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作者：史玉成 王卿 單位：甘肅政法學院 甘肅省蘭州市七里河區人民法院
政府的監管是排污權交易制度的一個重要特點，排污權交易制度的建立需要政府的監督和相關配套措施的完善。首先，排污交易制度的一個前提是排污總量上限的界定，政府需要在在嚴格執行該上限的前提下，考慮當地環境質量情況和環境容量大小，確定該地區允許排放各類污染物的總量上限。排放總量上限確定以后，還需將其分配到各個排污單位。政府在這個過程中起關鍵作用，需要決定采取何種初始分配方式。其次，排污權交易雙方在簽訂交易合同后，需報請政府環保部門審查確認，若符合要求，環保部門予以批準，并辦理排污權變更手續，變更交易雙方的排污權分配;若不符合要求，則不予批準。再次，政府應當對排污交易合同的履行以及交易地區的環境效益進行監督，對于不法行為及時制止和懲罰，保障交易的合法進行。排污權交易制度的具體落實，需要排污權交易合同的訂立和履行，因此排污權交易合同制度是排污權交易制度的核心制度。排污權交易合同兼具公法、私法性質，不同于一般傳統合同，是一種新型合同，該合同的成立、生效、合同關系的主體、客體、內容以及合同雙方當事人的權利義務等都有其特殊性。另外，排污權交易合同除遵循合同法的基本原則外，還必須符合公法上的一些具體要求，比如，不得引起區域環境質量惡化等原則。
排污權交易合同的法律性質
排污權交易合同屬于民事合同還是行政合同，在理論界有爭議。我國《合同法》第2條規定，合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間訂立的民事權利義務關系的協議。同時規定，婚姻、收養、繼承等涉及身份關系的協議適用其他法律的規定?？梢?，我國《合同法》中所指的合同是狹義的合同，即民事合同，而不包含行政合同、勞動合同等。我們認為，排污權交易合同應該屬于民事合同，即屬于我國《合同法》調整的范疇。第一，從合同主體看，排污權交易合同雙方法律地位平等，符合我國《合同法》中“平等主體”的要求。第二，從合同訂立過程和內容看，排污權交易合同雙方對于交易對象、數量、價格等事項可以平等地進行協商，平等地享有交易合同中規定的權利，平等地承擔合同義務，任何一方都不得將自己的意志強加給對方。第三，從訂立合同的目的看，排污權交易合同是合同主體在法律規定的范圍內實現各自利益的一種手段，與其他民事合同的訂立目的并無不同。從合同法的角度分析，排污權交易合同雖然具有合同的一般特征，但與普通的民事合同尚存在不同，最典型的一點是當事人意思自治原則和合同相對性原則在該類合同中會受到一定的限制，我國現行的《合同法》顯然不能完全滿足簽訂排污權交易合同的需要，而目前我國關于排污權交易合同的規定僅出現在一些地方性法規中，未統一進行立法確認，這樣的立法現狀難以有效地指導排污權交易合同的實踐。因此，研究排污權交易合同制度的法律性質，對于完善我國排污權交易制度、拓展我國的合同制度具有重要的理論意義。
(一)排污權交易合同不同于普通民事合同排污權交易合同不同于普通民事合同，首先體現在當事人的意思不能完全自治。排污權交易合同的訂立要受國家意志、環境公共利益等條件的限制，這主要是由于其合同標的特殊性決定的。國家基于保護環境的目的，通過環境總量控制和排污權的初始分配等行政手段，使環境容量使用權由公有資源變為用益物權，從而產生排污權交易合同的標的，即多余排污權。從排污權本身特點看，其生態環境價值遠遠大于其財產價值，因此，作為用益物權的排污權必然受到公共利益的限制。排污權交易合同標的產生原因決定了國家必然對該類合同的簽訂和實施實行必要的干預。排污權交易合同的生效必須經環保部門批準，合同經過批準后才能發生法律效力。排污權交易合同不同于普通民事合同之處還體現在對于合同相對性原則的突破。第一，排污權交易合同在簽訂后需要經過國家環保部門的審核，只有通過審核，合同才發生效力。第二，排污權交易合同的雙方當事人除了遵守彼此約定的權利義務外，還需要對合同以外的第三人負有一定義務，即合同的履行不得損害第三人的環境權益，否則第三人有權向合同當事人主張其權利。排污權交易合同除在意思自治原則和合同相對性原則上有所突破以外，排污權交易合同在合同主體、合同客體、合同履行等方面也與其他民事合同有所區別。第一，排污權交易合同的主體除符合民事主體的一般特征外，還需滿足其他要件。例如，買方需保證排污權的取得是通過初始分配等合法途徑，其污染物的排放符合國家或地方的排放標準，并有富余排污權;合同雙方屬于排放同類污染物的企業等。第二，排污權交易合同的客體是富余排污權，屬于無體物，不同于一般民事客體的有形性。第三，排污權交易合同的履行要受到國家和其他公民的監督。
