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作者：李潔 單位：蘇州大學王健法學院
根據國家工商總局2006年第25號令頒布的《戶外廣告登記管理規定》，戶外廣告是指利用戶外場所、空間、設施等的廣告；需要申請戶外廣告登記的媒體類別有：（1）利用戶外場所、空間、設施的，以展示牌、電子顯示裝置、燈箱、霓虹燈為載體的廣告；（2）利用交通工具、水上漂浮物、升空器具、充氣物、模型表面繪制、張貼、懸掛的廣告；（3）在地下鐵道設施，城市軌道交通設施，地下通道，以及車站、碼頭、機場候機樓內外設置的廣告；（4）法律、法規和國家工商行政管理總局規定應當登記的其他形式的戶外廣告。戶外廣告的主要特點（1）戶外廣告資源的有限性、稀缺性。由于戶外廣告本身的特點，決定了其必須始終依附于一定的載體（廣告學上稱之為“陣地”），不能獨立存在，它通常要利用建筑物外圍、空地、道路兩側的空間，與其所依附的建筑物、構筑物密不可分。而土地是有限的，特別是城市的土地資源更是稀缺，那么土地之上的房地產資源就是有限的。這就使得戶外廣告資源在地理位置、文化環境價值等方面具有不可替代的稀缺資源性。同時，戶外廣告必然占用一定的城市空間，而且戶外廣告對空間的占用是排他的，而城市空間本身也是有限的，與土地一樣是一種不可再生性的資源；加上由戶外廣告自身的商業屬性所決定，其需設置在城市中一些人流較密集、商業較發達的“有效”區域。因此，隨著人口數量的劇增、土地價格的飆升而來的是空間資源的愈加稀缺，以致有人把戶外廣告資源稱為“準房地產”，這也是戶外廣告與許多傳統媒體的一個較為顯著的區別。“戶外廣告載體資源是整個城市資源的一個組成部分，其開發的廣度與深度不僅事關廣告公司的生存與發展，而且還影響著城市的形象和品位。因此，戶外廣告載體資源必須遵循有限開發、合理開發的原則。這兩個開發原則決定了一個城市戶外廣告載體資源的稀缺性。”［1］
戶外廣告與城市公共環境的不可分割性。戶外廣告與城市公共環境不可分割，可以說是唇齒相依的關系。一方面，城市公共環境是戶外廣告依附的母體，沒有城市公共環境，戶外廣告就無從附著。“戶外廣告是由多種現代科技材料綜合構成的整體性的連續景觀，融合了城市建筑、道路、景觀、壁面等視覺識別形象，是城市空間環境的視覺擴展。隨著城市現代化，人們生活節奏的加快，現代交通工具所產生的視野與速度之間的新的關系，從而有巨大的擴展傾向，成為‘超視覺圖像’的廣大空間范圍。”［2］戶外廣告的選擇空間很大，只要獲得相關部門的允許并且與城市景觀整體協調，戶外環境中的一切視覺事物都可以成為戶外廣告的媒介。另一方面，戶外廣告作為空間傳播載體，是城市公共環境的特殊構成要素，是城市景觀和城市文化構成的不可分割的有機組成部分。對于現代城市的景觀來說，戶外廣告的潛在價值是不容忽視的。作為城市的景觀元素，戶外廣告的設置直接影響著城市的市容市貌，是城市形象最直接、最直觀的代言人。戶外廣告還是一個城市發展的窗口，是城市文化的有形體現，是一個城市文化內涵和文明程度的反映。“廣告是商業的寵兒，但本質上，也是文化的產品。作為城市景觀的組成要素，戶外廣告的職責，并不僅僅是經濟意義上的，更要通過與城市文化特征上的和諧統一，承擔起豐富、充實城市文化的責任。創意優秀的城市戶外廣告，其本身便是城市文化的因素之一，它可以引導健康的文化審美導向，熏陶市民的情操，甚至提升社會的責任感，對城市的形象建設意義重大。”［3］因此，作為體現城市形象和景觀的重要因素，戶外廣告在城市空間中扮演的角色也越來越重要，是城市個性化、特色化，形成城市識別的重要標志之一。
