前言：尋找寫作靈感？中文期刊網用心挑選的法律效力的理論述評，希望能為您的閱讀和創作帶來靈感，歡迎大家閱讀并分享。
法律的效力問題，指涉的是法律之所以有效的理由，即法律何以成為人們行為的排他性理由的問題，而其中尤其以自然法理論與實證主義法學理論關乎法律與道德的爭議最為核心…。這個問題在法哲學層面上來表述，即是實然法與應然法的關系問題。也就是說，兩者爭議的焦點就在于，道德是否應當進入法律，成為法律效力來源的基礎。 在許多道德哲學家看來，道德規范要求人們行為時應當抑止自己的私利欲望，從利他動機出發來行為，也即道德規范僅與行為動機相關聯。在這個意義上，可以斷言：法律僅與行為相關，而道德與行為動機相關。這就是西方傳統的對法律與道德關系的看法，即“內在”與“外在”的區分法。但這樣的區分，卻隱含著內在的矛盾，這些矛盾，在休謨那里被放大和展現出來了。 一、實證分析法學得以闡發的基礎：“休謨問題” 休謨問題，在價值論范疇即事實與價值的關系問題，是休謨在論述道德并非理性的對象時提出來的。休謨或同時代的不少哲學家都認為，道德是可以論證其確實性的。而休謨則認為，善惡是并非可以論證的，道德并不是理性的對象。從徹底經驗論的立場出發，休謨把善惡等價值不是看作對象所具有的性質，而是視為主體內心由于其天性結構而產生的“知覺”舊。，即人們在觀察一定行為或認識與思考一定對象時，在心中所產生的感覺與情感。這就是說，善惡等“只在于內心的活動和外在的對象之間”，而不是存在于對象之中的“事實”，這樣，休謨便把事實與善惡(價值)區分開來了。 在休謨看來，面對善惡(價值)等道德問題，以理性為特征、以客觀事實為對象的科學是無能為力的?？茖W所研究的關系與道德(或價值)關系不同，前者的聯系詞是“是”或“不是”等，而后者的聯系詞是“應該”或“不應該”等。根據邏輯規則，道德(或價值)關系既然不在科學所研究的諸種關系之內，它就不可能從那些關系中被推導出來。理性(科學)只能回答“是什么”的問題，而不能告訴我們“應該怎樣”的問題。 休謨認為，幾乎所有的哲學家都忽略了這一點。在《人性論》第三卷中，休謨寫道：“在我所遇到的每個道德學體系中，我一向注意到，作者在一個時期中是照平常的推理方式進行的，確定了上帝的存在，或是對人事作了一番討論；可是突然之間，我卻大吃一驚地發現，我所遇到的不再是命題中通常的‘是’與‘不是’等聯系詞，而是沒有一個命題不是由一個‘應該’或一個‘不應該’聯系起來的。”“……這樣一點點的注意就會推翻一切通俗的道德學體系，并使我們看到，惡和德的區別不是單單建立在對象的關系上，也不是被理性所察知的。”心1休謨在這里表達的意思是，他發現道德事實與自然事實畢竟是不一樣的，如果用自然科學的方式來探討道德問題，實際上就忽視了道德問題的本質，即道德問題是一個應然層面上的是非問題，而不是一個事實層面的真假問題。這里就涉及到了“是然”與“應然”區別的關鍵，后一個命題包含的實際上是一種“新的關系”。休謨命題也就是指稱這種事實判斷與價值判斷應當兩分而言的，即我們無法在價值判斷與事實描述問建立推導關系。對于生活經驗中的道德事實，也存在著一個“是”與“應該”的兩分，并且從知識之真直接推導不出德性之善。“道德上的善惡區別并不是理性思考的結果。”心。 最后，休謨認為，任何事物的存在，只能以其原因或結果為論證，即事物的存在必須是可經驗的。 休謨命題的提出對自然法理論無疑是具有毀滅性的，因為不論是古典自然法的神諭、本質還是近性自然法觀念都因其無法經驗、無法證成而被排除出知的領域，即使證明實在法與本質、神諭或理性存在必然聯系，由于其知識屬性的解除，它們也無法為實在法提供權威性來源?？