現代法理學范例

摘要：文章首先分析了法理學案例教學存在的問題及原因，其次提出了法理學案例教學優化建議，包括建立法理學案例庫；編寫案例教程；優化案例教學過程；應用網絡平臺增強案例教學效果；改變傳統考核方式，激發學生參與積極性。

關鍵詞：法理學；案例教學；優化設計

自20世紀80年代將案例教學法引入我國法學教學開始，“案例教學法已經成為我國法學教學中的主要方法之一，特別是在部門法教學過程中已被普遍采用和推廣，而且取得了較好的效果。”[1]正如著名法學家王澤鑒先生所說：“法學實踐性教學的內容廣泛，并且處于不斷的發展、變化當中，不過，案例教學在其中始終居于某種關鍵地位”[2]。因為案例教學“既能使學生掌握法律知識，又能培養其獲取法律知識的能力與法律實踐能力。”[3]但在法理學本科教學實踐中，由于“法理學所涉及的問題，其運用的視角，與法律實務者日常關心的事相距甚遠”，加之法理學課程內容多，課時緊張，缺乏典型案例等原因，在法理學教學中很難采用案例教學方法，即使采用大多數也讓案例教學流于形式，很難發揮案例教學調動學生積極性的作用[4]。筆者之前撰寫的《法理學案例教學研究———破解法理學本科教學抽象之難題》和《法理學案例教學體系構建探討》兩文對法理學教學之困境及成因進行了相應的分析和論證，本文重點圍繞法理學課堂案例教學優化設計進行分析和論證，探討法理學案例教學的可行性方案。

一、法理學案例教學存在的問題及原因

（一）缺乏專門的法理學案例庫

傳統法學教育中一提及案例教學，大家不約而同地想到的是部門法的案例教學，鮮有人將法理學和案例教學相結合，這種觀念和認知領域的忽視使得法理學教學缺少了專門的案例庫。根據筆者所在學校圖書館提供的電子資源庫顯示，“法律家•中國法學多用途教學案例庫”提供了包括民法總則、婚姻家庭法、刑法總則、刑法分則及國際法在內的38門法學課程的案例和解析，但卻缺少了法理學專門案例庫。“北大法寶”中提供的案例也是按照民事、刑事、行政等方式進行劃分和歸類，也沒有專門法理學案例庫。雖然“全國普通高等學校公告教學素材資源庫”網站專門針對法理學教學提供了部分教學案例，但絕大多數案例發生于20世紀末，所反映的問題相對滯后，很多案例已經喪失了相應的研究價值和討論的意義。由于缺少專門的法理學案例庫，教師在對案例進行選擇時難免手足無措和盲目抓瞎，有時為了避免出現差錯，教師在授課安排上盡可能不采用案例教學法。

（二）法理學案例教程有限

中國的改革開放又步入一個新的歷史時期，中國的法制建設又一次面臨新的發展機遇。機遇與挑戰同在。我認為，十多年來我們曾經有過很多次機會，但并不是每次都能牢牢地抓住它。   經驗與教訓歸結到一點:法理學實在是很需要反思自我，超越自我，多一點自我否定和自我批判精神。   因為，我個人認為，理論法學的現狀并不適應改革開放與法制建設的需要，而中國改革開放的未來與未來的中國法制又實在很需要能夠面向未來的中國法理學。   法理學需要從實際出發，深入實際，解決現實問題。它需要自覺地投入改革開放的洪流，為現代化建設服務。   脫離實際，超脫現實，是沒有出路的。面向實際，才能面向未來。然而，理論畢竟是理論，理論法學的價值就在于它的理論性。法理學有它自身的體系結構及功能作用，社會之所以要法理學，是因為法理學所具有的理論屬性能夠有助于社會進步。作為一門科學，它首先需要充實自身，其次才能夠為社會助推加速。   否則，我們必然總是處于一種“失重”狀態，搖擺不定，跟在時代的后面，做時代的尾巴。   在十多年的艱難歷程中，法理學可以說險象環生，危機四伏，與此不無關系。這個教訓理應記取。   法理學缺乏個性，與我們不能正確認識馬克思主義的指導作用有關。馬克思主義不是教條，而是行動的指南。但是，實踐中，教條主義、唯心主義、形而上學地看待馬克思主義的現象時有存在。   如從觀念推衍現實，夸大意志的作用等。馬克思主義是一個開放的體系，實事求是是它活的靈魂。馬克思恩格斯對于法的直接論述，大多數是為了徹底揭露和批判資本主義制度。   因此，如果我們把他們關于法的基本原理局限于他們對法的直接論述上，不注意研究他們形成自己觀點的具體過程和特定背景，不著重掌握他們的思想方法，那么，我們認識上就難以避免簡單化和片面性，會誤認為馬克思主義創始人已經替我們解決了一切問題，也就會否定改革與發展的必要性。   馬克思恩格斯對剝削階級法律制度的無情批判，在任何時候都是一筆人類寶貴的法律遺產。但是，當前更重要的是以馬克思主義的基本原理和基本方法為指導去研究新情況、解決新問題。   在這里，馬克思主義是向每個人平等開放的。我們需要也應該以馬克思主義為指導建設新時期的法理學，超越以批判舊世界為主要任務的傳統法理學。不進行這種自我反思，不實行這種自我超越，就不可能真正克服僵化與惰性?？梢哉f，法理學的未來一定程度上取決于它的自我形象。

【摘要】法哲學其實哲學的一種，屬于哲學的范疇之內，在現代應該視作是一種時間哲學，哲學的本質不應該是脫離群眾的，無論是亞里士多德的哲學，還是馬克思的哲學，都是為了推動人類社會發展和進步而存在的。所以法哲學也不會例外，本為講述了法哲學的意義以及發展的過程和歷史，探究自然法流派之下的法哲學到底在當今的社會起到了怎樣的作用，做出了怎樣的貢獻。

【關鍵詞】法哲學；自然法流派；貢獻

其實，在一系列關于人類制度的探索過程中，法哲學一直是起到一定的主導作用的，法哲學即是本質，與實用法學之間是應然與實然之區別。

1法哲學的含義和歷史

首先需要明確的是，概念在任何情況下都只是人類思維的工具而已。在概念運用與變遷的歷史中，“名”與“實”之間常常不能固定地一對一映射，尤其是，同一實質內容在不同時期常常會通過不同的術語來表達。因此，首先需要界定的是，就“實”的方面而言，我們所說的法哲學到底想指稱什么內容。依照法哲學家的通行觀點，法哲學作為正義的學說，是對“法應當是什么”以及“正確法”（RichtigesRecht)的探討。這一實質意義的法哲學的產生可以追溯至古希臘時期。惟彼時的人們并未采行“法哲學”這一概念，而是借由“自然法”的概念研究今日屬于法哲學的內容。在這一“自然法”概念沿用的近兩千年歷史中，自柏拉圖、亞里士多德至康德、黑格爾，其所研究的傳統法哲學本質上屬于普通哲學的基本組成部分，而非法學的基本學科。包括今天仍有許多法哲學研究者認同這一主張，即法哲學屬于哲學的分支而非法學的分支。第一次突破由康德完成?？档略凇兜赖滦味蠈W》一書的第一部分（主要內容為法哲學）中使用了“MetaphysischeAnfangsgrunderRechtslehre”的表述，直譯可以翻譯成“法律學說的形而上學原理”，即康德不再適用Naturrecht的概念，而使用了Rechtslehre（法律學說）這一概念。1839年，文科尼西（L．A．Warnkig）邁出了最后一步，他的著作冠以法的自然學說的法哲學之名。至此，今天廣泛使用的“法哲學”概念正是定型。由此，歐洲大陸也開始廣泛地地接納德國人創立的法哲學概念。中國最早也是采用了“法理學”這一用法。如京師法政學堂在其1910年編定的法律課程中就有法理學。直至今日，高等院校也多采用“法理學”而非“法哲學”的名稱。但我們的法理學并未承繼德國、法國等歐陸國家的法哲學知識傳統，在50年代以前，以英美法理學為重，之后則以蘇聯的“國家與法理理論”為主要內容，兼具法哲學和一般法理學的內容。

2法哲學的基本問題、目標和使命

法哲學本身的存在是有一定的價值和意義的，并且具有合理性的，它有著自己獨特的研究領域。其實他的范圍是針對于法的形而上學，解決的問題也就是法的本質，也就是法律為何的問題。法律之所以能夠解決問題是由于人賦予了法律一定的權力，那么，法律的存在就是人類生活的現實寫照，所有法哲學的問題也就是來源于此，法哲學是為了回答法律存在的價值而存在的一個哲學領域的內容，它在這個社會是伴隨著法律而出現的哲學理論。對于法哲學來說，它的基本問題就解決了法哲學研究的目標，也就定了法哲學存在的價值。目標就是問題的根本，也就是所有問題的根源，是所有目標的綜合指向，是工作任務的重要標桿，法哲學的目的和意義不是雙重作用的，但是確實合理存在的，對于法律的可能性和不可能性的明確界限，在法哲學的領域都死有其自身的界定的，也就是根據。

本文作者：關明凱 單位：吉林師范大學政法學院

自從法律的理論產生以來,法律理論就顯示出自己的特色。但法律理論發展到今天的最大特色就在于法律理論的三元鼎立和多元共存。這正如我國著名的法哲學、法理學家張文顯教授在《當代西方法哲學》一書中,對西方法哲學的多元性和三足鼎立所總結的那樣。“在第二次世界大戰以前,法哲學的多元化表現為以某種學說或學派占主導的多元化。戰后這種一家占主導地位,同時存在其他學派的局面已不存在,代之而起的先是分析實證主義法學,自然法學和社會法學三大學派鼎足而立,七十年代以來是分析實證主義法學,自然法學,社會法學和經濟分析法學派旗鼓相當,同時存在若干小學派。”[1](P14)而另一位重要的西方法哲學研究者北京大學教授沈宗靈也認為現代西方法理學的特征中:1.派別繁多,2.自然法學在戰后的復興,3.三大派鼎立,4.三大派相互靠攏,5.非法學思潮的影響的前四個特征都與三足鼎立和法學理論多元有關。而沈宗靈教授更明確指出:“現代西方法理學雖然派別繁多,但主要是新自然法學,新分析實證主義法學和法律社會學”[2](P27)西方當代的新自然法學,新分析實證主義法學和法律社會學構成西方理論法學的研究特色。但我們知道,所謂的法律理論是以法律這一社會現象為研究對象的,如果某一理論不以法律這一社會現象為對象就不能稱其為法律的理論。

