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法律與社會范文1
〔關鍵詞〕 法律與社會；社會控制；沖突解決；社會變革；社會秩序
法律的存在僅僅因為社會成員相信法律對社會控制具有一定的功能和價值。法律作為控制社會的一種方式，雖然其功能和價值是隨著社會狀況和觀念的變化而變化的，但是法律的基本原則和精神總是保持一定的穩定性。當研究法律時可能發現，雖然適用法律解決社會沖突可能隨著社會的變化而發生變化，但是法律作為控制社會的主要手段總是發揮著有效的作用。
一、法律作為一種社會控制：正式與非正式
所謂社會控制，就是指社會為確保其社會成員之間相互遵從一定的社會規則所采取的一種社會控制方式。〔1〕由于社會控制具有程序化的要求，從而使大多數人的是非觀念得以內化。如果社會成員按照積極的方式行為，他們的行為就將被正面地予以許可或獎勵。如果他們的行為與社會所確認的規范相背離，那么他們必然會受到各種否定性的制裁，被排斥出社會甚至承擔法律責任。
社會控制可以分為正式的和非正式的。非正式的社會控制是指由長期形成的社會習俗、習慣和慣例等非成文性規則所調控的，它的功能對于平穩社會是必不可少的。這些非正式的控制機制尤其在小團體內更為有效，它包含著面對面的互相合作和交流，且在日常生活和行為中為人所熟知。如當人們爬樓梯時，總是從右手邊上去的，他們遵從的是非正式控制程序，因為這并非正式的規則或文典要求他們在爬樓梯時必須從右邊上去，而是社會中的非正式控制要求這樣做。如果人們按照社會所贊同的通行潮流方式行走，他們將順利地通行并得到獎勵。如果人們選擇逆通行潮流而行，他們可能遭受到由于混亂局面所帶來的否定性的社會制裁，或被擠開或被碰撞。不遵守社會非正式規則，雖然沒有正式的制裁方式予以制裁，然而非正式規則所具有的否定性的道德譴責也會造成內在或外在的壓力。而正式社會規則是這樣一些社會規則，即這些規則是如此之重要以至于必須把它們記載下來。例如制定法律以指引個人間的行為、駕駛機動車輛和其他社會行為和活動。一般而言，當人們違反這些正式的社會控制規則時，否定性的制裁如刑法制裁和民法制裁比違反非正式控制規則要嚴厲得多。
使非正式的和正式的社會控制內在化的過程就是持續不斷的社會化過程。這個過程本身就是一種社會控制形式。這一過程通過協調社會成員的自我認知而控制社會成員的行為。它同時厘定了人們所處的世界以及在這個世界中的地位。通過社會化過程，人們不僅知悉其在社會中的本真，而且知悉他們作為社會整體中的一員應當如何處理個人與個人、個人與社會的關系。進而，社會化過程確定了他們和其他人之間的關系，并作為個人去洞悉與他人之間的交互行為、思維方式和交往手段。制裁在社會化過程中通過激勵或貶抑某種知識和技能的獲得而控制著個人；具有這些制裁或缺乏這些制裁，往往取決于個人的性別、種族、社會階層和其他相關因素，即制裁與否受到社會的多種因素影響。
依賴于社會化過程所形成的方式，個人找到了社會生活的旨趣，同時也找到了社會活動和社會行為的限度。社會化逐漸地培養了一套社會成員本身所具有的信仰，既闡釋自身存在于社會的可能性，又確定還有限制自身的因素。當特定個體探究確定自身存在的社會時，他在社會中所處的地位也同時被社會所確認。例如，如果一個人成功的愿望是最終成為一名大學教授，且后來他的目標達到了，這個人把他所取得的成就看作社會的積極認可，認為自己獲得了同事和學生的認同和尊重。反之，如果特定個體的理想還包含成為一名大學校長，但事實上他僅僅只是一名大學教授，那么這可能被認為是社會對他的消極認可。個體通過社會化過程知悉自己要去愛護和尊重社會的一些成員，同樣也懼怕或憎恨其他一些違反規則的社會成員。特定的個體可能知道是毫不置疑地接受權威還是不信任和拒斥權威，所有這些都依賴于特定個體性格形成時期對其所遭受和容忍的認同程度以及制裁的類型。許多人所受到的認可或制裁，無論積極的或消極的，總是因其性別、種族或社會地位等主客觀因素的不同而發生變化，且深深地影響著個體的知識和社會技能。
當下，社會科學家和其他人都在討論兩種基本形式的威懾因素。特定的威懾因素主要運用于阻嚇特定的個體。一般威懾因素試圖阻止大多數群體的活動和行為?？迫?#8226;貝卡利亞〔2〕（1963）和杰里米•邊沁〔3〕（1789）認為威懾的效果受到兩種可變因素的影響：（1）對違法者懲罰的嚴厲程度；（2）對違法者懲罰的確定性、及時性和敏捷性。一般而言，這種觀點是與傳統的理論有著密切關聯的，是犯罪學學科中討論最為頻繁的主題之一。然而，大多數現代學者認為，法律的制裁并不會產生威懾的效果。
當人們對社會行為和社會活動進行立法時，有些概念和術語必須予以闡述和澄清。當立法主體禁止某種行為時，例如搶劫，并且規定對此種違法行為施行制裁和懲罰，這是法律威懾和正式的社會控制。然而法律威脅阻懾違法行為的能力具有可變性，因為個體對威懾的回應是變動不拘的。有些人可能因法律的威懾而停止違反法律的行為，而另一些人可能相應地改變行為方式或行為重復的頻率。大多數個體絕不從事消極的、受到制裁的行為，而有些人可能做出違法的行為僅僅因為未被告知。這種對法律威脅的回應被稱之為傳送帶效應。
當威懾因素趨向于限制特定行為時，它僅僅可能成功地改變這種行為。純威懾效應主要用于描述威懾因素是如何得以良好地運行的術語，它是指受到威懾已被阻止的行為總數減去已發生的行為數。事實上，當有些法律威脅可能阻止某些行為時，它們可能并未產生純威懾效果?！?〕
個體可能因為本身特征和性格因素而從事不同的社會行為，法律或多或少地對他們產生威懾作用。例如，面對現時的人比面對未來的人較易于遏制其行為，法律卻較少具有威懾作用；樂觀主義者比悲觀主義者較易于遏制其行為，法律則較少具有威懾作用，因為他們相信自己將不會違法。而法律的威懾作用對于具有威權主義人格的人而言，由于他們對權威的信念和尊重，法律對其則趨向于具有較多的威懾性。當社會適用法律并創制法律威懾因素時，法律成為了一種正式的社會控制手段。確實，社會中的大多數人都能透視法律作為社會控制機制的基本目的和用途，如果社會不把特定行為視為消極行為，進而對違法者實施制裁，那么法律就毫無意義和目的可言。法律之所以對社會有效用，正是由于它能夠作為人們行動的指南從而指引人們的行為方式。
二、法律解決社會沖突之路徑：調解與司法判決
法律除控制行為之外，其功能和作用還在于能夠解決社會沖突或爭端。爭端是社會沖突的一種方式，它包括雙方或多方當事人之間有不相容的目標。爭端在其范圍的強度、時效期限、解決模式、因果關系等方面都是變動不拘的。按照胡果的觀點，沖突的解決方式、沖突的調整手段、沖突的處理方法或程序、爭端的解決形式和爭端解決方法，所有這些術語都指稱的是一種過程，即特定主體中的兩造當事人在他們之間解決問題的過程?！?〕
一般而言，解決沖突的一種或多種形式已經存在了幾個世紀?？v觀法律發展的歷史，爭端解決的方式已歷經了無數次的變化。西蒙•羅伯茲〔6〕認為，在世界上有些地方，個體之間的直接性暴力，如攻擊、宿怨、決斗等等都是既定的解決爭端的方式。沖突解決既可以通過羞辱、嘲笑、公眾譴責和公眾唾棄予以實現，也可以通過超自然的力量——宗教、巫術和道法等予以實現。并非所有沖突中的當事人都直接涉及到解決沖突的所有方式。不采取任何措施也是一種解決沖突的方式，因為引起沖突的問題被忽略，與侵害當事人的關系繼續維持。人們通常采取兩種消極的沖突解決方式，即回避行為和退卻行為?；乇苄袨橐话闶侵赶拗婆c其他爭執人之間的關系以至于爭端不再凸顯出來；退卻行為是指一方當事人撤回或終止雙方之間的沖突關系。然而，這些極為常見的消極沖突解決方式，并非總是切實可行的。
