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試用期規定范文1
依據勞動合同的期限可以約定試用期,試用期最長不得超過六個月。勞動合同期限在六個月以下的,試用期不得超過十五日;勞動合同期限在六個月以上一年以下的,試用期不得超過三十日;勞動合同期限在一年以上兩年以下的,試用期不得超過六十日。試用期包括在勞動合同期限內。
用人單位對工作崗位沒有發生變化的同一勞動者只能試用一次。
試用期規定范文2
第一條 根據國務院《國民所有制企業招用農民合同制工人的規定》(以下簡稱《規定》),結合我省的實際,特制定本實施細則。
第二條 全民所有制企業(以下簡稱企業)在國家勞動工資計劃內,招用農民合同制工人、農民輪換工(以下統稱農民工),主要用于礦山井下采掘生產和鐵路、公路交通運輸部門的裝卸、搬運作業、郵電系統的鄉郵投遞員、駐段線務員以及建筑行業、紡織行業、高溫冶煉等生產一線需要的勞動力,其他行業招用農民工從嚴控制。
第三條 礦山井下采掘生產和鐵路、公路、交通、運輸部門的裝卸、搬運作業以及高溫冶煉實行定期輪換制度。
第二章 招收錄用
第四條 企業招用農民工應在當地勞動行政主管部門的指導下,按照省政府云政發〔1986〕130號文件關于招用工人的有關規定組織招收,招用轉戶、糧關系的合同制工人,應報地、州、市“農轉非”辦公室審批后招收。
招用輪換工和建筑、紡織行業招用農民工,經省或行署、州、市勞動行政主管部門批準,可以到貧困地區建立定點掛鉤長期協作的勞務合作關系。
第五條 農民工應具備初中以上文化程度,男性招收年齡一般不超過35周歲,女性不超過30周歲,招收少數民族農民工文化程度可適當降低,由用工單位與出工地勞動行政主管部門協商決定。
嚴禁招用16周歲以下未進入新業年齡的人員和輟學學生。
第六條 農民工的招用審批權:省屬、中央部屬企業由省勞動行政主管部門審批;行署、州、市屬和縣屬企業由行署、州、市勞動行政主管部門審批。
第七條 合同期限為一年的農民工,試用期(含熟練期)為三個月;合同期限在一年以上的其試用期(含熟練期)為六個月。
從事技術工種的學徒期限,按國家和省以及主管部門的規定執行。
新招用從事技術工種的農民工,招用前經過勞動部門或教育部門批準的職業學校學習持有畢業證書和參加就業訓練持有合格證書的,招用后如專業對口,學徒期限可適當縮短,具體期限由企業自行確定。
招用有技術專長的農民工,其試用期視合同期限的長短,由用人單位和農民工本人協商。
農民工的試用期與熟練期、學徒期合并計算合同期。
第八條 農民工在企業工作期間,不得轉移工作單位。
第九條 企業招用的農民工,應根據生產工作的需要,經企業和農民工協商一致,可簽訂一至五年的短期合同,也可以簽訂五年以上八年以內的合同。合同期屆滿立即終止。
第三章 勞動合同的訂立、變更終止和解除
第十條 企業和被招用的農民工必須按照《規定》第九條所列各項內容和本實施細則的有關規定簽訂書面勞動合同,并注明合同期間需要變更或解除勞動合同的條件。
第十一條 勞動合同經雙方簽字后,送當地縣(市)勞動行政主管部門鑒證方為有效。合同期間經勞動合同雙方當事人協商同意變更合同條款要報當地縣(市)勞動行政主管部門備案。合同期限屆滿續訂合同仍須辦理鑒證。
第十二條 農民工在企業工作期間應征入伍服兵役應解除勞動合同,終止投保手續。股役期間按省政府云政發〔1990〕77號《云南省軍人撫恤優待條例實施辦法》的規定,其家屬的優待金由農民工戶口所在地民政部門按當地的標準發給。服役期滿退伍回原籍安置,如原用工單位需要應重新招收、重簽合同、重新投保。
第十三條 終止、解除或續訂合同,勞動合同雙當事人應提前一個月通知對方,企業應通知農民工所在縣(市)勞動行政主管部門和其所屬社會保險管理部門。
第十四條 一方違反合同,給對方造成經濟損失的,應當給予賠償。
企業違反《規定》第十三條解除合同,經勞動爭議仲裁部門認定,應及時糾正,繼續履行合同并補發農民工被解除合同期間的工資、勞保福利等。
農民工違反合同擅自離職,經勞動爭議仲裁部門認定,企業可以不發生活補助費和回鄉生產補助金,同時停止投保。
第四章 工資、保險福利及其他待遇
第十五條 農民工工作期間的勞動報酬謝、獎金、津貼、節假日待遇與同工種、同崗位的職工相同。
新招用的農民工在學徒期、試用期(含熟練期)的工資待遇按云勞新(1991)7號文件(附件四)的規定執行。
招用有技術專長的農民工,試用期按云勞薪(1991)7號文件規定的定級工資標準執行,試用期滿,經考核合格,可與同期參加工作、同崗位技術熟練程度相同的工人的工資水平確定工資。
農民工在試用期(含熟練期)不執行15%的工資性補貼,試用期、熟練期滿由企業按本人標準工資發給15%的工資性補貼;實行崗位工資、計件工資和工資包干分配形式,按其檔案工資標準發給工資性補貼。
第十六條 農民工與城鎮合同制工人一樣享受同等的婚假、產假、喪假和孕期、哺乳期間的待遇。在單位工作滿一年符合探親假規定的可享受探親假待遇。
第十七條 農民工在職期間因病、因工或非因工負傷、死亡等待遇,按省政府云政發〔1986〕130號《國營企業勞動合同制工人社會勞動保險暫行辦法》的第三條、第四條執行,其中屬于因工負傷部份喪失勞動能力的,由企業按本人月標準工資一次性發給十至十五個月的工傷致殘撫恤費。
第十八條 企業招用的農民工,實行養老保險制度。其退休養老條件、待遇和基金的繳納、管理、支付,按照城鎮勞動合同制工人的現行規定辦理。其中招用的農民輪換工實行回鄉生產補助金制度,其補助標準:凡投保年限滿一年的,支付本人兩個月的標準工資,作為一次性補助,并終止與企業和社會保險管理機構的關系。
第十九條 企業原招用的農民工,已按云勞人險(1985)12號和云勞人險(1987)9號文規定,繳納過勞動保險基金現仍在崗位的,其本人和企業繳納的勞動保險基金,可轉為養老保險基金,并連續計算投保年限。
第二十條 農民工不享受待業保險待遇,如經批準轉為城鎮勞動合同制工人后,其管理辦法執行云政發〔1986〕130號文件的規定,并連續計算工齡。
轉為城鎮勞動合同制工人后,終止、解除勞動合同時不發回鄉生產補助金。
第二十一條 農民工工作期間因工死亡或因工致殘完全喪失勞動能力,可招收其一名符合招工條件的未婚子女參加工作,若子女不符合就業條件,可招收其符合招工條件的配偶參加工作,并按有關規定辦理“農轉非”手續。
第二十二條 農民工工作期間的口糧,按同工種、同崗位職工的標準,由當地糧食部門按云政發〔1985〕64號文件規定的“比例價加經營費用”供應,農民工平價支付購糧款后不足的部分由用工單位負擔。
第二十三條 為了保留生產技術骨干,企業每年可以在使用期滿五年及其五年以上的農民工中安排5%的農民工轉為城鎮戶口的勞動合同制工人。其“農轉非”指標在省下達給各地、州、市的指標內解決。