這就出現了一個問題,難道現實中有三種法律嗎?這顯然是不可能的。那么只能存在一個問題,那就是這三個學派只能研究法律這一總體現象的某一方面,指向法律的某一個視域。對西方政治法律思想史的發展過程進行研究可知,西方法律理論的形成恰恰指向法律的某一視域,這一視域的形成恰恰是當時社會法律生活的反映。因為法律哲學作為法律生活的自我意識,它是通過法律哲學家思維著的頭腦所建構的,規范人們如何理解和怎樣變革人與法律世界相互關系的理論。任何一種法哲學理論,都凝聚著法哲學家所捕捉到的該時代人類對人與法律世界相互關系的自我意識,都貫穿著法哲學家用以說明人與法律世界相互關系的獨特的解釋原則和概念框架。因此,任何一種真正的法哲學理論,都應是黑格爾所說的“思想中所把握到的時代”,都應是馬克思所說的“時代精神的精華”。具有二千多年歷史的自然法學的研究都指向法律的理想的價值視界;而分析實證法學的研究都指向了法律的規則視界,并堅持以實在法為自己的研究指向;社會法學的產生歷史較晚,但這一研究指向是法律實際作用的視界。這樣在法律理論的研究中就形成了法律研究的三個視角和法律研究的三個視界。法學研究的三個視角是思考法律問題的基本方法:一個是自然法學的價值研究方法,一個是分析法學的實證分析方法和法社會學的社會分析方法。

而特定的方法指向法律的不同視域,從而體現了法律研究的視角同法律的視界的統一。法律思維的三個視界的形成來源于社會現實的情況和法律價值,法律規則,法律現實之間的矛盾性。我們知道在前現代社會中,由于宗教、道德、法律的相互融合,國家的立法,即政治權力的立法在當時的社會中并不占有主要的地位,在某些社會中政治權力的立法處于次要地位,如前現代社會中的印度社會中的法律,伊斯蘭社會中的法律,中世紀的歐洲社會中的法律都處于對宗教的補充的法律地位。即使在政治權力的立法相對比較重要的古代中國社會和古代的羅馬社會中,中國的古代國家的法律深受禮的影響,禮法之中可能禮顯得更加重要。而羅馬法更深受自然法的影響。因此,在這種歷史條件下,作為研究法律理論的法律哲學,當然這種法律哲學并沒有同其它理論明顯分離開來,就必然把法律的理想、法律的價值作為研究的主要對象,這種研究體現于古希臘的政治法律哲學以及羅馬的律法理論之中,體現于十六———十九世紀的自然法,自然權利和人權之中,體現于當代的羅爾斯的政治自由主義之中。這種理論更扎根于人性之中。當十六世紀以后,隨著國家成為社會控制的主要政治力量,國家的法律越來越成為社會控制的主要手段,特別是隨著國家立法越來越形成獨立的體系,那么對法律自身的規范分析就越來越成為法律研究的主要任務。特別是十九世紀中葉出現了一個反對前幾個世紀中自然法的強大運動。法律分析成為法律研究的主要方法,從而形成法律的規則研究的視角。

分析實證主義法學認為,只有實在法才是法,而所謂的實在法就是國家確立的法律規范。這種法律理論實質上重視產生法律的權力因素。隨著十九世紀末二十世紀初西方國家由自由資本主義進入壟斷資本主義之后,由于國家從社會的守業人而逐漸成為社會的管理者,國家的社會職能不斷增加,開始進入法律的社會化階段而形成國家不斷調整經濟并興起福利性立法,而越加注重法律的實際作用。與之相連出現了法律研究新的社會轉向,從而形成對法律實際作用,考察法律的社會效果的法律社會的研究視角?？v觀法律三個視界研究的視角的形成,法律的三個視界即法律的價值視界,法律的形式視界,法律的現實視界,是形成法律研究的價值視角,法律研究的規則視角,法律研究的社會視角的根本,而與此相關的研究視角都可劃入這三個視角之中。法律三個研究視角的形成也來源于法律的價值視界,法律規則視界和法律的歷史現實視界之間的矛盾性。法律的價值,規則和現實之間存在著矛盾性,一方面表現為法律價值,法律規則,法律現實的一致性,即三者的同一,也就是法律價值轉化為法律規則。法律規則轉化為法律現實,而法律現實又與法律的價值相一致。這也表現在人們應有的權利和義務,法定的權利和義務,現實的權利和義務的一致性。但另一方面,在現實中法律的價值,法律的規則和法律現實的不一致,不同一。

它表現為以下三個方面。1.法律價值與法律規則的矛盾,它表現為法律規則不體現法律價值,即立法沒有體現法律的精神。法律的價值沒有轉化為法律規則,即某種價值精神沒有轉化為法律。2.法律規則與法律現實的矛盾。它一方面表現為法律規則沒有轉化為法律現實,即法律規則的無效性。另一方面是法律現實中的事實沒有相應的法律規則,它表現為立法的滯后性。3.法律現實與法律價值的矛盾。它一方面表現為法律的現實不體現法律的價值,即法律價值的未能轉化性。另一方面是法律現實中的合理性沒有轉化成法律的價值和觀念,這樣存在于法律的理念落后于法律現實。正由于法律的價值視界,法律的規則視界,法律現實視界之間存在的矛盾使法律研究的三個視角可以互相指責各自理論的弱點。法律的分析理論和社會理論指責法律價值理論的無用性和意識形態的性質,法律社會理論指責法律的規則主義是一種“書本上的法律”“規則的無效性”等等。正由于法律的價值視界,法律的規則視界,法律的歷史現實視界的矛盾。那么解決這三個視界的矛盾就成為法律理論,法律規則和社會發展的推動力量。真正能解決法律這三個視界的理論矛盾的可能就是法律的綜合理論。正是在這個意義上,我非常同意杰羅姆•霍爾的觀點:他從相似的方法論和認識論的前提出發,發出強烈的呼吁“要求當今的學者努力創建一個‘統一的法理學’。#p#分頁標題#e#

他嚴厲地批判了法理學中的‘以單一因素去闡明復雜現象的謬誤’,尤其是那種試圖將法理學理論中的價值因素,事實因素和形式因素孤立起來的企圖?；魻栒J為,今天所需要的是分析法學,對社會和文化事實的現實主義解釋以及自然法學說中有價值的因素的統一”。[3](P199)因此,法律理論發展到今天已顯示出明顯的法律綜合的趨向,這不但表現在一批綜合法學派的領軍人物,杰羅姆•霍爾、E•博登海默、J•斯通、哈羅德、L•伯爾曼等主張使用法律研究的綜合方法,建立統一的綜合法學。更表現在當代西方的新自然法學。新分析實證法學和法律社會學三個主流法學派的相互靠攏上,他們已明顯看出采用一種法學的研究方法,研究法律的單一視角,考察法律的某一視界是不可能完成法律調整社會關系的偉大使命。他們在堅持自己的研究特色的同時,更吸取其他學派的成熟觀念。所以,不論從法律的理論研究的成果上,法律自身的規則發展上,還是從社會的進化上,今天都可能成為一個法律理論綜合的時代,那么,采取何種方法,運用何種步驟,對法律理論進行綜合確是一個重大的理論和現實的問題。當談及建立統一的綜合法學時,它的顯著特點是用一種多維的,全方位的視角來考察我們現有社會不可缺少的最重要的調整器———法律。而任何只用一種視角來考察法律的理論在某些方面可能很深入,很徹底,其結果將證明這種單一的視角是片面的,但這種方法在某一特定的歷史時期應將具有重要價值。在當今的歷史條件下,對法律的考察則應采用一種多維的、多視角的方法,這是面對復雜的法律現實采取的唯一的正確方法,這正如美國法律哲學家埃德加•博登海默所認為的:“法律是一個帶有許多大廳、房間、凹角、捌角的大廈,在同一時間里想用一盞探照燈照亮每一個房間,凹角、和捌角是極為困難的,尤其是由于技術知識和經驗的局限,照明系統不適當或至少不完備時,情形就更是如此了。[3](P199)因此,我們不能象分析主義法學那樣,認為從科學的觀點來看,歷史上的大多數法律哲學都是非科學的“胡說”。

作者：張啟江 單位：湖南師范大學法學院

引言法倫理學，作為交叉學科的研究范式，如今，即將步入“而立之年”。學界在學科的性質與地位、研究對象以及價值立場等基本范疇上，進行了廣泛而深入的探討，取得了大量的研究成果①，漸趨形成諸多研究熱點。就此進行總結和反思，以此來大致勾勒出學科研究近三十年的發展軌跡，同時審視問題，直面困境，展望未來，于此，應該不只是學科理論研究的自覺，更重要的是以期在此基礎之上，全面審視學科的基本命題，恰當地評價學科對現實問題的回應能力。

一、關于學科的名稱、性質與地位

在科學研究領域中，對學科名稱、性質與地位的確立與認同，事關學科的正當性與合法性，同時，也是標識并堅守自身研究陣地的首要命題。就法倫理學而言，作為一門新興的交叉學科，更需直面它。

(一)名稱的源與流自1984年“法學倫理學”名稱誕生以來，曾出現過“法律倫理學、制度倫理學、法制倫理學、倫理法、社會主義法倫理學”等諸多流變形式。無論名稱各異，實為只是研究的視角不同而已。因為從研究成果的內容來看，無論是探討當下法律制度的正義價值訴求與道德品性、還是追溯我國古代法律的固有倫理屬性，抑或是為了突出學科的交叉之特性，甚至也并不排除研究者為了從自身理論研究的需要(如以示區別等)出發，而為此冠于多樣的名稱，但始終沒有改變學科以“法律與道德之間關系”為理論特質的基本屬性，名稱的流變經過近三十年的論爭，在學科名稱上，學界基本趨向統一的稱謂:法倫理學。其間，無論論證的視角存在何種殊異，還是理論內容結構上存在多大的不同，但至少在形式上學科名稱的統一，讓學科研究陣營猶如一支獲得了統一番號的戰斗部隊，客觀上為學科研究起到了統一思想、樹立旗幟的效果，且在一定程度上成為維系學科研究的“第一推動力”。