爭端產生的原因太多。一般認為，個人之間的爭議可能涉及到金錢、關系、不動產權利或諸多其他問題。當個人與組織之間發生糾紛時，產生糾紛的原因可能是財產和金錢、賠償損失和補償、民事權利和組織性行為、程序和政策。組織之間也可能發生爭端。當國家與個人或與其他組織之間發生爭端時，人們可能把違反法律或違反規則作為爭端發生的主要原因。
1.爭端過程的階段性
納德和托德在1978年確定了爭端發生和解決的三個階段，雖然這三個階段并非總是明確的或有序的：〔7〕
（1）抱怨或前沖突階段。這一階段圍繞著這些情勢，即個人或群體認為不公正；它是單方性的且可能突然發生沖突，或也可能消減。（2）沖突階段。這一階段遭受委屈和不幸的當事人通過表達怨恨或不正義的情感面對侵害的當事人。這一階段是雙方性的，即卷入糾紛的是兩造當事人，如果沖突在這種意義上不能獲得解決，那么它就進入第三個階段。（3）爭端階段。如果使解決沖突變得更為公平，那么就必須有效地、充分地利用法律資源。這一階段是三方性的，即糾紛中的兩造當事人通過第三方的參與而達到解決沖突的目的，糾紛的解決是通過第三方的介入而體現其特征的。
從結構上分析，法律只能解決具有法律要素的沖突。法律無能力或不打算解決造成沖突的基本事實。人們或沖突的當事人之間即使運用法律解決了爭議，他們仍然可能處于敵對的或彼此之間互相抱怨的狀態。例如，在關于有孩子的離婚案件中，在離婚程序期間，孩子的監護和孩子的生活維持被解決了。但是，事實上，父母常常自我感覺到，隨著他們孩子的成長或新的伴侶進入生活圖景之中，沖突的作用繼續存在著。
2.沖突解決的方法
一般而言，解決爭端有兩種重要的形式，即兩造當事人程序和三方當事人程序。當事人可能通過他們之間的互相協商而達到目的和結果，或者沖突解決有賴于第三方的參與，即公正的第三方主體通過公正的裁斷行為來解決爭議?！?〕
兩造當事人程序——磋商。當發生爭議的當事人在沒有中立的第三方參與下尋求解決他們的分歧時，磋商程序就啟動了。這是兩造當事人的安排，它包括爭辯和討價還價兩個階段。磋商的基本條件是雙方當事人希望能夠通過互相協商解決沖突。在美國，不采取任何措施回避爭議和磋商是解決爭議通常的一種方式。
三方當事人程序——美國的一些著述者把三方當事人沖突解決程序稱之為協商的司法形式。〔9〕包括第三方裁決爭議的程度可能隨著正式程序的范圍、公開的程度、相關的認知程度和爭議的裁決方式而發生變化。一般而言，三方當事人程序的解決方式包括：
（1）調解（或調停）。調解是利用中立的第三方解決爭議的一種程序。調解的基本原則是合作與和解，不是對抗。調解者是按照每個當事人的最大利益來解決雙方當事人的問題并進行運作的促進者。從理想的角度看，處于沖突的兩造當事人皆信任調解者。調解是一種非對抗性的過程，即它并非裁決和判斷雙方當事人的是與非；它的目標在于解決爭議。這是所有三方當事人程序中極少具有的正式性程序。調解者盡力幫助當事人調和分歧而不管誰是誰非或正確與否。
（2）仲裁。在仲裁程序中，被認為中立和能勝任的爭議解決者為爭議雙方當事人做出最后的和有約束力的裁決。爭議雙方當事人預先同意和認可仲裁人行使此種職能。它不同于進入訴訟程序的案件，這種程序可能仍然帶有私人性的、非正式性的和單純性的特質。仲裁人的行為盡管與法官的行為具有相似性，但是仲裁人并非職業性的法官。仲裁趨向于成本上的最低化和裁決中的最快化。大多數大宗交易合同都包含著最后和有約束力的仲裁條款。
（3）申訴專員（ombudsman）的運作。另一種第三方當事人程序，包括調解和調查，是申訴專員運作的一種方式。申訴專員是政府專門處理民眾訴愿的官員。在美國，這種程序主要使用于公司、醫院和高等院校。對這種程序的主要批評來自于此種信念：政府申訴專員常常因既得利益而偏袒一方或另一方當事人。例如，如果政府申訴專員被某大學所雇傭，他可能提出有利于所雇傭的大學的理由。然而，這種缺乏客觀性的弊端因現代技術領域的高度專業化可能被消減。在法人公司，有關知識產權的爭議將需要在這個領域內的精通專業的人員裁決雙方的爭議才具有優勢。當這種知識性來源于以前同樣的產業部門所涉及到的領域時，被稱之為“擊中主題”的現象發生了。當有能力的特定主體調查、評估和調解這些復雜的爭議并作為產業部門的參與者時，就會產生這種現象。
（4）認罪求情協議。認罪求情協議是指經法庭批準，被告為了避免受到較重的處罰與控訴人達成的一種協議。它是刑事司法程序中一種具有磋商性、第三方參與性的解決爭議的形式。在美國，1920年代，由于認罪求情協議承認社會上地位更高或關系較大的公民可以偏袒對待，違背正當法律程序原則而備受批評。1950年代，再次出現對它的批評且主要集中于強制性問題。當下，兩種批評意見具有一致性。如果認罪求情協議程序具有一種優點的話，那就是它的可預知性方式。被告自愿和解的重要性是這一程序的中心，但是有些法律家批評認為，在求情認罪或進行審判之間并非表現出自愿性的決定。
三、法律控制社會之方式：懲罰與救濟
我們研究法律控制的功能和作用時如果不闡釋法律實際上是怎樣解決與沖突相關聯的問題，那是不完整的。救濟和懲罰在西方國家公共法律體系中具有極其重要的地位。它們是法律體系中解決問題的基本手段，且通過合法地實施確認權利和矯正損害。由于個體違反社會規則，不論是成文的還是不成文的，懲罰就開始出現了。因此，社會懲罰人們的方式一般依靠于監禁、要求支付罰金、迫使從事特定的行為，或三種類型同時適用。懲罰是社會控制的一種形式，它可能非正式地產生和形成，也可能正式產生和形成，如通過制定法律或其他規范性文件。法律控制社會的懲罰和救濟主要包括：
1．損害賠償。損害賠償是一種支付金錢解決爭議的方式，它意味著因侵害法律權利或因傷害發生而引起的賠償，包括人身傷害。損害賠償包括下列幾種賠償方式：
（1）名義上的損害賠償。名義上的損害賠償是象征性的損害賠償，它所支付的條件是當受害人的法律權利受到侵害，且因不太重要或沒有重大的損失或傷害時適用。
（2）補償性的損害賠償。補償性的損害賠償是一種極為常見的以判決賠償為主的法律救濟形式。這種賠償的目的在于使已受到損害的當事人完全得到補償，即讓他們恢復到原來的狀態而不能再受到損害。在此種情形下，損害賠償必須是真實的、直接的和具有物質性的，且能夠被判決所補償，例如人身損害或違反合同所受到的侵害。
\ （3）懲罰性的損害賠償。懲罰性的損害賠償由法官判決，并非補償其傷害，而是作為對被告人的懲罰。因為懲罰性的賠償或稱為“懲戒性賠償”的目的是雙重性的，即懲罰過去違法的人和威懾未來犯罪的人，主旨不在于某種程度的損害賠償本身，而是無法容忍被告人的暴行。懲罰性的賠償可能僅僅判決于這些案件即證據證明被告是出于惡意。
2．衡平法上的救濟。在英國早期的普通法體系中，對個體有效的基本救濟方式是損害賠償。然而，由于損害賠償救濟方式的局限性，當有些個體認為他們應該有法律的訴求時，他們感覺到他們并沒有任何地方去提出訴訟。為了解決這些問題，普通法體系最后建立了兩種法院：一是衡平法院，專門審理當事人已存在的法律和先例中皆未提出過的訴求；二是普通法院，專門審理損害賠償案件。歷史上，訴訟人尋求衡平法院解決的案件必須符合下列條件：（1）窮盡一切救濟手段，即應當沒有其他任何的有效救濟途徑；（2）訴訟時效內，即應當在規定訴訟時效期間內尋求救濟；（3）實際可行性，即所尋求救濟的訴求應當是實際存在并具有可行性的；（4）不加重損害，即應當沒有任何其他方式提起訴訟，或任何其他方式將可能使當事人所訴求的傷害變得更為糟糕。盡管在英美法系中兩種法院體系并存了若干年，但今天他們之間已經差異甚微。