農民工轉為城鎮合同制工人的條件,由企業根據生產工作情況擬定,并按技術等級要求考試(考核)合格,按隸屬關系報省勞動行政主管部門或行署、州、市勞動行政主管部門審批,公安、糧食部門憑勞動行政主管部門的通知辦理落戶落糧手續。
第五章 組織管理
第二十四條 農民要要建立《勞動手冊》、《職工養老保險手冊》制度。勞動手冊由省勞動廳統一印制。合同期間由企業按規定填寫并代為保管,終止或解除勞動合同由本人持冊到出工縣(市)勞動部門所屬的社會保險管理機構辦理有關手續,凡符合退休條件的可按規定領取養老保險金。
第二十五條 與企業建立了長期勞務合作關系的縣(市)勞動部門,要利用現有的培訓手段和借助用工單位的力量,有目的、有計劃地開展職業技術培訓,并協助企業做好勞動力的組織、招收、輸送、安置等管理工作。
企業應按月向簽訂勞務合同的縣(市)勞動部門交納農民工標準工資3%的管理費。
第六章 附 則
第二十六條 機關、事業單位、社會團體和縣級以上集體所有制企業招用農民工,參照本實施細則執行。
試用期規定范文3
第二條 凡在本市行政區域內使用土地(包括集體所有土地)興辦中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業(以下統稱外商投資企業),除依法經出讓取得土地使用權者外, 均按本規定征收土地使用費。
本規定所稱土地使用費是指外商投資企業在投資經營期內向地方政府繳納的用地費, 不包括征地、拆遷和基礎設施建設費用。
第三條 外商投資企業經依法批準使用土地的, 須與市房屋土地管理局簽訂使用土地合同; 市、區、縣財政局(以下簡稱財政部門)根據使用土地合同確定的用地面積、土地等級征收外商投資企業土地使用費。
第四條 土地使用費自核定之日起五年內不變; 五年期滿后, 根據實際情況, 重新核定。
第五條 外商投資企業從批準成立之日起, 按公歷日歷年度繳納土地使用費。土地使用費按季征收, 年終清算。第一日歷年度用地時間超過半年的, 按半年計征,不足半年的, 免征土地使用費。
第六條 外商投資企業在合同規定的籌建期(含基建期, 下同)內, 按核定的標準繳納20%的土地使用費。
經市財政局批準, 生產型企業在規定的籌建期內可免繳土地使用費。
第七條 華僑、臺灣同胞投資的企業, 分別憑市僑務辦公室、市對臺辦公室的批準證明, 經財政部門批準, 可按核定的標準減收20%至30%的土地使用費。
第八條 產品出口企業和先進技術企業經考核達到標準的, 經市財政局批準, 可按核定的標準減收10%至30%的土地使用費。
第九條 種植、養殖業用地參照工業用地標準征收土地使用費。
第十條 繳納土地使用費確有特殊困難的外商投資企業, 經市財政局批準, 可予緩征。
申請減征或免征土地使用費的, 經市財政局審核, 報市人民政府批準。
第十一條 外商投資企業的中方以土地使用權作為投資的, 由中方繳納土地使用費。
第十二條 依法租賃土地和租賃房屋興辦的外商投資企業, 由承租方或由租賃合同規定的一方繳納土地使用費。
第十三條 對違反本規定的外商投資企業或中方投資者,由財政部門依照國務院關于違反財政法規處罰規定予以處罰。
第十四條 本市外商投資企業土地使用費標準,由市財政局會同市物價局、市房屋土地管理局擬定,報市人民政府批準。
試用期規定范文4
關鍵詞: 校企聯合 訂單培養 應用 發展規劃
校企聯合、訂單培養模式是指高職院校與用人企業針對社會和市場需求,共同制定人才培養計劃,簽訂用人訂單,通過“工學交替”的人才培養方式分別在學校和用人單位進行教學,學生畢業后直接到用人單位就業的一種產學研結合的人才培養模式。
作為較早推行校企聯合、訂單培養人才培養模式的南京化工職業技術學院,學院眼視光技術專業在2005年11月與臺灣一家知名公司簽訂了“訂單培養協議”,開辦了“訂單培養班”。人才培養采取“訂單―校內教學、校內實訓―企業實訓―校內教學―畢業頂崗實習”的工學交替模式,具體培養模式為學生1―3學期將在學院進行基礎課與專業課的學習,每學期學生會去訂單企業進行兩周的感性認識實訓;第4學期在訂單企業進行實習,學生可以深入了解企業文化與各項規章制度,企業導師與實訓教師通過對學生的實習指導,將學生在校學習的知識、技能與職業崗位要求有機地結合起來,全面提高學生良好的職業素質,實現與企業的零距離接軌;這一學期學生還將參加職業資格的技能培訓與考核,取得中級驗光員與中級定配工職業資格證書;第5學期專業教師將通過多種教學方法解決學生在工學交替實習中遇到的案例及問題,以培養學生的“準技師”職業能力為目標,進一步提高學生分析問題、解決問題的能力;第6學期學生將在訂單企業以實習與就業相結合實現“準就業”實習,完成畢業論文。
校企聯合、訂單培養模式真正實現了學院與用人單位之間的高度密切合作,從根本上解決了高職教育專業教學的職業針對性、技術應用性和學生就業問題。三年的模式實施取得了較好的社會效益,受到了用人單位和學生的歡迎,得到了社會的認可和院領導的大力支持與肯定。實踐證明,開展校企聯合、訂單培養是加強校企合作的一種極為有效的形式。
一、校企聯合、訂單培養模式在實踐中的應用
(一)針對培養對象(學生)
1.增強學生的歸屬感與學習意識。學生的入學教育由學院及訂單企業共同完成,學生通過在企業的參觀學習,了解了企業的基本情況和企業文化,真正感受到了企業的人文關懷,入學一開始就成為企業的員工。通過入學教育,學生們對訂單企業有了基本的認識,作為大陸地區規模最大的眼鏡專業連鎖企業,臺灣公司有著優秀的企業文化與先進的管理模式,對學生有著很強的吸引力。通過入學教育,學生的學習目標、職業目標都非常明確,對他們今后專業知識、技能的學習非常有益。
2.訂單培養模式極大地提高了學生學習的積極性與主動性。訂單企業會對每年級綜合表現突出的學生頒發“企業獎學金”,錄用后會重點培養。學生的實習期間,訂單企業會安排住宿并發放生活補貼,對工作表現突出的學生給予獎勵。在畢業實習期,企業將會給學生發放實習工資與獎金。
3.工學交替有利于培養學生良好的職業意識、職業道德和嚴謹求實的工作作風。工學交替對學生職業道德行為的形成,職業個性的培養,是非常必要的、有益的,這種身臨其境的教育方式,更能夠潛移默化地影響學生,這絕不是在學院課堂上幾節德育課、聽幾次就業講座就能夠輕易收到的效果。在實踐中,我們發現企業的許多規章制度比起教師苦口婆心的說教,效果要好很多,企業文化的無形教育對學生行為的約束力也逐步顯現。我們驚喜地發現,很多學生平時邋遢、懶散的行為習慣正逐步改善,可以說是工學交替讓他們有了轉變。