梢哉f，在自然法與實在法對立的二元結構下，不但不能夠從自然法推導出實在法的權威性，就連自然法本身的存在都成為問題，而使得法學研究只能以實在法為研究對象，此時實證主義法學便應運而生。 同時，休謨命題決定了用應然的道德來決定事實(法律)的荒誕性，也決定了實證主義法學的基礎命題必然是與自然法學針鋒相對的“分離命題”。在這個意義上，休謨問題對于實證分析法學的意義是極其重大的。 二、解決法律效力來源問題的基礎命題：分離命題 一切觀點都是為其立場服務的。實證主義的基本立場就是法律的效力來源并非道德，而是法律自身。這又可以表述成：法律與道德并不具有必然的聯系。這就是實證主義的基礎命題，即“分離命題”。 關于分離命題的表述，我們既可以參考奧斯丁的“法律的存在是一回事，其好與壞是另一回事”的論斷，也可以借鑒凱爾森基于價值相對主義對于法律之道德評價的否認，還有哈特以承認規則的論證堅持的法與道德之間的區分等等?？傮w上看，分離命題的內涵可以大致概括為： (1)分離命題關注的法律與道德的分離，是對于“法”與道德分離而言，而非“特定法”與道德分離。由此決定了對此的反駁應是能證明“法”始終反映道德之基本要求這個結論。 (2)分離命題是“是”“非”的邏輯命題，而非“多”“少”的經驗命題，只是表明某一行為標準法律上的有效性并不依賴于道德規范。即只要能夠證明法律與道德問存在概念上的、邏輯上的分離就已經滿足了它的基本要求。 (3)分離命題的邏輯性質，決定了他只可能要么成立要么不成立，不存在中間的時而成立時而不成立的狀態，即法律與道德要么可以分開，要么法律必須符合道德要求。#p#分頁標題#e# (4)分離命題是消極命題，其只是否認對于法律進行道德評價的必要性，并非認為法律應該無視道德評價甚至與道德相對立¨。 關于這一點，科爾曼和布萊恩•萊特(BrianLeiter)也共同指出，“要注意到實證主義者并不否認在～個社會的法律與其道德之間也許存在諸多重疊之處，既包括實在的道德，也包括批評的道德。許多道德的非常急迫的命令一般也被制訂進法律之中；確實，人們也許認為，道德命令與法律的一個甚至更廣泛的聚合應被看成是法律的最終抱負。然而，甚至道德命令與法律的完全聚合也不會違背分離命題，因為這一命題只包含關于法律效力之條件的一個主張，而不包含關于道德規范與法律規范在實踐中之重疊程度的一個主張。” 三、對于法律效力來源問題的解答實證主義法學對于法律效力來源問題的解析，實質上并不存在一個統一的標準答案，每位實證主義法學家都是在維護實證主義基本命題的基礎上，闡發各自的觀點的。基礎命題是他們理論的核心，而～切關于問題的分析，包括對于法律效力來源的探索，都是由基礎命題出發而得以闡述的。在此，我們僅選取幾位極具代表性的實證主義法學家的觀點進行剖析，以求窺斑見豹。 (一)奧斯丁：法律的界限與“法律命令說”奧斯丁在其著作《法理學的范圍》的第一講中提到：所有的“法”或“規則”，都是“命令”。人們所說的準確意義上的法或規則，都是一類命令∞1。這即是奧斯丁的法律命令說。當然，僅僅一個定義是不夠，還需要細致的分析概念的含義，并與其他概念進行區分。 首先，奧斯丁解釋了在他的概念體系中所使用的“命令”這一術語的含義。如果你表達或宣布一個要求(Wish)，意思是我應該做什么，或者不得做什么，而且，當我沒有服從你的要求的時候，你會用對我不利的后果來處罰我，那么，你所表達或宣布的要求，就是一個“命令”。一個命令區別于其他種類的要求的特征，不在于表達要求的方式，而在于命令一方在自己要求沒有被服從的情形下，可以對另外一方施加不利的后果，或者痛苦，并且具有施加的力量，以及目的。“懇求你們俯首稱臣。但是，你們應該知道，任何的反抗行為，都是要受到懲罰的。”"1因此，一個命令就是一個意愿的表達。 其后，奧斯丁又定義了“義務”這一術語的含義。