3．禁止令。禁止令或阻止令是法院要求一方訴訟當事人不為一定的行為或為一定行為的命令。前者稱之為消極性的禁止令，阻止違法行為的發生或繼續存在；后者為積極性的禁止令，阻止消極違法的繼續存在。禁止令最初確立于衡平法院，其目的在于直接阻止未來的損害而不是矯正正在發生的問題。隨著時間的推移，各種各樣的禁止令已普遍在英美國家法律體系中發展起來。一般而言，禁止令可以分為下列四種形式：（1）臨時性的禁止令。它常常適用于維持現狀直到當事人的訴求在法院予以解決為止。（2）持久性的禁止令。它是一種長效期的禁止令，并且包括一種命令性的行為，這種命令已經通過訴訟而確立起來。（3）強制性的禁止令。它直接要求當事人必須作出某種行為或做某事。（4）臨時限制令和保護令。它是單方面的附加性令狀類型；即它們被授予而沒有預先對其他當事人經過聽審或最小的注意。一般而言，原告必須出示授予這兩種禁令的證據。
4．宣告判決。宣告判決，亦稱布告式判決，是一種確認法律關系的判決。它是指法院只宣告確認當事人某項權利或對有關的一個法律問題表明法院的意見，并不做出其他任何裁決性的一種判決。宣告判決是已經確立的衡平法上的救濟類型的例外。它的本質在于法院宣告兩造當事人所引起爭議的法律權利的判決形式。法官簡單地宣告結果，而并非要求各方當事人做什么。因此，它只是宣告已存在的法律關系而已。
5．刑事救濟。針對刑事違法的救濟與民事救濟相較有更多的類似性。刑事救濟包括監禁、緩刑考驗、罰金、服勞役以及依據法官裁決和傷害情節給予處罰的各種新型的懲罰手段。例如，認罪求情協議的判決就與刑事救濟密切相關。
四、法律作為社會變革之方式：推動與限制
社會變革是指社會和文化制度隨時間推移而發生的轉型。社會變革是由許多因素綜合作用的產物，且有四個關鍵性的性質：〔10〕（1）它發生于所有社會和文化之中，盡管變革的頻率是不確定的。（2）它可能是有意識的或無意識的。（3）它通常會引起社會較大的爭論和風潮。（4）有些社會變革比其他社會變革更具有現實和歷史的意義。
正如我們所指出的，法律產生于社會變革中既具有獨立性的可變因素，又具有依賴性的非可變因素的一種因果關系。例如，在美國，已實施的法律，賦予或剝奪了婦女的權利和有色人種的權利，強制土著美洲人離開部落領地，并且授予經過選擇群體的民事權利和財產從而犧牲了其他人的利益。種族隔離法最終被解除種族隔離法所取代，既有正在變革的社會意識形態的原因，也是正在變革的社會意識形態的結果。家庭關系的變革模式所引起的變化是有關離婚法的產生，它進一步變革了婚姻的社會觀念。這些事例表明法律總是與社會環境相適應的，但是必須予以注意的是，法律與社會變革的關系并非總是直接的或積極的。
1．法律對社會變革的抵制
正如胡果所提出的，社會變革如果沒有抵制的話幾乎是鮮有成就，且變革越激烈，抵制越大。在維持現狀中，既得利益團體和個人可能擔心一旦發生社會變革，他們將會喪失其權力和威望?！?1〕而社會中的某些團體和個人可能因為階級、意識形態或制度上的緣由反對變革。此外，還有一種抵制社會變革的社會因素是心理因素。習慣、動機、無知和對變革可能影響其利益的有選擇的洞察力也可能引起抵制社會變革，正如文化因素中所存在的宿命論、種族中心主義和迷信觀念等對社會的抵制。最后，經濟因素也可能阻礙變革。威廉•埃文認為，法律如果滿足下列七個條件，仍然可能對社會變革產生一種有效的推動力：〔12〕（1）法律應該具有正當性，或源于權威，或源于聲望；（2）法律從術語上而言應該具有合理性，且這些術語應當具有可理解性和與當下所存在的價值體系相一致；（3）任何變革的倡議者應當表明法律已經在其他國家得以良好地運行，并有效地維持著社會秩序；（4）新法律的實施應當具有迫切性和直接性；（5）這些新法律的執行必須維護和推動社會變革；（6）法律的施行應當包括積極和/或消極的制裁因素；（7）法律的施行應當平等地對待這些人，即使這些人不能由于法律的實施而處于不利狀態。
只要法律滿足了上述條件，它就會獲得人民的認同，因為它從表面而言仍然不失為公平地起作用或盡可能地實現平等對待。如果法律旨在社會變革而沒有任何正當性和合法性基礎，那么人民就不會認同和承認它。
2.運用法律推進社會變革之利弊
從總體而言，法律在社會變革過程中的作用是一把雙刃劍，正如胡果所認為的，運用法律推進社會變革有其利弊?！?3〕他認為，法律推進社會變革有三種主要優點：（1）法律確認一種合法權威。法律作為一種社會變革的工具，其主要優點是社會認同感，即認同法律的控制和法律所禁止的應當被遵守。韋伯分析法律時已經集中地討論了三種類型的權威，即傳統型權威、個人魅力（克里斯瑪）型權威和法律—理性型權威。〔14〕研究表明，合法性權威極大地影響著社會行為和態度。（2）法律的約束力。法律的約束力主要表現為：有些個體把法律看成自然和/或神的命令（自然法學派的觀點）。而許多人相信，他們有義務服從法律，甚至有時在犧牲道德的情形下。法律所呈現的命令和可預見性，助推著社會化進程并獲得社會的認同。（3）法律制裁的運用。法律有權力施加消極的制裁，從而消減阻礙社會變革的結果。這種結果可能被認為是法律肯定的行為和平等受雇傭的機會。消極的制裁是抵制合法命令行為的結果。
法律與社會范文2
社會改革與法律秩序的關系十分密切。如何在法律秩序下實現社
會改革，如何在社會改革中建立并維持新的法律秩序，是擺在社會學
家和法學家面前的難題，也是社會改革家和法律實踐家的責任。
法律秩序是啟動社會改革的先導。改革者常常在社會改革之初就
創設新的法律秩序，然后運用新的法律秩序來推行改革。在社會改革
中，首先變革法律秩序，并用這種新的法律秩序來啟動社會改革，既
可以使社會改革依法進行，也可以避免“先改革后立法”的弊端，更
可以避免違憲改革或違法改革。即使是由民眾推動的改革，如果沒有
法律上的根據，改革的推進及其合法性都會成為問題。如果放任違法
改革存在，就必然在或多或少的程度上破壞法治。
法律秩序是推進社會改革的基礎。如果社會改革是由權力層啟動
的，那么權力層就應當首先運用立法手段將自己的改革意圖法律化。
如果改革是由社會民眾發動的，改革行為也應當有一定的法律根據。
即使是一種迫不得已的改革，一旦為國家所認可，也應當立即予以立
法確認，建立新的法律秩序。改革成果如果不能被轉化為法律秩序，
不能被納入法律秩序的范疇受保護，改革就可能受阻，改革的成果也
可能得而復失。法律秩序確認社會改革的成果，也為社會改革新的發
展提供了新的立足點，同時，還可以使社會改革不至于在改革的道路
上失落自我或無所依歸。
法律秩序可克服社會改革帶來的震蕩。社會改革必然會有阻力、
有震蕩。如果震蕩過大，就可能引發社會動亂。而任何社會動亂，就
其本身來說都是社會的疾患。它可能使社會的發展出現梗阻，使社會
的腳步被迫倒退，使社會的文明遭到損害，走向社會改革目標的反面，
甚至葬送社會改革本身。如果建立并保持了良好的法律秩序，使社會
改革在法律秩序中進行，就不可能引發過大的社會震蕩，即使引發了，
改革者也能采取有效的法律措施予以控制。
法律秩序既是靜態的模式，也是動態的過程。法律秩序要在社會
中發展更新，需要一定的社會動力。在若干社會動力之中，改革無疑
是最強大的力量。在社會改革中，法律秩序確認、維護、推進著社會
改革的同時，自己也獲得新的形式和新的內容。社會改革的不斷發展，
會對法律秩序提出不斷更新的要求。法律秩序的發展也是社會改革發
展的要求。社會不同方面的改革會引發法在不同方面的發展，一旦改
革進行了，原有的法就存在過時、需要革新的問題。法所作出的與社
會改革相適應的變革，也會引起相應的法律秩序變革。在社會改革——
法的變革——法律秩序變革的過程中，法律秩序發展了，更新了，新
法律與社會范文3
一、社會規范
1.社會規范的形成
