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內容提要：
結合互聯網環境下消費行為的轉變和“互聯網思維”的盛行，論證互聯網產品或服務的用戶即為消費者，在此基礎上分析司法實踐對消費者利益保護的困境，論證公認的商業道德與消費者利益之間的矛盾，主張應該對網絡不正當競爭行為中消費者利益進行獨立保護，重構反不正當競爭法下的競爭關系和不正當競爭行為，構建“消費者團體訴權”制度。
關鍵詞：
反不正當競爭法（以下簡稱反法）作為調整市場經濟秩序的產物，強調公平競爭，禁止不誠信的行為?？v觀反法的發展歷史，消費者利益在反法保護目標中的地位呈逐步上升之態勢。反法最初的保護目標只是經營者利益，消費者與公眾利益在認定商業活動正當性時僅被作為一個參考因素。二十世紀六七十年代興起了消費者運動，消費者利益也成為反法的一個保護目標，但對消費者利益的保護表現為一種間接或反射的保護。c目前，在層出不窮和紛繁復雜的網絡不正當競爭行為中，消費者利益所具有的裁判功能日益凸顯，已有許多判決在認定網絡競爭行為的正當性時引入消費者利益因素。實際上，消費者問題本質上是一個市場問題，消費者利益保護與經營者利益保護只是一個硬幣的兩面，有效保護消費者利益與有效保護經營者利益是從不同的路徑保護市場，從而可以有效保護市場競爭的。探討消費者利益在反不正當競爭法中的保護并非是一個新問題，但“互聯網+”成為新的經濟發展趨勢，使得消費者定義與消費行為均發生了重大的轉變，消費者處于競爭的中心地位，網絡經濟下反法應如何保護消費者利益越來越成為需要重新考慮的問題。本文主張，反法應適應網絡經濟的變革，賦予消費者利益獨立保護的地位。下面分述之。
一、網絡經濟時代的消費者和消費者利益
（一）網絡經濟中的消費者和消費行為分析
為了界定網絡競爭行為中消費者利益的范圍，需要首先分析其中的消費者和消費行為。按照傳統意義上對于消費者的界定，消費者只是為了生產、生活的需要而購買、使用商品或者接受服務的主體。在傳統經營模式中，經營者通過廣告、宣傳，讓顧客購買其產品或者服務后成為其“客戶”，也就是傳統意義上的消費者。而信息不對稱就在這種情形中突顯出來。與此不同的是，互聯網商業模式的交易規則發生了根本性轉變，信息不對稱發生質的變化，用戶擁有海量信息。在有限的時間中，用戶注意力成為稀缺資源，經營者的目標就是競逐用戶處理信息的注意力。為此，傳統的一次性購買喪失舞臺，吸引消費者持久的注意力才是經營者的最終目標，使得使用與價值交換概念產生分離，因而產生了用戶的概念。所謂用戶是指使用經營者產品或者服務（以下合稱為產品）的人，而他們并不一定因為使用而當然地向經營者付費，事實上免費提供基礎服務已經成為互聯網的主流商業模式，如360安全衛士、微信、百度搜索等。經營者的目標就是讓用戶長時間感受到其存在，提高用戶粘性。“沒有用戶，就沒有客戶。用戶少了，客戶就沒了。”由此可見，客戶與用戶并不是同一個概念。經營者通過提供基礎服務而集聚形成龐大的用戶群，再通過附加（增值）服務獲得利益，體現了提供服務與價值交換的順序轉換。因而網絡經濟下的消費者概念也發生了變革，它不再是簡單地通過付費方式接受產品或服務的個體，而是擴展到所有在特定產品上投入注意力資源的用戶，即潛在的消費和信息傳播群體，此時用戶與“客戶”一樣，都居于消費者地位。這種新型的、變異的消費者概念有助于厘清網絡經濟下消費行為與傳統消費行為的差異，以此反映出消費者利益在互聯網競爭中所涵攝的范圍。另外，在一定程度上，網絡經濟是用戶主導的經濟，用戶處于中心地位：為了競逐稀缺的用戶注意力，經營者經營的重點從產品轉向用戶，用戶對產品的體驗成了經營者生產和改善產品的方向；經營者的目標是獲得用戶長期持久的青睞，用戶的注意力決定和維持經營者的生產；經營者的商品需要通過用戶體驗和分享來維持，良好的用戶體驗對于經營者品牌的傳播則是至關重要的。換言之，網絡經濟下，經營者的生產是為了消費，消費則決定了生產，用戶處于生產與消費的核心環節?；谠撜J識，消費者的利益自然也應較傳統經濟予以變革性的平等對待，而不應僅僅作為經營者利益的附屬面目出現在競爭的舞臺上。
