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撤銷被告申請書范文1
初次嘗試海外投資
2008年6月，徐超(化名)聽了某外資銀行客戶經理陳小姐的介紹，萌生了投資一些海外理財產品的念頭?！霸瓉硪矝]想到買什么海外的理財產品，不過那個時候剛開始學理財，開始意識到雞蛋不要放在一個籃子里，而當時國內A股市場又一直在下跌，所以就想試試看海外投資或許會有一些不錯的收益。但那個時候我正考慮要結婚買房，所以想要買一些比較穩定而且能夠隨時贖回的產品，我是這樣和陳小姐說的?！毙斐瑢τ浾弑硎?。
聽了徐超的理財要求，該外資銀行客戶經理陳小姐便向他推薦了“聚通天下”代客境外理財系列之“環球新能源股票掛鉤可轉換結構性產品”，并稱該產品與國外3個新能源股票掛鉤，具有風險小、收益高、贖回方便的特點。據徐超表示，當時陳小姐向他保證該產品任何時候都可以提前贖回。于是徐超在2008年6月21日與該銀行簽訂了理財協議，購買了2萬澳元(折合人民幣133772元)該產品。
提前解約 遭到遭拒
2008年9月，徐超覺得買房時機已到。為了籌集購房款，徐超便致電陳小姐要求提前贖回該理財產品。然而卻被告知該產品處于封閉期，無法贖回。此后，徐超及其丈夫多次與陳小姐交涉均未果。陳小姐反復表示該理財產品有1年封閉期，在封閉期內是絕對不能提前贖回的。但讓徐超納悶的是，雙方簽訂的合同中并沒有關于封閉期和何時不能提前贖回的條款。
更糟糕的是，就在此時，全球金融危機不期而至，短短幾個月里面徐超購買的理財產品嚴重縮水，由盈轉虧。為了討回自己的錢，徐超便該銀行，要求法院判令該銀行撤銷與其簽訂的理財協議，并返還理財款人民幣133772元，按中國人民銀行同期利率支付利息。
是否構成重大誤解?
該案件的爭議焦點在于：原告對該產品不可提前贖回的問題是否在簽約時已經理解，以及原告與被告簽訂理財合同是否構成重大誤解及可撤銷的情形。
在法庭上，徐超出示了該理財產品的說明書，以證明該理財協議系被告提供的格式合同，從中看不出任何不能提前贖回的表述。徐超稱其在作出投資決定前仔細閱讀了產品說明書和理財協議等文件，正是由于沒有在其中發現關于產品封閉期或何時不能提前贖回的條款，加上客戶經理保證該產品在任何時候都可以提前贖回，所以才作出投資決定。銀行雖然在該產品“理財計劃概要”中詳細闡述了提前贖回條款，但導致原告因重大誤解而做出投資決定，因此原告有權請求撤銷該理財協議。
另外，在之前，徐超還曾到上海銀監局投訴該銀行，銀監局給出的調查報告也表示該理財協議中對提前贖回條款的說明不清晰，要求銀行對該理財產品提前贖回條款說明形式進行整改，加強對不能提前贖回理財產品的風險提示。說明銀行在宣傳該理財產品重要條款時的確有瑕疵。
被告卻宣稱，其具備開辦代客境外理財業務的資質，涉案產品也已備案，他們銷售涉案產品合法合規。原被告雙方白紙黑字簽訂的委托理財協議合法有效，目前仍在履行過程中。該理財協議中對于提前贖回的約定是明確的。被告在產品銷售及簽約過程中并無任何不當之處。而且原告與其丈夫也將相關材料帶回家仔細研究后才最終決定與其簽約。現又以重大誤解為由要求撤銷合同顯然缺乏依據。
法院判決原告敗訴
法院認為，重大誤解是指誤解人作出意思表示時，對涉及合同法律效果的重要事項存在著認識上的顯著缺陷，其后果是使誤解者的利益受到較大的損失，或者達不到誤解者訂立合同的目的。本案中，原告在作出投資決定前已經經過了銀行的相應測試，其選擇的理財產品特點與測試結果相符，在《認購申請書》中，原告也確認并抄錄，表示“自己已閱讀認購申請書‘風險提示”’，而“風險提示”項也在申請書有明確表述，這可以證明被告已履行了風險告知義務。
我國《合同法》規定：當事人一方有權請求法院或者仲裁機構變更或撤銷因重大誤解訂立的合同。但是具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權，或者具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或以自己的行為放棄撤銷權的，撤銷權消滅。
本案中，原告主張其于2008年9月向被告要求提前贖回理財產品被拒絕，但其提供的證據無法證明其在法定期限內行使撤銷權。而且原告在子計劃A到期后又與被告簽署了調整文件，對子計劃A進行了轉換，目前，該理財計劃正在履行過程中。由此可以認定原告以自己的行為放棄了撤銷權。因此，即使原告有權以重大誤解為由主張撤銷權，該權利也已經消滅。因此法院對原告徐超的訴訟請求不予支持。
“重大誤解”不是萬能藥
姜海清
在現實理財生活中，銀行工作人員在銷售理財產品時出現夸大產品收益、隱藏產品風險的情況并不少見。其中，又以隱藏流動性風險(贖回限制)最為常見。而一旦產品出現虧損，往往投資者無法按自己所愿提前贖回產品，進而導致更大的虧損。此時，投資者往往會以產品銷售時存在重大誤解為由要求撤銷合同，歸還本金。
不過就本案而言，被告銀行對理財產品的各種風險進行了揭示，內容并無歧叉。原告作為購買委托理財產品的委托方，所從事的是風險投資行為，其應當具備較一般民事行為主體更高的注意義務，即結合自身的財務狀況和理財需求，對相關理財產品的特點加以深入了解，分析理財產品的各種風險和收益，并采取合理的投資策略，慎重進行投資。
原告在閱看并了解理財協議及相關文件后簽署了委托理財合同，至于其后市場產生的波動，是原告作為投資者應當自行承擔的風險。當然，被告銀行在條款設計和宣傳策略上的確存在一定的不足，需要進一步完善。
投資有風險 簽字需謹慎
撤銷被告申請書范文2
論文關鍵詞 英國刑事制度 上訴起訴 審理
英國的刑事制度，特別是刑事上訴制度一直以來都是世界法律史學家和刑事法學者共同熱衷研究的對象。而在當今法治社會的刑事司法體制中，刑事上訴制度除了實現傳統的糾錯功能以外，還具備了很多以往所不具備的其他一些功能，比如保障法律的司法監督、統一實施、創制法律解釋和司法審查等。而隨著大陸法系和普通法系在一定程度上“廣泛的”融合，加強對英國刑事上訴制度的借鑒和參考研究，對世界法律史的探索和各國的刑事法律制度的修訂與完善都有重要的意義。
一、英國刑事上訴制度的產生與發展
英國的刑事訴訟制度由來已久，有著悠久的歷史。1907年，英國相關法院根據1878年的“刑事法典委員會”的相關決議通過了《刑事上訴法》并據此創立了英國首個刑事上訴法院，創設的刑事上訴法院取代了之前的刑事案件由保留法院審理的做法，這標志英國正式建立起了刑事上訴制度。英國的刑事上訴法院主要審理因對事實以及法律這兩個方面做出的判決不服或者是認為判決過重而提出的上訴，這是英國刑事法院受理上訴案件的兩種理由。刑事上訴法院于1968年被英國通過的《刑事上訴法》而予以撤銷，撤消后將之前的英國刑事上訴法院的管轄權移交給1873年創設的上訴法院之下的英國刑事審判庭。刑事審判庭與形式上訴法院相比，權力基本相同，其主要是受理被告人不服法院的審判而提出的上訴案件。但是到了70年代后，刑事審判庭的管轄權不斷地擴大，并逐漸的與大陸法系的刑事上訴制度有很大的相似之處，其主要表現在：
（一）創設了非常上訴程序
1972年的《刑事審判法》其中的第36條增設了非常上訴程序，該項程序與大陸法系的上訴程序相類似，比如，給予總檢察長對宣告無罪的刑事案件中的所有的法律問題尋求上訴法院意見的權利，并且上訴法院要聽取控方與辯方的意見，然后據此作出最終的裁定，這主要是為了統一法律的適用問題，但是這樣卻不會影響被告人的無罪判決的法律后果。