4.不僅解決了學生就業難的問題還提升了就業質量?!靶F舐摵?,訂單培養”使學院拓寬了辦學思路,提高了人才培養的針對性,解決了學生的就業問題,實現了為地方經濟建設服務的辦學目標。按照訂單培養協議企業與本專業全部畢業生簽約并辦理各類社會保險,至今已接收了本專業的全部200名畢業生,企業認為這些學生動手能力強,有集體觀念、能吃苦耐勞、敬業、穩定性好、熱愛崗位,不少學生已經成為公司的技術和管理骨干。
(二)針對學院
1.訂單企業為學院提供了寶貴的校外實踐學習基地,彌補了教學資源的不足。通過增加訂單企業的實習時間,可以有效地提高人才培養的針對性,有利于學生崗位技能的提高,有利于所學所用的對接。同時把課堂由學校搬到校外企業,還能大大節省校內實訓耗材,節省學校教育資源投入。
2.有利于學院進行專業教學改革,為企業培養適應崗位需求的高素質、高技能、應用型人才。在實踐中,訂單培養企業積極參與制定專業教學計劃,參與專業課程與實訓室的建設,提出以實踐帶動理論教學,以提高學生的職業能力為本位。目前,校企聯合已開發專業教材兩本、實訓項目指導書兩本。驗光技術、配鏡技術兩門專業課程率先實行教學方法與課程考核的改革,真正做到了把學生置于主體地位,調動了學生自主學習的積極性,又真實客觀地反映了學生的職業能力。
3.優化了學院的教育資源。訂單企業與學院資源最大程度地共享,包括硬件與軟件上的共享,訂單企業不僅擁有先進的實訓基地,還有著豐富實踐經驗的專業培訓人員。公司會定期委派資深培訓師和企業的能工巧匠對學生進行理論與實踐的教學與指導,將行業內新技術、新工藝傳授給學生,為培養優秀的實用型、創造型高職人才奠定良好的基礎。
4.為學院培養“雙師型”教師提供了良好途徑。校企聯合、訂單培養人才培養模式為學院專業教師提供了絕佳的與企業接觸的機會,在學生實習的同時,帶隊實習教師的實踐教學能力也得到了提高。另外,專業教師利用假期在訂單企業進行掛職鍛練,提高了自己的實踐教學的能力,師資隊伍得到了極大的優化。
5.有利于提高學院人才培養的質量,提升學院及專業的知名度。通過與訂單企業的三年合作,訂單企業對學生青睞有加,通過工學交替的人才培養模式,學生一畢業就能立即勝任崗位,學生的職業能力及綜合素質都得到了企業的一致認可,專業的招生情況也由原先的一個班增加為兩個班,專業的知名度也逐步提高。
(三)針對企業
1.企業參與到學院專業人才培養方案的制定和人才培養進程當中,有利于發揮企業人力與物質資源在辦學過程中的作用,實現企業資源與學校資源的有機整合,優化資源配置。
2.企業可以節省很多人力資源上消耗的時間、精力和財力,全身心地投入到日常經營管理中。
3.專業高技能人才的引進大大提高了企業在市場、技術、管理等方面的競爭力,提升了企業的知名度。
通過三年的校企聯合、訂單培養模式實踐,我們發現學生的就業導向明確,學院重視度高,企業參與程度深,能極大調動學生、學院和企業的積極性,提高人才培養的針對性和實用性,實現學院、訂單企業與學生的三方共贏。
二、校企聯合、訂單培養模式的可持續發展的規劃
三年來,我們在校企合作的基礎上,以工學交替為切入點,在人才培養方案的制定、課程設置、教學內容和教學方法改革等方面都與訂單企業進行了積極有益的探索,取得了一定的成效,并對未來訂單模式的可持續性發展有著長遠的規劃。
(一)聯合企業共同做好招生宣傳
根據專業的現狀及特點,作為一個新專業,目前高職院校開辦的少,社會、學生和家長的認知度普遍不高,因此,招生情況不是很理想,但同時眼視光專業技術人才又大量緊缺,學生的就業率與就業前景都非常好。面對這樣的矛盾,學院正積極與企業協商,讓企業更多地參與學院的招生宣傳中來,希望借助訂單企業堅實的宣傳力量,讓更多的學生與家長了解這個專業,切實提高專業的知名度與影響力。
(二)聯合企業對課程的設置進行改革
由于科學技術的進步和行業的發展變化,原有的課程設置有的已不能適應職業崗位能力的需要,那么,就必須對不符合社會與行業需要的課程進行大膽改革,緊密結合崗位技能的實際需要,重組教學內容,努力在課程設置上體現辦學特色。通過對職業崗位的特點分析,我們認為應當建立以工作過程為導向的課程體系結構。具體想法主要包括:首先以提高學生的就業能力為導向,適應市場經濟的需要,以工作崗位為依據,變工作標準為課程標準,構建起全新的課程體系;其次在充分認識本專業的畢業生將來從事的職業工種,而這些職業工種或崗位具體負責哪些工作任務,這些工作和任務需要何種專業知識和專業技能支撐,以此為據來建立課程體系,強調以學生為主體,關注學生在行動過程中所產生的學習體驗和個性化創造,強調對學習過程的思考、反饋和分析,重視典型工作情境中的案例。課程改革任重而道遠,需要校企聯合起來,當作一項重要的課題來完成,真正提升高職教育的內涵。
(三)聯合企業快速實行“雙改”
根據職業崗位的特點,學生必須具備很強的動手能力。聯合企業對專業的課程快速實行“雙改”,改革考核方式、改革教學方法。目前職業技術類課程的考核方式都以職業崗位的需求作為質量考核標準,采用多元的考核方式,實行“三借、一過程”:借職業資格考試取代傳統的考試,借上崗達標測試取代課程的考試,借完成規定項目取代課程的考試;強化過程考核,用過程的演練與環節的達標測試取代考試。教學方法的改革推行項目管理教學法、激勵教學法、案例教學法、情景教學法、仿真模擬教學法等。
(四)為企業提供多元化服務
校企聯合,學院更多地考慮“我能為企業提供什么,應該如何實施”。目前,學院正努力通過函授培養方式對訂單企業的員工進行再教育培訓;利用師資力量與實訓室資源,對企業員工開展職業資格的培訓與考核,目前可以鑒定的工種與等級包括:驗光員中級、高級,定配工中級、高級。最大程度地發揮學院的資源優勢,與企業開展更為緊密的合作,為企業的發展帶來競爭力。
(五)保證訂單培養的延續性
訂單企業目前在大陸地區的規模是667家連鎖,最近五年的發展速度非???,專業人才需求量比較大,但因目前市場競爭異常激烈且金融危機的影響仍將持續,未來公司的發展狀況還不明朗,人才儲備漸趨飽和。所以高職院的教師,必須認真分析行業形勢,做好專業的長遠發展規劃。目前我們正聯系國內、國際多家知名企業洽談訂單培養的合作事宜,希望利用校企合作、訂單培養模式為行業企業培養更多優秀的高級專門人才。
面對嚴峻的就業形勢,我們將繼續完善和拓展校企聯合、訂單培養的人才培養模式,充分挖掘專業的潛在優勢,繼續加強學院與企業的多方位、深層次的合作,加強專業的內涵建設,提高教學質量,努力提升專業的核心競爭力。
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試用期規定范文5