戶外廣告特許經營的概念特許經營（Franchise）一詞源于法文，它是特許人的一種特權，即使他缺少必要的經營經驗和足夠的資本［2］。國際特許經營協會（InternationalFran－chiseAssociation）對特許經營的定義為：“特許經營是在特許人和受許人之間的一種合同關系，由特許人提供相關權利如專有技術，進行培訓，或是承擔保持受許人在特許商業經營中的獲得持續利益的義務；而受許人則在同一商號、模式或由特許方掌握和控制的經營程序體系下從事商業經營，并且受許人須為其經營作實質性的投資用以作為資本。”［4］根據授予特別許可主體和特許的法律性質的不同，可以將特許經營分為兩種：即商業特許經營和政府特許經營。根據中國商務部2004年的《商業特許經營管理辦法》第2條的規定，商業特許經營是指通過簽訂合同，特許人將有權授予他人使用的商標、商號、經營模式等經營資源，授予被特許人使用；被特許人按照合同約定在統一經營體系下從事經營活動，并向特許人支付特許經營費。在表現形式上有專賣店、超市、連鎖快餐店等。
政府特許經營，是指在某些社會公用產品或服務領域，由政府根據有關法律、法規的規定，通過市場競爭機制選擇公用事業投資者或者經營者，并授予其在一定期限和范圍內經營某項公用事業產品或者提供某項服務的制度。［5］“特許經營的本質是政府將競爭機制和市場力量引入到公共服務的供給之中，充分發揮公共部門與私人部門各自享賦優勢，通過相互之間的密切合作，為社會成員提供更多更好的公共產品和服務。”［6］《行政許可法》第l2條第2項規定：“有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系到公共利益的市場準入等需要賦予特定權利的事項，政府可以設定行政許可。”該法第53條還規定：“實施該項行政許可的，行政機關應當通過招標、拍賣等公平競爭方式作出決定。”上述兩條就是對特許經營的規定，“特許”，就是指“稀缺的自然資源”、“有限的公共資源”和“自然壟斷行業”的市場準入，比如說：稀缺的自然資源有土地、礦產，有限的公共資源有城市的公交運營線路，自然壟斷行業的市場準入有銀行、通訊等行業。目前，企業要進入公用事業，都必須獲得政府主管部門的特別行政許可，企業獲得特別行政許可后，才可以在特許的范圍內從事公用事業的經營。與以“命令—服從”為特征的傳統行政行為不同，政府特許經營具有以下的特征：（1）政府特許經營特許人與被特許人的法律地位是平等的；（2）政府特許經營以特許人和被特許人的自愿為前提，表現為雙方的互選性和妥協性；（3）政府特許經營締結過程的公開性和競爭性；（4）政府特許經營合同援用民法或私法（如《合同法》）并不意味著此類合同就因此成為私法契約［7］。比較常見的特許經營形式例如“建設－經營－轉讓”（BOT）模式，即投資人獲得開發某公共資源的特許權，在一定期限內享有獨立從事這個項目的投資建設、經營權，從中獲得經濟效益，經營期滿后，該項目無條件地移交給國家。在此基礎上衍生出TOT（移交－運營－移交）、ROT（修復－運營－移交）、BT（建設－移交）、BOO（建設－擁有－運營）等方式［8］。從法律上來說，商業特許經營權是一種合同上的權利，而政府特許經營權則是政府賦予的企業從事公用事業經營并獲得投資回報的一種特權。對于企業而言，這些權利是一種無形資產。企業取得商業特許經營權后，可以憑借特許人的品牌、技術等獲得市場競爭優勢和其他商業上的利益。企業取得政府特許經營權后，就取得了政府賦予的提供某種產品或服務的壟斷性特權和政府其他優惠政策支持。由此，根據戶外廣告的特點以及對特許經營的理解，可知戶外廣告特許經營應當屬于政府特許經營的范疇。為此，可以進一步界定為：戶外廣告特許經營是指行政機關依法賦予公民、法人或者其他組織利用公共陣地設置和經營戶外廣告的行政許可；而公民、法人或者其他組織經許可而獲得的利用公共陣地設置和經營戶外廣告的權利則被稱為戶外廣告特許經營權［9］。#p#分頁標題#e#
