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摘要：基本養老保險基金投資改革的方向與政府對其監管的模式緊密相關。傳統的正面清單管理模式缺乏靈活性，極大限制了基金的保值增值。簡政放權下的負面清單模式遵循“法無禁止即自由”的法理邏輯，與全面深化改革的理念相契合，有利于釋放市場主體的創造活力，打破束縛基本養老保險基金保值增值的制度障礙。通過厘清政府和市場在基本養老保險基金投資領域的權利邊界，健全負面清單運行的制度環境以及相應的風險應對機制，以負面清單模式為突破口推進基本養老保險基金投資改革具有可行性。
關鍵詞：基本養老保險基金；保值增值；負面清單；制度改革
隨著人口老齡化的加速，民眾越來越關心自己的養老問題。十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱“《決定》”）中提出：“要積極應對人口老齡化，建立更加公平可持續的社會保障制度。”而作為解決養老問題最主要的基本養老保險制度，現在正面臨著基本養老保險基金!如何保值增值的巨大壓力。目前法學學者對此的研究多集中在法律監管上（例如馮輝［1］、張新民［2］、林嘉［3］等），對束縛其增值活力的深層次制度原因卻鮮有研究。本文以實行“負面清單”管理模式為突破口，擬將“負面清單”模式引入到基本養老金投資管理領域中，以期為基本養老金投資改革尋求新的方向。由于城鎮職工養老金的結余量最大、保值增值壓力最顯著，為解決主要問題，本文的研究對象限于城鎮職工基本養老金。
一、當前基本養老金投資模式的主要問題
（一）正面清單模式難以實現基本養老金保值增值
隨著社保制度的平穩運行，基本養老保險覆蓋面的逐步擴大，基本養老金的結余量也持續攀升。根據人力資源和社會保障部2015年社會保障事業發展統計公報的數據顯示，截止2015年年末，我國基本養老金累計結存39937億元［4］。如何在保證基金安全性、流動性的前提下對其進行有效的投資管理，是政府面臨的一大難題。我國《社會保險法》第69條規定：“社會保險基金在保證安全的前提下，按照國務院規定投資運營實現保值增值。”然而，投資是一項收益與風險并存的行為，基本養老金作為社會保險基金的重要部分，面臨著保值增值和基金安全的雙重壓力。為最大限度地降低基金投資的市場風險，政府對基本養老金的投資管理，一直采用定量限制的正面清單模式，即只能將基本養老金用于存入銀行或購買國債。具體言之，國務院對基本養老金是否能進行投資以及如何投資有一個發展的過程。1997年，我國建立了個人賬戶和社會統籌賬戶相結合的基本養老保險制度，規定基金結余可以用于購買國債和銀行存款"，顯然，這是一種正面清單的管理模式。后來國家開始放松投資的限制。2007年，將個人賬戶中政府補助的資金委托給全國社會保障基金理事會投資運營#。2015年8月17日，國務院出臺《基本養老保險基金投資管理辦法》（以下簡稱“《辦法》”），用一章的篇幅，大幅擴大基本養老金投資的正面清單范圍④。然而，從1997年到2015年《辦法》出臺的18年時間內，養老金的結余已經達到3萬多億元，實踐中大部分的結余基金都采取存入銀行的方式，其利息不到2％。與此同時，社會的平均通貨膨脹率卻為2．4％，導致基金損失幾千億元。而同期全國社會保障基金的收益卻高于8％，一比較就會發現養老金已經縮水超萬億［5］。巨大的虧損數字極大地刺激了民眾的神經，引發廣泛的擔心和討論?；攫B老金的投資改革將走向何方，保值增值制度構建又該何去何從。《辦法》仍然采取基金投資正面清單模式，在銀行存款和國債的基礎上，擴大投資范圍，這對解決基金保值增值問題具有一定程度的促進作用，但仍然難逃正面清單的制度障礙，無法徹底走出基金保值增值乏力的困境。