（二）網絡經濟中的消費者利益
將消費者權益保護納入反法之中，這是頒布了專門抑制不正當競爭法律國家的慣常做法。我國也采用了這種做法。但是，與《消費者權益保護法》（以下簡稱消法）相比較來看，我國的反法對消費者享有的利益缺乏明確的規定，而消法規定的都是消費者個體享有的具體權利，如人身、財產安全不受損害的權利、知情權、自由選擇權等。但是，一般認為，反法保護下的消費者利益，限于消費者整體的知情權與自由決定權（或稱自由選擇權）。如果消費者的知情權與自由選擇權被侵犯，那么消費者在競爭中的地位的基礎就被扭曲，將導致在一段時間后競爭也被扭曲，從而破壞了健康的效能競爭機制。在網絡環境下，消費者享有的知情權與自由決定權并沒有因為消費行為的變化而喪失，反而變得更為重要。在傳統經濟消費中，個體消費者是具體而確定的，但不能認為消費者利益就能直接兌換為每個自然人具體的利益，消費者利益并不當然等于每個個體消費者利益的相加。在互聯網環境中，除了與具體消費者利益相關的行為（如顯失公平），還涉及到生產行為或競爭行為的社會公平性，此類行為無法直接體現為消費者的具體權益，而是所謂的不可兌換的消費者利益?！度毡静划斮浧芳安划敱硎痉乐狗ā返?條闡明，該法要“保護消費者一般利益”，但這種利益并非是以保障個人等權利主體的利益為目的的法律所保護的利益，因而有學者主張學習日本的做法，重視保護消費者的“一般性整體利益”。如前分析，我們對消費者概念的理解應作擴大性解釋，即承認用戶作為消費者主體獲得保護的地位。由此，可以將消費者的選擇大體分為兩個主要類別，一是對用與不用特定產品，并且選擇使用同類產品中的哪一款特定產品所做出的選擇，二是對于選擇產品是否“純凈”，以及對于基礎功能上附加（增值）產品的選擇。當然，消費者在做出選擇之前，需要對將要選擇的產品做一定的了解，消費者的知情權并未因在網絡環境下而減損。上述兩種選擇在法律層面構成了兩種法益上的自由，即選擇與不選擇的自由，以及對于合理限度之外附加的增值服務是否接受的自由。它們構成了消費者的自由決定權的基礎。換言之，在互聯網環境下，反法保護的消費者利益依然體現在消費者的知情權和自由決定權上。這種利益通過整體的、一般的形式體現出來，而不是具體為某個消費者享有的權利。依傳統而言，消費者的主要利益體現在對于交易信息的合理知情權以及享受質價相等的服務，而不受到虛假宣傳和仿冒品的干擾上，換言之，這是一種基于等價有償基礎、依賴商品提供者的誠實信用，通過需求與供給實現的價格機制，借以實現信息的真實傳遞和合理價格供應的權利。而在互聯網領域內，由于信息的相對對稱和使用權的前移，消費者已經可以對商品的質量進行合理的判斷。但是，由于互聯網領域中的消費者面臨著空前的信息和選擇的余地，而這種名義上自由選擇權卻難以真正得到行使。這是由于在互聯網領域內，用戶選擇遠非簡單的一對一線性對應關系。幾何級數增長的信息導致信息過量，在一定程度上，用戶對相關信息的選擇、吸收、利用或者因為盲從而失去自主，或者因為依賴而失去專注，難以辨認信息與知識的界線。用戶成為過剩信息的奴隸，更容易被經營者的過量信息誤導或者“綁架”，消費者的知情權和自由決定權更容易被侵犯。又如，雖然產品在使用過程中所體現出的質量信息變得更為透明，但因為互聯網產品開發過程的專業性和不透明性，使獲得商品的渠道卻難以為普通消費者所真正掌控。在這種情況下，由于惡意行為（如軟件惡意安裝行為）的出現和消費者信息的日益披露，致使普通消費者即使做出了選擇，也很難保證其選擇是否真正符合其本意，產品是否安全以及是否不添加任何消費者選擇之外的秘密應用，這仍然是一個重要并不易解決的難題。