美國雙反調查中的雙重救濟問題久已有之,原本由市場經濟國家被調查產品所獲得的出口補貼引發,隨著美國商務部改弦易轍對非市場經濟國家產品適用反補貼稅法,國內補貼引起的雙重救濟作為一個新問題出現在針對非市場經濟國家產品發起的雙反調查中。非市場經濟國家產品雙重救濟發生機制在于美國商務部在反傾銷調查中使用非市場經濟方法計算傾銷幅度以未受補貼影響的替代國價格計算被調查產品的正常價值,然后再與補貼過的出口價格進行比較得出傾銷幅度,據此征收的反傾銷稅本已抵消了涉案企業所獲的國內補貼,但美國商務部在反補貼調查中對該部分國內補貼進行重復計算,對同一補貼再次以反補貼稅抵消,這就是以兩個貿易救濟行為去糾正同一市場扭曲行為,從而對美國國內產業進行了雙重保護、雙重救濟。
美國商務部在其對中國產品發起的雙反調查中一直否認雙重救濟問題的存在,并強調美國國內法僅防止出口補貼造成的雙重救濟,而不涉及國內補貼產生的雙重救濟,亦即該種雙重救濟是可以合法存在的。中國企業與政府雙管齊下,通過美國國內救濟及世貿組織多邊救濟方法,在美國國內法院和世貿組織爭端解決機構挑戰美國商務部對雙重救濟問題的不當做法。此后,美國國內法院以及世貿組織爭端解決機構先后承認國內補貼導致的雙重救濟可能存在,世貿組織爭端解決機構并認定此種雙重救濟違反了世貿組織協定。如此一來,美國新反補貼稅法規定不得不專門對非市場經濟國家的雙重救濟問題作出規定。
(一)美國國內法院及世貿組織爭端解決機構對雙重救濟有條件的確認
在美國國內司法審查案件GPX國際輪胎公司訴美國(以下簡稱GPX輪胎案)中,美國商務部試圖通過否認國內補貼降低出口價格來抹煞雙重救濟的整個事實。美國國際貿易法院認為美國商務部并不能完全否認國內補貼具有降低出口價格的作用,美國商務部將被調查產品的出口價格與其無補貼的結構正常價值進行比較,如果不進行某類調整,征收反傾銷稅很可能導致雙重救濟。這樣,美國國際貿易法院首次確認了對非市場經濟國家產品采取雙反措施而由國內補貼引發的雙重救濟是存在的。對于美國商務部是否針對非市場經濟國家產品實施雙重救濟的問題,世貿組織美國對部分中國產品征收最終反傾銷反補貼稅案(以下簡稱DS379案)專家組和上訴機構觀點基本一致,均確認美國商務部的做法存在雙重救濟的可能性。
專家組指出:按照非市場經濟方法計算的傾銷幅度不僅反映了被調查生產商在國內市場和出口市場之間的價格歧視(即傾銷),也反映了影響生產商生產成本的經濟扭曲。當傾銷幅度部分是由對出口產品提供的補貼造成之時,根據非市場經濟方法計算出的反傾銷稅將會同時對傾銷和補貼進行規制。如果再對同一出口產品加征反補貼稅,則該產品所獲的補貼可能會不止一次地被抵消。因此,以非市場經濟方法征收反傾銷稅并同時征收反補貼稅可能會產生雙重救濟。上訴機構在裁決中同樣認為,根據非市場經濟方法計算出的傾銷幅度同時涵蓋了傾銷和補貼的因素,補貼已計入整體傾銷幅度中,由此計算出的反傾銷稅可能抵消了國內補貼,從而導致雙重救濟的出現。值得注意的是,美國國內法院及世貿組織專家組和上訴機構均承認雙重救濟的存在是有條件的,即采取雙反措施事實本身并不必然導致雙重救濟的發生,而是可能引發雙重救濟。DS379案上訴機構更是明確指出雙重救濟取決于國內補貼是否以及在何種程度上降低了產品的出口價格,以及調查機關是否采取了必要的糾正措施調整其方法。1994年《關稅與貿易總協定》(以下簡稱GATT1994)第6條第5款是世貿組織協定中明確對出口補貼導致的雙重救濟問題作出規定的條文,DS379案上訴機構在對其進行解釋時,認為出口補貼引發的雙重救濟在于出口補貼原則上會按比例降低產品出口價格,但不影響其國內銷售價格,從而提高了傾銷幅度。這樣,補貼和傾銷造成了GATT1994第6條第5款所規定的相同情況,同時征收反傾銷稅和反補貼稅會導致對這一相同情況進行重復補償而產生雙重救濟,由此被GATT1994第6條第5款所禁止。DS379案上訴機構進一步指出,GATT1994第6條第5款未提及國內補貼造成的雙重救濟問題,是由于國內補貼會以相同的方式并在相同程度上影響被調查產品的國內價格和出口價格,從而未改變傾銷幅度,同時征收反傾銷稅與反補貼稅不會出現補償傾銷或國內補貼所造成的相同情況。因此,GATT1994第6條第5款未明確禁止國內補貼情況下同時征收反傾銷稅和反補貼稅是符合邏輯的。
可見,DS379案上訴機構承認GATT1994第6條第5款背后隱含著一個經濟學上的推論:出口補貼僅降低被調查產品的出口價格,但不影響國內價格;而國內補貼則同等地降低了被調查產品的出口價格與國內價格。按照這一推論本可直接得出:美國調查主管機關在對中國產品的雙反調查案件中重復計算了被調查產品所獲得的國內補貼,出現了雙重救濟。然而,DS379案上訴機構卻出現觀點上的反復,強調此種情況下的雙重救濟有賴于國內補貼是否以及如何對出口價格造成影響,亦即要求國內補貼在事實上降低了出口價格,而非根據經濟學理論的一般推定。很明顯,DS379案上訴機構對出口補貼和國內補貼導致的雙重救濟并未堅持同一認定邏輯,對后者的成立條件采取了更高的標準。
二、美國新反補貼稅法規定對雙重救濟問題的規制
《H.R.4105法案》由2個條文組成,專門為非市場經濟國家而定。《H.R.4105法案》第1條規定,美國主管機關有權對非市場經濟國家適用反補貼稅法;第2條規定,美國主管機關應對非市場經濟國家產品由國內補貼導致的雙重救濟進行反傾銷稅調整,以避免雙重救濟的發生。
(一)美國新反補貼稅法解決雙重救濟問題的方法:調整反傾銷稅
1.調整反傾銷稅以抵消多征收的反補貼稅為了防止重復征收反補貼稅,《H.R.4105法案》第2條采用了抵消的方法,通過降低與所提高的加權平均傾銷幅度數額相等的反傾銷稅來抵消多征收的反補貼稅。事實上,美國商務部已有過類似的實踐。在2010年4月26日,美國商務部為了能繼續對中國的新充氣工程輪胎適用反補貼稅法,曾按照美國國際貿易法院的判決嘗試解決雙重救濟問題。美國商務部采取了反補貼稅的全額抵消法,即將中國企業的反補貼稅率在反傾銷現金保證金率中予以全額抵消。具體做法為,美國商務部裁定強制應訴企業河北興茂輪胎公司的補貼率為14.00%,然后在該公司29.93%的傾銷幅度中進行扣除,最終河北興茂輪胎公司的反傾銷現金保證金率為15.93%。在這里,美國商務部等于是將反補貼稅在反傾銷稅額中進行了全額扣減,此種方法雖能有效地避免雙重救濟問題的出現,但其實效與美國商務部放棄征收反補貼稅完全相同。此外,為避免出口補貼導致的雙重救濟,《1930年關稅法》規定了具有間接抵扣性質的抵消法。其第772條第(c)款(1)項(C)目規定,反傾銷調查中主管機關對被調查產品的出口價格和結構出口價格進行調整時,應在出口價格或結構出口價格上增加反補貼稅額。此種方法通過在被調查產品的出口價格上增加要征收的反補貼稅額以達到降低傾銷幅度、減少征收反傾銷稅的目的,雖然具有間接性,但同樣是以反補貼稅來抵消反傾銷稅,從而防止對同一產品上的出口補貼進行重復征稅。采用這一方法對被調查企業有益,如果美國商務部在反補貼調查中認定被調查企業獲得了超過加權傾銷幅度金額的出口補貼,則在反傾銷調查中可能出現傾銷幅度低于2%的結果,此時便可定性應訴企業的傾銷行為不成立。但如果美國商務部在確定傾銷幅度時反補貼調查尚未完成,則難以調整出口價格。因此,美國商務部在反傾銷初始調查的實踐中同樣采用了直接的抵消法,將反補貼稅在反傾銷現金擔保額中予以抵消。此一做法得到了美國聯邦巡回法院的支持??梢?,防止雙重救濟問題的抵消法早已存在于美國的立法和實踐中。不過,同為調整反傾銷稅的抵消法,《H.R.4105法案》第2條并不對反補貼稅進行全額抵消,而要視國內補貼對傾銷幅度的影響而定。