(二)學科性質(派生來源學科)相對于學科名稱而言，在學科的性質與地位上，學界的共識已成:法倫理學是一門交叉學科［1］，只是存在“邊緣交叉學科”與“新興交叉學科”的分歧。不過，在學科派生來源學科上，學界觀點各異。主流觀點認為學科是法學與倫理學交叉形成。不過在主流之中，仍存在不同的聲音。有學者認為法學與倫理學兩門學科交叉不只是形成了法倫理學，而是“法律倫理學和倫理法學兩門學科”，而且認為“‘倫理法學’的側重點是法學，它是研究倫理現象中的法律問題，如倫理關系中的法定因素等;‘法律倫理學’雖然涉及這些問題，但其側重點是法律現象中的倫理道德間題，諸如法的倫理蘊含等。”。主流觀點之外，有人認為，雖可以將“法倫理學”作為應用倫理學或法理學的一個分支學科，但從學科交叉角度而言，應該把“法倫理學”視為法學與倫理學(哲學)的一個交叉學科。［2］另外，有人認為在確立學科性質與地位的問題上，應超越法學與倫理學或者哲學學科的限制，因為客觀上存在這樣的困難:“在知識和學科高度分化的時代，而法學和倫理學分屬于各自相對獨立、封閉的體系內，加之從事法倫理學研究需要具備充分的法學和哲學的知識”，故應超越學科的限制，法倫理學應屬于“一門跨越哲學和法學的新興的交叉學科”［3］。可見，雖法倫理學屬于一門交叉學科的學界共識已成，但在其派生來源學科問題上分歧猶在。這是因人文社會科學類學科的研究對象的固有特性之所在，更何況是“當前人文社會科學整體性研究態勢增強，各學科之間的碰撞對話與交互共生，呈現出一幅各科知識的網狀勾連圖景。［4］”因此，對于學科的性質與地位出現不同的觀點，完全在情理之中。不過，學界的共識，若從國家學科、專業部類規范的層面，仍值得甄別。據1997年國家頒布的《授予博士、碩士學位和培養研究生的學科、專業目錄》來看，倫理學屬于一級學科哲學部類下的二級學科，而法學與哲學同屬于一級學科層次，因此，學科由法學與倫理學交叉形成則存在此種錯位:法學(一級學科)與倫理學(二級學科)在學科分類層面上不具有同等學科層次。尤其是國家為貫徹落實《國家中長期教育改革和發展規劃綱要(2010—2020年)》，2011年，國務院學位辦頒布了《學位授予和人才培養學科目錄》，對學科的分類采取了大學科的分類模式，取消了既往關于一級和二級學科的劃分，增強了學科的包容量，此舉更是為學科的派生來源學科拓展了足夠的想象空間。雖然，《學位授予和人才培養學科目錄》倡導大學科的分類模式與導向，但倫理學屬于哲學學科部類下的子學科以及法學與哲學同屬同一學科層次的客觀現實并沒有改變，因此，上述錯位并未因此而消除。交叉學科不僅僅只是一個學科概念，更是一個歷史的范疇?；仡檶W科的發展進程，無論是學科研究范疇與價值立場、學科的理論資源，還是理論范式與核心概念，幾乎都指向法理學與倫理學，因此，學科的派生來源學科應定位于此，而非其他，如此，才能符合國家學科、專業部類的規范，同時也可疏解學科交叉錯位的尷尬。

(三)學科地位與歸屬法倫理學派生學科來源問題不僅衍生出交叉錯位的尷尬，同樣也面臨著學科的身份歸屬問題。因為學科地位與派生來源學科并不是兩個問題，而是同一個問題的不同層次。學界在學科是倫理學研究之下的應用倫理學研究，還是法學研究的分支學科上，存在爭議。一種觀點認為，學科應歸入法學(法哲學)研究范疇之列，屬于法學的一個分支學科，與法哲學、法社會學等交叉學科并列［5］。因為“作為跨學科研究而言，就學科的現實需要與未來發展而言，應將法倫理學歸入法學范疇。”相反，有人認為法倫理學應歸入倫理學的研究領域［2］。因為“法律倫理學應是應用倫理學的范疇，如同經濟倫理一樣，法律倫理學研究的是人類法律現象中的道德問題，其落腳點應在道德而非法律上。［6］(P106)”所以，它既是廣義的應用倫理學，又是狹義的應用倫理學［7］?？陀^而言，如果從研究隊伍的專業學科背景以及研究平臺來看(詳述內容見后)，現實則是法學界關注得少，倫理學學者關注得多，因此從這個意義上，學科至少成為了應用倫理學研究的熱點，而非法學的?？梢?，在學科歸屬問題上，非常明顯地存在學科研究“定疆劃界”的陣地意識。如果“我們并不相信有什么智慧能夠被壟斷，也不相信什么知識領域是專門保留給擁有特定學位的研究者的”!［8］那么，學科歸屬于法學也好，倫理學也罷，這并不影響其存在的客觀意義。學科交叉正確而有效的方法之一，是創造性地進行學科間話語的遷移，即將一門或多門學科的學術話語，作為引領性或導向性的理性成果，向新的研究領域移植過去或嫁接過來，以解釋研究中的新現象，并由此建構新體系［9］，而不只簡單的停留在“歸誰所有”的初級命題的爭論上，因為無論是從學科研究的孰先孰后的事實來看，還是從研究隊伍的專業學科背景以及研究平臺而言，都無法清楚地確定學科屬于哪一個學科固有的領地，其本身就是學科科際整合的產物，具有交叉性、共融性與雙棲型。如果局限于學科研究的陣地意識，對于學科的未來發展有害無益。毋庸諱言，法倫理學正是在學界關于學科名稱、性質與地位的論爭進程中，以一門交叉學科應有的姿態，穩步地向前開拓自身的研究進程及其領域，不斷拓展法理學與倫理學的研究空間和方向。#p#分頁標題#e#