二、消費者利益保護在網絡不正當競爭糾紛中面臨的困境
（一）消費者利益僅僅作為競爭行為正當性的裁判標準
在所有的不正當競爭糾紛中，幾乎都存在消費者利益問題，只不過侵害消費者利益的表現形式不同而已：有些是直接侵害消費者利益，如仿冒行為；有些是直接侵害經營者利益，間接侵害消費者的利益，如商業詆毀。有判決注意到對消費者利益的考量與權衡問題。法院從互聯網消費行為的特點入手，把消費者利益的考量作為判斷經營者行為正當性的標準。例如，在北京愛奇藝科技有限公司就“VST全聚合”軟件訴深圳聚網視科技有限公司不正當競爭糾紛案中，法院認定被告采用“盜鏈”方式繞開片前廣告，直接播放來源于原告視頻的行為構成不正當競爭行為，因為被告開發的“VST全聚合”軟件通過APK盜鏈技術，無需支付版權費用和承擔帶寬成本，就能完整鏈接原告的視頻資源，非法攫取了原告合法的商業利益。被告采用利用“盜鏈”的方式使得用戶在短時間內可以看到被屏蔽了片前廣告的視頻，但是這以犧牲原告的商業利益為代價。如果對這種“盜鏈”行為不加以規制，整個網絡視頻行業將會陷入“破解”與“反破解”的叢林法則之中，行業的生存將陷入萬劫不復的境地。該判決似乎傳遞出這樣的信息：競爭行為正當性的邊界應當是在根本性、長期性消費者利益的保護范圍之內，當競爭行為損害了消費者長期性的利益，其行為則喪失了正當性。又如，在獵豹瀏覽器過濾廣告不正當競爭案中，二審法院是將“網絡用戶的整體利益”作為判斷具體經營行為合法性的標準。然而，在現實司法實踐中，對消費者利益的保護仍然呈現出巨大的不足。例如，在扣扣保鏢案中，最高人民法院在二審中認為，市場競爭中經營者一般可以依據市場需要與消費者需求自主選擇商業模式，奇虎公司對QQ軟件廣告的屏蔽使騰訊公司喪失了被用戶選擇服務的交易機會和廣告收入，構成不正當競爭行為。然而，該案判決雖然考慮到用戶的自由決定權，但其最后落腳點主要從經營者利益受損的角度來判定競爭行為的正當性，對消費者利益考慮不夠。在互聯網條件下，互聯網的主體是用戶，經營者之間的競爭行為涉及用戶利益時，用戶至上的思維決定了必須將用戶利益納入行為正當性的判定之中，而且應該給予特別的關注，而不應僅僅考慮經營者雙方的利益，否則用戶的利益就被裹挾進互聯網公司的商業競爭而成為無辜的犧牲品。
（二）消費者利益被不正當競爭行為侵害時面臨救濟困難
同樣在扣扣保鏢案中，騰訊公司本來可以依法采用但未采用訴訟的方式制止不法侵害行為，轉而單方面采取“二選一”的行為，致使用戶利益受損，對此，廣東省高級人民法院認定騰訊公司不應代替用戶做出選擇和強迫用戶卸載360軟件，該行為缺乏正當性和超出了必要的限度。但是，最高人民法院則認為騰訊公司的“二選一”行為雖然對用戶造成了不便，但是并未導致排除或者限制競爭的明顯效果，從而否定了廣東省高級人民法院前述意見。由于反法并沒有授予消費者個體對涉及其利益的不正當競爭行為獨立提起不正當競爭訴訟的權利，消費者只好尋求消費者權益保護法、合同法或者其他法律的救濟。如一些消費者就此行為提出的基于計算機軟件著作權許可使用合同糾紛，但以敗訴告終。消費者面臨制度缺失所帶來的尷尬局面。
（三）消費者利益被混淆為公共利益