古今中外，任何制度和法規的形成都源于行為規范，若某些特定的行為規范不存在，那么人們也無法生活在有秩序的社會中。隨著人類文明的發展，衡量人們行為規范的準則也在不斷地修整中，國家與國家的法律法規存在相仿的情形，這種法律移植在國際上也是較為普遍的，但總體來說各國法律的制定大多是根據本國的實際情況而定。在法律形成之前，人類是依靠各種行為規范約束自己行為的，在中國古代稱為“禮”，如一個人晚餐受到了他人的要約，那么就必須準時赴約。這是一種隨著人類文明的發展，在社會上出現的一種“公共約定”，這種“公共約定”從大的方向來說，就是人們的道德規范和道德觀念，它將在無形之中支配人們做事的態度和行為。法律是基于社會道德規范和道德觀念而產生的，對所謂的社會“公共約定”好與壞做一個“度”的衡量。
2.規范形成的必要性
人本身是超級解放的，這點在美洲和非洲生活的原始人類中可以體現出來。若每個人解放的本性都展示得淋淋盡致，那么整個社會就會產生不安定因素，為了自己的利益去損害他人的利益，導致整個社會處于層層危險之中。[1]
社會道德只是衡量一個人行為是否符合社會公約的一個方面，即使不遵守某些“公共約定”，也不會受到過于嚴重的處罰，有可能會排除在組織之外，受到同仁的指責或唾棄，讓是大家產生不愉快的心理。如某同事喜歡邀功，總喜歡竊取別人的方案向領導匯報工作，此種情況該同事不僅會遭到其他同事的排斥，而且會影響他在同行業中的形象。因此可見，社會道德只能夠約束一部分人的行為，若要將社會規范有力地推行下去，必須依靠法律的力量。
3.社會規范的強制性
在原始時期，人們的習慣就是衡量社會道德的標準，可以說原始時代的法律與習慣是同一的東西，同時它與宗教有著密不可分的關系。在很長的一段時間里，人們是無法分辨出法律規范、風俗習慣、道德信條、宗教戒令間的關系的，它們有重疊的部分，一些事件的處理，既可以說是違反了社會道德，也可以說是不符合宗教戒令的規定，是否追究法律責任要看處理案件負責人的態度。[2]隨著社會關系和生活日漸復雜，在社會控制方面也出現了“分工”，即將法律規范、風俗習慣、道德信條、宗教戒令劃分開來，對違反社會道德和規范較為嚴重者，以觸犯法律為由，強制執行。為了表明法律在這個高速發展社會中的真正作用，我們必須清楚地認識到法律與其他社會控制力量的差異。
二、法律與道德
1.道德源于內心
國際上一些學者，如托馬修斯、伊曼努爾?康德、穆爾等人認為道德的本質源于人類的內在良心，它衡量一個人行為是否符合社會道德的標準在于他是否出于善良的動機和意愿，如果是出于善良的動機和意愿，那么就是符合社會道德的，反之則是違反社會道德。[3]由此理論得出，道德的形成并非源于外界的強制性，而是對人們內心的管理和透識。穆爾認為法律是一種不管社會成員是否同意，強制性的要求人們履行法律條文及規范，對人們的肉體和精神具有強迫性和威脅性，而道德更傾向于透視人們的性格和內心。對于這種道德和法律關系的理論，是不被大多數人接受的。
2.道德與法律關系
從歷史的演變過程來看，我們不能用簡單的語言或抽象的公式概括道德與法律的關系，它本身的演變過程經歷了相當長的時間。在原始時期，人們對法律是沒有認識的，能夠約束大家行為的是道德和宗教戒條，即使在希臘文明出現的階段，法律與道德依然是緊密聯系在一起的，并沒有任何條文將二者區別。歷史上最早一次人類有意識將法律與道德區別開來，是在羅馬的查士丁尼法典中，它被國際上認定為最早的一條法律戒令。[4]但值得一提的是，即使這條法律戒令是由羅馬的法學家提出來的，但在實際的案件處理中，并未將法律和道德的邊界完全區分開來。
3.正確理解道德與法律關系
法律是具有強制性的，通俗來說在道德約束以外的范圍通過法律途徑解決，它是一國統治者治理國家的必要手段，能夠有效地維護社會秩序。道德并非純粹是“靈魂”或“良心”的代表，它是人們特定的一種高圣潔的品質。[5]
眾所周知，在審理犯法案件時會探究嫌疑人的動機和意圖，這種動機和意圖對案件的處理尤為重要，它是犯罪處刑時考慮的首要條件，關系到刑罰的種類和輕重。從某種意義上來說，這種動機和意愿是來源于人們的內心，也就是托馬修斯、伊曼努爾?康德、穆爾等人所說的道德管理從內心開始。所以說，道德和法律是有一定聯系性的。法律會將權利范圍轉移到社會每個人身上，只要是在適當的范圍內，那么個人可以根據自己的意愿自由活動和處理任何事情，但只要觸犯到法律了，那么道德的約束力就失效了，必須依靠法律的強制性執行。
三、法律與習慣
1.習慣與風俗的產生
關于習慣性的探討，首先聯想到的是個人的習慣，其次才是集體下產生的習慣。如某學生早6點起床，晚10點睡覺，這是個人的作息習慣，它會形成生物鐘，一般情況下很難改變；如中國香港所有公司在上班期間都會有下午茶時間，這就形成了一種社會習慣，也可以叫做“風俗習慣”。因此，不少學者認為習慣是與風俗同時產生的，這一理論是有可取性的，但必須認識到多個人行為習慣的保持一致并影響到周圍的群眾，才能夠稱之為風俗。對于研究習慣和風俗的學者來說，應該更加清楚地分析二者間的區別和聯系。
人們的生活習慣、學習習慣、工作習慣等都不是天生的、固定的、一時形成的，而是在長期的生活積累中所形成的。所以說，習慣與道德的產生一樣，它是一個歷史問題，并非是一個哲學的辯證關系。對于一個國家來說，可以將社會已形成的良好風俗習慣推行到諸地方團體和機構，但國際上卻沒有任何一個國家將法律的強制手段推行到這些機構，這也就是習慣與法律適用范圍的不同。
2.薩維尼理論的討論
社會發展初期，法律與習慣、道德、神學間并無明確的邊界，法律可以看作是人們沒有爭議的一種生活習慣，這種理論是由歷史法學派薩維尼提出來的。薩維尼認為人們共同的行為形成習慣，習慣來源于底層的人民群眾，所以歷史法學派的兩位代表人物薩維尼和普赫塔提出法律規范是由底層生長起來的，并非是自上而下形成的。
在研究的許多史例中，很多國家法律的形成并非是民主的，而是基于家長制的情況下產生的。如印歐社會，有一個人的權利是至高無上的，他可以掌握他族內人的生死，那么各種規范的制定可以說是他統治的工具，若推行到原始社會，那么賦予這種權利的人肯定是部落首領。在這種情況下，一個國家或地區法律的形成，必定是統治者統治的工具，唯有他贊同的風俗和習慣才能夠發展起來。從這方面說，有學者質疑薩維尼的觀念也是正確的，事實上法律是統治者為了維護社會安定，鞏固統一而制定出來的具有強制的戒令。
筆者認為，歷史法學家薩維尼和普赫塔提出的理論具有片面性。首先，在早期社會，某一地區或國家，若人們養成一致的生活習慣，對這種習慣如何衡量就是法律的范疇，反過來說法律的制定和執行必須符合人們的認定標準，能夠反映出大多數人們的意識。其次，必須認識到習慣的形成源于底層社會，但法律的制定卻源于統治者，因此法律不是由下面向上面生長的，而是由上向下執行的，法律條文的規定必須符合當地社會的需要和習慣?？傊?，法律是一種監督工具，具體一定的強制性，是統治者意識的體現，但法律條文的規定必須符合社會正義觀念和實際需要，任何消極性的、抵抗性的、無約束力的法律條文都不能在社會上站住腳。[6]
3.習慣與法律關系
人類文明處在不斷發展中，如今法律已從習慣中完全解放出來，國家執行法律的工作人員（如律師、法官等）能夠清楚地辨別出哪些行為屬于法律，哪些行為屬于習慣。從各國法學院的建立和專業人才的培養，如今的法律條文的起草和擬定都更加具有客觀性。[7]如果要把法律制定的“前身”歸功于習慣的形成，那么可以說當習慣被國際權利機關認可并列入法律時，它就具有法律效力，不再是簡單的“習慣”了。然而，何種情況下所謂的“習慣”會被法院認可，這是值得探討的問題。首先，該習慣必須與法律的正義性保持一致，不得出現與法律有任何抵觸性的行為；其次，該習慣在某一地區或國家必須具有穩定性，即在歷史的長河中，由先人傳承下來且具有紀念性意義的風俗。