（二）正面清單的更新缺乏靈活性
由于理性的局限性，加之市場具有瞬息萬變的特征，政府難以準確地預見到市場運行的新情況和新問題，因此要么陷入到缺少及時有效干預的狀況，要么面臨過多地采取低效率或者無效率的強制性干預的困境［6］?！掇k法》通過正面清單模式所列出的領域，是政府基于解決基本養老金保值增值問題的主觀考量。但如果將基金用于清單中所列領域，是否真的能解決基金保值增值問題呢？從長遠來看，答案是否定的。因為市場是一個不斷變化的過程，政府作為委托人不可能完全預見到基金在保值增值過程中可能遇到的問題。和十八年前政府基于當時的客觀情況作出基本養老金只能用于銀行存款和購買國債一樣，《辦法》正面清單中所列出的領域，也只是解決特殊時空環境的當下養老金如何保值增值的問題。一旦目前這種特定的時空環境發生較大變化，基金又會遭遇長期的“縮水”貶值。《辦法》第39條雖然規定：“根據金融市場變化和投資運營情況，國務院有關主管部門適時報請國務院對養老基金投資范圍和比例進行調整。”但從銀行存款、購買國債到多渠道投資所歷經的18年時間，就能預見到未來進一步調整可能經歷的漫長時間。幾年、十幾年甚至幾十年的基金貶值風險在所難免。正面清單注重基本養老金的資金安全性和政府監管的便利性，其規定的投資范圍相對固定，一般難以改變，缺乏靈活性。若不是基本養老金資金出現巨大的變故，如這十幾年的巨大基金貶值，其更新程序基本難以啟動。隨著市場經濟的高速發展，很有可能出現某一新領域，能極大地實現基本養老金的保值增值，但考慮到改變正面清單的時間、經濟成本等問題，也不太可能將其及時地納入進正面清單之中。因過于考慮基本養老金資金安全而設計出的缺乏靈活性、效益性的正面清單，進一步限制了基金的保值增值。
二、負面清單模式的可行性分析
（一）負面清單具有理論上的可行性
基本養老金投資改革的方向與政府對其投資的管理模式密切相關。為保障養老金的安全，我國政府對其投資一直采取“正面清單”模式。在全面深化改革尤其是經濟體制改革進入深水區、攻堅期的現階段，積極探索政府管理養老金投資的新模式具有重要意義。“負面清單”所采取的“非禁即入”模式，源于“法無禁止即自由”的法治理念［7］。對清單之外的事項，政府無權干涉，相反市場主體具有巨大的選擇自由。目前，負面清單模式在理論上已經逐漸成熟，將其引入到基本養老金的投資管理上，具有可行性。從法理的角度探視，政府采用的以列舉方式規定什么可以做，對于清單以外的領域，時刻提防私權主體有所作為的正面清單模式，是對“權利本位”思想的限制，是在壓抑私權主體的創造力，增加私權主體的經營風險。在正面清單管理模式下，政府可以直接干預市場資源的配置和具體的經濟活動，審批項目之多、程序之繁瑣、周期之長，容易產生權錢交易、權權交易、權色交易等各種腐敗行為［8］。在負面清單模式的格局下，法律是唯一能夠確定市場行為的依據［9］。市場主體只要不進入清單所列的領域，便可自由發揮。它實際上是原則的例外，遵循的是“除非法律禁止的，否則就是法律允許的”解釋邏輯［10］，體現出的是以權利為本位的法理價值。保證個人自主決定實現的制度是符合人性的制度，也是最有生命力的制度［11］?；攫B老金的投資采用負面清單管理模式，有利于推動政府放松管制，強化對私權的保護，降低基本養老金“貶值”的風險，具有理論上的可行性。
（二）負面清單具有現實上的可行性