司法實踐中還出現混淆消費者利益與公共利益的情形。作為反法保護的不同利益，消費者利益與公共利益代表不同的利益，有時可能會出現交叉甚至重合，但也有可能完全背離，不過常被混淆使用。北京市高級人民法院在審理搜索結果插標案中提出，在滿足“非公益必要不干擾原則”時，網絡服務經營者可以干擾他人互聯網產品的運行，但應該給予“保護網絡用戶等社會公共利益的需要”，并且干擾手段應當具有必要性和合理性，似有將公共利益當做包含消費者利益和競爭者利益在內的利益。又如，北京市第一中級人民法院在獵豹瀏覽器過濾廣告不正當競爭案中明確指出，“反不正當競爭法所追求的公共利益應是整體的長期的公共利益，而非部分消費者所獲得的短期利益”，但其所指的“長期的公共利益”，實質是指消費者整體享有的一般利益。最近，“百度VS搜狗”有關拼音輸入法糾紛一審判決書中，法院甚至指出：反法的首要目的是規范競爭秩序，并以此為基礎反射保護經營者和消費者利益。該判決將消費者利益作為競爭者利益保護的反射保護，甚至將消費者利益和競爭者利益都作為保護公共利益的反射保護明顯不妥。與公共利益不同的是，競爭者利益和消費者利益與競爭行為的關系更加密切。在互聯網領域，網絡用戶的利益即是消費者利益，某一競爭行為損害用戶利益不能就此認定損害公共利益。因此，單從主體上對這兩個概念進行區分并不能很好界定二者的權利邊界，還需要結合其他因素如利益內容、表現形式等進行有效區分。
三、網絡經濟下反法對消費者利益的保護困境之成因分析
（一）實踐上對互聯網思維的反應不足
互聯網的出現和網絡經濟的發展，互聯網思維集中爆發。何謂互聯網思維？360公司董事長周鴻祎提出的“用戶至上、顛覆創新、免費模式、體驗為王”是比較有代表性的觀點。騰訊公司董事長馬化騰也指出，“消費者參與與決策”是互聯網發展的未來走向之一。小米科技創始人雷軍對此則用七字訣“專注、極致、口碑、快”來概括。不管互聯網產業的領軍人物如何概括互聯網思維，但始終有一點是最核心的，也是最一致的，那就是強調用戶的至關重要性。換言之，要適應網絡經濟帶來的變革，就要樹立“以用戶為中心”來考慮問題、解決問題的用戶思維，要應對消費者身份的轉換。最高人民法院也持有類似觀點。為了提升用戶體驗，網絡經營者高度關注用戶需求，基于用戶需求不斷推出升級產品或者服務，以便能持久地留住甚至擴充用戶，吸引和維持用戶的注意力。毋庸置疑，產業界與司法界在保護網絡“用戶”的作用上面，具有高度的一致性，認可用戶對于互聯網發展的決定性作用。隨著司法機關對不正當競爭案件的不斷總結和思考，司法理念中也逐漸重視對消費者利益的考量，如注重效果導向的理念認為：在互聯網環境下，有些競爭行為有著“間接化”、“復雜化”的特點，其模糊性讓司法機關難以認定其正當性。對此，應當樹立“效果思維”——考量該行為的社會效果及其是否符合立法目的?？梢钥闯?，無論是司法理念上，還是具體案例的裁判中，對互聯網競爭中消費者利益保護的重要性都有足夠的重視，但法院在具體處理消費者利益保護問題時，總是小心翼翼，固守傳統經濟下對消費者利益進行附帶的反射保護的觀念，無法徹底分清消費者利益保護與競爭行為正當性的關系。
（二）立法上的制度供給不足
反法通過維護公平競爭，實現從經營秩序上對不特定消費者群體的整體的、長遠利益的保護。盡管消費者利益也是我國反法的保護目標，但在具體的制度設計上，反法并沒有相應的消費者利益保護機制；在消費者整體的、長遠的利益被侵犯時，也缺乏相應的救濟措施。我國反法第20條第1款只是授予經營者享有在其合法權益受到不正當競爭行為損害時可以提起訴訟的權利，消費者無權提起本款規定的不正當競爭訴訟。與反法不同的是，消費者權益保護法主要從具體的交易行為上對具體消費者利益進行保護，予以消費者直接、特定的消費權利來調整。