（二）準備性聽證程序的設立
1987年的《刑事審判法》其中第9條新規定了，在重大詐騙案件當中，正式審判之前，允許進行“準備性聽證程序”，控辯的雙方對該程序中證據的可采用性及其它法律問題而做出的裁定，允許在許可后向上訴法院提起上訴。
（三）擴大上訴法院可以發回重審的權利
1988年通過的《刑事審判法》，授予了上訴法院更多的發回重審的權利，主要表現是授權總檢察長提交加重型過輕的判決。
（四）增加了總檢察長移送案件的范圍
英國于1994年通過并實施的《刑事審判與公共秩序法》，其中擴大了總檢察長移交案件的范圍，授權其可以對一審判決較輕的案件移交上訴法院，這樣也使得其上訴管轄權進一步的擴大。
（五）撤銷有污點的無罪判決的制度
英國于1996年開始實施的《刑事程序與偵查法》中實施了類似于大陸法系上訴制度的“撤銷有污點的無罪判決”，該制度是通過給予上訴法院在刑事案件的控方的申請下，對妨礙司法公正的無罪判決準予撤銷，并且可以對那些宣告無罪的被告人依法重新審判的制度。
當前，根據1981年英國最高法院法，規定了英國上訴法院的法官的資格與審理上訴案件的合議庭成員的組成，對刑事案件的上訴權的程序以及管轄權則是由1968年的《刑事上訴法》以及1968年的《刑事上訴規則》調整的，并進行過多次的修改。根據英國相關法律的規定，英國的刑事案件主要采用兩級上訴制，對于做出的一審判決可以向上議院與上訴法院進行上訴；而對于治安法院依法作出的判決，可以對其中的法律問題向上議院或者是高等法院提出上訴，也可以根據其中的事實性的問題或者是相關的法律問題向刑事法院來提起上訴，然后根據刑事法院做出的二審判決向高等法院提出上訴，據此，對治安法院做出的判決主要有三次機會來進行上訴。
二、關于刑事法院的一審裁判的上訴
對刑事法院作出的裁定可以通過三種方式進行不服的聲明：第一種，對刑事法院起訴后而作出的有罪的判決、根據治安法院交付判刑后判處的刑罰、依據正式起訴后的定罪裁定的刑罰依法向刑事審判庭進行上訴；第二種，根據刑事法院作出的與起訴無關的相關裁判，允許以陳述案件的方式向高等法院的王座庭的分庭依法提起上訴；第三種，對高等法院王座庭的分庭提出司法審查的申請，征求三種特別命令：即強制令、撤銷令與禁制令。司法實踐中，禁制令以及強制令是針對治安法官的錯誤的審判來進行糾正。
（一）上訴權
依據1968年的《刑事上訴法》的第1條規定，允許被定罪的人可以就其定罪問題向上訴法院提起上訴，這里的“定罪”不僅包含陪審團對被告人的定罪，還包括被告人的有罪辯護。而有罪答辯的被告人必須要符合以下情況才可以提起上訴，第一，上訴人不能理解指控的犯罪的性質或者是被告人不是有意承認其有罪；第二，根據陳述的事實，但是法律上不能對指控的罪名進行認定。但是，這兩種情況是很少見的，因此，根據1968年的《刑事上訴法》的第1條規定的上訴主要是針對陪審團作出的有罪的判定而進行的。
對被告人的上訴一定要有初審法官的書面的證明，然后案件要得到上訴法院的批準，但是上訴可以針對事實問題或者是法律問題，但是通常情況下，很難獲得初審法官的書面證明，因此，上訴基本都需要經上訴法院許可。
除謀殺罪外，凡經陪審團審判后而被宣告有罪的被告人，允許單獨對刑事法院的判決向上訴法院提起上訴。一般情況，對宣告有謀殺罪的被告人，刑事法律必須要對被告人作出無期徒刑的判決，而且這種判決還不允許被告人自行提出上訴。但是在治安法院中，因對被告人進行簡易定罪后向刑事法院移交的被告人，允許在特殊情況下向上訴法院提起上訴。
依據1968年《刑事上訴法》的第11條規定，刑事法院的判決上訴，必須要通過刑事法院的法官出具書面證明，此案件適用于上訴或得到上訴法院的許可。而在實際的司法實踐當中，刑事法院的法官基本不會行使這項權力，因為這種證明的出具，表明自己宣告的刑罰過重，而所有尋求輕判刑的上訴行為，幾乎都得到了上訴法院的許可。
（二）上訴程序
申請上訴，上訴人務必在定罪或判刑后28日內，將“上訴許可申請書”提交到刑事法院。申請書務必用上訴法院的專用表格，要求按照格式注明上訴人的姓名以及住址、被羈押的地點以及一審法院于法官的姓名、罪名與刑罰以及上訴的對象與理由也一并填上，還包括所依仗的成文法和判例。同時上訴人要求申請的法律援助和保釋，以及傳喚新證人出庭等，也可一并注明。值得注意的是，上訴申請書要由上訴人以及律師共同簽名才生效，而對于獲得初審法官書面證明的則不需要再填寫上訴申請，僅僅需要上訴通知書即可。
上訴的許可申請書及其附件，都由刑事法院交給上訴法院的書記官。然后由至少一名法官審閱材料后做出決定。若允許上訴，還會對保釋、法律援助、是否允許證人出庭做出決定。如拒絕上訴，還會對申訴期間是否計入原判刑期做出決定。獨任法官拒絕上訴申請，上訴申請人允許在收到通知后的14日內重新向合議庭提起上訴許可，由合議庭進行公開宣布審查結果，同時說明其理由。
上訴人的人要在接到法院的上訴許可后的14日內提出上訴，同時，上訴法院的書記官以及控訴律師還要提交辯論提綱，上訴法院收到辯論提綱之后，控訴方的律師也要在14日內提交自己的辯論提綱，目的是便于上訴法官可以在開庭前及時的進行審閱，有利于二審的效率與質量的提高。
（三）上訴審理
訴訟法院的刑事審判庭的組成至少有三名法官，而且人數要求是單數，對那些僅僅因為不服判決而提出的上訴可以由兩名法官組成，但是當兩名法官意見不一致時，應由至少三名法官共同組成的合議庭來重新進行審理。判決結果以少數服從多數。
英國的上訴法院對刑事法院的定罪或者判刑不服的審理主要實行“事后審查制”，其原則上不采納新的證據，只有特殊情況下，上訴人新提交的證據非常具有說服力，此時上訴法院才會出于司法的需要，接收該證據。
（四）上訴的判定
1.對不服定罪的判定
1995年英國的《刑事上訴法》的第2條新規定了上訴法院發現定罪是不安全的，應支持上訴人上訴，而在其它所有情況下，應當予以駁回上訴。同時上訴法院無權對刑事法院的判定進行干預。
一項定罪是否是安全的，是一個主觀性的評價、判斷，它主要決定于上訴審判的合議庭成員對刑事法院作出的有罪判決是否具有疑問或潛在的疑問。如果合議庭有疑問，那么他們會支持上訴，反之，則會駁回上訴人提出的上訴請求。而且，只有定罪合法才會認定是安全的，如果審判本不應發生，其定罪就認定為是不安全的。司法實踐中，上訴理由中最多見的是對審判提出的適用法律的錯誤或者是程序方面的錯誤，并且還要總結定性為定罪不安全。如果上訴法院認定定罪不安全，應當支持上訴，并撤銷其定罪。
同時，英國的上訴法院二審時可以變更上訴人罪名。起訴書對上訴人進行指控認定其是甲罪，上訴人對甲罪的判決不服而提起上訴，上訴法院如認定乙罪事實成立，可依法以乙罪定罪，并撤銷其甲罪判決。同時，改變罪名后，上訴法院一般情況下不能加重原判刑的刑罰。
上訴法院撤銷上訴人的定罪后，一般情況不會指令重審，其原因是上訴法院很少接受新證據。但是1988年的《刑事審判法》中指出，如果司法利益需要，允許指令重審。但是，在對案件發回重審時，必須要同時向重審的法院提出起訴書，并且要求指控的罪名與原來起訴書中的罪名相一致。在重審期間，上訴法院決定對上訴人羈押或保釋，如再次定罪，判刑不得重于原審判刑罰。
2.對不服判刑的上訴的判定