從一個不服從某一個要求的條件下，可能遭受要求者所施加的不利后果出發，確認了被要求者由此受到的命令的約束或者限制。由此可以認為被要求者處在服從要求者所的命令的位置之上了。“如果我不服從你所表達的要求，不管由此產生的后果是否出現，人們都可以認為我沒有服從你的命令，或者可以認為，我沒有履行該命令設定的一個義務。”[5]那么，要保障義務的履行，就需要奧斯丁概念體系中的“制裁”。在他的理論體系中，對“制裁”內涵可以進行如下解析：在一個命令沒有被服從的條件下，或者在一項義務沒有被履行的條件下，如果一個不利后果是可能出現的，那么，一般來說，這個不利后果就可以被稱作“制裁”，或者叫作“強制服從”。也可以這樣認為，命令或者義務，是以制裁作為后盾的，是以不斷發生不利后果的可能性作為強制實施條件的。在這里，奧斯丁還區分了人們通常所認為的“懲罰”與“制裁”的不同，指出“懲罰”的概念過于狹隘，無法涵蓋“制裁”的內涵，因為就不利后果而言，其內涵要遠遠大于我們一般所理解的懲罰。“由于人們是從命令和義務來推論具有強制性的不利后果的，這樣，不服從行為所導致的不利后果，時常被人視為了一種“懲罰”。但是，我們所說的嚴格意義上的懲罰，僅僅是一類制裁。就此而言，“懲罰”這個術語是十分狹窄的，不能表達“制裁”的準確含義。””1通過以上的分析，奧斯丁基本建立起了關于命令、義務和制裁三者之間密切關聯并相互包涵和相互作用的的完整的邏輯體系。從以上論述可以確定的是，在奧斯丁這里，“命令”和“義務”是相互聯系的。“每個術語都包含了另一術語的意思，當命令出現的時候，義務也就出現了。當命令被表達出來的時候，一個義務也就被設定了。””。在這個體系中，對于“命令”概念的理解應是：一個理性存在提出的要求或意愿，是另外一個理性存在必須付諸行動和遵守的。并且，如若后者沒有服從前者的要求，就將承擔前者設定的不利后果。另外，且十分重要的一點是，前者提出的要求的表述和宣布，是以文字或其他形式表現出來的。顯然，在這樣的一個概念體系中，“命令”、“義務”和“制裁”，是不可分割的相互聯系的術語。每個術語直接地、而且間接地說明了如下含義：“一個人設想的、而且對他人表達或宣布出來的要求，在這一要求沒有被服從的情形下，其后伴隨了可能施加的不利后果” 當然，并非所有的命令都可以被歸入法律的框架之中。在奧斯丁看來，除了命令的要素或結構外，命令還包括兩種：一些是法律或規則；另一些“個別的或具體的命令”。一般地對某種作為或不作為加以規定的命令是法律或規則；特定地對某個作為或不作為，或者特定地或個別地決定的作為或不作為，這樣的命令就是具體的、個別的命令∞。。另外，奧斯丁談到，大部分由政治優勢者制定的法律(即簡單而嚴格意義上的法律)具有雙重一般性：即一方面一般地規定某種或某些行為，另一方面約束政治共同體的全部成員或至少某類成員之全體¨1。所以，奧斯丁的實在法概念還包含了普遍性要素。 奧斯丁理論具有兩大重要意義：首先，將道德等排除出了法學研究的領域。奧斯丁通過對幾種“法”的分類和辨析，將法分成為神法、人定法以及倫理規則三種類型，并將法學研究的范圍限定于第二種法之上。這樣的區分，實質上是對分離命題的一種堅持，在奧斯丁這里，道德等倫理規則被排除出法學的范圍。以另一種方式表述就是，道德與法律并元相關，在法律的領域內并無道德的容身之所。奧斯丁通過對法的精確定義，將道德作為與法類似但不同的體系并使之與法律區分開來；對法理學的研究范圍做出了精確的界定，將除實在法之外的道德等因素都排除出了法學研究的領域，奧斯丁的研究通過分離命題的確立，確立了法律與道德的界限之存在。#p#分頁標題#e# 另外，奧斯丁的法律命令說，將主權者命令作為法律效率的來源。