消費者整體的、長遠的利益受到損害時，依照現行的消費者權益保護法，也得不到有效的保護，因為它沒有侵犯具體消費者的具體權利，因而不能由某一具體的消費者提起訴訟，被寄予厚望的消費者組織充其量只能“就損害消費者合法權益的行為，支持受損害的消費者提起訴訟”，沒有被賦予團體訴權的資格。另外，消費者作為一個弱勢者，當與之對立的經營者侵犯消費者的特定權利時，消費者權益保護法便對此行為予以規制。然而，網絡環境下，消費行為已經變異，不再是傳統的具體消費行為，而表現為以用戶體驗為主流的注意力消費行為，對此新形勢下的消費者利益，作為具體行為法的消費者保護法儼然無法予以保護。此外，理論上對消費者利益與競爭行為正當性之間的關系認識不一。鑒于該問題的特殊重要性，下面另行獨立分析。
四、基于消費者利益的競爭行為的正當性邊界分析
由于互聯網技術的特異性，法院越來越傾向于借助誠實信用與公認商業道德的規則來判定競爭行為的不正當性。誠實信用原則，在反法視域下，更多地表現為公認的商業道德，這也是由于公認商業道德的內涵本身就模糊所致：公認商業道德似乎以誠實信用原則為基點，并在程度上比誠實信用原則有更進一步的內涵和外延，應當在特定商業領域與個案情形中具體確定，如特定行業的一般實踐、行為后果、交易雙方的主觀狀態和交易相對人的自愿選擇等。然而，由于道德的非實在性和目的性，以及競爭規則的合法性和科學性都有待論證，法官在根據一般原則進行判斷時，容易因為具體案件中呈現出某種潛在的或者目的性要求而處理不好消費者利益的保護與公認商業道德之間的關系。有時，我們可以看到法官將反法第2條第2款作為依據，以經營者的損害作為分析競爭行為的邏輯起點，將消費者當作競爭行為的作用介質，把消費者利益作為一個裁判標準，把是否損害消費者利益視為認定經營行為是否具有不正當性的重要指標，且這種判斷最終仍然落腳于經營行為是否損害其他經營者利益的問題上。這種論證僅從其他經營者的權益來評斷，而忽略了該行為在倫理層面的正當性問題。有時，我們又能發現，法官將反法第2條第1款作為主要依據，以誠實信用和商業道德作為分析競爭行為的邏輯起點，運用法律解釋技巧，將消費者利益解釋為“公認商業道德”的內容之一，認為公認商業道德必然維護法的價值，其所維護的核心法律價值之一便是對消費者利益的保護。這兩種觀點分別體現了傳統歐洲與英美國家的正當競爭觀念，反映出法院認定競爭行為正當性過程中遇到多重標準與價值沖突的障礙。但是，無論哪種觀點，正確處理消費者利益的保護都是其無法繞開的基石。
（一）消費者利益與公認的商業道德的關系
一般認為，反法第2條是認定不正當競爭行為的一般條款，其第1款特別規定經營行為應當遵循誠實信用原則和遵守公認的商業道德。依據該款規定，衡量和認定競爭行為正當性的標準是“公認的商業道德”。對于什么是公認的商業標準”，司法實踐的做法是把消費者利益的損害與否作為重要評斷標準，同時需要將其作為判斷有否違反誠實商業慣例的關鍵。然而，前面已提到消費者利益與公認商業道德的沖突，而在未厘清這兩者之間的關系之前，這種評斷標準是有分歧的，也是有風險的。雖然這種對公認商業道德的靈活解釋和適用有利于適應互聯網環境下層出不窮的法律問題，但從另一個角度看，在當前互聯網的競爭中，頻繁借助一般條款之公認商業道德的指引來保護消費者利益，可能因為互聯網領域的“公認商業道德”尚在形成或者變動不居、具體行業規則對消費者的保護程度不一、且該規則本身科學性、合法性尚未論證等原因，更可能導致市場競爭的無序和混亂；亦可能壓制市場競爭空間，而不利于長期有效地保護消費者的根本利益。如果不賦予消費者利益以獨立保護的特殊地位，消費者利益保護只能蜷縮在競爭行為對經營者利益損害效果評價的牢籠之中，我們將無法徹底避免公認商業道德與消費者利益之間的沖突，也無法避免這個沖突關系所帶來的市場競爭隱患和其對法律權威的挑戰。