1968年的《刑事上訴法》當中第11條第3款規定了，對于刑事法院判決而不服提起的上訴，上訴法院可以依法撤銷或變更上訴提及的任何判刑或命令，允許改判刑罰或命令。但一般情況下，英國上訴法院對刑事法院的裁判是表示尊重的，只要所判刑罰在法定量刑幅度之內，上訴法院一般不會去改變原判。
三、治安法院裁判的上訴
（一）向刑事法院上訴
1980年英國的《治安法院法》當中的第108條規定了，被告人在被治安法院定罪進行無罪答辯時，允許向刑事法院對定罪或者判刑或就兩項問題同時提起上訴，而進行了有罪答辯的被告人允許就判刑問題向刑事法院提起上訴。
上訴人在治安法院判決后或宣告移送刑事法院裁判后的21日內，可以向初審的治安法院書記官與起訴人同時遞送上訴的通知書。其上訴通知書格式沒有要求，也無需注明上訴的理由，但要指明是就定罪或判刑或者就兩者共同提起上訴。同時提起上訴也無需經過許可。
不服治安法院判定的上訴，上訴由巡回法官或臨時法官同兩名治安法官進行審理，審理采取“復審制”的方式，程序同簡易的審判程序一致。刑事法院可以依法維持、變更或撤銷治安法院裁定的任何不合理部分，允許發回重審，也可以依法做出其它合理裁定。
（二）以案件陳述的形式向高等法院上訴
英國1980年通過的《治安法院法》中第111條作出這樣的規定，對治安法院的所有訴訟當事人因不服其作出的判決如定罪與處罰等，允許他們以法律適用錯誤或者是越權等的理由以案件陳述的方式向高等法院征求意見，并提出不服。治安法官陳述案件的申請要在無罪或有罪裁判后的21日內提出，因定罪后而延期判刑的，也要在判刑后的21日內提起申請。申請要按照規定格式書寫。
由高等法院王座庭的分庭對案件陳述式的上訴進行審理。合議庭最少要由兩名法官來組成，如意見不一致，以下級法院的法官的判定意見為準來進行裁判，并駁回上訴。法庭不聽取新證據。上訴審判以上訴人和答辯人進行法律辯論為方式，辯論全部以案件陳述書的陳述事實為根據。分庭可以依法維持、變更或撤銷治安法院裁定的任何不合理部分，允許發回重審，也可以依法做出其它合理裁定。
四、依法向高等法院提請司法審查
高等法院對治安法院以及刑事法院的一切裁判工作享有監督的權利，其中監督的主要方式是簽發特別命令，這種命令主要包含強制令、禁制令以及撤銷令三種形式。強制令是要求下級的審判機構要履行其審判職責；禁制令是對下級裁判機構作出的違法或者是越權的行為進行制止和預防；而撤銷令是對下級機構的裁判進行撤銷。
五、向上議院上訴
1968年的《刑事上訴法》的第33條規定了，就上訴法院的刑事審判庭作出的二審裁判，允許控訴方與辯護方向上議院提起上訴，但要具備兩個條件：（1）上訴法院出具書面證明，上訴的裁判有重要的法律意義；（2）上訴法院或上議院認定這項法律問題，上議院應當予以考慮，因此允許提起上訴。允許口頭或二審判定后的14日內以規定格式向上議院提起上訴。上議院可以不做任何解釋拒絕申請，可以發回重審，接受申請必須由不低于三名法律議員組成的合議庭共同進行審理。
撤銷被告申請書范文3
筆者認為不履行法定職責與行政不作為確實存在交叉，但并非同一概念。不履行法定職責更象是行政訴訟法或者說是行政審判實踐中的一個概念，行政不作為更趨向行政法上的學術概念，以行政行為的形態、表現形式為標準而與行政作為相區分。
以行政主體有無履行行政法律、法規的實體義務為標推判斷是否履行法定職責，不履行法定職責既包括行政主體程序上的不作為，也包括實體處理上的不作為。它所包含的實體處理上的不作為可以理解為行政主體對于符合條件的行政相對人申請的事項程序上作為而實體上未作為?？梢姴宦男蟹ǘ氊煹姆秶鷳笥谛姓蛔鳛椋ú蛔鳛楹头穸ㄐ宰鳛椋ㄈ缇芙^履行法定職責），是指負有特定義務的行政主體在程序上有所不為或在程序上作為而實體上未作為的行為。
二，不履行法定職責案件的立案審查
《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第四條規定，起訴人在起訴行政機關不履行法定職責時所承擔的是初步證明責任，而不是嚴格的證明責任。
如王某對城管人員沒收農用車的行為不服向市政府郵寄了申請行政復議的掛號信，十多天過去沒有回音，王某去郵局查詢，郵局出具了該掛號信已由市政府簽收的證明。王某又等了兩個多月，仍不見市政府的復議決定。王某便以該市政府不依法履行行政復議法定職責為由，到該市人民法院起訴，并提供了郵局的掛號信底單和查詢證明。在是否立案的問題上，有觀點認為，該行政起訴狀雖符合行政訴訟法第四十一條規定的形式要件，但起訴人僅提供了其從郵局寄出的掛號信底單及郵局對該郵件的查詢證明，雖然證明了被告某市人民政府已收到該郵件，但并不能證明起訴人掛號信中寄出的材料就是行政復議申請書，不能證明某市人民政府未履行行政復議法定職責。因此，起訴人的起訴缺乏“事實根據”這一法定起訴條件，此案依法應當裁定不予受理。筆者認為，依據《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定>，本案依法應當立案受理。因為被告所收郵件是否如起訴人所稱是向市政府申請復議的行政復議申請書，這應當是在行政訴訟中被告舉證責任的范疇，屬于實質性審查，是在審判中解決的問題。人民法院在審查起訴、決定是否立案時原則上只作形式上的審查，只要原告提出了初步的、曾經向被告提出過行政復議申請的相關證據材料完成了他的初步證明責任即可。
三，不履行法定職責案法定職責來源的審查
筆者認為，基于目前行政訴訟法中并未對此進行規定，我們可以根據法律解釋中“擴張解釋”的方法，對“法定職責”的范圍擴張解釋為涵蓋規章及規章以下的規范性文件包括行政承諾，甚至行政合同等內容的職責。眾所周知，行政機關是依法代表國家行使行政職權的，并且行政機關的內部管理體制是領導與被領導的關系，下級機關必須服從上級行政機關的領導，因此，上級行政機關的規范性文件、決定和命令為下級機關設定的義務，下級機關必須履行，如果下級行政機關不履行或拖延履行，應當允許行政相對人請求司法救濟，這既保護了行政相對人的合法權益，也有利于從外部監督下級行政機關對上級機關的決定和命令貫徹執行情況，保障政令暢通。同時，由于行政主體代表國家行使行政職權，其對行政相對人的承諾以及其在行政合同中約定自愿承擔的行政義務，在群眾中具有非常高的公信力，如果行政主體說了不算，又不允許行政相對人啟動訴訟程序，對行政主體的這種言而無信、有損政府形象的行為無法予以有效監督，會使政府形象一落干丈，行政機關的公信力也會大打折扣 ，既不利于行政相對人權利的保護，也不利于日后的行政管理。
四，不履行法定職責案的判決方式
（1）履行判決
法律賦予人民法院對行政具體行政行為的合法性進行審查的權力。實質上是司法權對行政權的監督。司法權與行政權的劃分，決定了司法機關不應替代行政機關作出行政行為，司法權不能干涉行政權，所以履行判決的只能是要求行政機關在法律規定的期限內履行職責，而不能對其如何履行提出實體義務上的要求。
（2）確認判決
根據最高人民法院的司法解釋，確認判決應適用于行政主體確有行政相對人申請的作為義務，但因客觀情況發生變化，再判決被告履行已無任何實際意義，所以人民法院只能確認行政主體不作為違法。如果相對人的人身權利、財產權利因行政機關的不為行為受到侵犯，造成損害結果，行政相對人可以依據確認判決提出行政賠償，這也許才是確認判決的最大功用。
（3）駁回訴訟請求判決
此類判決是針對被告沒有實施原告所申請的行為，但原告本身并不適格或被告行為不合法，但原告不能提供有力證據，法院無法認定，只能駁回訴訟請求，也就意味著對當事人實體法上權利的否定。