在奧斯丁這里，他在堅持分離命題的基礎上將法律的效力來源解釋為與命令相聯的制裁，并通過辨析命令、義務、制裁的概念構建了一個完整的邏輯體系和效力鏈條；通過確立分析屬于法律的命令與不屬于命令的法律，進一步完善了法律命令體系，真正開拓了實證主義的法學界域。 從以上兩方面意義上說，奧斯丁在界定法律的界限上的努力是值得稱道的。但奧斯丁理論中的最大缺陷在于規范性的缺失，即“法律命令說”無法解釋法律的規范性強制力。規范性強制力是指規則對當事人具有的強制約束力，而不論這種約束力是否實現。但在奧斯丁這里，只有在規范實現的時候才有命令、義務與制裁的規范體系的出現，但當規范的效力是隱含著的時候就無法對法律規范體系進行命令化的解讀。因此，規范性的缺失是奧斯丁理論的硬傷，也是凱爾森借以闡發其理論的切人口。(二)凱爾森：純粹法學與“基本規范”凱爾森在其著作《法與國家的一般理論》中，構建了一個“規范等級體系”：“只要一個法律規范決定著另一個規范的方式，而且在某種程度范圍內，還決定著后者的內容，那么，法律就調整著它自己的創造。由于法律規范之所以有效力是因為它是按照另一個法律規范決定的方式被創造的，因此，后一個規范便成了前一個規范的效力的理由……一個規范的創造為另一個規范所決定，后者的創造又為一個更高的規范所決定，而這一回歸(regressus)以一個最高的規范即基礎規范為終點，這一規范，作為整個法律秩序的效力的最高理由，就構成了這一法律秩序的統一體。” 在凱爾森這里，基礎規范是一個法律體系中所有規范得以有效的終極淵源。一個規范的效力理由始終是另一個規范(它的上位規范)而不是一個事實(如主權者或強盜的命令)。在這個以授權規則為效力原則的動態位階系統中，“不能從一個更高規范中得來自己效力的規范，我們稱之為‘基礎’規范”(basicnorm)M。?；A規范是預定的，是構建理論體系的邏輯起點也是實在法律體系的效力終點。在現實中，基礎規范反映一定的歷史的、政治的事實，它或許是第一部憲法。在理論體系內，它是法律規范效力的形式原則的歸宿。作為其他規范的效力淵源，它是既存的、靜止的；作為法律秩序和法學體系與社會現實、歷史事實的連接點和轉折點，在內容上，它又是動態的、可變的。因為，“由基礎規范將它規定為最初的造法事實的那種歷史事實”是變動的，可改革的。這便與自然法堅持的絕對靜止狀態的效力原則區別開來。當然基礎規范作為實在法秩序的效力理由和法學體系的邏輯自足起點，又與社會學法學、現實主義法學立足于變動不居的事實和難以捉摸的主觀意志的觀點截然不同。 正如康德意義上的認識的先驗的邏輯原則是經驗的條件一樣，基礎規范是被假設為全部實在法律秩序的條件。 通過對基礎規范的內容的確定，凱爾森邁出了法律秩序的嚴格界限，引出了他的自由民主的政治理論和共識論的真理觀(或者叫做合理性的可接受性的真理觀)。這部分理論也反映了他的立法思想。凱爾森刻意忽視合意的內容，而專注于合意的條件和程序。正如德國法學家考夫曼在評價這種理論時說：“有足夠的理由可以說明，法律規范的效力僅以一種形式上正確的合意為依據，因為人們在某種程度上推定這種合意具有內容上的正當性。”¨1正如柯亨在《純粹意志的倫理學》中所認為的：“如果說數學是自然科學的數學，那么法學就好像是精神科學的數學。”¨1因此，將法學體系建構成數學式的嚴密邏輯系統，以高度形式化從其它社會科學中脫離而出才是凱爾森“純粹法學”的目的。運用邏輯乃至數學的方法致力于法學形式化、嚴密化、準確化，是確立獨立的學科體系的最基本的條件，也是維護法律的獨特話語、保證法律的自主性和權威性的重要基礎，更是使法學研究保持其自身不受其他因素干擾的純粹性的重要保障。在《puretheoryoflaw}中，凱爾森認為：如果某一法律秩序可以被判斷為道德的或不道德的、公正的或不公正的，那么這些評價就表達了法律秩序于道德體系的關系；但是由于所有社會的道德體系都不是唯一的，因此無法獲得一個法律體系與整個道德體系之間的關系的判斷。