（二）消費者利益與不正當競爭行為界定的關系
《德國反不正當競爭法》曾經在其一般條款中規定：在商業交易中，為競爭之目的而違背善良風俗的，得向其請求停止侵害與賠償損失。通過此規范，司法機關得以根據“善良風俗”的一般標準，在不同市場競爭領域中賦予“善良風俗”以具體內涵，以此區分正當競爭與不正當競爭的關系。然而，“善良風俗”的概念并不明確，迄今為止都沒有一種統一的標準?！栋屠韫s》第10條之二將不正當競爭行為界定為在工商業活動中任何違反誠實商業慣例的競爭行為，但如何界定“商業上的誠實性”，則由各成員國司法或行政機關自行定義。實際上，世界各國在此問題上難以取得一致性。競爭的本質是爭奪市場交易機會，而手段的正當性則體現在對于誠實信用的堅守上，而誠實信用，應當是判斷正當競爭的最根本條件?，F代競爭的形式日益多樣化，競爭不再局限于單回合博弈，不一定每種競爭手段都是通過降低價格和提升質量來達成競爭目標獲取交易機會，或至少不再如傳統領域那般明顯。譬如在互聯網領域內，競爭可能是對潛在用戶群的爭奪，甚至出現了服務的免費化傾向，而基于服務免費化的普及，價格機制的作用被顛覆了，傳統的競爭理論受到了沖擊。這就意味著在給予正當競爭行為一個具有步驟性和目的性的定義之外，將其在動機層面定義為不違反誠實信用原則的行為也是一種可以考慮的選擇，即只要不違反公認的誠實信用原則，該行為就可以被認定為正當競爭。而同時，對競爭行為正當性的判斷也體現在其對于經營者、消費者和社會公共利益所帶來的客觀影響結果，并且是影響結果的綜合性評價。《反不正當競爭法》第2條第2款特別規定不正當競爭行為“是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”很顯然，這條規定漠視了消費者利益被損害時對行為正當性的影響。
五、網絡環境下反不正當競爭法對消費者利益獨立保護的構建
（一）消費者利益獨立保護的必要性
網絡經濟中消費行為的新特性表明，消費者本身已經從市場中的被動接受環節轉換為集價值創造和選擇為一體的復合環節，僅以是否損害消費者利益作為認定競爭行為是否具有不正當性的評斷標準，其根本判斷方式仍然是這種對消費者利益的損害是否會導致對其他經營者利益的損害，以此認定競爭行為是否具有不正當性。盡管這種判斷方式在一定程度上體現了對消費者利益的考量，但其邏輯起點仍在于對經營者利益的直接保護之上，而對消費者利益體現為一種工具主義式的間接保護。當某種經營行為雖然沒有損害到其他經營者利益，卻在事實上損害了消費者利益時，按照這種理念，我們無法認定這種行為具有不正當性，相反，在這種判斷方式下，經營者只要其行為不損害其他經營者利益，便可對消費者肆無忌憚地侵害，這明顯違背了反法保護消費者利益的立法目的。因此，需要重新審視消費者利益在認定競爭行為正當性時的地位，尤其是在網絡環境中，消費者利益已經發生了轉變，用戶成為了消費者主體，傳統反射性的保護方式已經無法真正維護消費者權益。盡管在司法實踐中，對于消費者利益的考量有了一定的突破，但鑒于在現有反法中對經營行為不正當性的認定上，尚無真正體現出以是否損害消費者利益直接認定不正當競爭行為的立法理念，法院對消費者利益的保護顯得小心謹慎，難以做出新的突破，這種困境歸根到底還是反法認定不正當競爭行為的理念未能體現對消費者利益的直接保護所致。消費者并不是競爭行為的主體，而恰恰是競爭行為的爭奪對象和經濟競爭中的“裁判”，消費者的利益保護應該體現在以更加低廉的價格獲得更加美輪美奐的商品及其服務上。如果競爭行為能夠使得消費者獲得價廉物美的商品，或者從便利或舒適的方面提升了消費者的感受體驗，那么這種競爭行為就符合了消費者的利益。在互聯網環境下，突破傳統保護消費者利益的思路是必要的，這種突破在于轉變競爭行為的判斷方式：除了以損害其他經營者利益為評斷標準，更重要也是更根本的是，以是否損害消費者利益作為獨立評斷標準，即當網絡競爭行為在本質上損害了消費者利益，便可直接認定該競爭行為是不正當的。