撤銷被告申請書范文4
被告：北京市懷柔區第一醫院。
被告：北京市懷柔區衛生局。
黃海生與任紅艷原為夫妻。
2009年9月11日，任紅艷在懷柔區第一醫院生下一女。2009年12月25日，第一醫院簽發了出生證編號為J110191088的出生醫學證明（新生兒跟隨母姓）。黃海生就該出生醫學證明向懷柔區衛生局投訴。2010年3月18日，區衛生局給其出具了“關于黃海生投訴一事調查處理結果”，表示收回初次頒發的出生醫學證明，并作為廢證處理。
2010年3月17日，黃海生與任
紅艷由法院一審判決離婚，二審法院維持了原判。2010年6月9日，任紅艷在未告知原告的情形下，再次填寫了助產機構內出生醫學證明首次簽發登記表和未攜帶新生兒父親身份證明原件的情況說明，由第一醫院開具了新生兒的出生醫學證明（新生兒姓名仍為原出生醫學證明上的姓名）。
2010年6月29日，黃海生向懷
柔區衛生局遞交了行政復議申請書，要求撤銷第一醫院在2010年6月9日出具的出生醫學證明。懷柔區衛生局于7月12日給其答復，內容是：“你的行政復議申請書所述懷柔區第一醫院開局出生醫學證明的行為不是本局具體行政行為，不屬于行政復議范疇”。黃海生對此仍然不服，向北京市衛生局再次提出行政復議，請求市衛生局撤銷該答復并責令撤銷2010年6月9日出具的出生醫學證明。
北京市衛生局在行政復議決
定書中認為，懷柔區第一醫院不是行政機關，其在2010年6月9日給任紅艷出具出生醫學證明的行為不是行政行為。被申請人懷柔區衛生局不是行政復議機關，申請人提出的行政復議申請超出了被申請人的職責范圍，故決定維持被申請人在處理申請人遞交的行政復議申請書過程中的行政行為。
原告黃海生于2010年11月15
日向北京市懷柔區人民法院提起行政訴訟，請求法院撤銷北京市衛生局作出的復議決定書、撤銷被告北京市懷柔區第一醫院為其婚生女頒發的出生證及北京市懷柔區衛生局作出的答復。
【審理】
在審理過程中，合議庭對黃海生不服出生醫學證明的記載內容，其提出訴訟應當選擇民事訴訟還是行政訴訟的途徑，曾產生了不同意見。對于黃海生在同一訴訟中同時將北京市懷柔區第一醫院、北京市懷柔區衛生局列為被告，而且一次性提出了三個訴訟請求，法院認為不能將原告的三個請求在同一案件中進行審理。在對原告進行了充分的釋明工作后，原告黃海生以被告主體有誤為由，向法院申請撤回起訴。
經審查，法院認為，起訴與撤
訴系當事人依法享有的訴訟權利，原告黃海生申請撤回起訴，系其真實意思表示，且不違反法律法規的規定，故對原告黃海生的撤訴請求予以準許。依照行政訴訟法第五十一條之規定，法院裁定準予原告黃海生撤回起訴。
【評析】
當前，父母雙方對未成年子女姓名權的爭奪表現得比較常見。通常在兩個階段比較突出：一個是辦理出生醫學證明時，父母爭著讓子女跟隨自己的姓氏；另一個是父母離異后通常選擇更改子女的姓氏，或者從自己的姓氏，或者跟隨繼父的姓氏。本案正是反映了這樣一種社會現實，具有較強的典型性。就本案的審理而言，有三個問題需要考慮：第一，醫院出具出生醫學證明行為的性質認定，其是否行政行為？第二，醫院出具出生醫學證明行為的責任承擔，其能否作為行政主體被訴？第三，原告對出生醫學證明記載內容不服，可以選擇哪種訴訟救濟途徑？筆者認為，醫院作為事業單位，根據母嬰保健法的相關規定，行使出具出生醫學證明的職責，屬于授權的行政確認行為。
故在此種法律關系中，法院可以作為行政案件受理。
一、出生醫學證明的行政確認
性質行政確認是一學理概念，在我國法律中并無明文規定，但行政法學界通常認為：“行政確認是指行政主體依法對相對方既有的法律地位、法律關系或法律事實進行辨別，給予確定、認可、證明并予以宣告的具體行政行為?！毙姓黧w通過確認特定的法律事實或法律關系是否存在，來達到確認或否認相對方法律地位和權利義務的行政目的，主要形式有確定、認可、證明、登記、批準、鑒證、行政鑒定等。
按照行政法學觀點，行政確認的特征一般包括：第一，行政確認的主體是特定的國家行政機關和法律、法規授權的組織。第二，行政確認的內容是確定或否定相對人的法律地位和權利義務，其直接對象為與這些權利義務、法律地位緊密相關的特定的法律事實或法律關系。
第三，行政確認的性質是行政主體所為的具體行政行為，其確認權屬于國家行政權的組成部分。雖然行政確認行為中的行政主體往往也處在平等主體的雙方當事人之間，但其一般都是具有強制力的行政行為，有關當事人必須服從，否則會受到相應的處理。
下面我們結合出生醫學證明
的具體特征來分析一下其是否屬于行政確認的范疇。根據母嬰保健法第二十三條之規定，出生醫學證明是批準開展助產技術服務并依法取得母嬰保健技術服務許可證的醫療保健機構依據母嬰保健法出具的，證明嬰兒出生狀態、血親關系以及申報國籍、戶籍取得公民身份的法定醫學證明。它的主要內容包括：新生兒姓名、性別、出生日期及時間、出生地、出生孕周、健康狀況、體重、身長、母親基本情況（姓名、年齡、國籍、民族和身份證號）、父親基本情況（姓名、年齡、國籍、民族和身份證號）、接生機構名稱等。
根據上述分析，可以看出出具
出生醫學證明的行為即是確認嬰兒出生的法律事實，其與生母、生父之間的法律關系以及其作為我國公民的法律地位的一種證明，屬于行政確認行為中的證明行為。
二、出具出生醫學證明行為的 可訴性分析行政行為的可訴性需要考慮原告、被告、具體行政行為、受案范圍、直接利害關系等因素。之所以認定出具出生醫學證明的行為屬于可訴的具體行政行為，理由如下：第一，醫院符合行政主體的要件，可以成為適格被告。行政機關作為行使行政職權的專門機構，必然是行政主體的主要組成部分，但并非唯一，根據行政訴訟法第二十五條第（四）項的規定：“由法律、法規授權的組織所作的具體行政行為，該組織是被告”。由此可見，由法律、法規授權的組織在行使行政職權時，也構成行政主體。根據母嬰保健法第二十三條的規定，“醫療保健機構和從事家庭接生的人員按照國務院衛生行政部門的規定，出具統一制發的新生兒出生醫學證明”。衛生部《關于進一步加強出生醫學證明的通知》（衛婦社發【2009】96號）在第二條第一款中明確提出，“各地要堅決落實由具有助產技術服務資質的醫療保健機構為本機構內出生的新生兒直接簽發出生醫學證明的要求”。上述條文明確規定了醫療保健機構出具出生醫學證明是特定法律規范進行授權的結果，該授權基于立法行為而產生。因此，被授權組織，例如本案中的婦產醫院，以自己的名義實施具體行政行為，即出具出生醫學證明，并在上面加蓋“北京市出生醫學證明專用章”，可以成為行政訴訟的被告。
第二，出具出生醫學證明屬于
單方具體行政行為。根據母嬰保健法第二十三條的規定，醫療保健機構和從事家庭接生的人員按照國務院衛生行政部門的規定，出具統一制發的新生兒出生醫學證明。此法條乃強制性規定，醫療保健機構出具出生醫學證明，既是其職權，也是其職責；其既不能濫用職權，不予辦理相對人的出生醫學證明；也不可瀆職，不履行形式審查職責，對相對人的出生信息亂加填寫。而且從出生醫學證明的對象要素來看，它是針對特定的公民做出的，目的在于確認嬰兒出生的法律事實，其與生母、生父之間的法律關系以及其作為我國公民的法律地位的一種證明。如此觀之，出具出生醫學證明的行為具有強制性、單方性和具體性的特點。
第三，原告認為自己的合法權