(二)排污權交易合同屬于民事合同的理論依據民事合同在合同自由主義興盛的時期，受政治、經濟、哲學等的影響，合同形式主義占據統治地位，契約的全部意義在于其正式性和外部性，合同的地位和作用到了一個神圣不可懷疑的地步。19世紀中期，合同制度在由近代走向現代的過程中發生了一系列的變化，作為近代民法三大原則之一的契約自由原則受到了嚴重挑戰，契約不再自由，契約越來越受限制，甚至有學者稱其要“死亡”。對合同進行一定限制是當今社會中民法的必然發展趨勢。合同不再僅僅是當事人的共同意志，在一定程度上它也反映了國家所代表的社會普遍意志，因此，合同逐漸成了一種法律形式。②合同法功能的上述變化為環境法以及其他部門法借鑒合同這種法律形式提供了可能性，也為排污權交易合同作為民事合同的一種提供了理論依據。因此，在合同法功能發生變化的今天，雖然排污權交易合同對于當事人意思自治原則和合同相對性原則都有所突破，但這并不影響其民事合同的法律性質。
(三)排污權交易合同是一種新型民事合同綜合以上兩點，我們可以將排污權交易合同納入民事合同的范疇，但考慮其與一般民事合同的不同，應將其定性為一種新型的民事合同，即環境民事合同。所謂環境民事合同，是指雖然合同滿足主體地位平等、契約自由的條件，但受到國家意志、公眾環境利益等諸多干預因素，當事人意思自治受到了限制，合同必須符合環境法的相關規定。排污權交易合同是指平等地位的企業、自然人，甚至國家之間，在環境保護部門指導和監督下，就富余排污權的依法轉讓而簽訂的合同。排污權交易合同具有民事合同的一般特征。排污權交易合同雙方法律地位平等，雙方可以就合同內容平等地進行協商，平等地享有排污權交易合同中規定的權利并且平等地承擔合同義務，任何一方都是從自身利益出發簽訂合同，都不得將自己的意志強加給對方。從合同內容看，排污權交易合同的交易對象是富余排污權。這些都符合民事合同的一般特征。但是，排污權交易合同中存在一些法定的環境保護條款，這些有關環境保護的條款既體現了國家的意志，也是國家行使環境管理權的方式之一。因此，在排污權交易合同中，當事人意思自治原則受到一定的限制，排污權交易合同不僅是當事人的共同意志，同時也反映了國家所代表的社會普遍意志，但根據現代合同法理論，這并不影響其民事合同的性質。我國《合同法》規定，婚姻、收養、繼承等涉及身份關系的協議適用其他法律的規定?？梢?，《合同法》中所指的合同是狹義的合同，即民事合同，而不包含行政合同、勞動合同等。我們認為，排污權交易合同應該屬于民事合同，即屬于我國《合同法》調整的范疇。從合同類型角度看，排污權交易合同屬于無名合同，即我國《合同法》并未規定該合同類型;排污權交易合同屬于書面合同，需要雙方當事人簽訂書面合同形式予以確認;排污權交易合同屬于雙務合同，雙方當事人都基于合同對對方負有一定的義務。綜上，排污權交易合同是雙方當事人就富余排污權達成的協議，但合同的訂立要受國家和公眾環境利益的影響，應將其歸類為一種新型的民事合同，即環境民事合同。#p#分頁標題#e#
排污權交易合同法律關系
(一)排污權交易合同的主體和客體排污權交易合同實際上是私法主體之間的權利轉讓合同，因此一切私法主體都可以是該合同的主體。我們可將排污權交易合同的主體定義為有權利進行排污權買賣，同時具有行為能力和責任能力，可以簽訂交易合同的政府、社會組織、企業和個人。從目前交易合同的實踐看，排污交易合同的主體主要還是企業。沒有企業，排污權交易市場就不可能存在。企業作為最主要的合同主體，除具備普通民事主體的要件外，還需要一些特定的條件:第一，合同的賣方應該是通過合法的初始分配形式依法取得排污指標，并且采用技術改進等手段產生富余排污權的企業。對于那些通過非法途徑獲得的排污指標，或者在現有體制下故意過高申報排污量而獲取大量排污指標的企業，不得作為合同的賣方，國家應嚴格審核并予以規制。