作者：孫海波   單位：北京大學法學院   法概念論與裁判理論   法理論包括關于法律的概念與性質、規范與行動理由、價值與權威等內容，也就是我們通常所說的一般法理學的主題。自邊沁提出“審查性法理學”與“解釋性法理學”之二分以來，法律科學逐漸廓清了與倫理學、立法學、政治學之間的界限，這種貢獻尤其體現在奧斯丁的《法學的范圍》及其創建實證主義法學的努力之中，自此一般法理學得以確立并致力于以分析的方法探究世界各國成熟法律體系中所共有的法律概念和原則。哈特在批判奧斯丁“法律命令說”的基礎之上，通過把日常語言分析哲學的方法引入法理學中，他將法實證主義理論進一步向前推進，由此建構了對后世影響深遠的“社會規則”理論。事實上，我們可以將法理學進一步轉化為以下三個具體的研究范疇，即法概念論、法理論和裁判理論②。囿于篇幅和本文的主旨論題所限，本部分僅關注法概念論的思想及其與裁判理論之間的關系問題。   (一)從“法概念”到“法理論”   關于“法律是什么”的問題一直是近代以來爭論不休的重大問題，以至于今天人們對此依然沒有一個定論。然而對我們而言，直面這一問題自然是無法逃避的。因為從某種程度上說，它一開始就棲居于我們的法律制度和法律實踐之中，不論我們是否已注意到這一問題的存在，事實上有意識或無意識地我們都在以某種方式實踐著某種法概念的理論。   〔1〕針對法概   念歷來就有多種不同的觀點，這種觀點權且稱作“法律的概念觀”、“法律的觀念”或“法概念論”。易言之，它是論者所秉持的對于“法律是什么”這一問題的觀點或看法。不同的學派、甚至同一學派內的不同學者之間，都可能會持有不盡相同甚至截然對立的法概念觀③。與法概念論緊密相連，法理論將探討的內容進一步向前推進，不僅僅將關注點停留在法律的性質問題上，而且開始反思法理論的性質及建構方式，這便涉及到了方法論層面的問題。這一點仍然與疑難案件的理論有著十分密切的關聯，并將關系著我們究竟在何種層面、以何種方法或視角來討論疑難案件及其裁判問題。作為法理論工作者或法理論家能否通過運用概念分析法來建構一種關于疑難案件的描述性法理論，抑或是在解釋主義范式下選擇規范主義的理論建構進路，這仍然是有意義的，事實上晚近德沃金對于哈特理論的批判也由原來的“法概念”轉向了“方法論”的層面。   英美法理學界關于法概念的探討十分豐富，尤其是近年來這種爭論似乎一直沒有停止過?？梢哉f，從1967年德沃金專門撰文“規則模式”批判以哈特為代表的實證主義法理論以來，這種關于法性質的爭論就沒有停止過。   〔2〕14－46哈特的法理論主要是基于概念分析和描述性的方法，揭示出了法律不同于其它規則的一系列重要特征。他提出了兩項核心主張來闡釋法概念的基本特征:第一，法律具有如同社會規則一般的外在面向與內在面向，因而與以“單純制裁為威脅后果的命令”和“被迫的服從習慣”區別開來;第二，建構現代法律體系的關鍵要素，乃是通過初級規則與次級規則的結合，確立一個統一法律體系的合法性判準，該判準就是承認規則。這種“社會規則理論”所引發的挑戰主要來自實證法學外部，德沃金當屬最強勁的批判者之一。德沃金指責哈特法理論所賴以為憑的“承認規則”根本無法識別出法律原則，而在他看來法律原則恰恰才是法理論的核心所在，或者是一個法律體系必不可少的要素。后來這種批判逐漸由法概念論轉向了方法論，致力于爭論疑難案件及法理論的建構方式。由此如何解決規則與原則、法律與道德之間的關系難題，直接關系著疑難案件及其裁判方法的理論模式與內容。   (二)法概念論與裁判理論   由于不同的論者所秉持的法律概念觀不同，這必然使得他們的裁判理論也迥然各異。我們無法也沒必要去對所有的法學派別進行逐一檢討，就本文的主旨而言，法實證主義理論、自然法理論及現實主義法學是需要特別關注的。這里有一個很有意思的現象，由于自然法理論堅持一種實質主義的法概念觀取向，認為在形式化的成文法之外還應當包括符合人類理性的自然法、道德原則等等，因而其法概念范圍要明顯廣于那種僅靠單一的譜系性判準所識別出的規則概念觀，而這種社會規則論恰恰就是法實證主義理論的核心主張。但從另外一個視角來看，自然法論者的實質主義價值取向又必然在追求一種“具有更高價值”的法，因此那些不符合人類理性、道德價值和政治原則的法在他們眼中根本不能被算作法，也就不能夠被作為法官裁判的依據。這樣一來，自然法論者通過一個“價值過濾的程序機制”人為地縮小了法律概念的范圍。正如陳景輝先生所說:“無論是自然法論者，還是法律實證主義者都認同‘依法裁判’的基本立場，他們的區別僅在于法律的范圍不同而已。”   現實主義法學反其道而行之，它徹底顛覆和挑戰傳統的法理論，其內部又細分為“規則懷疑論”和“事實懷疑論”兩個派別，其基本主張在于不存在現成的法律規則供司法裁判所用，法官可以以未來為導向自由地發現和創造法律。在現實主義者們看來，那些宣稱自己是在“依法裁判”的法官，不過是在說謊而已。上述各個學派的具體思想及代表人物的主張，并不是本部分討論的重點。   由于法概念或者法理論的最終生命力必須體現為在實踐中的運用:一方面，法官必須盡可能地在法概念或法理論中為自己的司法裁判尋求正當性的證明，另一方面，爭訟雙方當事人也必須最大限度地訴諸法律來證立自己在爭議案件(尤其是疑難案件)中的權利義務。因此，法概念論與裁判理論之間必然會發生關聯。那么它們之間到底是一種什么樣的關系呢?實際上在本文開篇就已經指出，法概念論與裁判理論之間并不是一個單線的決定論關系，二者之間的關系是非常復雜的。波斯納在這一點上走的更遠，由于在法概念論上他持一種消極的態度，故而反過來主張“審判和法甚至都是不相聯的”。#p#分頁標題#e#   也就是說，我們不能僅僅根據某個論者在法概念論上所秉持的立場，就直接得出其在裁判理論上的立場。兩個在法概念論上完全有別的論者，其針對某個特定的疑難案件可能會堅持相同的裁判理論，反之亦然①。這不足為奇，舉例來說，德沃金與哈特在法概念論上存在著明顯的異同，他們對“政治道德原則”是否屬于法律的一部分各執一詞，但在面對一個疑難案件時，二者均不否認一個道德原則可以而且應當適用于該案的裁判。   同樣地，在某些特定的案件中，法實證主義者和規則懷疑論者均主張法官可以通過司法立法的方式進行裁判，但在對“何謂法律”的問題上二者的立場迥然相異。因此，這說明了我們不可能通過單線的決定主義思路，來提煉一套法概念論和裁判理論相融貫一致的司法裁判理論，而必須深入法概念論的內部去發掘他們各自獨特的裁判論主張。這也同樣告訴我們，一種對所有疑難案件的“放之四海而皆準”的裁判理論是不存在的，類型化的思考和努力可能是唯一的出路。   法哲學視野中眾說紛紜的疑難案件   早在古希臘時期，亞里士多德就已多多少少地觸及到了案件疑難的問題。他從詞源上探究“公正”與“公道”，認為從整體上來說二者均為一種善，但彼此之間又有不同，公道比公正的外延更廣且實質上更為優越一些。公道雖也屬于公正，但卻非法律上的公正，相反是對法律上公正的一種補充。他接著闡明了這一判斷的原因:“法律是一般的陳述，但有些事情不可能只靠一般陳述解決問題。……人的行為的內容是無法精確地說明的。所以，法律制訂一條規則，就會有一種例外。當法律的規定過于簡單而有缺陷和錯誤時，由例外來糾正這些缺陷和錯誤。公道的性質就是這樣，它是對法律由于其一般性而帶來的缺陷的糾正。”〔5〕161亞氏的這一論斷一針見血地指出了法律(成文法)之無可避免的模糊性、僵化性、不完整性等局限，由此便需要司法判決予以糾正或補充，在這種意義下疑難案件與簡單案件的區分就已初見端倪。   沿著亞氏的進路來看，凡是屬于法律公正范疇內的案件無疑屬于常規型的簡單案件，而在法律公正之外需憑公道來予以校正和完結的案件則屬于疑難案件，盡管這一區分并不是理論上所表述的那樣清晰。   實際上為后世所一直爭論的法律解釋、法律推理、法律論證、法律續造理論等無一不是與這一主題相關的，而不同的地方僅在于論證方式、對象材料、理論語境方面的差異而已。幾千年來這一問題依然困擾著我們，無數人們也曾試圖去揭開這層神秘的“司法面紗”，但今天依然未能如愿。為比較清晰地洞見疑難案件在思想史上的爭論和探究這些爭論背后的理論和實踐意義，本部分選取幾次比較著名的學術論戰，其中包括形式主義與規則懷疑論之爭、哈特與富勒之爭、哈特與德沃金之爭以及德沃金與拉茲之爭，爭論的焦點主要集中在司法的客觀性、疑難案件的界分與裁判方面。下文就將圍繞前述兩個方面，力圖梳理清楚爭論雙方各自支持什么、反對什么以及彼此是如何回應和反擊對方理論觀點的。   (一)法官裁判依賴規則嗎?   正如“法律是什么”這個被反復爭論的古老問題一樣，疑難案件也是當今法哲學上一個備受爭議的主題。在英語世界國家，自上個世紀中期開始法律形式主義與法律懷疑主義之間就拉開了論戰的帷幕，兩派各執一詞而不甘示弱①。前者具有這樣一種法治理想:“它堅持認為，法律推理應該僅僅依據客觀事實、明確的規則以及邏輯去決定一切為法律所要求的具體行為。假如法律能如此運作，那么無論誰做裁決，法律推理都會導向同樣的裁決。審判就不會因為人的個性差異而變化。”〔6〕3這是由一群法治完美主義者所秉持的純真司法理念，他們堅信法官只要忠實地遵守法律來進行邏輯推理，就總能輕易地獲致正確一致的司法判決。法官只是扮演著自動售貨機般的角色，無論何種案件投置于其中便可從另一端輸出判決結果，也難怪會有人譏諷其為“機械法學”(mechanicaljurisprudence，龐德語)。然而多少有些“殘酷”的司法現實給形式主義者當頭一棒，語言的模糊性、規則的不完整性、法律的可爭辯性等威脅司法確定性的因素確實存在著。假若我們依照形式主義的法律觀來推理，有時難以作出一個決定，有時又會推出復數的答案，有時還會得到一個合法但不合理的答案。到底哪地方出錯了呢?是否原來的那些想法真的過于“天真幼稚”而在現實司法實踐中行不通?換句話說，法律形式主義的那套裁判觀在簡單案件中暢行無阻，為什么到了稍有點疑難的案件中就不湊效了呢?除此之外我們究竟需要何種法治理想?正是在這種形式主義無法回應社會現實的背景之下，法律懷疑主義應運而生了。法律懷疑主義者主張一種“沒有法律”的法律概念觀(conception)，亦即“他否認，過去政治決定本身，為使用或不使用國家強制力，提供了任何證立。他在下述美德中，找到強制所必要的證立，即法官所作成的強制決定，以及當他們作成該決定時，這個強制決定本身(所具有)的正義、效率或其他某個當代美德。”〔7〕160該派內部觀點雖不盡一致，但最有名的莫過于霍姆斯大法官那一廣為人所熟知的論斷:“法律的生命不在于邏輯，而一直在于經驗。時代的迫切需要、流行的道德理論和政治理論、公共政策的直覺，甚至法官與其同事們所共享的偏見，無論是公然地還是下意識地，在決定人們所服從的規則方面所起的作用遠遠超過了‘三段論推理’。”   顯然，這種思想今天在美國的法學院及司法實務界占據了主導的地位②。