益受到了行政機關及法律法規授權的組織作出的具體行政行為的侵犯，該行為與原告存在具體利害關系，故具備原告資格。如上分析，醫院按照立法授權，屬于法律法規授權的組織。由于出生醫學證明的行政確認行為是針對新生嬰兒做出的，除了新生嬰兒的姓名、出生地、健康狀況、出生日期、體重等信息外，同時還負責登錄母親姓名和父親姓名及雙方的身份證號。因此，盡管出生醫學證明行為并不創設新的法律關系，但由于其系法定權利憑證，出生醫學證明所標注的信息，必然使相對人享有和行使權利受到影響。對嬰兒來說，至少關系到被撫養權、繼承權和戶口登記、兒童保健服務等方面的權利；對父母而言，既是父母對子女血緣關系的證明，也關系到父母監護權、對嬰兒姓名的協商決定權以及其它人身權益的行使。由此，醫院沒能在出生醫學證明上記錄父親信息，父親有正當理由認為自己的合法權益受到侵犯，而以原告身份提起訴訟。
第四，該行為屬于行政訴訟的
受案范圍。為了明確行政訴訟的受案范圍，行政訴訟法首先以概括的方式確立了行政訴訟受案范圍的基本界限，隨后具體列舉了人民法院可以受理的案件，并明確規定了幾類不可訴的案件。按照確定受案范圍的具體行政行為標準、違法侵權標準和人身權財產權標準這三個標準，可以看出都沒有將出具出生醫學證明的案件排除在外。由于行政行為的表現形式是多種多樣的，某一具體行為是否在行政訴訟受案范圍之內，必須綜合考慮，筆者認為該行為至少可以放在“侵犯其他人身權、財產權案件”的范圍內依法受理。
三、不服出生醫學證明記載內
容的訴訟救濟途徑如上所述，筆者認為，醫院出具出生醫學證明，屬于法律法規授權的組織行使行政職權。該行為具有單方性、強制性，屬于行政訴訟的受案范圍。當事人對出生醫學證明記載的內容不服，可以將醫院列為被告依法提起行政訴訟，要求法院判決被告更正登記內容或者撤銷、補辦新的出生證明。
那么，除了行政訴訟，當事人
是否還可以提起民事訴訟呢？筆者認為，民事訴訟的救濟途徑也是可行的。這關系到父母的監護權中是否包含子女的姓名權問題。當姓名權行使有沖突時，該如何協調？例如本案中妻子前后兩次辦理出生醫學證明，讓女兒的姓跟隨母親姓，這導致了父親的不滿，進而引發訴訟。在西方國家的法律中，父母對子女的權利屬于親權的范疇，而我國法律沒有親權的相關規定，這與我國沿襲了前蘇聯的社會主義立法體系有關。應當認為我國民法所規定的監護權中包含了對親權的相關規定。根據民法通則的相關規定，未成年人的父母是未成年人的監護人，監護人應當保護被監護人的人身、財產及其他合法權益。由于子女姓名權是一項具有很強的人身和文化屬性的權利，超出了未成年人的能力范圍，也不屬于可以由單親的家庭日常事務，因而只能由監護人雙方共同決定行使。而本案中妻子在未和原告協商的情況下擅自讓子女隨己姓而且故意不登記父親的信息，其行為涉嫌侵犯了父親的監護權。
因此在本案中，原告作為父
親，還可以按照婚姻法第十六條規定：“子女可以隨父姓，也可以隨母姓”，以及最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第19條規定：“父母不得因子女變更姓氏而拒付子女撫育費。父或母一方擅自將子女姓氏改為繼母或繼父姓氏而引起糾紛的，應責令恢復原姓氏”，將妻子列為被告向法院提起民事訴訟，起訴妻子侵犯了自己的監護權。因為不管是未在出生證明上記載父親的信息，還是擅自決定嬰幼兒的姓氏，都是對父親監護權的一種侵犯。
進一步而言，如果父母雙方對
撤銷被告申請書范文5
局長王眾孚
二00二年九月十七日
商標評審規則
（1995年11月2日原國家工商行政管理局第37號令公布；2002年9月17日國家工商行政管理總局令第3號修訂）
第一章、總則
第一條、根據《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）和《中華人民共和國商標法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）的規定，制定本規則。
第二條、依據《商標法》及其《實施條例》的規定，國家工商行政管理總局商標評審委員會（以下簡稱商標評審委員會）負責處理下列商標爭議案件：
（一）不服國家工商行政管理總局商標局（以下簡稱商標局）駁回商標注冊申請的決定，依據《商標法》第三十二條規定申請復審的案件；
（二）不服商標局的異議裁定，依據《商標法》第三十三條規定申請復審的案件；
（三）對已經注冊的商標，依據《商標法》第四十一條規定請求裁定撤銷的案件；
（四）不服商標局依照《商標法》第四十一條第一款、第四十四條、第四十五條的規定作出撤銷注冊商標的決定，依據《商標法》第四十九條規定申請復審的案件。
第三條、當事人參加商標爭議案件的評審活動，應當以書面形式辦理。
第四條、商標評審委員會審理商標爭議案件，應當以事實為根據，以法律為準繩。
第五條、商標評審委員會審理商標爭議案件，應當在適用法律上對當事人一律平等。
第六條、商標評審委員會審理商標爭議案件實行書面審理，但依據《實施條例》第三十三條規定決定公開評審的情形除外。
第七條、商標評審委員會依據《商標法》、《實施條例》和本規則作出的決定和裁定，應當以書面形式通知有關當事人，并說明理由。
第八條、除本規則另有規定外，商標評審委員會審理商標爭議案件實行合議制度，由商標評審人員組成合議組進行審理。
合議組審理案件，實行少數服從多數的原則。
第九條、依據《實施條例》第九條的規定，商標評審人員有下列情形之一的，應當回避，當事人或者利害關系人可以申請其回避：
（一）是本案當事人或者當事人、人的近親屬的；
（二）與當事人、人有其他關系，可能影響公正的；
（三）與辦理商標評審事宜有利害關系的。
當事人或者利害關系人申請商標評審人員回避的，應當以書面形式辦理，并說明理由。
第十條、在商標評審期間，當事人有權依法處分自己的商標權和與商標評審有關的權利。
第十一條、共有商標的當事人參加商標評審活動，應當指定一人為代表人；沒有指定代表人的，以其在商標注冊申請書或者商標注冊簿中載明的順序第一人為代表人。代表人參與評審的行為對其所代表的當事人發生效力，但代表人變更、放棄評審請求或者承認對方當事人的評審請求，必須有被代表的當事人書面授權。
第十二條、外國人或者外國企業辦理商標評審事宜，在中國有經常居所或者營業所的，可以委托國家認可的具有商標資格的組織，也可以直接辦理；在中國沒有經常居所或者營業所的，應當委托國家認可的具有商標資格的組織。
第十三條、當事人委托商標組織參加商標評審的，應當提交委托書。委托書應當載明內容及權限；外國人或者外國企業的委托書還應當載明委托人的國籍。
外國人或者外國企業的委托書及與其有關的證明文件的公證、認證手續，按照對等原則辦理。
外國人或者外國企業申請或者參加商標評審，應當使用中文；外文書件應當附中文譯本。
第十四條、人的權限發生變更或者關系被解除的，當事人應當及時書面告知商標評審委員會。
第十五條、當事人、利害關系人、人可以申請查閱本案有關材料，并可以申請復制本案有關材料和法律文書。查閱、復制本案有關材料的范圍和辦法由商標評審委員會規定。
第二章、申請與受理
第十六條、申請商標評審，應當符合下列條件：
（一）申請人須有合法的主體資格；
（二）在法定期限內提出；
（三）屬于商標評審委員會的評審范圍；
（四）依法提交符合規定的申請書及有關證據材料；
（五）有明確的評審請求、事實根據和理由；
（六）依法繳納評審費用。