戶外廣告資源產權屬性分析
通過上文對戶外廣告特許經營概念的理解可知，戶外廣告資源可以區分為公共陣地上的戶外廣告資源和私有陣地上的戶外廣告資源。筆者認為，公共陣地上的戶外廣告資源，是公共資源，具有公共產權的性質，其所有權應屬于政府，政府有權對其進行招標、拍賣；私有地上的戶外廣告資源應屬于私人財產，不屬于公共資源，不具有公共產權的性質，政府無權對其支配并獲取收益。下面是具體分析。
首先，戶外廣告必然占用一定的空間，設置戶外廣告是對城市空間資源的一種利用，因此只要戶外廣告所占用的空間的產權歸屬確定，那么戶外廣告資源的產權也就隨之確定了。這就涉及空間權的問題。“空間權的主體可以由土地所有權人、建設用地使用權人甚至獨立的空間權人享有。但空間權的主體具有一定的特殊性，當土地所有權與建設用地使用權還沒有發生分離時，由于空間所有權包含在土地所有權之內，屬于土地所有權范圍，因而不存在獨立的空間權，土地所有權人在法定的范圍內享有對地表以及土地之上、之下的空間的利用權，除非這種權利受到法律的限制。”［10］問題是當土地使用權與土地所有權分離以后，空間權是屬于土地使用權人還是屬于土地所有權人？由于我國的《物權法》并沒有將空間權規定為一項獨立的物權，只是在建設用地使用權中規定了權利人可以利用地上、地下空間?！段餀喾ā返?36規定：“建設用地使用權可以在土地的地表、地上或者地下分別設立。”由此我們可以得出：空間權應是包含在建設用地使用權即土地使用權之中的。也就是說，“當土地使用權從土地所有權中分離出去后，土地所有權一定范圍的空間也必須一并分離出去，任何對土地的利用行為，都會涉及對其上下空間的利用，唯有如此，土地使用權人才能使用土地進行開發建設。”［11］戶外位的招標、拍賣就是對設置廣告空間的客體的招標、拍賣，即對該空間所在地的地上權的使用權的招標、拍賣。
其次，由于戶外廣告不是獨立存在的，它通常要利用建筑物外圍、空地、道路兩側的空間，與其所依附的建筑物、構筑物或者其他設施密不可分。戶外廣告廣告經營權與建筑物、構筑物的所有權密切相關，是從該所有權上派生的，包括占有、使用、收益的權益。戶外廣告所依據的正是物的屬性。所以戶外廣告始終需依托于一定的載體（即“陣地”），其中包括公共陣地和私人陣地。對于公共陣地，由于土地所有權與使用權未發生分離，所以其產權歸國家所有，政府有權代表國家將公共陣地上的戶外廣告資源轉讓給第三人。對于私有陣地，其產權當然應當歸私人所有，私有陣地的所有權人即土地使用權人，因此，位于私有陣地上一定空間范圍內的戶外廣告資源應當屬于私人所有。那么，接下來要討論的就是城市公共空間和私人空間的界定問題。根據戶外廣告設置位置的不同，可以將戶外廣告分為設置在建筑物外墻上的戶外廣告和設置在建筑物屋頂的戶外廣告，在確定城市公共空間與私人空間的界限時，應分開討論。一是設置在建筑物外墻上的戶外廣告。“土地使用權標的物實際上是一個周圍閉合的立體空間。在實地場合，一個土地使用權標的物橫向四周的立體邊界，是以邊線上想象的地面垂線連續組成的。”［12］私有建筑物土地使用權所包含的空間范圍就是這些垂線共同組合而成的一個立體空間，如果在私有建筑物的外墻上設置的戶外廣告并沒有超出這些垂線構成的空間范圍而延伸到外面的空間，那么，設置該戶外廣告所占據的空間資源就仍然包含在該建筑物土地使用權所包含的空間權范圍內，而歸屬于該私有建筑物的業主所享有，政府無權支配并分享收益。但如果設置在私有建筑物外墻上的戶外廣告超出了邊線上的地面垂線構成的空間范圍，那么該戶外廣告就侵占了公共空間或他人的空間；此時，政府才可以基于國家對該公共空間的所有權而在許可設置該戶外廣告時參與分享收益。再者，根據日常生活經驗，我們在建造房屋時一般都不會緊挨著土地使用權標的物的平面邊線，所以設置在建筑物外墻上的戶外廣告通常不會伸出邊線上的地面垂線范圍去侵占公共空間。