這樣一種“沒有規則的游戲”同樣面臨著許多難以回答的問題，正如美國學者伯頓所指出的:“在現實世界中，一些人自由一些人被束縛，一些人生一些人死。一場游戲這樣做而沒有理由或出于錯誤的理由，就不是一種我們應該在一個信奉自由平等的民主社會中進行的游戲。”〔6〕4在這兩種截然不同甚至根本背道而馳的司法理想的背后，實質上是對于“簡單案件”與“疑難案件”之區分及裁判客觀性的分歧，這種爭論今天依然引領著西方法哲學思潮的主流，尤其是在法實證主義傳統悠久的英美法理學中生生不息，正如一位美國學者和一位英國學者在他們合著的一本法理學著作中所說:“美國和英國的法律體系盡管在表面上存在著種種相似性，實則有著深刻的差異———英國法律體系是高度‘形式的’，而美國法律體系是高度‘實質的’。”〔9〕1形式主義之所以在英國色彩更加濃厚，與其根深蒂固的實證法學傳統是分不開的;而美國法則由于深受啟蒙運動和自然法學說的影響，進而導向了對實質推理及實踐理性的追求。#p#分頁標題#e#   (二)法律是由社會事實決定的嗎?   當然對于疑難案件主題加以研究的并不局限于法律形式主義與規則懷疑論兩種思潮，自然法學派、歷史法學派、社會法學派、實證法學派等都曾或多或少地論及過這一問題，只是關注多少和影響大小的問題。自然法學派區分了“法”與“立法”，前者不僅包括后者，而且還包括理性、公正、道德等一切形而上的價值理念。他們主張法官應以公正的良心去斷案，在現有成文法不敷需要或與法律的良善淵源相沖突之時，可以訴諸道德、正義以及更高的自然法。新自然法學家富勒曾將法律視作“服從規則治理的事業”，并將司法裁判視作一個形式與目的綜合互動的過程。   也就是說法官不僅僅應依據“法律是什么”來裁判，更重要的是要以“法律應當是什么”來裁判，換句話說司法裁判必須要符合“法治原則”①。一如富勒所言，“除非我們的法官將忠于法律的義務與制定應然法的責任前后協調起來，否則他永遠不可能找到一個解決其兩難境地的滿意辦法，這一點難道也還不明白嗎?”〔10〕168因此可以認為，富勒是反對哈特關于簡單案件與疑難案件之二分理論的。他認為哈特的疑難案件理論主要奠基于以下三個假定，而所有這些假定均不成立。具體而言:1.對一條法律規則的解釋就是對其中概念文字的語義解釋;2.對法律規則中概念文字的解釋取決于這些語詞在日常語言中的用法;3.法律規則中的概念文字的意義不受其所作用的特定法律領域的影響?！?1〕61－72其實，除此之外二者之間最為核心的一個爭議還在于他們對法概念的界定不同，或者說他們秉持著不同的法律概念觀。由此難免會增加不必要的誤解和降低學術爭論的意義，如哈特所擔心的:“我也為一種擔憂所折磨，那就是我們在法理學上的出發點與興奮點是如此不同，因此作者(指富勒教授)與我也許注定了不能相互理解彼此間的作品。”〔12〕357哈特將法律視為一套靜態的社會規則體系，它是由社會權威或社會事實所決定的。而富勒則把法律看成是人們服從規則治理的事業，它是一項目的、事業、過程和活動。顯然二者對法律概念的界定存在著明顯的差異，也由此引發了他們對待疑難案件的界分及裁判理論的不同態度和爭議。哈特的全部法理論在于，“一個國內法律體制，是那些具有‘開放結構’規則的創造物，在其根本處有一個終極性的法律規則，也就是說，該規則提供一套標準，這些標準是該體制的衍生性規則得以評價的最后憑藉”。   如此一來，承認規則挑起了建構整個法實證主義理論大廈的基石，雖然它致力于提升和增進法律的確定性，然而現實中卻又不可避免地會制造不確定性②。正如他在《法律的概念》一書再版后記中所說:“不計任何代價犧牲其他價值來排除所有的不確定性，并不是我對承認規則所設想的目標”，“我在本書中曾明白地表示，或者至少我希望明白地表示，承認規則本身以及其所鑒別出來之特定法律規則，可以有可爭辯之不確定的‘陰影地帶’”。   法律規則與語言的此種不確定性必然會促使疑難案件的出現，這是法律和立法所不能及的，只有通過法官的自由裁量權的行使和法律解釋方法的運用，疑難案件方可得以解決。富勒的進路則在于將目的視為法律最為核心的要素，無論是法理論的建構，還是法律解釋和法律裁判均要忠于這一理想③。由此在富勒那里，法律并非一種社會事實所決定的規則，而是作為一種多維度、多要素、動態的系統存在，連立法者與公民之間營造出的有效互動也被視作法律本身的一項要素?！?4〕223至此不難看出，哈特與富勒之間所爭論的疑難案件由于各自法律概念觀的不同而導致了彼此的誤解。以至于道德爭議的案件在富勒那里都很有可能被當作疑難案件來處理，比如富勒所提出的告密者案件的難題，在哈特那里則根本就不是一個法律難題。   (三)法律是一種闡釋性概念嗎?   在上一輪哈特與富勒的論戰中，哈特教授顯然已經占了上風，他的社會規則論和疑難案件裁判論也已為更多的人所接受。盡管如此，他仍然未能避開德沃金這個強勁的理論敵手，德沃金重舉自然法學說的大旗與哈特展開了新一輪的論辯與較量。如此之舉，一方面是為富勒進行辯護，另一方面則是捍衛新自然法學說的基本立場。以至于有學者說:“在過去四十年里，英美法哲學幾近完全沉浸于(或許有人可能說是困擾于)被稱之為‘哈特與德沃金之爭’中。自從德沃金最初于1967年在‘第一種規則模式’一文中對哈特的法實證主義理論所作的影響深遠的批判以來，不計其數的著作和論文紛紛問世，它們要么是反對德沃金并以之為哈特辯護，要么是擁護德沃金來反對哈特的辯護者。”〔15〕1－56二者長達幾十年的論戰所涉及的主題是廣泛的，而與本文直接相關的，乃是他們對待疑難案件的不同態度及其提出的法理論。正如我們前面所看到的那樣，實證主義者偏愛在疑難案件與簡單案件之間劃出界限。具體說來，凡是被一般規則明確覆蓋到且徑直使用邏輯推理即可得出正確結論的案件就是簡單案件;與之相反，那些案件事實落在規則的陰影區域或邊緣地帶，無法通過既有的法律規則來提供現成的答案，這就是法實證主義者眼中的疑難案件。哈特既反對“決定論”的形式主義，也反對“非決定論”的規則懷疑主義，而試圖以“開放結構”的提出在二者之間走了一條中間道路。這種開放性結構意味著，“存在著某些行為領域，這些領域如何規范必須由法院或官員去發展，也就是讓法院或官員依據具體情況，在相競逐的利益間取得均衡”。   也就是說疑難案件在哈特那里，實質上就是沒有被規則所覆蓋到的案件，這十分類似于我們今天所稱的“法律漏洞”，他在《法律的概念》一書后記中再次明確了這一點，他說:“這種所謂的‘疑難案件’(hardcases)之所以‘疑難’，不只因為在這種案件中理性且資訊充足法律人之間對于法律上正確的答案為何可能意見不一，而且因為在這樣的案件中法律基本上就是不完整的。”〔13〕233由此主張在規則落入開放性結構之邊緣地帶的疑難案件中，法官的工作就是要填補漏洞，亦即發揮創造規則的自由裁量權，或者說是一種有限的立法功能。#p#分頁標題#e#   早年德沃金接替哈特出任牛津大學法理學教授講職，在方法論上追隨哈特的腳步并為分析法學做出了自己的貢獻，但是不久之后他回過頭來卻把批判的標靶瞄向了哈特以及整個法實證主義理論，并揚言要拔掉這顆語義學之刺(thesemanticsting)，并代之以建構性的法律闡釋理論。   德沃金對哈特的描述性法理學展開了多面向的批判，核心之一便是極力反對哈特關于疑難案件與簡單案件的劃分及裁判理論。德沃金認為在現行法律體制下，“即使沒有明確的規則可用來處理手邊的案件，某一方仍然可以享有勝訴權。即使在疑難案件中，發現各方的權利究竟是什么而不是溯及既往地創設新的權利仍然是法官的責任”?！?7〕118也就是說在德沃金看來，今日高度發達的法律體制中“就算不被‘規則’涵蓋到的案件，也一定還是被抽象、概括性的‘法律的原則’所規范到”。   哈特的謬誤在于其系譜性的法律判準，亦即承認規則，無法識別法律規則以外的原則、政策等要素，而這恰恰是德沃金整全法理論的全部必備要素。因此，德沃金指出，事實上法官既非事實上的立法者，同時亦非的立法者。當他們超出既有的政治決定之外時便是立法者，這個為人們所熟悉的假定是極具誤導性的。這實質上是在批評哈特的“強式的自由裁量權”，亦即法官的司法造法權，他反對那種流行的法官造法觀點的第一個原因在于，立法者通過民主選舉產生，而法官并非如此，因此其不得染指立法權威，只能做好分內裁判之事。此外法官充當立法者還存在著兩個問題，一是這種通過司法立法進而將其回溯性地運用到面前疑難案件的做法違背了“法不溯及既往”的法治原則，二是法官們一旦扮演立法者的角色時卻總是在撒謊———“我們并沒有制定法律，而僅僅宣布法律是什么”?！?9〕168   此處一個值得研究的問題是，哈特與德沃金理論視野中的疑難案件有沒有重合之處?還是他們各自在自說自話?一如前述，哈特法理論中的疑難案件只有一種簡單的類型，那就是無法被既有法律規則所覆蓋到的案件，暫且稱其為“法律缺失型”的案件。而相比之下，德沃金眼中的疑難案件則是十分復雜的，而且他本人對待疑難案件的態度在過去幾十年中也發生了變化。在早先時期，他實際是接受或至少是默認哈特關于簡單案件與疑難案件之分的。只是到了后期他才轉變觀念，開始主張這種劃分根本上是一個假問題，他的建構性闡釋理論可以應對一切案件，而對案件進行簡單和疑難的二分實屬多此一舉。從疑難案件的類別歸屬來看，早期他所謂的疑難案件實際上就是“沒有被清晰的法律規則加以明確規范到的案件”?！?0〕33－71   這類案件可以被歸納為“規則缺失型”的疑難案件，它并不等同于落于哈特開放性結構之邊緣地帶的(法律缺失型)案件，亦即不是由于法律漏洞所生發的疑難案件。因為在德沃金看來現今英美法是一種高度發達和完整的法律體系，就算不被現有規則覆蓋到的案件也必定會被法律原則覆蓋到，因此對于任何案件而言都存在著唯一正確的答案，只要法官能夠學會他的整全法闡釋理論，便可通過法律原則來裁決一切案件，一言以蔽之，他是根本不承認有法律漏洞存在的①。晚年他放棄了對這類疑難案件的處理策略，而將關注點集中在了另一類疑難案件上，這類案件雖然有現成的法律規則加以調整，但法官若徑直判決有時可能會得出一個荒謬的判決，具體表現為合法與合理兩種理想之間的沖突。相比之下，這類疑難案件處理起來更加棘手，不妨回憶一下Palmer案，法官是否會支持一個謀殺者關于遺產繼承的主張呢②?在該案中法官們對“紐約州遺囑法所規定的到底是什么”出現了爭議，這顯然是德沃金后期所重點關注的那類疑難案件，亦即法律規則與法律原則相沖突的疑難案件，暫且稱其為“理由沖突型”的疑難案件，我們比較熟悉的四川“瀘州二奶案”就是此類意義上的疑難案件③。在德沃金看來對這類案件的裁判需要特定的方法和技術，于是他預設了一位名為Hercules的法官(實則為德沃金自己的化身)，他接受整全法理論并具有超人的智慧和耐性，并通過一套建構性的闡釋法理論應對眼前的一切案件，無論是簡單案件還是疑難案件，都無需像哈特主張的那樣，法官在疑難案件中法外造法，去行使一種強式意義的自由裁量權，以最大限度地維護現行英美法體系的穩定和完善。