（二）消費者利益獨立保護的制度構建
現代市場競爭的本質是一個爭奪消費者的過程，誰擁有了消費者誰就擁有了市場。凝聚在消費者身上的市場份額和利益是企業的根本利益所在，不正當競爭行為通常就是通過改變消費者的購買取向來損害消費者利益的。對消費者利益的保護，在很大程度上需要由市場立法的方式來實現。我們主張在網絡環境下反法對消費者利益的獨立保護，不是完全摒棄上述分別從反法第2條第1款和第2款角度出發認定競爭行為正當性的做法，而是強調從下述三個角度進行構建：在競爭關系方面，不以直接的競爭關系為限，強調競爭用戶注意力的經營者之間存在競爭關系；在行為正當性評價方面，強調消費者利益保護具有獨立性，損害消費者利益即可能使得商業行為具有不正當性；在權利救濟方面，強調構建消費者集體組織的訴權。為此，考慮以下制度構建：首先是對消費者概念的創新定義。如前所述，由于“用戶”概念的引入，消費者概念也隨著發生變化，凡是在網絡經營者特定產品和服務上投入注意力資源的用戶，均為消費者，不局限于僅通過支付貨幣對價而獲得商品或者服務的客戶。其次是對競爭關系的擴充解釋。目前，司法實踐對競爭關系的理解，不再局限于直接競爭關系的理論框架，而是將競爭關系的范圍擴展至間接競爭關系，主張只要是在市場經濟活動中被他人不正當競爭行為所影響的競爭者，都應當認定存在競爭關系。但是，該種認定依然局限于經營者的利益是否受到損害的范圍之內。實際上，世界知識產權組織于1994年便有規定稱：成員國有權自主決定保護某項行為，盡管行為的當事人之間不存在競爭。德國反不正當競爭司法中對于競爭關系的掌握也非常寬泛，競爭關系是否存在,不單單從所提供的商品或服務是否相同來判斷，還應當關注商品或服務是否存在可替代性,抑或吸收了相同的顧客群，或者說推動了他人的競爭，這些行為都可認定為存在競爭關系。如前所述，互聯網競爭主要體現在對用戶注意力的競爭上，凡是以爭奪相同用戶的注意力為目標的商業行為，其行為主體之間即存在競爭，不論其是否為同業競爭者。即使一種行為在實際上并不損害任何競爭者的利益，但如果其損害了消費者的利益，仍然應當考慮將其認定為反競爭的行為（如誤導行為）。因此，除了直接競爭關系之外，以是否阻礙消費者使用注意力或損害消費者注意力使用環境來獨立判斷競爭關系，更符合互聯網時代要求和世界主流趨勢。第三是對不正當競爭行為定義的重新構建。反法第2條作為一般條款，分別從誠實信用原則、公認的商業道德以及損害其他經營者的合法權益、擾亂社會經濟秩序的角度來定義不正當競爭行為。前面已經提及司法實踐中由此不同路徑而造成的一些混亂。WIPO制定的《反不正當競爭示范法：條文及注釋》第1條中明確提出：在工商業活動中，違背誠實的習慣做法的任何行為或做法，均構成不正當競爭行為?？梢越梃b該藍本，將反法第2條第1款與第2款合并，并修改為“在工商業活動中，違反誠實的習慣做法的任何行為，損害其他經營者、消費者或公眾利益的，構成不正當競爭行為。”可以看到，在前述擴充的競爭關系約束下，違反誠實習慣做法的行為會損害其他經營者、消費者或公眾利益。如此規定，除了經營者間直接的不正當競爭行為，在另一個重要的層面上，損害消費者利益或者公共利益的競爭行為都將構成不正當競爭行為。第四是消費者組織團體訴權的創設。有權利當有其救濟，這是制度本身的邏輯要求。反法只賦予經營者權利救濟途徑，而盡管消費者的利益是反法的立法保護目的之一，但卻沒有相應的救濟手段予以保護。故，構建消費者訴權的制度可以在法律上為消費者救濟其權利提供請求權基礎。盡管在反法第1條中規定了保護消費者利益是其基本目標之一，但是，在法律上并沒有相應的救濟途徑來實現該目標，在立法上也欠缺相對應的訴權制度設計供消費者或消費者團體維權?？梢钥紤]借鑒德國的經驗，在我國反法中，授予消費者協會等消費者集體組織以團體訴權來實現保護消費者整體利益的目的。