第十七條、申請商標評審，應當向商標評審委員會提交申請書；有被申請人的，應當按照被申請人的數量提交相應份數的副本；基于商標局的決定書或者裁定書申請復審的，還應當同時附送商標局的決定書或者裁定書。
第十八條、申請書應當載明下列事項：
（一）申請人的名稱、住所和郵政編碼，申請人為法人或者其他組織的，應當載明法定代表人或者主要負責人的姓名、職務；
（二）爭議商標的名稱、申請號或者初步審定號、注冊號和刊登該商標的《商標公告》的期號；
（三）明確的評審請求和所根據的事實、理由及法律依據；
（四）聯系人的姓名和聯系電話。
評審申請有被申請人的，應當載明被申請人的名稱和住所。委托商標組織辦理商標評審事宜的，還應當載明商標組織的名稱、通信地址、郵政編碼和聯系電話。
第十九條、商標評審申請不符合本規則第十六條第（一）、（二）、（三）項規定條件之一的，商標評審委員會不予受理，書面通知申請人，并說明理由。
第二十條、商標評審申請不符合本規則第十六條第（四）、（五）、（六）項規定條件之一的，或者未按照《實施條例》和本規則規定提交有關證明文件的，商標評審委員會應當向申請人發出補正通知，限其自收到補正通知之日起30日內補正。
經補正仍不符合規定的，商標評審委員會不予受理，書面通知申請人，并說明理由。期滿未補正的，依據《實施條例》第三十條規定，視為申請人撤回評審申請，商標評審委員會應當書面通知申請人。
第二十一條、商標評審申請經審查符合受理條件的，商標評審委員會應當在30日內向申請人發出《受理通知書》。
第二十二條、商標評審委員會已經受理的商標評審申請，有下列情形之一的，屬于不符合受理條件，應當依據《實施條例》第三十條規定予以駁回：
（一）違反《商標法》第四十二條規定，對核準注冊前已經提出異議并經裁定的商標，又以相同的事實和理由申請裁定的；
（二）違反《實施條例》第三十五條規定，申請人撤回商標評審申請后，又以相同的事實和理由再次提出評審申請的；
（三）違反《實施條例》第三十五條規定，對商標評審委員會已經作出的裁定或者決定，以相同的事實和理由再次提出評審申請的；
（四）其他不符合受理條件的情形。
商標評審委員會駁回商標評審申請，應當書面通知申請人，并說明理由。
第二十三條、申請人需要在提出評審申請后補充有關證據材料的，應當在申請書中聲明，并自提交申請書之日起3個月內提交與申請書相同份數的證據材料；未在申請書中聲明或者期滿未提交的，視為放棄補充有關證據材料。
第二十四條、評審申請有被申請人的，商標評審委員會受理后，應當及時將申請書副本及有關證據材料發送被申請人，限其自收到申請書副本之日起30日內向商標評審委員會提交答辯書，并按照申請人的數量提交相應份數的副本；期滿未提交答辯書的，不影響商標評審委員會的評審。
第二十五條、被申請人需要在提交答辯書后補充有關證據材料的，應當在答辯書中聲明，并自提交答辯書之日起3個月內提交與答辯書相同份數的證據材料；未在答辯書中聲明或者期滿未提交的，視為放棄補充有關證據材料。
第二十六條、商標評審委員會收到被申請人的答辯書及證據材料后，應當及時將答辯書副本及有關證據材料發送申請人。
申請人對被申請人的答辯書及所提供的證據材料有相反證據的，應當自收到答辯書及有關證據材料之日起30日內向商標評審委員會一次性提交該證據。
第二十七條、申請人提交申請書或者被申請人提交答辯書時，應當同時提交能夠證明其身份的有效證件。申請人或者被申請人的名稱應當與所提交的證件相一致。
當事人名稱或者住所等事項發生變更的，應當提供相應的證明文件。
第二十八條、當事人應當對其提交的證據材料逐一分類編號和制作目錄清單，對證據材料的來源、證明的具體事實作簡要說明，并簽名蓋章。
商標評審委員會收到當事人提交的證據材料后，應當按目錄清單核對證據材料，并由經辦人員在目錄清單和回執上簽收，注明提交日期。
第二十九條、商標評審申請書及有關證據材料應當按照規定的格式和要求填寫、提供。未按照規定格式和要求填寫、提供的，商標評審委員會向申請人發出補正通知，限其自收到補正通知之日起30日內補正。經補正仍不符合規定或者期滿未補正的，適用本規則第二十條第二款的規定處理。
商標評審答辯書及有關證據材料應當按照規定的格式和要求填寫、提供。未按照規定格式和要求填寫、提供的，商標評審委員會向被申請人發出補正通知，限其自收到補正通知之日起30日內補正。經補正仍不符合規定或者期滿未補正的，不影響商標評審委員會的評審。
第三章、審理
第三十條、商標評審委員會審理商標評審案件應當組成合議組進行審理。合議組由商標評審人員3人或者3人以上單數組成。但商標評審委員會審理事實清楚、案情簡單的案件，可以由商標評審人員一人獨任評審。
第三十一條、有下列情形之一的案件，可以由商標評審人員一人獨任評審：
（一）商標局作出駁回決定、異議裁定所引證的商標在評審時已經喪失專用權或者在先權利的；
（二）被請求裁定撤銷的商標已經喪失專用權的；
（三）商標局作出駁回決定所引證的商標歸申請人所有，因申請人未及時辦理變更手續被商標局駁回，評審時申請人已向商標局申請辦完變更手續的；
（四）商標局作出駁回決定所引證的他人在先申請或者注冊商標，評審時已核準轉讓給申請人的；
（五）商標評審委員會決定的其他可以由商標評審人員一人獨任評審的案件。
第三十二條、商標評審人員確定后，商標評審委員會應當及時以書面形式告知有關當事人。
第三十三條、當事人或者利害關系人依據《實施條例》第九條和本規則第九條的規定對商標評審人員提出回避申請的，應當在被告知商標評審人員后15日內提出。期限屆滿后，當事人或者利害關系人發現有關商標評審人員有回避情形的，可以在評審決定、裁定作出前提出回避申請，但應當提供相關證據。
被申請回避的商標評審人員在商標評審委員會作出是否回避的決定前，應當暫停參與本案的審理工作。
商標評審委員會在作出決定、裁定后收到當事人或者利害關系人提出的回避申請的，不影響評審決定、裁定的有效性。
第三十四條、商標評審委員會對當事人提出的回避申請，應當在收到申請后7日內，以書面形式作出決定，并書面通知申請人。申請人對商標評審委員會作出的不回避決定不服的，可以在收到決定后3日內申請復議一次。復議期間，被申請回避的商標評審人員，不停止參與本案的審理工作。商標評審委員會對復議申請應當在3日內作出復議決定，并書面通知復議申請人。
第三十五條、商標評審委員會審理不服商標局駁回商標注冊申請決定的復審案件，應當針對商標局的駁回決定和申請人申請復審的事實、理由、請求以及評審時的事實狀態進行評審。
第三十六條、商標評審委員會審理不服商標局異議裁定的復審案件，應當針對當事人復審申請和答辯的事實、理由及請求進行評審。
第三十七條、商標評審委員會審理不服商標局依照《商標法》第四十一條第一款規定作出撤銷注冊商標決定的復審案件，應當針對商標局的決定和申請人申請復審的事實、理由及請求進行評審。
商標評審委員會審理不服商標局依照《商標法》第四十四條、第四十五條規定作出撤銷注冊商標決定的復審案件，應當針對商標局作出撤銷注冊商標決定時所依據的事實、理由和法律適用進行評審。
第三十八條、商標評審委員會審理依據《商標法》第四十一條請求裁定撤銷注冊商標的案件，應當針對當事人申請和答辯的事實、理由及請求進行評審。
第三十九條、有下列情形之一的，終止評審：
（一）申請人消亡，沒有繼承人，或者繼承人放棄評審權利的；
（二）申請人撤回評審申請的；
（三）當事人以協議方式消除爭議的；
（四）其他應當終止評審的情形。