實行市場準入負面清單制度，是政府轉變行政管理思維的有效模式?！稕Q定》中“實行統一的市場準入制度，在制定負面清單基礎上，各類市場主體可依法平等進入清單之外領域。”之規定，已經表明國家以開放促改革、建設更高水平市場經濟體制的勇氣和決心。鑒于此，國務院對政府負面清單管理模式做出了進一步地改革嘗試，這一點從近幾次的政府工作報告中就可見一斑⑤。2014年6月4日，國務院下發的《關于促進市場公平競爭維護市場正常秩序的若干意見》也指出要“制定市場準入負面清單，國務院以清單方式明確列出禁止和限制投資經營的行業、領域、業務等，清單以外的各類市場主體皆可依法平等進入”。目前，負面清單管理制度雖然還只是運用在外資的市場準入上，但在轉變政府管理思維的大背景下，它現在所體現的功能還只是冰山一角。隨著新形式下養老金保值增值問題的日益突出以及中央要求政府簡政放權的政策逐漸深化，養老金投資管理的深層次制度改革勢在必行。負面清單管理模式中，通過市場競爭，實現養老金體制運作管理高效率，實現養老金投資收益最大化，使投保人退休時所獲得的養老金待遇給付最大化［2］215－223，體現出了巨大的制度優勢。此外，負面清單模式在上海自貿區市場準入方面的成功試點，充分證明了負面清單模式具有現實可行性。2013年9月18日，國務院批準《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》，提出了探索建立負面清單管理模式的要求；9月29日，上海自貿區正式掛牌成立；10月1日，上海市政府公布了包括18個行業門類特別措施共190項的《中國（上海）自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2013年）》，意味著外資準入立法成為了自貿試驗區新型法律體系探索的第一棒［12］。上海自貿區承載著多項制度改革試點任務，其運行結果的好壞直接關乎某項制度的存亡。具體到負面清單管理模式上，就目前的運行情況而言，該模式運行平穩，而且朝著越來越開放的方向不斷地完善，展現出極大的制度優勢。上海自貿區負面清單管理模式建設，在法治的先行先試上，為中國投資管理體制的轉型提供了可推廣、可復制的經驗［13］，也為基本養老金的投資改革提供了藍本。
三、推行負面清單模式需要注意的問題
基本養老金不同于商業養老金［14］，它由統籌賬戶基金和個人賬戶基金構成。從法律設計看，統籌賬戶基金主要來自職工所在單位的繳費，是一種現收現付基金，理論上不應當存在結余。從基金運行實踐看，絕大多數地區這部分都沒有結余⑥。而個人賬戶基金來自職工個人繳費，是一個長期積累基金。實踐中，雖然部分省市出現了“空賬運行”“收不抵支”等問題，但基金結余量（尤其是城鎮職工養老金部分）仍然非常之大⑦，保值增值的壓力主要體現在這部分基金上?；攫B老金是一項政策性的風險分擔機制［15］，具有公益屬性和資本屬性等內在特征，相關的管理模式和法律構造應以此為邏輯前提［16］。在以負面清單模式推進養老金投資改革中，關鍵要處理好政府與市場的關系、負面清單模式的制度構建以及負面清單具體適用等問題。
（一）厘清政府與市場在基本養老金投資上的權利邊界
市場決定資源配置是市場經濟的一般規律，這一點在《決定》中已得到了具體體現。在經濟法領域，政府會更多地采用公開市場操作、政府采購、委托民營機構管理等方式達到公共政策目標，政府對經濟的干預已經更多地通過市場調節的間接方式達成［17］。而在社會保障領域，市場的決定作用還尚未得到全面的體現。具體到基本養老金領域，理論上對基本養老金投資管理的權力仍然集中在政府手中；實踐中，政府雖然也委托專業的基金管理公司對養老金進行投資，但在涉及其核心要素時，尤其是在面臨保值增值的巨大問題面前，出于安全性的絕對考量，基金管理機構對基金的投資根本沒有決定權。所以在推進基本養老金負面清單模式改革中，首先就必須厘清政府與市場在養老金投資管理上的權利邊界。一方面，在基本養老金的管理上，政府行政權力需限縮。我國《憲法》規定了公民的物質幫助權。為保障公民共享發展成果，維護社會和諧穩定，國家設立養老保險制度。