二是設置在建筑物屋頂的戶外廣告。設置在建筑物屋頂的戶外廣告，涉及土地使用權包含的縱向空間權的范圍問題。如果土地使用權出讓時已在合同中明確約定了土地使用權人可支配的縱向空間權范圍，則應按照約定，土地使用權人只享有該合同約定范圍內的空間權。第二，如果土地使用權出讓合同中沒有約定具體的縱向空間權范圍的，那么就按照法律的規定。法律沒有規定的，就應當根據一般社會觀念或習慣所形成的原則確定一個合理的范圍，使土地使用權人能夠不受干擾、不受妨礙地正常享有其權利。如果在私有建筑物的屋頂設置的戶外廣告沒有超出約定、法定或合理范圍內的土地使用權所包含的縱向空間權范圍，那么設置該戶外廣告所占據的空間資源就仍然包含在該建筑物土地使用權所包含的空間權范圍內，該私有建筑物的業主對其享有占有、使用和收益的權利，政府無權干涉。
戶外廣告特許經營權法律性質分析
（一）戶外廣告特許經營權是一種無形的財產權首先要明確的一點是特許經營與特許經營權是不同的，特許經營是一種分銷商品與服務的方法，而特許經營權則是屬于民事權利體系內的一項無形財產權，二者隸屬于不同的范疇。當然，特許經營權與特許經營畢竟是密切相關的一組概念，只有在對特許經營有所理解的基礎上才能更好地把握特許經營權的涵義。從上文特許經營的內涵、表現形式等來看，特許經營其實是一種商業經營活動和手段，是一種財產的利用和流轉，反映的是一種動態的財產利用和流轉關系。而特許經營權本質上是一種民事權利，更確切地說是一種無形財產權。因此筆者認為，所謂‘特許經營權’是指商業企業通過政府授權或者契約的方式所獲得的在特定條件下從事特殊商品或服務的經營的權利，或是利用授權人的知識產權及經營模式等無形財產從事經營的權利。”［13］為什么說特許經營權是一種無形財產權呢？筆者認為，無形財產權的本質屬性就在于其客體的非物質性。“特許經營權取得，都是以‘特許經營人’這一主體地位的取得為前提的，筆者將之概括為‘授權———取得特許經營人資格———行使特許經營權的具體內容’。通過對這些內容的上位概念（方法論上稱為‘公分母’）的提取，特許經營權的客體顯然應為特許經營人的‘經營資格或能力’。”［13］而物、行為和智力成果作為傳統民法理論對民事權利客體的分類已經無法涵蓋日益拓寬的財產權利的客體范圍，諸如經營資格或能力等大量的非物質性對象。所以，以非物質性的“經營資格或能力”為客體的特許經營權只能作為一種獨立的無形財產的形式而存在。特許經營人的“經營資格或能力”是一種為法律所承認和保護的經營性資信利益，所以又稱其為“經營資信”，正是這種法律上的可接受性使特許經營人的經營資格或能力成為民事權利的客體。“經營資格或能力”是一個非常寬泛的概念，主要包括經濟狀況、生產經營能力、產品或服務的質量、市場份額等。此外，“特許經營權的客體———‘資格’問題與商法上的市場準入原則在本質上是相通的，二者除在產生方式上有所不同外，本身所代表的法律意義和效果是相同的。”［13］其中，政府特許經營權作為一種特權，是政府將某種資格、能力或者某種行為自由授予特定的主體，由于這種資格、能力和行為自由是無形的，所以政府特許經營權就是一種無形的權利；同時，由于其權利客體是一種稀缺資源，具有巨大的財產價值，一旦市場主體獲得了某種特許權，那么對這種特許權的使用將直接產生巨大的經濟利益，所以具體而言，政府特許經營權就是一項無形的財產權。那么，作為政府特許經營權范疇的戶外廣告特許經營權也理應是一項無形的財產權。“這類經營權是一種可帶來經濟利益和具有經濟價值的權利，且不能無限制供給，故而變相成為一種‘財產’，而且，許可內容的本身不具有財產內容，它不是民法上的財產，但可為被許可人創造一種‘事實上的財產權’；它具有一般財產權的合理內核。”［14］#p#分頁標題#e#