終止評審的，商標評審委員會予以結案，書面通知有關當事人，并說明理由。
第四十條、申請人在商標評審委員會作出決定、裁定前，要求撤回申請的，經書面向商標評審委員會說明理由，可以撤回。但商標評審委員會在作出決定、裁定后收到申請人的撤回評審申請的，不影響評審決定、裁定的有效性。
第四十一條、合議組審理案件應當制作合議筆錄，并由合議組成員簽名。合議組成員有不同意見的，應當如實記入合議筆錄。
經審理終結的案件，商標評審委員會依法作出決定、裁定。
第四十二條、商標評審委員會作出的決定書、裁定書應當載明下列內容：
（一）評審請求、爭議的事實和理由；
（二）決定或者裁定認定的事實、理由和適用的法律依據；
（三）決定或者裁定結論；
（四）可供當事人選用的后續程序和時限；
（五）決定、裁定作出的日期。
決定書、裁定書由合議組成員署名，加蓋商標評審委員會印章。
第四十三條、對商標評審委員會作出的決定、裁定，當事人不服向人民法院起訴，人民法院判決發回重審的案件，商標評審委員會應當另行組成合議組重新進行評審。
第四十四條、當事人在法定期限內對商標評審委員會作出的決定、裁定不向人民法院起訴的，該決定、裁定發生法律效力。
第四章、公開評審
第四十五條、商標評審委員會根據當事人的請求或者實際需要，可以決定對評審申請進行公開評審。
第四十六條、當事人請求進行公開評審的，應當提出需要進行公開評審的具體理由。
第四十七條、涉及雙方當事人的下列案件，應當事人的請求，商標評審委員會可以決定進行公開評審：
（一）當事人一方要求就重要證據同對方當面質證和辯論的；
（二）需要請出具過重要證言的證人作證、質證的。
第四十八條、申請人請求進行公開評審的，應當自收到被申請人的答辯書副本之日起15日內以書面形式向商標評審委員會提出；被申請人請求進行公開評審的，應當在向商標評審委員會提交答辯書或者補充有關證據材料時一并提出。
第四十九條、有下列情形之一的，商標評審委員會可以自行決定進行公開評審：
（一）對重要證據的認定，需要雙方當事人當面進行質證和辯論的；
（二）對重要證據的認定，需要對出具過證言的證人進行質證、詢問的；
（三）其他需要進行公開評審的情形。
第五十條、已經進行過公開評審的案件，商標評審委員會認為必要時可以決定重新進行公開評審。
第五十一條、公開評審應當就當事人已經向商標評審委員會提交并已向雙方當事人交換的證據材料進行審理。
第五十二條、決定公開評審的，合議組應當在公開評審15日前書面通知當事人和其他評審參加人，告知公開評審的日期、地點和合議組組成人員等事項。
第五十三條、當事人應當在公開評審3日前將公開評審通知回執提交到商標評審委員會。評審申請人期滿既未提交回執答復是否參加公開評審，也不參加公開評審的，其評審申請視為撤回，評審程序終止，商標評審委員會予以結案并書面通知申請人；評審申請人期滿前答復不參加公開評審的，或者被申請人期滿未提交回執也不參加公開評審的，商標評審委員會可以缺席評審。
第五十四條、公開評審通知回執應當有當事人的簽名或者蓋章。表示參加公開評審的，應當在公開評審通知回執中載明當事人派出參加公開評審的人員姓名、身份。委托商標組織參加公開評審的，應當在公開評審通知回執中載明參加公開評審的商標人的姓名。
要求出具過證言的證人就其證言出席作證的，應當在公開評審通知回執中載明該證人的姓名及能夠確定其身份的有關信息和所要證明的事實。公開評審通知回執中未載明的證人，不能在公開評審中出席作證。
第五十五條、各方當事人派出參加公開評審的人員，包括其委托的商標組織的人，不得超過4人。一方有多人參加公開評審的，應當指定其中一人作為第一發言人進行主要發言。
第五十六條、公開評審開始前，商標評審委員會可以召開有雙方當事人參加的審前預備會議，聽取當事人對有關事實和證據材料的意見，確定需要進行公開評審調查的主要問題。
對當事人在公開評審前預備會議上的意見，合議組應當制作筆錄，并由雙方當事人核實簽字。
第五十七條、公開評審開始時，合議組應當核對公開評審參加人員的身份證件，并確認其是否有參加該公開評審的資格，查明當事人和其他評審參加人是否出席評審。
第五十八條、在進行公開評審調查前，先由合議組簡要介紹案件的基本情況，明確雙方當事人爭議的主要問題，然后開始進行公開評審調查。
第五十九條、公開評審調查按照下列順序進行：
（一）申請人陳述評審請求，并簡要陳述有關事實和證據；
（二）被申請人進行答辯；
（三）合議組就本案的評審請求、理由和各方當事人提交的證據進行核對；
（四）申請人就評審請求的理由以及所依據的事實和證據進行舉證；
（五）被申請人進行質證、提出反證，申請人對被申請人的反證進行質證。
第六十條在公開評審的案件中，證據應當在公開評審時出示，由當事人質證。未經質證的證據，不得作為認定案件事實的依據。但當事人在公開評審前預備會議上認可并記錄在卷的證據，合議組在公開評審中說明后，可以作為認定案件事實的依據。
對書證、物證、視聽資料進行質證時，當事人有權要求出示證據的原件或者原物。但原件或者原物已不存在，有證據證明復制件、復制品與原件或者原物一致的除外。
第六十一條、當事人在質證時應當圍繞證據的真實性、關聯性、合法性，針對證據證明力有無以及證明力大小，進行質疑、說明與辯駁。
第六十二條、質證按照下列順序進行：
（一）申請人出示證據，被申請人與申請人進行質證；
（二）被申請人出示證據，申請人與被申請人進行質證。
第六十三條、合議組成員可以就有關事實和證據向當事人或者證人提問，可以要求當事人或者證人作出解釋。
當事人經合議組許可，可以詢問證人。
當事人詢問證人不得使用威脅、侮辱的言語或者方式。
第六十四條、證人不得旁聽公開評審；詢問證人時，其他證人不得在場。
商標評審委員會認為必要時，可以請證人進行對質。
第六十五條、公開評審調查結束后，進行口頭辯論。由當事人就證據所表明的事實、爭議的問題和法律適用問題各自陳述其意見。
在雙方當事人對案件證據和事實無爭議的情況下，可以在雙方當事人對證據和事實予以確認的基礎上，直接進行口頭辯論。
第六十六條、口頭辯論按照下列順序進行：
（一）申請人發言；
（二）被申請人答辯；
（三）互相辯論。
在口頭辯論時，合議組成員可以提問。
第六十七條、在口頭辯論過程中，當事人又提出事先已提交過、但未經公開評審調查的證據的，合議組可以宣布中止辯論，恢復公開評審調查。調查結束后，繼續進行口頭辯論。
第六十八條、雙方當事人的辯論意見表達完畢后，由合議組按照申請人、被申請人的先后順序征詢各方最后意見陳述。
第六十九條、最后意見陳述后，公開評審結束，商標評審委員會應當在此后一定期限內依法作出裁定，并將裁定書送達當事人。
第七十條合議組應當將公開評審的重要事項記入公開評審筆錄。公開評審終止時，合議組應當將筆錄交當事人核實。對筆錄的差錯，當事人有權要求更正。筆錄核實無誤后應當由當事人簽字并存入案卷。當事人拒絕簽字的，由合議組在公開評審筆錄中注明。
前款所指公開評審的重要事項包括下列內容：
（一）當事人的評審請求、理由及證據；
（二）雙方當事人均認可的重要事實；
（三）其他需要記錄的重要事項。
第七十一條、公開評審時，未經商標評審委員會許可不得旁聽、拍照、錄音和錄像。
第五章、證據規則
第七十二條、申請人向商標評審委員會提出申請或者被申請人提出反駁的，應當提供相應的證據材料。