所以任何法律的道德判斷都是相對的。第二，既存的法律秩序之效力并非因為其與某一道德體系的一致而獲得歸-。 可以說，在凱爾森這里，正是通過法學的純粹化過程，才保障了其對分離命題之基礎的堅決維護。 另一方面，基礎規范的理論不僅為我們討論確立法學、政治學領域的真理觀或正義論提供了新的視角，在給法學劃定界限的同時，基礎規范理論承認、推崇其他社會學科學理論(政治學、倫理學、社會心理學及人類學等)對法學的支撐作用，為這些學科留下了廣闊的研究領域；基礎規范的設定對凱爾森理論體系的成立、確立，對既保證實在法律秩序的有效性又保障其合理性、可接受性也是至關重要的。凱爾森在其著作《puretheoryoflaw)>中，為了保證純粹理論的純粹性，確立了理論的目的，即將法律科學從其他相似的因素中解放出來，為此必須保障研究對象本身的純粹性，將道德等因素從法律科學的領域中排除；而為了保證研究的科學性，研究手段必須是中立的，其中最為重要的是避免意識形態的干擾。這就使得它的理論最終體現為一種純形式主義的分析。總的看來，在凱爾森的理論中，法律的效力來自于以“基本規范”為核心而建立起來的整個效力等級體系。但通過以上的分析，我們可以看到凱爾森的純粹法學太過純粹，以至于過于極端了。特別是凱爾森強調的基本規范的預設性或者先驗性，使得凱爾森的理論體系蒙上了一絲類似于自然法的“終極正義”般的神秘色彩，使得其理論的穩定性易受置疑。 (三)哈特：內在觀點與“承認規則”與凱爾森的劍走偏鋒不同，哈特對這些問題的看法總體上是持較溫和態度的¨0I。在《法律的概念》中，哈特就構筑了一個堪稱“精致”的實證主義理論模型。#p#分頁標題#e# 哈特便框定了一個社會的完整的法律體系，即“初級規則”與“次級規則”相結合的規范體系：“一類規則人們可視為基本規則或主要規則，根據這類規則，人們必須為或不為某些行為而不論愿意與否。另一類規則在某種意義上從屬于或輔助前一類規則，因為它們規定人們可以憑借做某些事實或說某些言論的方式采用新的主要規則，廢除或修改舊的主要規則，或者以各種方式決定主要規則的影響范圍或控制它的作用。前一類規則設定義務；后一類規則授予公共權力或個人權利。前者涉及人們的行為的活動或變化；后者具有不僅引起人們行為活動或變化而且引起創立或改變責任或義務的作用。”¨川于是，法律便是兩種規則的結合，即主要義務規則和次要授權規則的結合。“奧斯丁幻覺的宣稱在強制性命令的概念中所發現的‘法律科學的關鍵’，其實在于這兩類規則的結合。”¨“次要規則包含承認規則、改變規則和審判規則三種。其中承認規則是最重要的，因為，它可以回答法律是什么，可以確定某種淵源(如立法機關制定的規則或判例)是否為法律的淵源，并對一個法律制度何時存在提供了一個標準。當主要義務規則出現模糊不確定時，承認規則可以提供解釋權威與標準。承認規則不從規則的道德內容上而是從權威機構確定規則的方式上，說明何種規則是作為法律而存在的，所以，它提供的又是一個在道德上中立的客觀的確定法律存在與否的手段。 就規則的存在而言，其他規則作為法律規則而存在，一方面是因為人們具有的“內在觀點”，另一方面便是因為承認規則自身所確立的標準。而承認規則作為法律規則而存在，則僅是因為人們所具有的“內在觀點”。換言之，承認規則的法律性質的存在，僅僅因為官員和個人在確定何者為法律時，必須以其作為確定的標準。因此，“承認規則僅僅是作為法院、官員和個人在依據某種標準確定法律時而從事的復雜但又正常一致的實踐而存在的。”