總體來說，習慣在如今統治者眼里，是微不足道的，在合理的范圍內人們的習慣可以根據身體狀態和喜好安排，對統治者來說可以忽略不計。但是在處理案件時，又必須查看一個人行為習慣，如某人經常觸犯法律，并在公安機關留有案底，與第一次觸犯法律在判刑上是不一樣的。一個良好的生活習慣是一個人品質的寫照，好的習慣可以塑造一個人的氣質，樹立個性“形象”，讓大家對你有個很好的印象。生活中各種習慣都較好的人，若無意識觸犯法律，相信法官也會從輕發落，給好人一個改過自新的機會。所以，從某種意義上來說，習慣是以間接性的途徑進入到法律領域中的。
四、法律與行政
上文闡述了法律與道德、習慣的聯系和不同，在當今社會中，除了法律、道德、習慣外，還有一種社會控制力量，稱之為“行政”機關。
1.行政含義
“行政”一詞涉及的領域較多，即公共領域和私人行政領域兩者之間，故行政是基于一定原則對公私業務的處理。例如，在公司某一部門對其他部門具有組織和規劃的權利，可以指揮其做生產計劃、檢查產品質量、核實產品生產進度等，這些都稱為私人行政范圍內。若政府人員執行上層領導任務，興修水利、植樹造林、修繕道路、維護社會秩序等，這些稱為公共行政行為。由此可見，私人行政行為是對公共行政行為相對的，判斷公共行政行為的標準是否由政府人員參與或執行，本文主要討論的是公共行政行為與法律間的關系。
2.行政和法律關系
對于行政和法律關系的理解，兩位德國公法教授耶利內克和拉班德提出國家純粹的行政活動是不屬于法律范疇內的。耶利內克認為國家成立行政機構，處理政府的財產問題、頒布官吏的行政制度、命令、規范都是在法律以外的行為，不能因為這些政策是由國家或政府機構制定，就將其歸于法律的范疇。如國家興修水利、植樹造林、修繕道路等都是會國家的建設，它與地主處理他的財產一樣的性質，這些行為不涉及到法律。拉班德認為法律的本質是限制人的自由活動和范圍，唯有與其他主體產生沖突時，才有可能牽涉到法律，否則我們可以將它視為政府整治國家的一種現象。除此以外，基于這種沖突理論，蘇俄的法學家帕舒從另一個角度出發，也得出了與耶利內克、拉班德相同的理論。
凱爾森提出了與上述對立的觀念，他認為行政和法律間本質上并未有實質上的區別，都是權利機關為了達到自己希望的事情，強制對方實行的結果。凱爾森將“法律”一詞的含義擴大化，他指出法律是國家制定的一切具有強制性的行為規范，無論是司法還是行政，都體現了權利機關的意識，刻意地區別行政與法律間的關系是無意義的、多余的。
既然各位學者在行政和法律關系處理上持有不同的觀點，那么我們該如何正確地認識到二者間的關系呢？首先，必須明白行政是權利機關基于方便的原則，對國家范圍內的事務進行處理，它屬于政府一種自由的活動范圍，所體現的是絕大多數人民的意識，受到法律的保護。其次，法律也并非絕對是基于沖突理論產生的，它與行政機關性質一樣，是權利機關為了維護自身利益而制定的強制性規范，當然這種“規范”必須符合當地的實際情況，滿足廣大底層人民群眾的需求?？傊膳c行政間存在差異的，不能等同看待，若社會治安管理只依靠行政部門，沒有法律的監督和強制，那么社會穩定難以保障。即使存在行政部門，法律在人類文明發展中，仍具有重要位置，應正確地認識行政與法律間的區別。
法律與社會范文4
[案例十四]：
原告路建設、楊秀萍系夫妻。路、楊二人于1982年結婚，婚后不久，即一起到楊秀萍原居住地賀蘭縣常信鄉新華村九社居住。其間，路曾向新華村提出入戶申請，但村里以地少為由不同意，因此也沒有批給其宅基地。1988年，村里召開社員大會討論路的入戶問題，結果仍以地少以及男方不應隨女方落戶為由否決了路的申請。同年，村、社研究決定，將原告借住的宅基地批給九社農民楊某，并動員原告搬遷。原告拒絕。后鄉政府和村委會調解，原告同意搬遷，但隨后又反悔。村干部就此情況向縣領導反映，后者責成有關部門處理，仍讓原告搬遷，并由鄉政府督促執行，未果。1990年，被告楊學成等13人，以社員大會不同意原告在村中居住為由，將原告居所強行拆毀，造成經濟損失若干。
該案一審和二審法院均認為，原告民事權利受憲法、民法通則以及婚姻法保護，被告以“出嫁女子隨夫遷移戶口”的鄉俗為由致原告財產損害，應負民事責任。后，當地鄉政府在法院判決的基礎上，由鄉牧場為原告劃撥了宅基地和責任田，同時為其解決了落戶問題。（《中國審判案例要覽》（1992年綜合本）頁737-41）
本案中的問題非常地具有代表性，因為在至少漢民族居住的幾乎所有地區，到處都通行“從夫居”的婚姻形式，而在農村經濟改革開始以后，隨著城區規模擴大、土地資源更加稀缺以及地區間發展不平衡的加劇，把這種民間慣習改造成一種控制人口流動和利益分配手段的做法也甚為普遍。有的地方明確規定贅婿不得參與分配，有的地方則對招婿上門者施以限制，如規定有多個女兒者只準招婿一人，或者招婿者須居住滿一定年限后方可參與分配等，有的地方在出具婚姻狀況證明時收取高額押金，以確保女方婚后把戶口遷走，還有的地方在出嫁女遷回原居住地時以承諾不參加村內分配為條件，等等。這些規定的一個顯著特點，是它們大多以“群定”方式，經由鄉村民主程序確定，有的還寫進村規民約，因此而具有一定程度的合法性。這一方面使得這種與婚姻居住形式相聯系的分配制度具有較大的權威性和穩定性，另一方面也使得少數因違規行為而引起的糾紛往往遷延時日，難以解決。據報道，廣州白云區某鎮某鄉一對青年在去女方所在地村委會開具婚姻狀況證明時被要求預先交納押金5000元，據說這是為保證女方婚后把戶口遷走而制定的村規民約，該青年以《婚姻法》無此規定為由向鎮、區、市政府及民政部門告訴，俱無結果。該鎮負責婚姻登記的官員稱，交納婚姻押金之舉并無行政上的依據，但是許多村都在實行，“這是村規民約，鎮里也很難處理”。（《華商時報》1996，12，18）據另一份材料，河南省內鄉縣某鄉農民常某入贅女家，長期未分得責任田，其妻、子責任田也被強行收回。其間雖經村委會調解，但該地村民依據“組規民約”并進行村民投票，決定不給常家分配責任田。常某為此多次到縣、市、省上訪，縣、鄉等各級領導也專門批示，并成立工作組，數次到該地宣講國家政策和法律，終未能解決常某責任田問題。后數經波折，由鄉政府作出行政裁決，并申請法院執行，最后強使常某分得責任田。（程相鵬，1996：18-9）自然，這不是通過訴訟獲得成功的唯一事例，[53]但是在鄉土社會的背景之下，借助于國家法律的強制力量來實現個人權利，這種辦法是否足夠恰當和有效，仍是一個值得認真思考的問題。[54]
由于正式法律制度的現代、都市和個人主義背景，要在其中發現與傳統家族倫理的契合點是困難的。也許，唯一的例外是贍養問題。1949年以來，盡管與家族有關的制度、原則和倫理受到全面否定和批判，但是贍養老人這一條卻作為傳統美德被保留下來。不僅如此，它還被作為一項子女對父母應盡的義務寫進相關的法律，并且在司法實踐中被有力地執行，盡管這一點最近已為一些社會學家所詬病，認為它與計劃生育政策有潛在的矛盾。（李銀河，1994：105-11）正因為在贍養問題上正式法與民間規范性知識保有一致，鄉民在理解和接受國家有關政策和法律時便不會發生特別的困難，法官、基層司法人員和調解人員在處理和解決贍養糾紛時也就可以充分調動民間知識資源。然而，具有諷刺意味的是，這一點并沒有保證贍養糾紛比其他種類的糾紛得到更好的解決，它甚至不能夠阻止在老人贍養事務方面日益明顯和嚴重的問題化趨勢。下面的案例取自社會學家在河北農村所作的田野調查。
[案例十五]：
河北省某村玉泉老漢年76歲，有二女三子，二女已出嫁，三子都在本村成家。7年前，老漢開始在三個兒子家“吃輪飯”（即定期輪流到各家吃飯）。1995年某日，玉泉到長子家吃飯，因瑣事與長媳及孫女發生爭吵，繼而發生扭打，致腰部受傷。后經三子陪送療治，腰傷漸愈，但長子不再遵守輪值協議接待老人。老人無奈，只好向村委會、鎮司法所告訴長子長媳不孝不養之過。鎮司法所為其訴狀，幫助老人訴于鎮法庭。鎮法庭認為，贍養老人是三子的共同義務，遂追加二、三子為共同被告。經法庭審理并征求原告意見，法庭判決：玉泉由二、三子負責照顧，長子則每月出贍養費60元。此后，長子除按時交付（經第三人）贍養費以外，與老人完全斷絕了往來。二子和三子因不滿于長子只出錢而不盡照顧之責，也要求照此辦理。老人同意，遂搬回老屋獨自生活，并接受兩個小兒子和一個出嫁女兒不定期的看顧。這種狀況一直延續至盡。