二十世紀七十年代，為批判當時在法學院占主流地位的法律經濟學，一場名為“法律與文學”的學術運動興起于美國，“法律與文學”作為一種新的研究范式由此而生。   ①中國法學界對這一命題的關注和研究始于九十年代，自那時起，學者開始有意識地利用法律與文學之間固有的隱秘關聯，以文學作品為分析材料或者切入點，展開法律文化或法理學的研究。從整個法學史的角度來看，這可以說是一個新的學術動向，張晉藩先生在其《求索集》中有提及。   ②然而，由于“法律與文學”自身的矛盾或者“國情”的拘囿，“法律與文學”的研究也遭受種種質疑?？偠灾?，近二十年來，中國的“法律與文學”研究從自發到自覺，走在充滿質疑的探索之路上。   一、法律與文學的研究面向   按照經典的分類，“法律與文學”(lawandliterature)可以分為“文學中法律”(lawinliterature)、“作為文學的法律”(lawasliterature)、“通過文學的法律”(lawthroughliterature)、“有關文學的法律”(lawofliterature)四個子領域，③此四個子領域中支脈眾多，學術譜系繁雜，缺乏一致的邏輯范疇和學術方法論，加之翻譯的原因，各個領域中“文學”(literature)一詞的含義也不盡相同，英文中的literature本有“文學”、“文本”、“文獻”等多重含義，據沈明博士的辨析，“文學中的法律”和“有關文學的法律”中的“文學”是狹義的，它指的是小說、戲劇等具有美學價值的文學作品，“作為文學的法律”使用的是廣義的literature的內涵，“通過文學的法律”則兼有兩種含義。［1］   就筆者寓目的國內的研究現狀來看，國內學者的研究重點主要放在“文學中的法律”和“通過文學的法律”(或稱為“作為法律的文學”)這兩個領域內，本文主要從這兩個方面來進行分析。   法學界關注于“法律與文學”研究的學者主要有:徐忠明、蘇力、馮象等學者及其追隨者，他們分別從不同的路徑進行探求。在本文中，我將通過對以上學者的著作和論文的分析，試圖理清“法律與文學”這一研究路徑的學術脈絡，他們為什么要做這項研究，他們的問題意識是什么，他們試圖和誰對話?并在此基礎上提出對相關問題的看法。   國內“法律與文學”的研究大致可以分為兩個路徑，一種可稱之為“文學中的法律”的研究，簡單是說就是以文學作品為基本的材料，進行中國法律文化的解讀或者法理學的延伸。徐忠明老師、蘇力老師都做過這一類的研究。另一種可稱之為“作為法律的文學”(也可稱之為“通過文學的法律”)的研究，主要以蘇力老師為代表。盡管它們在研究的領域、方法、結論等方面多有不同，但涉及了共同的理論基礎，作為一種比較新的學術動態也有著基本相似的研究緣起。   (一)研究緣起   通過對“法律與文學”研究成果的檢索發現，徐忠明、蘇力等學者都有著基本相似的研究緣起或動力，即對時下法學研究現狀和法學教育狀況的反思和憂慮，當然蘇力老師偏重于法學理論方面，而徐忠明老師偏重于中國法制史方面。兩位老師都認為法學研究的領域不應只局限于教科書框定的模式，“法律與文學”的研究范式可以擴展法學研究的領域，改進法學研究的方式。   蘇力認為，法理學的研究不應該像教科書那樣，僅限于討論法律的本質、社會性、淵源、分類、權利、義務這樣的問題，應當注意汲取當代社會生活和學術發展，提出新的命題和概念，應當與部門法、與普通人的生活有更加密切、更加直接的關系，甚至應該能為法學指出一些新的研究領域，提出基本問題，至少應當有意思。［2］(P15)   相似的，徐忠明認為以往的中國法律史研究僅偏重于對官方正史記載和法律典籍規定的分析、解釋，而對其他的法律資料的利用明顯比較薄弱。官方的正史記載和法律典籍當然是必不可少的法律史的研究材料，但是在被稱為“史官文化”的中國傳統社會里，卷帙浩繁的二十五史更多的是記錄了帝皇將相的意識形態和權力結構，而對于民間百姓的生活世界、思想情感等，往往缺乏真切翔實的描述。而恰恰相反，文學作品雖然不乏“正統”意識，但是，其中畢竟有著更多的民間的思考、民間的視角。［3］(P3)   (二)理論前提   如上所言的兩種路徑大多數情況下都以中國古典的文學作品作為研究材料，試圖呈現文學作品所反映時代的法律文化或者從文學材料中發現更加一般性、普遍性的法學理論問題。如此說來，一個問題便產生了。以中國古典文學作品作為研究法律問題甚至是法律史問題的材料，大家大致會產生這樣的疑問:文學作品不是虛構和想象的產物嗎?他們定與法律的確定性、歷史的真實性頗有距離，如果利用古典文學作品來研究現實的法律問題特別是法律史，能否恰當的解釋某些問題?這的確成為推進“法律與文學”研究走向深入必須要解決的理論前提。   面對質疑，相關學者給出了堅實而有力的解答，④對這個問題的解答大致可以分為三種進路。一種是“率由舊章、不愆不忘”的進路，實際上是一種訴諸權威的進路，學者提到，就中國的學術傳統而言，所謂“文史一家”乃是人們的共識。一方面文學依托著史學，另一方面則以文學補充史學。在中國學術史中，以文探史、以文釋史也有極為悠久的歷史，到現代史學大家陳寅恪先生手里，這種“文史互證”的研究方法得以發揚光大。另一種進路可以說是一種否定之否定的進路，即通過說明歷史敘事也不可避免的“失真”來反證文學作品作為研究歷史的素材之可能性。學者認為，文學敘事縱然是虛構的，然而歷史敘事也是基于歷史學家(歷史編寫者)的記載“構建”起來的，歷史的編寫者也是人而不是記錄機器，他們在“著史”之時可能受認知能力、意識形態或者特定思想意圖的的局限、制約或左右，因此的他們“所著之史”作為構建之物可能并非完全“符合”以往事實本身。⑤#p#分頁標題#e#   進一步說，無論是歷史的編寫還是歷史的閱讀，都是通過語言這個中介來完成的，而語言往往是辭不達意的，不能對真實發生的客觀事件予以純明透徹的再現。在閱讀歷史的過程中，語言的意義也不是確定不變的，作者和讀者之間會產生某種互動的關系，歷史編寫者所要表達的歷史的“真實”與歷史的閱讀者所領會的歷史的含義可能會發生一定的變化。第三種進路是綜合式的進路，雖說歷史的“真”與文學的“真”有不同，歷史敘事是對已發生的“真人真事”的客觀記載，而文學作品則可以充分借助“虛構”的能力與發揮“想象”的空間。然而，一般地說，文學敘事是對在社會生活中的人物和事件的恰如其分的、合乎邏輯的“真實”概括。在這個意義上，文學“真實”依托的社會生活，其實與歷史“真實”憑借的社會生活是基本想通的，兩者之間沒有本質的差別。由此，我們大體可以相信:以中國古典文學作品為資料探討中國法律史問題，是可行且有學術價值的。   至于文學與法律如何能夠并列在一起，學者大致用相同的邏輯給予了解答，文學與法律不過是以各自的視角、方法和邏輯來解釋和評判社會生活，它們研究的是同一個對象，摹寫的是同一個母本，就此而言，法律和文學也是“孿生兄弟”，這就在終極的意義上奠定了法律和文學進行對話和交流的基礎。［4］   以上的論述，學界基本是沒有爭議的。不過在怎樣運用文學作品為材料開展研究的問題上，學界對于某些法學學者運用文學材料時所表現出來的“法學家的傲慢”有所批評。⑥   三、國外研究的影響———從波斯納說起   不可否認，當代中國法學研究充斥著西方的強勢話語，在“法律與文學”這一領域也概莫能外，作為美國法律與文學運動的中心人物之一，其著作和理論被大批的介紹到中國，對學界影響甚巨。筆者認為，如果要全面的介紹中國學界“法律與文學”研究現狀，不得不從波氏說起。   波斯納何許人也，限于篇幅此處不再做詳細介紹，蘇力在為波斯納文叢所作的《〈波斯納文叢〉總譯序》［5］(P1－16)中，對波氏的經歷和才華做了的熱情且詳細的評介。波斯納的一批著作被翻譯到中國，在《法理學問題》［6］、《法律與文學》［7］、《超越法律》［8］、《正義/司法的經濟學》［9］等作品中都談到了“法律與文學”的問題，以最早傳入的《法理學問題》為例，該書的十三章《法律學的文學、女權和社群主義視角》對多種有關“法律與文學”的研究進路進行了分析和評價。波斯納認為:在文學中使用的解釋方法不適用于對法律的解釋，而文學研究可能會有助于理解司法判決意見的強烈的修辭特點。文學有可能闡明因法律與公平(更寬泛的說，是因形式正義與實質正義)之緊張而生發的某些持久存在的法理學問題，且文學還有助于理解法律發展的某些關鍵性的階段。［10］(P490－524)   國內研究“法律與文學”的學者中，無論是對其尊崇的還是評判的幾乎無人不提及波斯納，徐忠明老師在其書中多次提到了波斯納關于法律與文學的論述，不難看出徐老師的研究受到其啟發。［11］(P3)   蘇力更是對波氏推重備至，例如在其《在中國思考法律與文學》一文中也坦承“波斯納的這種進路對我、對本書研究以及本書的寫作有最大的影響”，［12］(P3)其文章中關于正義觀、制度變遷的討論都可見波氏的影子，而波斯納處理法律與文學的進路，比如他注重制度，注重具體的社會歷史語境，注重充分考察歷史和社會條件的限制等等也是蘇力所強調和運用的，以致有人戲稱蘇力為“波斯納的中國信徒”，波斯納是蘇力的“洋兄弟”。   