第二，合同的買方應該是因企業擴大生產或其他原因需要更多排污指標的企業，買方的經營項目必須符合國家產業政策。第三，合同主體應該具有生產經營排污的現實需要和真實性，而不能是為了囤積居奇，賺取利差，為了交易而交易。第四，合同主體必須保證合同簽訂不引起區域環境惡化。污染嚴重、能耗高，不符合國家產業政策和環境功能區總體規劃的企業，不得允許受讓排污權。第五，合同主體范圍限于排放同類污染物的企業之間，這樣就可以既使排污權交易有效進行，又可以避免因交易所帶來的污染監管不力、環境污染失控等后果。政府作為排污權交易合同的主體有兩種情況，第一，政府為了平抑排污權交易價格，平衡排污權供給余缺而簽訂排污權交易合同。第二，政府出于其發展需要，購入排污權建立儲備，防止政府需要引進項目時出現排污權短缺。第一種情況政府作為排污權交易合同主體的目的是調控排污權市場，政府的第二種參與方式與其他主體并無區別。除此之外，自然人也可以作為排污權交易合同的主體。任何自然人都可以出于環保的目的進入市場購買排污權，并辦理永久注銷，即只買進，不賣出，從而降低污染水平。這為全社會參與環境保護提供了一條新的途徑。
排污權交易合同的客體是指排污單位通過初始分配得到的并且在有效期內的可以依法轉讓的富余排污權。政府將排污權經過量化后分配給企業，企業對其依法取得的富余排污權可以在政府的監督下通過合同形式進行交易。富余排污權作為排污權交易合同的客體，其實質是環境容量使用權。需要注意的是，有些富余排污權不能作為排污權交易合同的客體。第一，不能是與土地的所有權或使用權分割的排污權。如基于相鄰不動產在地域上的毗鄰關系所取得的排污權，這種排污權與特定地域的土地所有權、土地使用權、土地承包經營權等權屬具有不可分割的依存關系，為維護正常的權利存續秩序，禁止此種排污權脫離其生產基礎的權利，因此不得轉讓。第二，法律或者合同對排污權人具有嚴格限制規定的排污權。公權力機關在依行政權利分配排污權時，往往將某些無償或者低價的福利性排污權或市政用排污權賦予特定的排污人，故而除法律特別規定或排污許可證明允許轉讓以外，不得轉讓。第三，未經登記取得合法有效排污許可證的排污權，如依繼承取得的排污權，法律為維護正常的權利存續秩序，應規定此類排污權非經登記不得處分，這其中當然包括以交易方式表現出來的所謂的處分行為。③
(二)排污權交易合同的內容排污權交易合同的內容與一般民事合同并沒有多大區別，包括以下內容:合同當事人的名稱、住所、法定代表人;轉讓的標的、數量;轉讓的時間、價款及付款方式;合同當事人的權利義務;違約責任的承擔及解決糾紛的方式等。④當事人的權利義務是合同的主要內容。在排污權交易合同中，合同雙方當事人除了彼此約定的權利義務外，還需要服從政府部門的監管，同時也對合同以外的第三人負有一定義務，這主要是由該合同具有環境保護的公法目的所決定的。以下將分別介紹合同當事人的基本權利義務。
排污權轉讓方有按自己意愿出售富余排污指標和請求受讓方給付約定金額的權利。排污權轉讓方的義務有:按約定將一定排污指標的使用權轉移給受讓人使用;對轉讓的排污權負權利瑕疵擔保責任，保證受讓人不會因第三人主張權利而喪失受讓排污權;協助受讓方辦理變更登記，并保證其在轉讓期限內不使用轉讓的排污指標;服從政府監管，不違背總量控制目標等。排污權受讓人有按照自己的意愿選擇購買排污權的權利和請求轉讓方轉移排污指標并辦理變更登記的權利。同時，排污權受讓人可以利用依法取得的排污權獲取正當利益，比如，如果合同期內買方未使用完的排污權可以結轉下一年度用，也可以有條件地出讓給第三方使用。排污權受讓人的義務有:(1)按照合同約定向轉讓人支付轉讓金。(2)及時到所在地環境保護主管部門辦理變更登記手續，申報備案。(3)受讓人對可能造成的環境污染，應采取適當措施予以減輕或消除。(4)受讓人應當在合理的范圍內，采取一切應有的措施，降低排污權轉讓可能對環境或他人造成損害的風險，以及在發生污染時采取必要的措施，治理污染，減少損害。(5)受讓人負有告知處于可預見的致害范圍內的人應對可能發生的污染危險并與之協商處理辦法的義務;同時應將可預見的損害危險告知環保行政主管部門。(6)排污權受讓人必須服從代表社公共利益的環保行政主管部門的管理，并要接受廣大公眾的監督。