證據包括書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結論等。
第七十三條、當事人對自己提出的評審請求所依據的事實或者反駁對方評審請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。
沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。
第七十四條、一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證。
撤銷被告申請書范文6
原告：周興高，男，43歲，漢族，個體工商戶，住上海市秀山路4弄6號203室。
被告：上海市公安局長寧分局交通警察支隊。
法定代表人：盧秀晨，支隊長。
上海市公安局長寧分局交通警察支隊（下稱長寧交警支隊）于1997年8月11日對周興高作出交通管理當場處罰決定，認定周興高在1996年10月24日11時許，駕駛車牌為滬A－X2283號的小型客車，在長寧路江蘇路口遇有紅燈停駛，當綠燈亮時，交通警察發出長寧路東西向直行的手勢信號，周興高則從長寧路由西向北轉彎行駛，交通警察當即向周指出違章行為，并開出違反道路交通管理通知書A抄告單，通知其在7日內到指定地點接受處理，周興高在規定時間內沒有接受處理。1997年8月，由于周興高沒有接受處理，該違章記錄在電腦里沒有消除，在下半年的駕駛員驗證時被發現而暫緩驗證。周興高遂于1997年8月11日去長寧交警支隊處接受處理，長寧交警支隊對周興高作出了闖手勢信號違章罰款人民幣5元及逾期未接受處理增加罰款人民幣450元的當場處罰決定。
周興高在收到長寧交警支隊開具的違反道路交通管理通知書A抄告單后，于1996年10月28日用掛號信郵寄形式向其提出書面異議，認為執勤交通警察沒有作出直行手勢，要求予以復議。該復議申請用掛號信形式郵寄給長寧交警支隊，由唐有富簽收，唐有富系退休后接受長寧交警支隊支付報酬，負責在長寧交警支隊指定地點進行瑣碎事務處理的人員。長寧交警大隊在法定期限內未予答復，周興高遂向長寧區人民法院提起訴訟。
原告訴稱，其于1996年10月24日駕駛車輛從長寧路向江蘇路左轉彎行駛，交通警察以其有違反直行手勢信號的違章行為為由，開出違反道路交通管理通知書A抄告單，其在規定期限內向被告書面提出復議申請，對被告下屬交通警察指控其違章行為提出異議，被告未予答復，直至1997年8月11日才對其作出當場處罰決定，被告的處罰決定，認定事實不清，證據不足，程序違法，要求法院判決撤銷被告作出的當場處罰決定。
被告辯稱：原告在駕駛車輛行駛過程中，違反交通警察手勢信號，事實清楚，原告在收到違反道路交通管理通知書A抄告單后，未提出異議，期間其也未收到原告申請復議的書面申請書，原告逾期未到指定地點接受處理，其行為違反了《上海市交通違章抄告暫行規定》的有關規定，故對原告作出處罰決定是正確合法的，要求維持其所作的具體行政行為。
審 判
上海市長寧區人民法院經審理認為：被告系交通道路管理的執法主體，有權進行管理。被告于1996年10月24日在認定原告違反交通警察手勢信號，開出違反道路交通管理通知書A抄告單后，在原告確有異議的情況下，未收集有關證據，于1997年8月11日直接對原告作出當場處罰決定，違反了《中華人民共和國行政處罰法》規定的程序，原告要求撤銷，應予支持。庭審中，被告對原告提供的證據無異議，但認為該掛號信由無關人員唐有富代收后，未轉交給被告，不知原告提出異議，對此，原告根據《上海市交通違章抄告暫行規定》第七條，以適當方式表達了自己的意見，被告因內部管理問題而未獲知，應承擔由此造成處罰程序錯誤的后果。為保護公民、法人的合法權益，維護和監督行政機關依法行使行政職權，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第二項第三目、《中華人民共和國行政處罰法》第三十一條、第三十三條、第三十六條、第四十一條之規定，該院于1997年11月17日對此案作了如下判決：
一、撤銷被告上海市公安局長寧分局交通警察支隊1997年8月11日對原告周興高作出的交通管理當場處罰決定。
二、本案受理費人民幣一百元，由被告上海市公安局長寧分局交通警察支隊負擔。
一審宣判后，當事人在法定期限內未提出上訴。
評 析
本案在審理過程中，主要的爭議焦點是：
1.關于復議問題
（1）被告認為原告應在收到處罰決定書后申請復議，而不應是收到違反交通管理通知書后申請復議。而事實上，根據1994年7月16日上海市人民政府批準并的《上海市交通違章抄告暫行規定》第七條規定：當事人對公安交通管理部門所作的行政處罰決定不服的，可以在接到《違反交通管理通知書》后五日內，向上一級公安部門申請復議，上一級公安部門應在接到申請后五日內作出復議決定。原告根據該暫行規定，在收到違反交通管理通知書后五日內向被告提出復議申請，并用掛號信形式郵寄被告，是符合第七條規定的。至于第七條規定是指對行政處罰決定不服，而不是指違反交通管理通知書不服，這是立法上的問題，原告根據公開公布的且要求駕駛員遵守執行的暫行規定來依法保護自己的合法權益，人民法院應予以保護。
（2）被告認為沒有收到原告復議申請問題，按理被告應有專人負責收發信件，因被告內部管理存在一些問題，由其聘用的退休人員代收后未轉交被告，致被告不知道原告提出復議申請，不能認為原告沒有提出申請，由此造成法律后果應由被告承擔。
（3）被告認為本案應根據《中華人民共和國治安管理處罰條例》規定，屬復議前置。未經復議法院不應受理。這其實是被告為法院不該立案尋找借口，認為《中華人民共和國治安管理處罰條例》是法律，應復議前置。而事實上，被告在處罰決定書上的法律依據沒有適用該法律，而僅籠統地寫上根據法規和規章的規定，并沒有引用有關的法律、法規和規章的有關條款，因此不能因為在庭上陳述引用條款，就認定被告適用的是《中華人民共和國治安管理處罰條例》，而應看具體行政行為作出時被告適用的法律、法規和規章。
2.關于被告的執法程序問題（1）1988年7月9日公安部的《交通管理處罰程序決定》第三條規定：對違反交通管理的人處警告、五十元以下罰款或者罰款數額超過五十元，被處罰人沒有異議的，可以由交通警察當場處罰。……對于不接受當場處罰程序，應當將其傳喚到公安交通管理機關。1989年8月11日由上海市人民政府的《上海市道路交通管理處罰辦法》第十九條第三項規定：對違反交通管理的行為，超出交通警察當場處罰權限或被傳喚人對當場處罰有異議的，開具《違反交通管理通知書》交給被傳喚人，并應當告知其在五日內到指定的公安交通管理機關接受處理。1991年6月26日上海市公安局頒布的《上海市交通管理處罰程序規定》第十三條第三項規定：對違反交通管理行為，處警告，五十元以下罰款，被處罰人無異議的，可以由執勤民警當場處罰。根據以上規定，不難看出，對交通警察指出原告違章行為后，原告無異議的，可以適用當場處罰程序，原告對交通警察的指控有異議的，則不能適用當場處罰程序，而應適用一般程序。本案原告在交通警察指出其違章行為時就提出異議，事后又提出復議申請，說明案件事實有待查清，被告應根據《中華人民共和國行政處罰法》有關規定和上述規章的規定按一般程序處理，而不應按簡易程序作出當場處罰決定。
（2）本案事實發生在1996年10月24日，而當場處罰決定卻是在1997年8月11日作出的，也違反了《中華人民共和國行政處罰法》的規定。