鎮司法所和法庭都認為，它們已經使老有所養，從而圓滿地解決了這一贍養糾紛，但是玉泉本人及其二、三子并不這樣認為。他們擔心老病和身后的事情。兩個兒子還認為，法庭的判決并沒有真正解決老人的贍養問題，實際是把長子解脫了，而他們都沒有能力單獨贍養和照顧老人。對此，玉泉本人說只能湊合著，過一天算一天。（郭于華，未刊稿）
同一調查材料表明，在玉泉老漢居住的這個有348戶，1650人的村子里，有類似遭遇的老人并非個別。大多數喪失勞動能力的老人與已經成家的兒子分開過活，少部分像玉泉老漢那樣在幾個兒子家輪流吃住，還有少部分老人是與兒子媳婦同住。但是不管采取哪種方式，除非碰巧兒子媳婦特別孝順，或者老人在村里享有較高威信或仍握有經濟資源，難免要看子女的臉色。因此，“談及晚年生活，許多老人唉聲嘆氣，深感晚景的凄涼與無奈”。（郭于華，未刊稿）應該說，此種情況在其他許多地方亦非鮮見，這一點，從全國各地有關贍養問題的大量報道和不斷增加的贍養訴訟中可以輕易地得到證明。[55]而實際上，提交法院解決的贍養糾紛總是同類糾紛中極小的一部分，因為，正如上引調查材料所指出的那樣，出于對保持親子關系的考慮，大多數老人不到食宿無著，實在走投無路的時候絕不會求助于正式的司法機構。在最近一起非同尋常的贍養案中，江西省宜春市下屬的三陽法庭未經告訴便審理了一件贍養案件，最后迫使當事人達成贍養協議。[56]（《人民法院報》1996，11，19，第四版）我們當然不能說法庭的介入無助于改善老年人的生活狀況，尤其是在他（她）們失去了起碼的物質保障的情況下，但是很顯然，在贍養問題上，法律運作的邏輯與社區生活的邏輯并不相同，法律上的“贍養”與它所要吸納和維護的“傳統美德”-“養”-更是貌合而神離，以至法律上的圓滿解決，只能是把“贍養”問題合法地簡化為錢財供應，而當事人則可能無可挽回地失去親人看顧、情感慰藉，以及，總之一句話，傳統所謂“孝”和“養”所代表的許多東西。[57]這就是為什么玉泉老漢的兩個兒子對法庭的判決感到不滿，這也是為什么當事人總是把訴諸法律作為最后的和不得已的選擇。
無論法律具有怎樣的局限，把鄉村社會中老人贍養問題日益嚴重的現象歸咎于現行法律是不公平的，不過，在更深一層意義上，這二者之間確實存在著某種內在關聯。研究者指出，傳統社會中代際交換關系的存續系于家庭中男性長輩的權力和權威，系于宗族制度和與之配合的道德倫理規范以及作為國家正統意識形態的儒家思想。而在今天，鄉村社會中代際交換的邏輯（道理）不變，但是可交換資源、交換關系的經濟基礎和使交換得以維持的制約力量都發生了變化。首先，代際之間的權力關系發生轉移：家庭經濟權力開始從老輩轉移到小輩，家中權力部分由男性轉移到女性。其次，傳統的對于行為進行道德評價的社會輿論壓力減弱乃至不復存在。與這一過程相伴隨的，是過去一百年尤其是1950到1970年代國家對于農村傳統社會組織、結構、思想以及社會關系有計劃的改造，其中包括對農民財產的強制性剝奪，對農村原有各種民間組織和勢力的嚴厲打擊，以及，在反“封建”、破“四舊”名義下對各種傳統觀念和民間知識的全面清理。（郭于華，未刊稿）國家希望通過這一系列運動把舊時的農民改造成新時代的公民，而以正式的法律去取代民間固有的習俗、慣例和規范，既是實現這一想法的重要手段，也是整個改造計劃中的一個重要目標。然而，當一切舊的組織、制度、儀式、禮俗和規范性知識業已失去合法性并且部分或者全部地解體，當一套建立在權利話語上的知識和規范大舉侵入家庭關系，“宏揚民族傳統美德”便只能是一句無所依托的空話，意在維護“傳統美德”的國家政策和法律（比如贍養法）也必然包含了深刻的自我矛盾。
六、 結語
歷史學家注意到，在中國，建立民族國家與實現現代化，從一開始就是同一過程的不同方面。（杜贊奇，1994：1-4）這意味著，中國近現代國家形態的轉變與所謂“現代性”的確立有著密切的關聯。在新國家成長并試圖確立其合法性的過程中，歷史被重新定義，社會被重新界定。鄉土社會中的觀念、習俗和生活方式，被看成是舊的、傳統的和落后的，它們必將為新的、現代的和先進的東西所取代。根據同一邏輯，中國社會的“現代化”只能由國家自上而下地推行和實現，從這里，便衍生出“規劃的社會變遷”，這一過程一直延續至今。
1980年代以來，在“建立民主與法制”和“以法治國”一類口號下，國家正式的法律制度開始大規模地進入鄉村社會。通過“普法”宣教和日常司法活動，自上而下地改造舊文化、舊習俗和舊思想觀念的過程仍在繼續。然而，正如我們所見，這一努力遠未獲得成功。這部分是因為，正式法所代表的是一套農民所不熟悉的知識和規則，在很多情況下，它們與鄉土社會的生活邏輯并不一致，因此也很難滿足當事人的要求。結果，在農村社會的一方面，人們往往規避法律或者干脆按照習俗行事，而不管是否合法；在國家的一方面，在力圖貫徹其政策和法律的同時，退讓妥協之事也往往有之。這樣便形成了鄉村社會中多種知識和多重秩序并存的法律多元格局。如果細心觀察，我們仍可以在其中隱約辨識出傳統民間法上家族的、民族的、宗教的和各種地方性源流的痕跡，不過，在經歷了整整一個世紀“規劃的社會變遷”之后，國家政權對于基層社會的侵入是如此深入，傳統民間社會遭受的破壞是如此徹底，完整的民間法早已經不存，有的只是長期被宣布為非法并且受到壓抑的一套殘破的規范性知識。然而，也正因為存在著這樣一套知識，一種不盡同于正式法所構想的所謂民間的秩序才有可能。 從國家的立場看，多種知識和多重秩序并存的情形是令人擔憂的和難以接受的。在政府官員眼中，農村社會存在的大量違法犯罪行為，多半與舊的生產方式、生活習慣以及所謂封建思想、迷信觀念有關，而這些東西之所以還能在許多地方存在并且影響人們的行為，又主要是由于農村的落后和農民的愚昧。因此，要解決農村的法律問題，除了幫助農民脫貧致富，同時提高他（她）們的教育水平之外，當務之急要靠“普法”教育，靠加強國家在基層的司法力量。然而，本文的研究表明，這種看法至少是過于簡單了。事實上，農村社會中許多逃避乃至違反國家政策和法律的行為，并不簡單是農民的愚昧所致，同樣，農民們所遵循的規范性知識，也并不都是無益的和不可理喻的。如果擺脫了傳統與現代的二元對立模式，如果不再居高臨下地看待和評判農民的思想、行為和生活方式，我們就必須承認，正式的法律并不因為它們通常被認為是進步的就必然地合理，反過來，鄉民所擁有的規范性知識也并不因為它們是傳統的就一定是落后的和不合理的。正因為認識不到這一點，以往的社會改造運動才在歷史上造成慘烈的破壞，今天正式法在進入鄉村社會時才會遇到如此多的問題，并且在解決這些問題的同時造成新的問題。當然，無須否認，正式法的實用主義取向“軟化”了它的嚴格性，因此也緩和了它與民間秩序之間的緊張關系。但是長遠地看，這種主要是出于政治考慮的權宜之計，終究不是解決問題的良策。 當今中國農村社會的法律問題，是由一系列復雜的歷史和社會原因所造成。因此，要解決這些問題，單靠在農民當中普及法律教育和加強基層司法力量是無法做到的。重要的是去了解農民的生活世界，努力理解和尊重他（她）們的自主選擇。這樣，人們也許不難發現，農民們秉有很強的實用理性，他（她）們善于靈活地運用各種可以利用的資源去追求自己的目標。而且，農民也不是傳統的奴隸，他（她）們之所以尊奉一些長期流行的習慣，首先是因為這些習慣具有植根于社區生活中的合理性，因為它們為社區成員所能帶來的好處更多于它們的害處，而在適當的情形之下，農民們對于傳統的利用和再造，不但經常令經濟學家和社會學家們嘆為觀止，而且往往遠超出政治家們最周密的計劃和想象。