三、中國產品遭遇雙重救濟問題的展望
(一)《中國入世議定書》第15條非市場經濟條款的終止對雙重救濟問題的影響
從雙重救濟的發生機制來看,解決中國產品遭遇的雙重救濟問題的根本之法是美國商務部在對中國產品反傾銷調查中放棄使用非市場經濟方法計算傾銷幅度。在2016年12月11日,《中國入世議定書》第15條(a)項(ii)目的規定終止,亦即一般所稱的非市場經濟地位條款到期,屆時美國商務部如能采取與市場經濟國家產品一樣的方法對待中國產品,則由國內補貼引發的雙重救濟問題將壽終正寢,《H.R.4105法案》第2條當然也不再適用中國被調查企業。然而,對《中國入世議定書》第15條的解讀,學者們爭議激烈。 由于《中國入世議定書》第15條(a)項(ii)目規定的是反傾銷調查中正常價值的非市場經濟比較方法,其終止并不等于進口國賦予中國市場經濟地位,目前爭議的焦點已逐步從2016年12月11日之后中國可否自動獲得市場經濟地位轉向替代國方法能否終止的問題。
試用期規定范文6
關鍵詞:用人單位;勞動合同法;試用期;解析;操作指引
1.什么是試用期
“試用”是使某人受到一段時期的檢驗或試工以便能確定這人是否適合于做某事,“試用期”是指在正式使用之前的應用期間,看是否合適?!秳趧硬哭k公廳對的復函》(勞辦發[1996]5號)對試用期作了如下的定義:試用期是用人單位和勞動者建立勞動關系后為相互了解、選擇而約定的不超過六個月的考察期。
《勞動合同法》對試用期期限規定有非常具體的規定,《勞動合同法》第十九條規定,勞動合同期限三個月以上不滿一年的,試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的,試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,試用期不得超過六個月。
另外,除了企業員工試用期外,還有兩種試用期,一是事業單位聘用合同試用期。期限一般不超過三個月,特殊情況可以延長,但最長不超過六個月;被聘人員為大、中專應屆畢業生的,可延長至十二個月,該試用期包括在聘用合同期內。二是國家公務員的試用期,機關新錄用的國家公務員實行一年試用期,試用期間實行試用期工資標準。期滿合格正式錄用,期滿不合格的取消錄用資格。
【操作指引】三年期限的勞動合同,試用期可達六個月,但勞動合同期限為二年零三百六十四天時(不到三年),試用期不得超過二個月,一天之差,試用期可相差四個月,用人單位可選擇合適的合同期限,來決定符合企業利益的試用期。
2.試用期與見習期、學徒期
關于學徒期與試用期,根據勞動部辦公廳對《關于勞動用工管理有關問題的請示》的復函(勞辦發[1996]5號)的規定,學徒期是對進入某些工作崗位的新招工人熟悉業務、提高工作技能的一種培訓方式,在實行勞動合同制度后,這一培訓方式仍應繼續采用,并按照技術等級標準規定的期限執行。試用期是用人單位和勞動者建立勞動關系后為相互了解、選擇而約定的不超過六個月的考察期。試用期和學徒期包含在勞動合同的期限內,試用期和學徒期可以同時約定,但試用期不得超過半年。
見習期是對應屆畢業生進行業務適應及考核的一種制度,不是勞動合同制度下的概念,而是人事制度下的做法。勞動部辦公廳對《勞動用工管理有關問題的請示》的復函(勞辦發[1996]5號)中規定:大中專、技校畢業生新分配到用人單位工作的,仍應按原規定執行為期一年的見習期制度,見習期內可以約定不超過半年的試用期。隨著畢業分配制度的變革,企業用工制度的變化,實踐中見習期制度已經不多見,將慢慢退出歷史舞臺。
【操作指引】《勞動合同法》頒布后,曾有一個企業就試用期問題咨詢,該企業認為勞動合同法規定的試用期太短,是否可與勞動者約定六個月的見習期,見習期內工資可與勞動者協商約定,不受勞動合同法的約束。筆者認為,企業這種規避法律的行為是行不通的,見習期適用的對象實行國家統一分配制度的大中專、技校畢業生,隨著大學生分配制度的變革,國家已經不再對大中專、技校畢業生進行分配,見習期也失去了適用的基礎。
3、用人單位關于試用期的一個違法應對方案
實踐中有企業提出簽訂半年合同(不約定試用期)+三年合同(約定六個月試用期),獲取一年“試用”時間,理由是勞動合同法中僅約定同一用人單位對同一勞動者只能試用一次。但并沒有規定試用期應該在什么時候才能用。具體操作如下:與勞動者訂立勞動合同時,第一次半年的合同期公司自動放棄試用期,在勞動合同到期前30天內,公司通知勞動者續簽勞動合同,告知將續簽三年期限勞動合同,試用期六個月,如果勞動者不愿續簽的或不同樣六個月試用期的,則終止勞動合同,最多支付半個月工資的經濟補償,如勞動者同意續簽的,則在訂立三年期勞動合同,就可以約定六個月的試用期,這樣等于勞動者在一年內都等于處于試用期內。
其實該方法是行不通的。勞動合同法雖未明確說明試用期應該在何時使用,勞動部在1994年就在《關于〈勞動法〉若干條文的說明》中對勞動法的試用期作出了解釋:本條中規定的“試用期”適用于初次就業或再次就業時改變勞動崗位或工種勞動者。這里明確了試用期適用于初次就業的勞動者。根據《高級漢語詞典》的解釋,“試用期”是指在正式使用之前的應用期間,看是否合適。因此,試用期均僅適用于初次就業,如果企業在與勞動者簽訂6個月合同時未訂立試用期,將視為放棄試用期,再次簽訂合同時不能再約定試用期,道理很簡單,企業既然決定再次續訂勞動合同,顯然該勞動者符合企業錄用條件,如果續訂合同時企業還約定試用期,這顯然與法律設立試用期的目的相違背。在勞動合同法頒布之前,試用期可以重復約定,只要是不同的工作崗位,所以勞動部的解釋是試用期適用于初次就業或再次就業時改變勞動崗位或工種勞動者。而勞動合同法頒布后,已經否定了重復約定試用期的做法,即使換了不同的工作崗位也不能重復約定。但是,勞動合同法并未否定試用期適用于初次就業的規定,所以,新法下的試用期仍僅適用于初次就業的勞動者,其實這也是試用期最本質的特征,試用當然是在正式使用前使用,怎么能夠本末倒置,正式使用后再去試用呢?