（二）戶外廣告特許經營權是一種“準物權”戶外廣告特許經營權又是一種民法上的“準物權”，準物權是以權利為客體的物權，“不是以現在特定之物為標的，而是以無形的資格為標的”［15］。因國家特別許可而取得，準物權一旦經行政機關直接許可而賦予權利主體后，就成為權利主體所享有的一種私人利益和私人權利，因此，它兼具私權性和公權性的特點。“準物權（quasi－property）不是屬性相同的單一權利的稱謂，而是一組性質有別的權利的總稱”［16］20。戶外廣告特許經營權具體包括戶外廣告設施設置權、經營權、收益權等，實質上是以經營權為主要內容的一系列權利的總稱。準物權仍然屬于物權范疇，“為一類具有特殊性的物權。準物權的個性只是在符合物權基本屬性前提下的特殊性。準物權與典型物權的共性處于更為重要的地位，該共性更應受到法律的重視和評價。”［16］26因此，準物權既具有物權的基本屬性，也有不同于典型物權的特殊性，主要表現在一下幾個方面：
1．客體具有特定性和一定程度的不確定性。準物權的客體大多具有不特定性，但這不是絕對的，有的準物權就不具備，例如，在探礦權、引取河流或湖泊之水的水權等場合［16］24。戶外廣告特許經營權的客體———經營資格或者能力，可以說在權利授予之初是不特定的，因為這種資格或能力無法具體化，是抽象的，只有在特許經營權人利用該戶外廣告資源建成一定的項目設施后，才能夠實物化、特定化。
2．權利構成上具有復合性。戶外廣告特許經營權的構成主要有兩個方面：一是占有、使用一定的公共陣地及其空間的權利，二是利用該陣地上的戶外廣告資源設置戶外廣告、經營戶外廣告并獲得收益的權利。
3．排他性。“風能進，雨能進，國王不能進”———歐洲國家的這一諺語很好地闡釋了物權的排他性。戶外廣告特許經營的申請人獲得的特許經營權也具有排他性，公共陣地是有限的公共資源，而特許經營權人獲得的是對公共資源獨占利用的權利，一旦政府機關將特定公共陣地上的戶外廣告特許經營權授予某一申請主體，那就不能再授予其他主體，即排除了其他主體同時利用該特定資源的權利。雖然戶外廣告特許經營權人對戶外廣告資源本身不享有所有權，但政府把特定公共陣地上戶外廣告資源的占有、使用、收益等若干權能轉讓給了準物權人即戶外廣告特許經營人享有，其享有在特許經營期限內壟斷性的經營權和使用權，這就是一種排他性的支配權。
4．獨立性。戶外廣告特許經營權特許權人，即由經許可依法取得利用公共陣地設置和經營戶外廣告的公民、法人或者其他組織。只要戶外廣告特許經營權一經確立，特許人就可以在法定范圍內自主地行使對該特許經營權的各項權利，獲得收益，而不受他人干預。這里的“他人”不僅包括作為公共陣地上戶外廣告資源所有者之外的第三人，也包括作為所有者的政府本身。
5．不可轉讓性。準物權的轉讓需要法律的準許，對于絕大部分的準物權，我國法律都是不允許轉讓的。戶外廣告特許經營涉及被授權主體的特定資質、特定能力和特定條件等具體要求。因此，為了合理配置、利用現有公共陣地，防止公共陣地利用中的混亂、無序狀態，維護戶外廣告市場的平穩有序發展，防止擾亂戶外廣告行業發展的情況的發生，戶外廣告特許經營權應當是不可轉讓的。特殊情況下必須轉讓的，也須符合一定的條件，比如須經授予特許經營權的行政機關的同意或備案等等。所以應以不得轉讓為原則，允許轉讓為例外。
6．收益性。戶外廣告特許經營權的收益性是指戶外廣告特許經營人憑借其對特定戶外廣告資源的占有、使用而獲取收益的權利，是特許經營人謀取自身利益，實現資產增值的主要手段。失去了收益性，特許經營權就沒有了任何經濟意義。
7．法律性。戶外廣告的特許經營是由法律法規規定的，戶外廣告特許經營權的確立必須以法律法規的規定為前提，政府如何配置、利用戶外廣告資源，特許經營權人如何獲得、利用戶外廣告資源等，都必須在有關法律法規規定的范圍內進行。