當然，指出這一點絕不意味著民間的知識和秩序具有自足的優越性，更不是主張國家政權應當從鄉村社會中徹底退出，而只是要揭示出在強烈的國家的、現代的和理性的取向下被長期遮蔽的一些東西，并在此基礎之上重新看待正式制度與非正式制度之間，以及，國家與社會之間的關系。 需要特別指出的是，本文所關注和討論的，無論國家與社會還是正式法與民間秩序，所有這些都不是具有明晰邊界并且能夠嚴格區分的內部同質的實體，它們之間也不存在非此即彼的對立和緊張。國家的意志需要通過一系列組織、機構和行為來體現，但它們顯然并不一致。法律也是如此，因為從法典到司法政策到法律實踐，從都市里的高級法院到基層派出法庭，法律的面目總是在變化。而且，越接近基層，我們越不容易分辨清楚行動者的身份，比如，村民委員會的組織和活動有多少是正式制度的一部分，有多少是非正式制度的一部分？基層人民法庭所實施的法律，在多大程度上維護了法律的統一性，在多大程度上融入了民間秩序？正如前面所指出的那樣，國家法律在向下滲透的過程中發生了改變。但是發生改變的不只是國家的法律，也有民間的知識和秩序。法律知識的傳播不僅可以通過“普法”和法律實施這類正面的方式，也可以經由規避甚至有意違反一類反面的途徑。（朱蘇力，1996：47-9）更何況，鄉村社會并非不需要國家的法律。這里，我們所謂“需要”，并不是政府官員們認為農民“覺悟”之后必定會有的那種東西，而是出于當下生活需要當事人自己所提出的主張。須知，農民不是一個無差別的概念，鄉土社會更不是一片沒有變化的凈土。今天的鄉土社會已經與50年前（更不用說100年前）的大不相同，它先是為國家政權力量深刻地改變，現在又受到鄉村工業化和現代生活方式的猛烈沖擊，以至人們無法再使用單一的和靜止的農民或者農村社會這樣的概念。這種情形無疑為現下的社會注入了活力，使之更具有開放性，但在另一方面，它也表明，與社會發展不平衡和不同質相伴隨的，可能是多種知識和多重秩序并存局面的長期存，這種局面，消極地說，可以是鄉土社會中法律與秩序處處脫節、斷裂與不和諧的現狀的延續，積極地說，卻可能是一種具有建設意義的把沖突減至最低程度的法律多元格局，而要達致這一目標，需要的將不僅是高超的法律實踐技藝，而且是一種新的更合理的法律觀和秩序觀。
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法律與社會范文5
關鍵詞 古代法律 中國社會 作用
正如所闡釋的那樣，事物充滿了矛盾，而對于法律和社會這對兒矛盾來說，我們需要辯證地看待。
一、 社會發展情況決定法律的產生
一方面，法律的產生是社會不斷發展的結果。原始社會本沒有法律，隨著社會生產力的發展，剩余財產出現，氏族部落之間開始爭奪財產，能力強的人占有了財產，出現了財產私有。擁有更多財產的人成為統治階級，國家也逐漸形成。統治階級為了鞏固自己的統治必然會根據自己的意志制定相應的行為規范約束自己國家的人民，法律也就產生了。
另一方面，法律的制定和變更依據的是社會的需要。一個明顯的表現便是諸多的社會習慣上升為法律?！吨袊膳c中國社會》一書中有許多例子。比如，在中國古代社會，家長是家族統治的首腦，對家中男系后裔的權力是最高的，幾乎是絕對的，并且是永久的，父親擁有懲戒權、送懲權、家族財產所有權，甚至是生殺權。生殺權隨后被國君操縱暫且不提，總之父權具有絕對權威。相應的，國家法律中，直系尊親屬因教養撲責將子孫殺死，處分極輕，甚至無罪；而子孫對父母的不孝則是極重大的罪，處罰極重不說，也不分故傷和誤傷。《刑案匯覽》中記載：有一人名叫樊魁，其與弟爭斗，持刀嚇砍，母王氏奪刀，自行劃傷，樊魁因此被判斬決。依現代人的眼光來看，樊魁被判刑，有些荒誕和冤枉，但在當時來看是很正常的。這便是社會對法律的影響。
法律會隨著社會的變化而變化。比如說，封建政治解體以后，大一統的中央集權政治消滅了原有的許多封建單位，各自為政的政治制度，社會有了新的需要，法律制度有了新的要求，也就不能保持原有的形態和機構。貴族不受法律約束，刑不上大夫的法律有了一定程度的打破。雖然貴族和平民肯定不是絕對的平等，但是法律不再使貴族置身事外。這是社會階級結構變化，國家權力集中對法律的影響。
二、 法律的相對獨立性和對社會的反作用
法律受社會的影響不是絕對的，法律的發展有其相對獨立性，統治者依據自己的意志制定法律，有時法律也會和社會風俗向沖突。例如：此書中提到，復仇的觀念和習慣，在古代社會及原始社會中極為普遍。中國也不例外，在傳統家族觀念，親屬倫理思想的影響下，復仇的習慣深入人心，但是，至少在西漢末年已經有禁止復仇的法令了，后世法律依舊致力于防止復仇，還規定了移鄉避仇的方法。然而，盡管法律嚴加制裁，私自復仇的風氣仍是很盛。又如，宋律，明清律嚴禁姑表舅表姨表兄姊姊妹為婚，而實際上，中表婚是極普遍的習慣，甚至漢武帝和陳阿嬌成婚，納蘭性德鐘愛表妹都是人人皆知的，皇帝大臣都能這么做，法律的實效著實令人懷疑。另外，法律也不容許親屬的妻妾和其夫家的親屬之間的性關系，而事實上，兄收弟妻，弟收兄嫂是相當普遍的習慣?！肚迓衫齾R輯便覽》中提到嘉慶三年史靈科娶弟妻的案例，若不因刑事的牽連，便可相安無事，十四年無人告發。
由此可見，禮與律的沖突，法律與人情的沖突也是存在的。與現代社會不同的是，中國古代社會，在法律與社會風俗的博弈中，法律是失敗者，法律對社會的反作用相對較小。法律與風俗沖突時，法律往往成為妥協方：針對上述的案例的不斷發生導致法律執行困難，《清律例》在嘉慶十九年進行了修改，變通了娶親屬妻妾的規定。
筆者認為，這是中國現代法律與古代法律的重要區別之一。區別于古代的人治，當代中國屬于法治社會，即使法律與個別社會風俗相悖，國家也不會因此隨意修改已經較為科學的法律，這便是法律至上地位的體現。而中國古代社會，由于長期的人治，法律輔佐國君，因此雖然起到規范臣民的作用，但地位實際上低于社會習慣，約束力較小，有時候也會顯得更為人性化。比如，古代關于緩刑免刑的規定，在犯人為獨子或者父母年老無人照顧的情況下，可以“犯罪存留養親”而現代對于罪犯，雖然也有緩刑的規定，但其依據不再是有關家族倫理盡孝贍養，而是較為理性的情節較輕、認錯良好、立功等情節。古代是由于孝思想等社會風氣的影響，現代是法律理性的體現，也是社會救濟、社會福利發展的結果，父母不必然地需要子女的贍養。兩種不同的規定在其存在的時代都有存在合理性，這也進一步印證了前面所說法律是隨著社會的變化而變化的。
三、 總結
中國古代法律與中國社會相互推動，相互影響，促進中國法律漫長發展歷程的前進?？偟膩碚f，我國古代法律應該是為儒家的倫理思想和禮教所支配，儒家化是中國法律發展史上一個極為重要的過程，中國古代法律因此而產生了重大、深遠的變化。
當今社會仍然能看到儒家思想對法律的影響，如婚姻法中對老者的照顧，贍養父母的義務，家庭團結和睦的原則等等，但是排除了不合理的習慣，更加注重平等、公平，保障人權。
現代法律與社會的關系依然有古代的影子。我們通過古今的對比和對古代法律與社會關系的研究，可以照見當今社會我國法律的優勢和不足。一方面，當今社會排除了古代中國社會陋習對法律的影響；另一方面部分落后地區，在傳統思想的束縛下難以解放出來，使我國“走出中世紀、邁向現代化”所需要的理性覺醒與成熟遲遲不能實現。由此，諸多問題仍需要我們不斷探索。
參考文獻：
法律與社會范文6
關鍵詞 法律社會學 社會分工 社會秩序
作者簡介：張釋文，上海匯業律師事務所，華東政法大學法學學士，新加坡國立大學國際商法碩士研究生。
一、社會秩序得以建構的根源：社會決定論視角下個人與社會的雙重建構