而基本養老保險制度顯然處于其核心地位，它的作用主要是保障公民年老后基本的生活水平，在多維度的養老保障體系中起著有力作用［18］。政府在涉及養老金的投資管理時，必須以資金安全和效益最大化為出發點，而不能以政府利益最大化做考量。政府在長期的行政管理上具有天然的優勢，但在資本市場的運作上就顯得能力不足。因此政府不宜將自己的手伸得過長，過多干預養老金資本市場的微觀運作。而是應該充分利用自己的優勢，設計養老金的投資制度負面清單，把自己管制的范圍、權力的邊界清晰明了的予以列舉，著重加強對負面清單內所涉領域的監管。把負面清單之外的領域交給市場，自己不能以任何理由、形式干涉市場在養老金投資上的微觀操作。另一方面，市場在清單之外需有自主決定權。負面清單模式最鮮明的特點是擴大市場主體的權利范圍。在正面清單模式下，市場主體的自主決定權受到較大程度的限制，即使在清單規定的權限范圍內，市場主體仍然要受到繁瑣的行政審批的影響，決定權并不在自己手中。因此，在負面清單模式下，必須樹立權利本位的思想，只要在政府規定的負面清單之外的投資領域，就必須充分保障市場主體的自主決定權。響應供給側結構性改革，減少行政審批、降低市場主體的投資管理成本。雖然養老金的資金安全事關重大，但在政府嚴格的篩選下，最終獲得基金投資管理權的機構都具有極其豐富的資本市場化運作經驗和專業的管理機能。在通過嚴格的程序篩選以及科學合理地列出負面清單后，基金的安全性已經得到充分的保障。所以對清單之外投資領域，必須保障市場主體充分的自主決定權。
（二）明確負面清單模式的內容
在政府管理模式上，負面清單還是個新鮮事物，將其運用到基本養老金的投資管理上，更是開天辟地頭一回。沒有先前制度運行的經驗鋪墊，也沒有國外現成的制度參考。學界在理論上的探討，更多的也只是拋出了負面清單的概念，嘗試讓政府管理部門改變現有的正面清單管理觀念。對養老金負面清單內容的制定將是最關鍵、最麻煩的問題。首先，按照《關于實行市場準入負面清單制度的意見》的規定，負面清單包括禁止準入類和限制準入類⑧。所以在養老金負面清單的制度構建中，最為核心的是禁止準入類和限制準入類范圍的厘定。因此必須組建起金融、保險、法學、證券、社會保障等領域的龐大專家團隊，借助一定規模的科學工具和社會力量，對各種投資對象進行總體評估。對一些收益雖高但風險極大的投資領域，必須納入禁止準入類事項，市場主體禁止進入，行政機關不予審批、核準，不得辦理有關手續。對風險較小但收益較為樂觀的領域，結合其他條件，綜合考慮納入限制準入類事項，由政府綜合現實情況作出市場主體是否準入的決定。其次，須提高負面清單制度的法律等級，做好與現行制度的銜接工作，尤其是與《行政許可法》的對接。一方面只有提高法律等級才能提高負面清單的生命力，防止政府隨意改動兩類領域中的內容。另一方面，養老金事關公共利益，是行政審批的權限范圍。負面清單下的養老金投資是對行政權力與公民權利的一次調整，到底在多大程度上公權可以干預私權，是負面清單需要確定的內容。因此，需要理順負面清單制度與《行政許可法》的關系，做好制度對接。
四、負面清單模式的具體操作
考慮到負面清單的目的是解決政府監管基本養老金投資的制度轉變問題，所以負面清單模式應主要規范政府對基本養老金投資的監管行為，包括事前的審查和事后的監管兩個方面。具體來說，我國目前養老金投資監管主要由人力資源和社會保障部門負責，在統籌層次較低且短期無法根本改變的情形下，地方的基本養老金投資主要由地方政府負責監管。負面清單模式實際是養老金投資中的一個市場準入問題，政府需按照“法無禁止即自由”的理念，對清單中規定的領域進行事前的審查，對涉及絕對禁止類投資領域，采取一票否決，絕不允許市場主體進行相關的投資；對相對禁止類投資領域，必須進行嚴格地審查，以確?；攫B老金資金安全為首要原則，進行風險評估和資格審查，做出是否允許的決定。對清單以外的領域，政府無權進行干涉，確保市場主體的投資自由，釋放其創造活力。在事后監管方面，主要是對市場主體是否將基本養老金用于規定的投資進行管控，其管控的標準就是相關投資領域是否是負面清單的內容。