【操作指引】這個試用期對策是不可行的,會將后面的6個月試用期陷入違法約定試用期的風險中。
4. 勞動法與勞動合同法關于試用期的規定的異同
勞動部《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》(勞部發〔1996〕354號)中規定,按照《勞動法》第21條的規定,勞動合同可以約定不超過六個月的試用期。勞動合同期限在六個月以下的,試用期不得超過十五日;勞動合同期限在六個月以上一年以下的,試行期不得超過三十日;勞動合同期限在一年以上兩年以下的,試用期不得超過六十日?!秳趧雍贤ā返谑艞l規定,勞動合同期限三個月以上不滿一年的,試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的,試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,試用期不得超過六個月。
新、舊法關于試用期規定的細微變化:
(一)試用期期限的變化。勞動合同法對于試用期的期限較以往的規定更加具體:
(1)勞動合同期限在一年以下的試用期限:
舊法:勞動合同期限在六個月以下的,試用期不得超過十五日;勞動合同期限在六個月以上一年以下的,試行期不得超過三十日;
新法:勞動合同期限不滿三個月的,不得約定試用期,勞動合同期限三個月以上不滿一年的,試用期不得超過一個月。
(2)勞動合同期限在一年以上的試用期限:
舊法:勞動合同期限在一年以上兩年以下的,試用期不得超過六十日。可得出結論,二年以上的,試用期最長可達六個月。
新法:勞動合同期限一年以上不滿三年的,試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,試用期不得超過六個月。
(二)有關試用期適用的變化
(1)以完成一定工作任務為期限的勞動合同的試用期限:
舊法:沒有具體規定,可以約定試用期。
新法:以完成一定工作任務為期限的勞動合同,不得約定試用期。
(2)不能重復約定試用期的適用
舊法:試用期適用于初次就業或再次就業時改變工作崗位或工種的勞動者,用人單位對工作崗位沒有發生變化的同一勞動者只能試用一次。
新法:同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。
【操作指引】用人單位應當注意勞動合同法對試用期規定的細微變化,同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期可理解為用人單位招用同一勞動者,崗位發生變更,或者勞動合同續簽,或者勞動合同解除、終止后再次錄用的,都不能再次約定試用期。
5.以口頭或其他形式約定試用期的法律風險
實踐中很多用人單位口頭或以其他形式(如在入職登記表或員工手冊中載明試用期)與勞動者約定一個月到六個月試用期,但不簽訂勞動合同。這種口頭或者以其它形式約定的試用期滿后,用人單位認為該勞動者試用合格,就簽訂正式勞動合同,如果用人單位認為不符合錄用條件,就解除勞動關系。用人單位該做法是違反法律規定的,在發生勞動爭議時往往會處于被動地位而導致敗訴。
勞動部在《關于貫徹執行若干問題的意見》第十八條規定,勞動者被用人單位錄用后,雙方可以在勞動合同中約定試用期,試用期應包括在勞動合同期限內?!秳趧雍贤ā返谑艞l第四款規定,試用期包含在勞動合同期限內。根據該規定,我們可以知道試用期存在的前提是勞動合同雙方簽訂了勞動合同,試用期存在于勞動合同期限中,雙方沒有訂立勞動合同,試用期當然不可能存在,所謂皮之不附,毛將焉存?
【典型案例】張某于2007年1月份入職深圳某電子廠,該廠未與張某簽訂勞動合同,但張某入職時填寫的入職登記表下面有一行備注:新入職員工試用期為三個月。另外電子廠的《員工手冊》中也規定:凡是新入職的員工,試用期均為三個月。張某工作二個多月后,公司以張某試用期不合格為由將張某解雇,張某不服,提起勞動仲裁。
【律師評析】根據法律規定,試用期包括在勞動合同期限內,電子廠雖在入職登記表及員工手冊中規定試用期,但并未與張某簽訂勞動合同,因此,該試用期不存在,雙方為事實勞動關系,電子廠將張某解雇應當支付經濟補償金。
【操作指引】勞動合同法施行后,用人單位如果還在入職登記表或員工手冊中載明試用期,而不與勞動者簽訂書面勞動合同,將面臨很大的法律風險。首先,在入職登記表或員工手冊中載明的試用期無效,視為無試用期,其次,不簽訂書面勞動合同超過一個月不滿一年的,應當向勞動者每月支付二倍的工資。超過一年仍不與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。
6. 用人單位簽訂單獨的試用期合同的法律風險
司法實踐中大量用人單位為了避免與勞動者訂立勞動合同,往往在招用勞動者時與勞動者簽訂一個單獨的試用合同,期限一般為三個月到六個月不等,在試用期合同期滿后再決定是否正式聘用該勞動者。用人單位這樣做的目的往往是為了規避法律,在試用期使用廉價勞動力,方便解除勞動合同?!秳趧雍贤ā芬幎?,勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限。
【典型案例】小王新入職某貿易公司,公司人事主管告訴小王,為了考察小王的工作能力,先簽訂一個三個月的試用合同,試用期間月薪1500元,三個月試用期滿,如果小王能夠為公司帶來新的訂單,公司將簽訂正式勞動合同,正式合同期工資為2000元。如果三個月試用期小王沒有達到公司規定的業績,公司將不正式聘用小王,公司的做法是否合法?