⑤排污權交易合同中第三人享有以下權利:(1)知情權。知情權是指第三人對排污權交易合同及環境質量等有關信息獲得了解的權利。這一權利既是第三人參與排污權交易的前提，也是排污權交易合同得以實施的保障條件。第三人的知情權在許多國家的立法中得到了明確承認，如烏克蘭共和國《自然環境保護法》第9條規定:“公民有權依法定程序獲得關于自然環境狀況及其對居民健康的影響等方面的確實可靠的全部信息。”泰國的《環境質量法》也作了大致相同的規定。(2)參與權。參與權是保護第三人環境權益免受損害的方法之一，它使得排污權交易行為更加公開化和民主化。盡管表面上看起來民主程序往往耗費一些成本，然而，從宏觀上看，公眾參與可以有效地避免決策偏差，增強民眾的責任感和法律意識，從而有利于政策法律的順利實施。⑥公民主要是通過參與各種“聽證會”的方式行使參與權的。(3)請求權。或稱環境訴權，是指第三人在自身環境權益受到侵害后有向司法機關請求保護的權利。具體包含請求損害賠償權和停止損害請求權。⑦#p#分頁標題#e#
排污權交易合同的實施
(一)排污權交易合同的成立與生效訂立合同是當事人就合同內容協商一致的過程，在這個過程中必須經過要約和承諾兩個階段，排污權交易合同也不例外。法律對一般合同的形式要件不以書面為限，但基于排污權交易合同特定的目的性和復雜的技術性，該合同成立的形式要件應該規定為書面形式，另外合同一般應一式三份，除雙方當事人持有外，還需向有關環保部門提交一份，這樣才利于政府和公眾對合同的實施實行有效的監督。合同生效之所以具有與合同成立不同的法律意義，主要源于合同成立一般以當事人雙方的意思一致為基礎，僅受雙方當事人意志的影響，而合同生效體現的是法律對合同效力的評價，只能由立法者的意志決定并由國家做出評價。⑧因此，排污權交易合同成立后，還需經過環保部門的審查，環保部門審查合同是否符合環境總量控制原則和不得引起區域環境惡化原則，并通過對其排污源的技術監測核實該單位削減額外污染物的能力。只有通過了環保部門的審查，該合同才能正式生效。但如果國家作為排污權交易合同的一方當事人時，合同的成立和生效是同時發生的，因為此合同無需經過環保部門的審查批準。換言之，在排污權交易制度設計過程中，必須充分尊重市場的主導地位，加快轉變政府職能，將工作重心由直接的行政控制轉變到排污權交易市場培育上來。⑨需要注意的是，排污權交易合同的成立和生效并不意味著排污權的轉讓。排污權是用益物權，屬于物權范疇，因此，排污權的轉讓要遵循物權變動的有關規則，排污權交易合同生效后，合同雙方當事人還需辦理排污權變更登記手續，只有經過變更登記才會發生排污權轉讓的效力，這也符合物權轉讓的一般規則。
(二)排污權交易合同的履行排污權交易合同雖然屬于民事合同，但在公法視角下是一種政府指導下的市場調控手段，其目的是保護環境，因此，該合同在履行過程中與傳統的民事合同有所不同，對于合同相對性原則有所突破，這一點從以上對當事人權利義務的分析也可以看出。具體表現為:第一，政府和其他公民對于排污權交易合同的履行享有監督權，合同當事人應當予以配合，不得以合同相對性原則拒絕接受監督。第二，第三人在排污權交易合同的履行中享有一定的權利。合同當事人履行合同時要保障第三人的環境權利不受侵害，否則要承擔相應責任，不得以合同相對性原則為由主張免責。排污權交易合同雙方當事人對其違約行為也要承擔違約責任，需要注意的是，排污權交易合同的違約責任與一般民事合同有所區別。以環境容量為核心的環境資源要素具有技術性、復雜性、多變性的特點，因此在承擔違約責任時，要考慮實際情況，并不嚴格要求違約方恢復原狀，而以損害賠償予以替代。
(三)排污權交易合同的立法確認對于排污權交易合同的立法確認有兩個方面:一方面，對現行的《環境保護法》作必要的修改補充，在增設排污權交易制度的基礎上，規定排污權交易合同制度適用我國《合同法》的規定;另一方面，完善我國《合同法》的規定，增加環境民事合同的相關規定，排污權交易合同屬于其中一種合同類型。但是，考慮到目前我國排污權交易制度理論尚不成熟，為保障實踐中排污權交易合同有法可依，可以先由國務院《排污權交易實施條例》，詳細規定排污權初始分配制度、排污權交易合同制度以及政府監督和相關配套制度。