總而言之，盡管波斯納所討論的國情和語境與中國大不相同，且波氏對于“法律與文學”很多時候是疏離和批判的，但其勾勒出的法律與文學的領域和運用的研究方法給國內學者的研究提供了有益的啟發。   然而，不無遺憾的是，目前國內學界對于波斯納的理論顯得過于的倚重而缺乏批判，畢竟波斯納僅僅是美國“法律與文學運動”中心人物之一，還有許多歐美學者對此項研究貢獻良多卻沒有得到應有的關注，比如說詹姆斯•懷特的《法律的想象》等作品沒能被翻譯過來，用徐忠明的話說“在法律與文學的問題上，波斯納的觀點獲得了先占優勢”。［13］   四、“文學中的法律”的研究現狀   多數學者同意，對于國內法學界來說，在“法律與文學”的四個模式中，“文學中的法律”更具有可欲性與實踐性，事實上主要的研究成果也在這一方面。而筆者認為，在“文學中的法律”這一研究范式中，也分為兩種類型:一種是徐忠明式的以古典文學為材料，進行中國法律文化史的解讀。徐老師認為，若想全面的了解中國傳統的法律文化，僅以正史、法典為材料考察大傳統下的法律文化是不夠的，還需要從民間的、小傳統的角度進行揭示，而什么材料可以較為全面細致的反映百姓大眾的法律實踐、法律情感或者法律心態呢，據有民間性的文學作品無疑是很好的材料，因此文學作品與法律的關系被清晰地揭示了出來。⑦   徐老師從九十年代開始即關注這一問題，著作頗豐，其大部分論文被收入《法律與文學之間》、《包公故事———一個考察中國法律文化的視角》、《眾聲喧嘩:明清法律文化的復調敘事》等著作。徐老師考察的領域廣泛，包括法律文化、司法制度、經濟法律制度、民眾的訴訟的觀念等等，研究方法也經過了一個漸變的過程，從比較單純的“文史互證”轉變到關注“法律的新文化史”。在徐忠明老師的研究中，無論是其對于研究思路的拓展還是精于史料的功力都是值得學習和敬佩的。   但是，筆者認為不足之處也是有的，可能受法律史研究路徑的限制，在徐老師的小部分文章中可能會出現新瓶裝舊酒的問題，也就是說，問題已經有人在討論，徐老師只是用新的材料對這一問題進行再一次的闡述，沒有借助一些新概念，讓新的主題得到發現和探索，比如說在《從明清小說看中國人的訴訟觀念》［14］一文中關于中國古代百姓的法律觀念中“賤訟”實為“恐訟”的討論，學者已經有所論及，［15］徐老師只不過運用明清小說這一新材料進行再一次論證。筆者竊以為如果新材料所要說明的問題在常見的史料中已經得到論證，花費大量的時間查找新的史料再次論證是否必要是值得商榷的。#p#分頁標題#e#   另一種是蘇力式的以文學作品———甚至是電影———作為引子，引發一些更深層次的法理學思考的研究方法，比如在蘇力老師最早的關于法律與文學的作品《秋菊的困惑和山杠爺悲劇》中，朱老師從《秋菊打官司》、《被告山杠爺》這兩部電影說起，討論法治的本土化和現代化的問題。蘇力老師認為:我們從西方引入的法律制度所提供的糾紛解決辦法、權利救濟模式以及西方的權利觀念與中國鄉土社會的背景是脫節的，由此引出了對法律移植的批評和反思。蘇力老師針對《秋菊打官司》的研究產生了不小的學術爭議，至今還是法學界時常討論的問題。［16］(P371－386)   蘇力老師的文章長于理論分析和推演，試圖從古典文學材料中提煉出據有一般性的法理學問題，加以討論。用蘇力老師自己的話說，“……基本追求不是運用具有歷史意味的文學材料來印證法律的歷史，甚至也不是運用文學材料來注釋甚或宣傳某些當代的法律理念;而是力求在由文學文本構建的具體語境中以及構建這些文本的歷史語境中冷靜地考察法律的、特別是中國法律的一些可能具有一般意義的理論問題，希冀對一般的法律理論問題的研究和理解有所貢獻。”［17］(P3)   但由此產生一個問題，在蘇力老師的文章中，文學作品基本上只是一個導出所要討論的論題的“藥引”而已，這種研究不足之處也是不難發現的。學者劉晗針對這一研究方式提出了質疑，認為中國傳統戲劇只是蘇力式的法律社會科學理論的若干注腳和案例而已。［18］   比如說在針對《趙氏孤兒》的分析中，蘇力老師從人的報復本性出發，分析了復仇作為一種制度和意識形態從產生、演變到衰落的原因，揭示了復仇與刑法的聯系和一個統一、公正、為群眾所接近的司法公權力對社會安定的重要性。［19］(P43－81)   而通讀全文會發現，《趙氏孤兒》的戲劇文本似乎只是這一篇雄辯的論文的一個可有可無的點綴或注腳而已，將這一戲劇文本換成現實生活中的案例或者歷史文本的記載似乎也可以說明問題，這是否喪失了對文學敘事研究的獨特價值，這還算得上是“文學中的法律”的研究嗎?加之缺乏運用材料的絲絲入扣的論證，一些觀點并不能令人信服，比如說蘇力老師在論述戲劇更加容易受正統意識形態影響時，舉出了一些戲班常常被官人喊到府邸演出，官員是不會允許戲劇的內容與正統意識形態相違背的，［20］(P248)這一事實是有據可查且可以想見的，但是以諸如這樣的事實作為戲劇一定受正統意識形態影響的證據似乎值得商榷，筆者認為戲班在不同的場合，面對不同的人，會做出不同的反映，在官員目光注視下可能不會違背正統意識形態，而在群眾中可能會顧忌更少受正統意識形態的影響就大大減少了，比如說同一個人在開會時和在網上留言時說話的風格與態度可能會大相徑庭?？傊?，筆者認為，這種“理論先行”而缺乏證據證明的做法是否可取是值得商榷的。   五、“作為法律的文學”(“通過文學的法律”)的研究現狀   波斯納在《法律與文學》中將“通過文學的法律”分為兩個方面:一是“法律學術的教益學派”，即對于文學作品的教化作用的研究，二是敘事體法學。我們這里只談教益學派的問題。   關于文學的教化作用或者如蘇力老師所說的文學的社會控制作用在西方的研究中基本上是空白的，原因如沈明博士所分析的在西方社會作為社會控制手段的法律和文學之間存在緊張和競爭關系。［21］   在西方近代，由于法治傳統和社會分工的關系，法律被界定為是自給自足的，而且是涵蓋一切的，而文學只是邊緣。   而恰恰相反，在中國傳統社會，文學除了作為比較中性的“文化”之余，事實上一直承載著重大的正統意識形態傳播和整合的作用。“文以載道”的傳統恐怕到今天還一直延續著，在這種意義上，法律具有社會控制的功能，實際上也是一種“法律”。馮象先生最早對這一問題給予關注。馮象認為，在1949—1987年間，中國社會最重要的“法律”文件不是憲法，甚至不是政府的行政命令，而是諸如《在延安文藝座談會上的講話》、“老三篇”這樣的文本，以及在這些思想指導下的一批用來武裝思想的文學藝術作品。［22］(P9－33)   可能是“人無我有”的緣故，當馮象先生實際地提出“作為法律的文學”這一論域的時候，蘇力老師盛贊其大大的拓展或有可能是重構了美國學者界定的“通過文學的法律”的研究邊陲。   當然，蘇力老師也將“作為法律的文學”這一命題作為自己的一個論域，比如其《作為社會控制的文學與法律—從元雜劇切入》一文中，［23］從理論分析和經驗列舉兩個方面揭示了在傳統的戲劇中充滿以儒家禮教為主的意識形態的宣傳和說教的原因。在一個傳統的大國中，由于國家通過法律對社會進行政治治理能力的不足，或者交易費用過高，因此不得不訴諸道德意識形態，并往往借助于文學藝術的表現形式來加強社會控制，而注重迎合觀眾的戲劇更受到無孔不入的意識形態的影響。于是，文章從一個新的維度觸及到了“法律與文學”的關系，即在實現社會控制上，文學與法律具有某種程度的互補。文中提到元雜劇中的說教意味非常濃厚，比如說在《蝴蝶夢》中所描述的包公審案，只要道德正確，殺人不被懲罰，甚至可以加官進爵，而道德不正確的盜馬賊就死有余辜。這種的道德說教與今天的“普法”教育工作頗為相似，這樣的例子在元劇中還有很多，可以感受到濃濃的以儒家“忠”、“孝”為正統意識觀念的宣傳。   結語   經由上面的梳理與評論，很有必要對國內“法律與文學”研究給予扼要的整理。首先，這是一個跨學科成為流行的時代，法律與XX的研究方式成為學者青睞的領域，“法律與文學”通過二十年的研究仍呈現出很大的誘惑力，仍處于上升的趨勢。#p#分頁標題#e#   然而，隨著研究的深入，“法律與文學”的研究遇到了如上不少的問題。比如說法史學者的研究顯得理論不足不能脫離傳統“文史互證”框架，而法理學者資料不足，雖論點頻出卻不足憑信。對于這種跨學科研究中常見的問題，理論的準備和寫作技巧的提升都是值得注意的問題。   另一個顯而易見的問題則是，在“法律與文學”的四個子領域中，目前國內研究大體還局限“文學中的法律”與“通過文學的法律”這兩個方面，而尤其以“文學中的法律”參與的人數最多，成果最為豐富;相對而言，其他兩個方面參與人數少，成果也比較單薄，除了國情拘囿之外，⑧這當然和學者的知識結構和學術興趣有關。   但是，并不是說其他領域不值得研究。比如，筆者認為“有關法律的文學”在中國就很有研究的前景，它包括:文學作品的法律規制和知識產權的保護，這都是中國法治實踐中亟需解決的問題，比如說，影視作品的定級問題。   總而言之，在充足的理論準備和更好的寫作技巧的前提下，為“法律與文學”尋找更多的可能路向，是我們努力的方向。