五、負面清單模式下的風險防范
可以預見的是在負面清單模式下，基本養老金保值增值壓力會得到有效緩解，市場主體的創造活力也會極大地被激發出來。但問題也不是沒有，如果沒有相應的風險預估和應對機制，一旦基本養老金資金出現問題，將會引發一系列連鎖反應，影響社會穩定。因此需要重視負面清單模式下的風險防范。
（一）建立基本養老金投資責任承擔機制
負面清單下養老金投資最可能出現的問題就是投資失敗從而導致基金本金虧損。清單中雖然已經排除了風險較大的一些投資領域，清單之外的領域一般來講風險都較小，但不排除投資風險較小領域也會出現虧損的可能性。當出現這樣的情景時，責任由誰來承擔？如何承擔？由此帶來的社會負面效應怎么解決？都必須在涉及負面清單管理制度時予以考慮。為防范于未然，也為了充分發揮負面清單模式給養老金投資帶來的巨大作用，還必須建立具體的責任承擔機制，落實責任歸屬，縷清負面清單模式下各行為主體的責任邊界，做好風險預警工作。
（二）建立基本養老金投資即時信息公開機制
負面清單管理下的基本養老金投資，市場主體在政府減少對其干預的背景下，可能出現挪用基金盈利部分、違規拆借基本養老金等情景。因為，負面清單模式下，基本養老金的投資回報率一般較高，加之基金本金的基礎量較大，短時間內就會出現巨大的盈利。在巨大利益的驅使下，市場主體極有可能將基金盈利部分挪作它用或者直接揣入私人腰包。為防止市場主體出現類似這樣的違法行為，必須建立基金投資即時信息公開制度，讓公眾能即時了解基本養老金的投資運行情況，保障基金安全，規范市場行為。
（三）需定期更新負面清單
負面清單中都是一些風險較大，禁止、限制基本養老金進入的領域。一般而言，清單的范圍小于正面清單，內容也相對較穩定。但目前的社會和市場處在一個不斷變化的時期，任何規定都不可能一蹴而就，一成不變地長時間持續。負面清單不是政府一“放”了之的快捷鍵，而是“放”“管”結合的新途徑。所以，負面清單需要定期進行更新，對時機、市場已經相當成熟的領域，要將其從清單中“除名”；對新環境中出現的可能影響基本養老金基金安全的新領域，要即時將其“吸收”進清單中來。讓負面清單即時適應不斷變化的市場環境，發揮它靈活、便捷、開放的特點。
（四）需明確負面清單模式下的救濟途徑
在負面清單模式下，政府在基本養老金投資的監管中變得相對輕松，市場主體行使權利也變得十分簡單。市場主體將基本養老金投資到清單以外的領域時，雖不需經過政府的審批，但為保障基本養老金的資金安全以及從上海自貿區實行負面清單的實踐來看，行政備案仍然是必不可少的。那么，當市場主體因在清單之外投資而進行的行政備案過程中，若遭到權益侵犯該如何救濟呢？筆者認為如果行政機關不允許市場主體進行備案或者備案附加一些不合理條件，并且將進一步影響市場主體接下來的投資行為時（換句話說就是會對市場主體的權利義務產生實際影響時），行政機關這樣的不作為就是有違負面清單制度初衷的具體行政行為。市場主體可以以此進行行政復議或者行政訴訟，以維護自己合法的投資權益。
參考文獻：
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［4］人力資源和社會保障部．2015年社會保障事業發展統計公報［EB／OL］．（2016－06－01）［2017－02－10］.
作者:王福林 單位:西南大學