…1在確立了法律體系是初級規則與次級規則組成的結構之后，哈特借由批判“法律強制理論”為突破口，提出了他的“內在觀點”(internalpointofview)與“外在觀點”(externalpointofview)的區分。外在觀點來自于這樣的立場：對于規則而言，人們站在觀察者的角度，而本身并不接受規則。 也就是說，外在觀點關注的僅是行為本身，而與行為背后發揮指導功能的規則無關。內在觀點則產生自如下情形：對于規則而言，人們作為某一群體的成員不但接受這些規則，而且用它們來指導自身行為的立場‘111。 法律是受到規則指導的實踐，因此只有“內在觀點”才能成為認識法律現象的起點。一旦將認識法律現象的基點由外在觀點轉向內在觀點，那么法律就會呈現出不同的面向。原有圍繞著制裁展開的理論構想都將失去解釋力度，因為制裁不過是對某種行為所引發的征兆的外在描述而已，即使所有違反義務的行為都會引致某種程度的懲罰，但是懲罰依然不是認識法律(義務)的關鍵點，因為法律更多地表現為行為人以規則作為指導自身行動的標準這個內在面向。所以即使不存在與制裁相關的內容，義務與對規則的遵守仍然可能存在。正是通過內在觀點的解釋，哈特成功地將懲罰從法律概念的組成要素中驅逐出去¨“。 在哈特這里，一方面，仍然堅決的堅持了實證主義的基礎命題：分離命題。哈特始終強調，法律與道德之間盡管有許多不同的偶然聯系，但在內容上并無必然的概念上的聯系。按照哈特的理論，法律的存在和內容可從法律的社會淵源(如立法、司法判決、社會習慣)引證來確定，而不需引證道德，除非所確定的法律本身包含了確定法律的道德準則。另一方面，確立了初級規則與次級規則：初級規則科以義務，次級規則授予權利。次級規則中最重要的承認規則，是辨識法律規則與其他規則的授權性規則。承認規則不存在成立與否的問題，它是一個事實，事實是無法用成立與否來評判的¨1|。使用承認規則辨識法律規則的人，必然是對法律規則持內在觀點的人，如法官等。在這里，承認規則具有使得法律以外的規則經過承認規則的辯識而成為法律規則的能力，這便將承認規則與法律的效力問題聯系在一起了。承認規則與內在觀點的關聯，使其與同法律實效相關的外在觀點在邏輯上截然分立。承認規則成為了為整個法律體系提供效力來源的終極標準。“提供判斷以衡量法體系內部其他規則效力的‘承認規則’，在某個重要的意義上，可以說是‘終極的’(ultimate)規則。”¨川從哈特的承認規則出發，我們可以概括的認為，法律效力的來源即是基于承認規則對初級規則的辨識而產生的；而作為法律體系核心或基礎的承認規則，則是一種對法律持內在觀點的人，尤其是法官等使用規范性語言的官員的紛繁復雜的實踐活動，即承認規則是一種事實上的存在，不存在有無效力的問題。 結語 總之，從法社會學的觀點來看，法律是社會制度的內化存在，其本身就是社會制度的內容。人類社會同倫理道德等等又是無可分割的，要探討關乎法律的效力來源的問題，就必須面對法律與道德的關系問題，而這個問題的內涵又是極其廣泛的。只要法哲學存續，則關乎這個問題的爭論就必將繼續，而與此緊密相連的法律效力的來源問題也必將存有繼續探討的價值。而探討法律的效力來源問題，對于我們今天更好的理解法律，并保持對于實在法律的批判，也會有所裨益。本文之所以選取了實證主義法學的視角或立場來解讀法律效力的來源問題，其首要目的在于借助實證主義法學尤其是分析法學的對于法律體系的精確分析的方法，準確厘定法律及法律體系與其他倫理道德等等的界限。 在我們看來，一個轉型中的中國社會，在法律效力的問題上所牽涉的所掩蓋的因素實在難以勝數。法學理論研究與具體法治環境的實踐具有著不同的問題意識與社會背景，因而不可以放在同一層面上加以探討，否則非但無法真正揭示理論研究所面臨的問題，同時還會在很大程度上忽視甚至遮蔽在轉型時期改善中國具體法治環境所需要的根本動力。#p#分頁標題#e#