人在履行各自職責的過程中，違反本法規定或者基金合同約定，給基金財產或者基金份額持有人造成損害的，應當分別對各自的行為依法承擔賠償責任；因共同行為給基金財產或者基金份額持有人造成損害的，應當承擔連帶賠償責任。”但是，《信托法》第31條第2款規定，“共同受托人應當共同處理信托事務，但信托文件規定對某些具體事務由受托人分別處理的，從其規定”，第32條又規定，“共同受托人處理信托事務對第三人所負債務，應當承擔連帶清償責任”，以及“共同受托人之一違反信托目的處分信托財產或者因違背管理職責、處理信托事務不當致使信托財產受到損失的，其他受托人應當承擔連帶賠償責任。”筆者較為認同《證券投資基金法》第83條的規定，但是必須通過修法化解其與《信托法》第32款的沖突。 五、結語 《證券投資基金法》修訂已經進入立法程序，其中對基金經理老鼠倉的監管、基金公司股東關聯交易、公募基金交易機制和品種限制、私募基金和非信托基金納入監管等成為修法的熱點，有關基金托管人方面主要是降低門檻，容許商業銀行以外機構擔任基金托管人。筆者認為，基金托管是我國證券投資基金立法的重要創新，但是其運行效果不彰，主要是法律地位的設計存在不合理之處，因此《證券投資基金法》修訂應以獨立和制衡為基礎健全相關的法律制度。