【律師評析】勞動合同法為了制止用人單位濫用試用期損害勞動者的權益,規定勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限。本案中公司與小王簽訂的是一個單獨的試用期合同,按照法律規定,該試用期是不成立的,視為公司與小王簽訂的勞動合同期限為三個月。
【操作指引】約定單獨的試用期合同不僅僅需承擔違法約定試用期的風險,還白白“浪費”了一次固定期限合同,勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限。而連續兩次訂立固定期限勞動合同的,需訂立無固定期限勞動合同,用人單位單獨簽訂試用期合同太不值得了。
7. 試用期內用人單位是否需繳納社會保險費
試用期內不為員工繳納社會保險費,這是實踐中很多用人單位的習慣性做法,勞動者由于法律知識的缺乏,也常常錯誤認為試用期內用人單位可以不繳納社會保險費,導致自己的合法權益受到損害?!秳趧臃ā返谄呤龡l規定,勞動者在下列情形下,依法享受社會保險待遇:(一)退休;(二)患??;(三)因工傷殘或者患職業病;(四)失業;(五)生育。實際上,勞動關系一旦建立,用人單位就應當依法為勞動者繳納社會保險,試用期并非獨立于勞動關系外的“特殊期”,試用期包括在勞動合同期限內。用人單位在試用期拒絕為勞動者辦理社會保險的,勞動者可以向勞動和社會保障部門投訴,造成勞動者損失的,用人單位應當承擔賠償責任。
【典型案例】2004年3月,張某被某廣告公司錄取,廣告公司通知他于3月15日報到上班,同時告知試用期三個月,試用合格后簽訂勞動合同,辦理社會保險。工作兩個月時,張某發現單位同期錄取的另十四名員工皆未簽訂勞動合同,辦理社會保險,于是向勞動保障監察機構舉報該單位違法行為。勞動保障監察機構受理該舉報后,及時向該單位勞資負責人調查了解情況,調閱單位員工花名冊、工資表、勞動合同和社會保險登記及繳納材料,發現舉報人反映情況屬實?;谝陨鲜聦?,勞動保障監察機構根據法律法規之規定,對該公司下達《勞動保障監察限期改正指令書》,責令廣告公司在7天內與該十五名員工補簽勞動合同,為他們補辦社會保險,并對公司關于勞動合同試用期約定條款進行特別政策指導。三天后該公司與十五名新員工簽訂了勞動合同,并為他們補辦了兩個月的社會保險。
【律師評析】用人單位不應當存在試用期不繳納社會保險費的僥幸心理,如果勞動者在試用期發生工傷、疾病、意外傷亡,公司將承擔因此發生的大筆賠償費用,得不償失。
【操作指引】試用期內用人單位未為勞動者繳納社會保險費的,應當及時補繳,避免被投訴的風險,按照勞動合同法的規定,用人單位未依法繳納社會保險費的,勞動者有權解除勞動合同,用人單位需支付經濟補償。
8.勞動者在試用期內的工資的確定
由于勞動法對試用期的規定非常原則,缺乏具體的可操作條款,實踐中用人單位往往利用試用期的“模糊規定”損害勞動者的合法權益,試用期演變成了“白干期”“廉價期”,勞動者在試用期內獲得的勞動報酬非常低廉,嚴重損害了勞動者的利益。為了保護勞動者的合法權益,《勞動合同法》第二十條規定,勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。勞動合同法規定了兩個“不低于”原則,首先不得低于用人單位所在地的最低工資標準,這是試用期工資的最底線,其次,不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十。
【典型案例】小王于2006年4月份進入一家制鞋廠打工,在簽訂勞動合同時,公司告訴小王試用期工資將低于該市的最低工資標準。小王不同意,公司說根據有關政策的規定,試用期工資可以低于最低工資標準,并向小王出具了一份文件,是勞動部對《工資支付暫行規定》有關問題的補充規定,該文件里面有一條:“學徒工、熟練工、大中專畢業生在學徒期、熟練期、見習期、試用期及轉正定級后的工資待遇由用人單位自主確定?!毙⊥醪恢拦镜恼f法是否有道理,遂向律師咨詢。
【律師評析】勞動和社會保障部在《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》中規定,勞動者與用人單位形成或建立勞動關系后,試用、熟練、見習期間,在法定工作時間內提供了正常工作,所在單位應當支付其不低于最低工資標準的工資??梢娮畹凸べY標準是法律的最低底線,用人單位不得突破。為了保障勞動者的利益,勞動合同法做出了新的規定,勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。
【操作指引】如何理解“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準”?應當理解為:勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十,或者不得低于勞動合同約定工資的百分之八十,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。
9.用人用人單位違法約定試用期的情形及法律責任
《勞動合同法》第八十三條規定,用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的,由勞動行政部門責令改正;違法約定的試用期已經履行的,由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準,按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。用人單位違法約定試用期的情形一般有以下幾種:
(1)用人單位約定的試用期超過法律規定的最長期限
比如:小張與公司簽訂了二年期限的勞動合同,合同中約定試用期為六個月,試用期工資為3000元,試用期滿后,工資為3500元。這就是約定的試用期超過法律規定的最長期限的案例。勞動合同法規定,勞動合同期限一年以上不滿三年的,試用期不得超過二個月。本案中小張與公司簽訂的勞動合同期限為二年,按照法律規定試用期不得超過二個月。因此,小張可以向勞動行政部門投訴,由勞動行政部門責令用人單位改正。假如該試用期已經履行了五個月,則用人單位應當從第三個月開始每月按照3500元的標準支付小張賠償金10500元(3500元×3個月),該賠償金不包含用人單位已經支付的工資15000元(3000元×5個月)。
(2)同一用人單位與勞動者約定兩次以上的試用期
勞動合同法規定同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期,如同一用人單位與勞動者約定兩次以上的試用期的,視為違法約定試用期,勞動行政部門可責令改正,違法約定的試用期已經履行的,由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準,按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。
(3)用人單位在以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者期限不滿三個月的勞動合同中約定試用期
勞動合同法第十九條第三款規定:“以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的,不得約定試用期。”如果用人單位在以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者期限不滿三個月的勞動合同中約定試用期,則應當承擔違法約定試用期的法律后果。
(4)用人單位在勞動合同中僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的
勞動合同法第十九條第四款規定:“勞動合同僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限?!比绻萌藛挝慌c勞動者簽訂一個單獨的試用期合同,或者用人單位與勞動者簽訂的勞動合同期限與約定的試用期相同的,均為違法約定試用期。
【操作指引】用人單位需充分理解勞動合同法關于試用期的規定,避免在實踐中違法約定試用期。
10.用人單位在勞動合同中約定勞動者在試用期解除勞動合同需承擔違約金是否有效
根據《勞動合同法》的規定,勞動者在試用期內提前三日通知用人單位,可以解除勞動合同。勞動合同法賦予了勞動者在試用期內提前三天通知解除勞動合同的權力,該解除權應當是無條件的,同時,勞動合同法規定勞動者承擔違約責任只限于兩種情況,即違反服務期約定和競業限制約定。用人單位在勞動合同中約定勞動者在試用期解除勞動合同需承擔違約責任實際上限制了勞動者的解除權,侵害了勞動者的合法權益,違反了法律的規定,應當確認為無效條款。
【操作指引】勞動者在試用期解除勞動合同需提前三日通知用人單位,違反該規定解除勞動合同的,為違法解除勞動合同,需承擔相應的賠償責任。 11.試用期內勞動者解除勞動合同是否需賠償用人單位的培訓費用
根據《勞動合同法》第三十七條之規定,勞動者在試用期內提前三日通知用人單位,可以解除勞動合同?!秳趧硬哭k公廳關于試用期內解除勞動合同處理依據問題的復函》(勞辦發[1995]264號)規定:“用人單位出資(指有支付貨幣憑證的情況)對職工進行各類技術培訓,職工提出與單位解除勞動關系的,如果在試用期內,則用人單位不得要求勞動者支付該項培訓費用?!彼?,勞動者在試用期內解除勞動合同的,無須賠償用人單位支付的培訓費用,即使勞動合同中有約定,該約定也無效。
【操作指引】為了避免勞動者在試用期內獲得用人單位的專業技術培訓后離職,用人單位可采取如下應對措施:(1)盡量不在試用期內支付專項培訓費用對勞動者進行專業技術培訓;(2)如急需對勞動者進行專業技術培訓,且勞動者仍處于試用期的,可協商縮短試用期。
12.試用期內勞動者解除勞動合同是否需賠償用人單位的招錄費用