（三）消費者利益獨立保護與經營者利益、公共利益保護的動態平衡
除了將消費者利益作為獨立保護的對象外，只要行為侵害到經營者利益或公共利益的任意一種，且屬于在工商業活動中，違背誠實的習慣做法的任意行為，便可考慮認定為不正當競爭行為。但，在這三者利益之間需要保持一種動態平衡關系。一種競爭行為常常會顧此失彼，難以周全三者的利益，在此，仍然以消費者利益為最重要、最根本的評判標準，也就是，即使競爭行為事實上損害了經營者利益，但在根本上、實質上，保護了、肯定了消費者利益，且是長期、整體上維護消費者利益的，得以否定競爭行為的不正當性。公共利益亦如此。要綜合評估競爭行為對競爭者利益、消費者利益和社會公共利益的影響，以行為效果為導向綜合考量。在把握消費者利益、公共利益與經營者利益的動態關系上，提出注重動態利益平衡原則的理念，認為在對消費者利益、公共利益的保護時，應當結合經營者在市場競爭中的正當性程度（技術創新能力、創新高度），以正相關的比例原則判定其競爭行為對消費者利益、公共利益的影響，并注意對消費者利益與公共利益的保護水平與互聯網技術發展水平相協調。在北京百度網訊科技有限公司訴北京搜狗信息服務有限公司不正當競爭糾紛案中，法院在認定行為正當性時，以用戶的使用習慣和心理預期、用戶的知情權與選擇權作為考量因素，在用戶已經習慣用百度搜索的情況下，搜狗公司誘導用戶在不知情的情況下點擊候選詞進入搜狗搜索結果頁面，可能會造成用戶對搜索服務來源產生混淆。值得注意的是，法院站在互聯網技術迅猛發展的視角下明確指出，法院在以用戶使用習慣和心理預期判斷行為正當性時要與時俱進，并且為行為人的行為自由保留適度的空間。這種論述初步肯定了消費者利益已從傳統的接受環節轉換為集價值創造和選擇為一體的復合概念，且在互聯網環境下有不斷變遷、延展的可能。把握消費者利益的新變化，能夠更清晰地判斷互聯網環境下消費者的自主選擇權范圍，并由此權衡其與經營者利益、公共利益的動態關系，可以說這是司法實踐在這方面的有益探索。
結語
伴隨著互聯網的沖擊，在反法視域下，消費者及其利益的內涵、外延以及市場競爭行為與之的關系都發生重大變化。應當注意的是，無論如何，消費者都意味著市場份額和“關系利益”，是企業在市場競爭中爭奪的根本利益所在，不正當競爭行為最終獲取的不當利益依然是消費者的關注與選擇。消費行為在互聯網環境下的新態勢要求轉變反法對不正當競爭行為的定義。這首先表現為對互聯網中消費者利益的重新界定，體現為其知情權和自由決定權，并以此創新消費者概念——用戶即消費者；其次表現為對競爭關系的擴張要求——舊的競爭關系無法獨立保護消費者利益，需要從更寬泛的角度建立競爭關系，以更廣泛地規制網絡不正當競爭行為?；诖耍F行反法中定義不正當競爭行為的條款無法完全滿足互聯網時代保護消費者利益的需求，需要從獨立保護消費者利益的角度出發，將不正當競爭行為定義為在工商業活動中違背誠實習慣做法，損害其他經營者、消費者或公眾利益的任意行為，有利于全面有效地保障經營者利益、消費者利益和公共利益及其動態平衡關系。當然，有權利便需要對權利進行救濟，在反法中確立消費者組織團體訴權能夠促進司法實踐對消費者利益的根本性保護和制度性保障，從而維護反法規制下的市場競爭秩序。
作者：楊華權 鄭創新 單位：北京理工大學法學院