在涂爾干看來，個人與社會是雙重建構的。社會之所以成為社會是在于個人與社會的相互作用、雙重建構中，社會具有先在性及實在性――社會外在于個人的確實存在且具有相對個人的強制力量。
我們可以從以下三個方面遞進剖析其社會決定論視角并通過這個視角理解他個人與社會的雙重建構模式。
（一）社會學研究的對象和方式――社會事實
社會事實是涂爾干諸多著作中的核心概念，也是在理解涂爾干個人與社會的雙重建構思路時務必要列出的前提條件。因為，只有當社會是事實的，是外在于個人的，個人與社會才具備雙重建構的條件。
涂爾干建構了先于個體生命而存在且比個體生命更為持久的特殊研究對象――社會事實，并對這一客觀存在的現象采取了類似自然科學家在分析自然現象時的處理手法。在《社會分工論》之后的著述中，他也不斷在為這一判斷的合理性提供佐證和依據。在涂爾干看來，社會事實具有同自然現象基本相同的特征和規律，具有同樣客觀的研究地位，且社會事實作用于人的意識，在不自覺狀態下產生無法逃避的影響，形成屬于這個集體的共同意識、行為規范，并對“挑戰集體感情”的行為定義“犯罪”，實施懲罰。
社會先于個人而存在，“社會不僅是一個整體，還是一個有機團結的整體，它不僅在結構上集合和結合了各種細胞和組織，而且在功能上也具備有機體的所有活力和潛能。社會始終是以主體的姿態出現的?！蓖繝柛烧峭ㄟ^肯定了社會的客觀存在，進而以實證的方法將社會事實當作“客觀事物”研究，從而實踐自己主張的實證主義并極力避免社會學傳統的形而上學的觀點。但是，對于社會存在先驗的判斷，本身就構成了涂爾干實證主義的矛盾方面，這一點在稍后會繼續探討。
（二）個人與社會關系――社會決定論
涂爾干的個人與社會關系思考最典型的即為社會決定論。社會決定論也是涂爾干的主要理論之一。
為了理清涂爾干眼中的個人與社會，以及以此形成、建構的社會秩序，我們先對社會決定論思想進行梳理。
而涂爾干所強調的，即是這樣一種社會決定論。對于他而言，社會事實不僅是一種作用于行動者個人的外在強制力，它同時也是一個決定著他們的行為傾向的集團性力量體系。這些對于社會與個人關系的思考，在《社會分工論》中僅僅只是一個開端。關于個人與社會的關系，涂爾干在《自殺論》中進行了更為深入的闡述。通過用社會與個人的關系解釋自殺的原因，涂爾干提出：社會的人需要一個高于個人的社會目標；對這個目標所負的義務不至于使他失去自主；他的欲望應受到社會秩序給予的一定程度的限定。這具體的三個命題也完全可以與《社會分工論》中“個人通過各自出讓一小部分利益而獲得彼此的共識”共鳴。
由此我們可知：正是因為集體意識，個人才能夠得到集體賦予并承認的身份，即正是因為社會，個人才成為個人。進而，社會并不是人思想觀念所形成的一種意識化存在，相反，個人是由社會分化出來的且不可避免的帶有社會的烙印。從這個角度上說，社會既參與建構了有限個人，個人又是構成社會的一部分，個人與社會最終實現了雙重建構。
二、法律社會學視野下社會秩序建構與整合的手段――法律
涂爾干極力強調社會不是觀念性的，而是一個具體的存在，因此社會秩序是可以通過具體的手段得以表征和考量的。這正是法律與社會學交叉的核心部分――法律是社會秩序建構與整合的重要手段。
涂爾干認為：“社會團結屬于社會學研究的領域。我們通過考察它的社會作用，才能全面徹底的了解社會事實?！蓖瑫r，“要想使團結具有一種可以把握的形式，社會的后果就應該為其提供一種外在的解釋?！薄巴庠诘慕忉尅奔瓷鐣刃蚪嬇c整合過程中的幾種手段，這些手段同時也是社會秩序的表現形式和考量標準，其中最重要的即為法律。
（一）法律的意義
涂爾干認為，社會的結合是一種道德現象，研究社會不可能從其內部進行，而必須考察他的外部表現，而法律就是社會結合最穩固、最明確的外部表征。社會秩序在本質上具有法律意義的，不可能存在離開法律的社會團結。正是在這個意義上，對法的本質的研究可以揭示社會的變遷。通過法律來考察社會秩序并以此對社會進行二元劃分是涂爾干創造性的社會思路。“法律的首要性質就是社會性”在他看來，“任何持續存在的社會生活都不可避免地會形成一種限制形式和組織形式。法律就是這些組織中最穩固、最明確的形式。”
（二）法律的劃分
在《社會分工論》中，涂爾干將社會分類與不同的法律形式相對應，從歷史的角度、社會的角度對法律進行了劃分，即壓制性法律和恢復性法律。進而證明了法律隨社會的變遷而變遷，作為一種單獨的社會事實表征著“社會“這個抽象的表達。“由于內在事實是以外在事實為標志的，所以我們能借助后者來研究前者”。內在事實是社會團結、社會秩序，外在事實即是法律等與社會相應的社會秩序調控手段。“盡管社會團結是非物質性的，但它也并非只具有一種純粹的潛在狀態，而是通過一種可感的形式表現出來。”涂爾干顯然將法律等社會秩序調控的手段認作了社會的“可感形式”。 在涂爾干的視角下，法律是社會秩序建構的手段，是維護社會團結的工具，也是劃分不同社會形態的標的。綜合《社會分工論》的機械團結、有機團結的章節，我們可以綜述：在機械團結的社會，法律主要以打擊反抗、維護集體感情的壓制性法律為主。而在有機團結的社會，則以恢復社會秩序為目的的恢復性法律為主。“恢復性制裁法既然不包含共同意識，那么它所確定的關系就不會不加區分地針對任何人。這就意味著，它并不是個人與社會的關系，而是某些有限的卻相互發生聯系的特定社會要素之間的關系。”也就是說，“恢復性法律將個人意識維系于社會意識是需要中介的?！痹凇渡鐣止ふ摗分校繝柛蓪⑦@種有機團結社會中恢復性法律的中介訴諸于法團。法團的行動可以被視為一種對國家和社會間常規互動。
（三）習俗與法律的關系
在維護社會秩序的他律手段中，除了帶有明顯強制性和暴力性的法律以外，習俗也是一種他律手段，只是表達方式相對溫和一些?！耙话銇碚f，習俗是不與法律矛盾的；相反，它正是法律存在的基礎。當然，有些時候在這一基礎之上并沒有什么法律存在，有些社會關系也只能根據某些來源于習俗的分散形式得到規定?！钡@只是存在于“法律不再于社會的現狀相吻合”的特殊情況。涂爾干說：“如果某種社會團結單純是由習俗表現出來的，那么它肯定是一種次級秩序。反過來說，法律表現出來的社會團結是本質的。”，也就是說，一般習俗與法律是共同發揮作用的，或者說，習俗更多的已經融合進法律里，在每一個法律手段的背后實際都包含著一定的習俗意識、集體意識。而當且僅當在法律的手段進入了無力、空白的領域，習俗便成為公認的他律手段。
當然，社會秩序建構和整合的手段還包括道德、宗教等，限于篇幅，在這里不作贅述。
綜上，對社會秩序的探討已經有了比較全面的梳理，但理論的價值更在于指導實踐，經典著作在當下的重要性正在于它所提出的問題以及思考方向仍被現代人所接受，仍存在植根的土壤――在當代背景下，產生于西方的百年前的涂爾干社會秩序建構思想是否能為中國現實社會提供理論可能性？
四、當代背景下社會秩序整合的意義
涂爾干思想曾經引起西方世界的廣泛討論，近年中國對涂爾干的討論比西方世界更熱烈。筆者揣測原因一方面是根據客觀情況，中國引進涂爾干思想比較晚；更重要的一方面是在現代社會，涂爾干的相關社會學思想在中國有比西方世界更為契合的連接點。我們分別對兩種社會進行探討，從而找到涂爾干思想在中國地域的生命力及現實意義所在。
（一）西方個體主義上的集體發展
文藝復興之后，西方世界個體主義傾向盛行，強調每個人都更關注個體的利益和價值。而個體主義與涂爾干所強調的社會與個人關系理論始終有一種張力――不能完全稱反比關系，但有負相關性。這也是在現代西方世界，涂爾干理論有被邊緣的傾向原因所在。雖然涂爾干在著作中也表明了個體充分發展的有益之處，但其所強調的社會先在、共同意識和集體感情，都更著力于社會的作用，強調了社會作為一個整體存在的社會事實的作用。我們不難發現其與個體主義相對盛行的現代西方內化了的沖突。