《勞動部辦公廳關于試用期內解除勞動合同處理依據問題的復函》(勞辦發[1995]264號)規定:如果是由用人單位出資招用的職工,職工在合同期內(包括試用期)解除與用人單位的勞動合同,則該用人單位可按照《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》(勞部發〔1995〕223號)第四條第(一)項規定向職工索賠。《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》第四條第(一)項規定,……勞動者應賠償用人單位下列損失:(一)用人單位招收錄用其所支付的費用。從勞動部該復函的規定看,試用期內勞動者解除勞動合同的,是有可能需賠償用人單位的招錄費用的。
《勞動合同法》頒布后,對勞動者的責任承擔進行了嚴格的限制,《勞動合同法》第九十條規定,勞動者違反本法規定解除勞動合同,或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制,給用人單位造成損失的,應當承擔賠償責任。從該規定看,勞動者承擔賠償責任的僅限于兩種情況,第一種情況為違法解除勞動合同給用人單位造成損失的,即未提前30日書面通知用人單位解除勞動合同或試用期內未提前3日通知用人單位解除勞動合同;第二種情況為勞動者違反保密或競業限制約定,給用人單位造成損失的。勞動者在試用期內只要履行提前三天通知解除勞動合同的義務,該解除行為就符合法律規定,無須承擔賠償責任。因此,《勞動合同法》施行后,勞動者在試用期內依法解除勞動合同無須賠償用人單位的招錄費用。
【操作指引】勞動者在試用期內如提前3日通知解除勞動合同,已經履行法定解除程序,當然無須承擔賠償責任,如勞動者違反勞動合同法的規定,在試用期未提前通知用人單位就擅自離職,則需承擔賠償責任。
13.試用期內用人單位解除勞動合同的限制
在試用期內,用人單位能否隨時辭退員工?很多用人單位均存在一個錯誤的認識,認為在試用期內完全可以隨時解除勞動合同,且無需支付經濟補償金。這種認識是錯誤的,不單單損害勞動者的權益,也會給用人單位帶來法律風險。勞動合同法第二十一條規定,在試用期中,除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外,用人單位不得解除勞動合同,用人單位在試用期解除勞動合同的,應當向勞動者說明理由。可見,試用期內用人單位可解除勞動合同僅限于勞動者有下列情形之一:1、在試用期間被證明不符合錄用條件的;2、嚴重違反用人單位的規章制度的;3、嚴重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;4、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經用人單位提出,拒不改正的;5、因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的;6、被依法追究刑事責任的。7、勞動者患病或者非因工負傷,在規定的醫療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;8、勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的。除上述情形外,用人單位不得在試用期內解除勞動合同。
用人單位在試用期解除勞動合同負有舉證義務,需舉證證明勞動者有勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形,否則,需承擔因違法解除勞動合同所帶來的法律后果,即勞動者要求繼續履行勞動合同的,用人單位應當繼續履行;勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的,用人單位應當按照經濟補償金兩倍的標準向勞動者支付賠償金。
【操作指引】需注意,試用期滿后,用人單位不得再以試用期間不符合錄用條件而解除勞動合同。另外根據勞動部辦公廳對《關于患有精神病的合同制工人解除勞動合同問題的請示》的復函(勞辦發〔1995〕1號)的有關規定,如果勞動者在試用期內被發現并經有關機構確認患有精神病的,可視為不符合錄用條件,用人單位可以解除勞動合同。
14.試用期內用人單位解除勞動合同的程序
法律雖賦予了用人單位在試用期內依法解除勞動合同的權利,但也需遵循相關的程序規定,不得隨意為之。用人單位在試用期內解除勞動合同應當遵守如下程序規定:
(1)用人單位在試用期解除勞動合同的,應當向勞動者說明理由,這里的“說明理由”,法律并未規定一定得采取書面形式,但從舉證角度出發,建議采用書面形式,并且要求勞動者簽收。
(2)用人單位在試用期內解除勞動合同,也應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的,工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見,并將處理結果書面通知工會。
(3)用人單位需制作《解除勞動合同通知書》送達給勞動者,同時向勞動者出具具解除或者終止勞動合同的證明,并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。
【操作指引】用人單位試用期內解除勞動合同需保留履行法定程序的書面證據,并且保留送達的書面證據。
15.試用期滿后,用人單位能否還以試用期內不符合錄用條件為由解除勞動合同
試用期是指用人單位對新招收的勞動者進行思想品德、勞動態度、實際工作能力、身體情況等進一步考察的時間期限,試用期也是一個相互適應、雙向選擇的過程。《勞動合同法》第十九條規定,勞動合同期限三個月以上不滿一年的,試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的,試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的,不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限。
《勞動合同法》第三十九條規定,勞動者有下列情形之一的,用人單位可以解除勞動合同:(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;實踐中常有用人單位在勞動者試用期滿后,以勞動者不符合錄用條件為由提出解除勞動合同,該做法顯然不符合法律的規定。從法條的含義看,勞動者必須在試用期內被證明不符合錄用條件的,用人單位方可解除勞動合同。另外,勞動部辦公廳對《關于如何確定試用期內不符合錄用條件可以解除勞動合同的請示》的復函(勞辦發[1995]16號)也對此進行了具體的規定,對試用期內不符合錄用條件的勞動者,企業可以解除勞動合同;若超過試用期,則企業不能以試用期內不符合錄用條件為由解除勞動合同。
【典型案例】小強于2005年7月10日應聘進入一家通訊公司擔任公司業務代表,工資為每月1500元。公司與小強簽訂了二年期限的勞動合同,約定試用期為3個月,從合同簽訂日至2005年10月9日止。小強在公司雖業務平平,但也遵守公司規章制度,這樣,一晃眼三個月過去了,小強也沒有給公司帶來幾個訂單。10月15日,小強突然接到公司出具的解除勞動合同通知書,通知書上解除合同的理由為小強工作三個月沒有業績,不符合公司的錄用條件。
【律師評析】本案中公司并未在雙方約定的試用期內對小強進行考核,也沒有向小強提出解除勞動合同的要求,而是在雙方約定的試用期滿后才以小強不符合錄用條件提出解除勞動合同,顯然不符合勞動合同法規定的“在試用期間被證明不符合錄用條件”的規定,因此,公司對小強的解雇行為不符合法律規定,應當承擔違法解除勞動合同的法律后果。
【操作指引】用人單位要在試用期內解除勞動合同,實務操作中必須符合下面的兩個條件:(1)需在試用期內對勞動者是否符合錄用條件進行考核,能夠提供證據證明勞動者不符合錄用條件。所謂證據,司法實踐中一般從兩方面進行認定,一是用人單位對某一崗位的工作內容、工作要求即錄用條件有沒有具體描述;二是用人單位對員工在試用期內的表現有沒有作出客觀的記錄和評價。(2)解除勞動合同決定應當在試用期內作出并通知勞動者,超過試用期再以該理由提出解除勞動合同的將不能得到支持。實踐中若試用期滿后未辦理勞動者轉正手續,不能認為還處在試用期間,用人單位也不能以試用期不符合錄用條件為由解除勞動合同。
16、勞動者試用期不合格能否延長試用期
《勞動合同法》第十九條規定了試用期的上限,即勞動合同期限三個月以上不滿一年的,試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的,試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,試用期不得超過六個月。如果勞動者在試用期內達不到用人單位的要求,用人單位可根據勞動合同法第三十九條之規定以勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件為由解除勞動合同,但不得延長試用期,用人單位延長試用期的,屬于違法約定試用期,需承擔相應的法律后果。但是,實踐中有一種特殊情況,即用人單位與勞動者約定的試用期未達到法律規定的上限,比如,用人單位與勞動者簽訂了三年期限的勞動合同,合同中約定試用期為三個月,未達到六個月的上限,用人單位可否在三個月試用期滿后以勞動者不符合要求為由延長試用期至六個月呢?筆者認為,如果用人單位與勞動者約定的試用期屆滿的,如果用人單位延長試用期,屬于再次約定試用期的情形,違反了“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”的規定,同樣屬于違法約定試用期。
【操作指引】用人單位不得在勞動合同中約定延長試用期,用人單位違法約定試用期的,勞動者可向勞動行政部門投訴,由勞動行政部門責令改正;違法約定的試用期已經履行的,由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準,按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。
17、同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期的理解與適用