一、由法學學科功能談起   在一次較高層次的法學學術研討會上，一位從事法理學研究的學者提出一個關于“法律移植”間題的報告，內容涉及到“法律移植的科學內涵”，“法律移植的必然性和必要性”，“法律移植的基本模式和內容”以及“法律移植必須注意的問題”等等。接著一位從事比較法研究的學者也談了他對當今中國法律移植問題的研究體會，認為應將重點放在對一些具體的法律制度問題的比較、分析以及法律移植的具體操作層面上，而不宜過多的去考究法律移植的內涵、必然性、必要性等抽象的間題。然而那位法理學者在討論中則堅持:關于法律移植的觀念層面的問題并沒有完全解決，中國現實中對法律移植的看法不盡一致.阻力并未完全排除.汁匕如法律移植中姓“資”姓“社”的爭論等)，而且這種來自觀念層面的阻力阻礙著法律移植的實際操作和運行，等等。   這是一種現象。這一現象在一些法學研討會上，法學爭鳴文章中普遍存在，尤其是在涉及到一些帶有跨學科性質的研究中更是如此。以_七兩位學者的發言都有各自的道理，并且也都有能夠立足的來自理論的以及實踐層面的支持論據。那么，問題的癥結在哪里?這就是筆者近來一直在思考的一個間題，即法學學科的功能間題。而這一間題是我們多年所忽視的一個間題。   不論是自然科學學科還是人文社會科學學科都有其各自的功能，法學學科也不例外。誠然，從宏觀上總體上講，科學是對自然世界和人類世界不斷的認知過程和總結過程?？茖W的任務在于準確和正確地揭示及解釋世界的客觀發展規律。但科學伴隨著人類認知能力的發展又經歷了一個從渾沌到明晰，從綜合到分化，從一元到多元等的發展歷程.這是近代科學的一大歷史功績。即使象有些學者所預測的那樣，科學將來還要走向綜合•，但那時的綜合也是建立在分化基礎上的綜合，而不會恢復到那種原始狀態的渾沌一體。科學的分化帶來了學科的分化.學科的分化便產生了功能的分化.即各個不同的學科承載著不同的學科功能。比如，哲學承載著確立人們的世界觀、思維模式、方法論等的功能，文學承載著塑造人們的健康心靈、情操、善良人性等功能，經濟學承載著探求人類經濟發展規律的功能，等等。   法學作為人文社會科學的一個重要分支.其研究對象是法律世界以及與法律世界相關的其他領域的世界。但自近展至現代的法學學科的多元存在使法學的功能產生了分化，各個法學學科承載看、或主要承載著不同的功能。比如:法理學承載著解決人們法觀念層面的功能;法史學承載著探求總結人類法律歷史(制度的和思想的)發展軌跡、規律印夕能，法社會學承載著法的社會實證的功能:比較法學承載各種不同法律制度、思想間相互比較、分析的功能;各部門法學則承載著各種具體法律制度的分析功能，等等。以上所說的各個法學學科的功能是就其主要功能而言的，并不排除上述功能的相互交叉。   由于各個法學學科功能的不同，便帶來了各學科看問題角度的不同。對于同一法律問題，便會有不同的認識角度和認識結論。因為在事實上和實踐中，學科的不同和功能的不同并不影響不同學科對同一法律問題的觀察、分析、思考和研究。于是，在觀察分析、思考和研究同一法律問題時，歧見使會產生。而產生歧見的原因有諸多方面，比如研究者雙方對概念理解的差異，研究對象參照物的不同，研究者自身的知識結構以及長期形成的職業性的(也即學科性的)思維方式等等，但忽視不同學科具有不同的功能不能不是一個重要原因(當然，同一學科內也存在著許多歧見，這是由歧見產生的多因性所決定的)。   法學學科的多元存在是法學發生分化的一種客觀存在，這種分化是法學分工的一種表現，但這僅是表象，更為深層的原因則是現代法律的“飛速”發展，而現代法律的“飛速”發展則導源于現代社會的飛速發展。   高度發達的現代社會，使得社會分工越來越細，越來越趨于專門化和專業化。此外，新的社會問題不斷產生，新的社會關系不斷出現，而法律要適應這種不斷變化的社會，就需要增加新的調整領域，于是，法律領域中的專門化、專業化趨勢也就更加明顯。然而，在科學不發達的古代社會和中世紀社會.就不可能出現諸如現代社會的太空法問題、計算機法律問題以及試管嬰兒法律問題等等。新的法律領域的出現和分工的細密化、專業化，更強化了法律以及法學領域的?？诨厔?。當代著名的比較法學家勒內•達維德對法李家的專業化現象則揭示道:“現代法的復雜性己迫使法學家更加專業化:面對諸如著作權法與破產法，刑法或親屬法或稅收法這樣頭緒紛繁的內容，要同一位法學家給委托人出主意，必要時豐持一場官司，法學家會感到無能為力.涉及不同專蒙的法的每一個部門有一套只有專家們能夠很好掌握的文獻，其他法學家對這些部門只有一般的知識，并經常因思潮與法的發展而多少有些過時。”爾“法學家們一向專攻國家法律的某一部分，因此傳統上曾經這分為公法學家和私法學家，區分民法學家、商法學家與刑法學家。”②這種由于分工和知識的“爆炸”帶來的法學家的“專家化”鄰現象是現代法學的一種客觀現實，也是現代法學家們難以逾越的一個客觀現實。由此我們還聯想到另一個問題，即法學界以及廣而言之的思想界、文化界所呼吁的和期盼的“大師級”的法學家、“百科全書式”的“思想巨人”、“文化巨匠”等等已不可能出現。時代的多元化、社會的多元化，以及社會分工所導致的“專家化”趨向使“大師級”的、“百科全書式”的“思想巨人”產生的條件已不復存在。   古希臘之所以出現通曉哲學、倫理學、政治學、法學、經濟學等西方社會科學鼻祖式的思想巨人一一亞里士多德，恰是那個時代科學高度劃一的產物和表現?，F代社會的多元分工則打破了這一“神話”。‘升認識到這一點可能是痛苦的，但它卻是求賣的。它可以使我們的頭腦變得更清醒一些，更現實一些。“思想巨人”的時代，不一定是一個好的時代;“思想巨人”的出現，也不一定是一個好的現象.因為在某種意義上，它是，一個時代和社會“思想一元化”的象征和標志，它極易導致思想和文化的大一統，進而可能導致思想和文化的專制。而現代社會思想和文化的多元發展，既是社會民主和自由的產物，反過來又會促進社會的更加民主化和自由平等人權的實現。分工是社會進步的標志，也是人類不斷走向文明的一種結果，并且，分工以及導致的功能分化幾乎遍及于自然界和人類社會以及人自身的各個領域，否認這種分工及其功能分化，則可能否認人類的進步以及對事物屬性的認識和把握。#p#分頁標題#e#   法學學科的分工本身預示著法學學科各自功能的分化.這種功能分化自覺或不自覺地影響著、制約著人們對法律問題的不同看法和認識.由此每一種看法和認識都有其存在的理由。需要說明的是、這里所說的“有其存在的理由”，是指由于學科的功能不同而產生的歧見，并不是指在同一功能層面上對某一法律間題進行價值的判斷和對某一法律認識的評判，如果那樣.我們將陷入“功能理由論”的怪圈.真理和謬誤的界限將不復存在，那是有違科學追求’和真理追求的初衷的。   如果在這一問題上能夠形成共識，我認為法學中的有些爭議、歧見會消失少比如:法理學主要從觀念層面去解決問題，發揮其功能;比較法學從制度比較中去尋求有效的制度設計，發揮其功能優勢，等等，這樣，可能會產生一種功能互補的效應，而這一效應無論對于法律的發展以及法學的發屑，都是有極大好處的。   二、中國法學的發展應當重視法學學問題的研究   本文第一部分中.由對一種法學現象的觀察談到了對法學學科功能問題的一些思考。而法學學科功能問題在傳統法學學科中如何歸屬?我們發覺很難找到它的合適位置。它既不屬于法理學，也不屬于比較法學、法史學或其他部門法學。實際上，它屬于一種古老而對我們又陌生的法學學科，即法學學。進而我們可以發現，法學學科功能問題僅是法學學問題之一法學界近年來所關注的一些問題都屬于法學學應研究的問題，比如:中國法學的未來走向問題，邵世紀中國法學的發展問題.中國法學流派問題，中國法學的指導思想間題，法學發展的內外部環境間題，法學的現代化、國際化間題，法學的多元化間題.法學的學科體系及理論體系問題等等，以上諸問題在任何一個傳統法學學科中都無法歸屬，因為它屬于法學學研究的問題(或研究對象)。   在研究一個新學科時.傳統的做法是要作兩件工作:第一，要給該學科卜一個定義;第二，要設計出一套該學科的研究對象或學科體系。而筆者認為，這兩種五作在目前都是無法很好完成的當然.撰寫本文并不窩意于此.而是倍感中國法學的進一步發展應該重視對有關法學學“問題”的研究。一首先，就法學學自身含義來講，‘言是研究有關法學產生和發展規律的一門學科，因而.凡是有關涉及到這一領域的間題，都應該成為它的研究對象其次，就法學學的學科性質來講，它是高于其它一切法學學科之上的一門學科，是以研究有關法學發展規律問題為其中心任務的，這其中涉及到大量的法學發展問題再次.就目前來講，我們應予重視的是對有關法學學問題的研究.重在“問題”二字，而不是急于去構建一個“法學學”的學科體系。因為學科體系的構建需要一個長期的理論準備和實踐發展過程，而對有關法學學間題的研究則迫在眉睫，它直接或間接地影響著與國法學的發展進程。   筆者_，廳以認為中國法學欲進一步發展，應重視對法學學間題的研究，是基于以下一些理由:第一，世紀之交的中國法律發展，客觀要求重視對法學學問題的研究。中國現代法律在經厲了近一個世紀的產生、演變、發展歷程之后，現在面臨著跨入新的世紀--一21世紀的歷史階段。世紀之交的巾國社會，正發生著巨大的變化，經濟改革步步深入，市場經濟運行機制處于不斷發展之中，與此相適應的市場經濟法律體系正在逐步形成。按照國家的法制發展戰略，這一新型法律體系將在本世紀末初步建成。這一切都將對與法律發展密切相關的法學發展產生重大影響和推動。   法學發展問題己經成為法學的一個重要間題，它引起了法學界人士的廣泛關注。   第二，世紀之交的中國法學發展，也要求重視對法學學間題的研究。法學學問題的被提出，同法學的發展歷史和發展程度密切相關。法學學問題是在法學發展到一定階段、一定程度之后必然會出現的間題。中國的現代法學歷史起始于本世紀初，在近一個世紀的發展過程中，伴隨著中國現代法律的發展歷程，經歷了學習和借鑒西方法學，創立和構建本國法學的曲折歷程，尤其是在70年代末、80年代初中國實行改革開放以來，中國法學更是經歷了一個飛躍性的發展進程。法學學科體系已初步形成.法學學科門類業已齊備，法學研究廣度和深度也不斷拓展，這一切，都為法學學間題的研究提供了條件，奠定了基礎。法學作為一個大的人文社科學科門類，同其他任何門類學科一樣.當它發展到一定程度時，有關學科本身發展的問題便自然而然地被提了出來。實際上，自8()年代以來.法學學的有關問題不間斷地被討論，只是我們還沒有自覺地認識到它們是法學學問題•如8()年代初法學界關于法學學科體系的討論.8(l年代末法學界關于“中國法學四十年”的研、究總結、90年代上半葉至中葉法學界關于中國法學的現代化、國際化、多元化、本土化等的討論，以及目前正在萌動的關于中國法學流派間題的討論和有些學者正在研究的法學史①間題等等，還有哎法學研究》、《法學家》等雜志近年來連續刊發的每年度各學科研究回顧、總結、展望等等，上述這些實際上都是法學學的問題。   這說明，法學學間題一直是法學界所關心的間題。進入9。年代中葉以后，面臨新世紀的即將到來，“跨入21世紀”成為法學界的熱點話題，這絕不是偶然的現象，它反映了法學家仁J對法學發展間題的關注和重視。這一切表明，有關法學學問題應成為法學界的自覺課題提到研究日程上。   第三，前面講到，從性質上看，法學學是高于其它一切法學學科之上的學科，是因為它是以各法學學科作為研究基礎(或研究對象)，來研究整個法學乃至各法學學科的發展間題。它不像各法學學科那樣，是研究具體的法學原理、法律理論、法律制度、法律歷史等，而是研究作為學科存在的法學本身的發展及其規律等等。因此，從屬性上、功能上、作用上，傳統法學學科承擔不了這一任務，也解決不了這些問題。只有明確地提出并重視法學學間題，有關對它的研究才能全面地、系統地展開。   第四，重視法學學問題的研究，可以使中國的法學少走彎路.減少成本，健康發展。比如:如果我們對法學學科功能問題能夠取得一些共識，那可以避免和減少一些因“功能原因”而產生的學術分歧和爭論，并在“功能互補”的作用下使間題討論更加深入;如果我們對法學學科體系、理論體系能進行專題性和系統性研究并取得一些科學合理的研究成果，那對于國家設立學科規劃布局以及大學法學院課程設置以及法律學生提高學習效果將會有很大幫助，并使法學教育更加趨于科學性、合理性、周密性、有效性，也會推動法學研究不斷深入;如果我們對法學的研究方法問題進行一些有組織的系統性的研究，那將對法學研究及教學工作昔開拓視野、確立科學的方法論會大有裨益，并進而提高研究成果的水平;如果我們對中國的法學流派間題進行一些理論的和實證的分析.那無疑對于促使中國法學流派的萌生、成長大有功益，而流派的形成既是繁榮法學、發展法學的前提條件之一，也是它的標志之一。#p#分頁標題#e#   第五，法學學問題的研究不僅僅只具有發展法學，繁榮法學，推動中國法學盡快走向世界的學術文化意義和價值，從最終的意義上講、法學學問題的研究還將會對中國的法制建設起到推動作用。法學學問題的廣泛研究會推動對法學問題的深人研究，而法學問題的深入研究又會推動對具體法律間題的研究，最終會推動整個法制建設沿著一條更加理性化、科學化、現實化的道路發展，以促使中國法治社會的早日實現。這既是我們的理想，也是我們的目標。