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法律訴訟論文范文1
內容摘要：行政訴訟適用合法性審查原則，但在典型案例中，依合法性審查原則所做裁判，引發司法不適。不能服判息訴，做到法律效果和社會效果的統一；對行政自由裁量權行使產生錯誤指引；違背法律的立法本意，不能維護民眾合法權益。富有審判實踐經驗的法官，充分利用類推原則等司法智慧含蓄審查合理性實現法律公正要義。合理性審查有其存在的正當基礎，合理行政是合理性審查的行政法學依據，妥善化解矛盾是訴訟職能體現，限權功能發揮體現權力制約理念，司法隊伍理念認同是實踐基礎?，F行法律規定和實踐的脫節，應當引起重視，應通過法律承認，將合理性原則上升至法律規定層面。為克服合理性判斷的主觀性和相對性之因素，便于指導案件裁判，應將合理標準界定為目的得當、符合規律與情理等具體標準，實現原則合理擴張。
引 言
《行政訴訟法》第五條規定行政案件適用合法性審查原則，而第五十四條卻對""和"顯示公正的"違反合理撤銷或變更，陷入法律自相矛盾困境。在司法實踐中，實現個案正義的案例裁判悄然打破現有審查藩籬，擴張至合理性范圍。合法審查原則，受制于學理責難和司法實踐未嚴格遵循的雙重擠壓。合法性審查，不能妥善化解對立矛盾，導致訴訟不適后果，帶來審查原則的"含蓄"擴張。法律與實踐沖突現狀，應當被重視。在透視合法性和合理性差異的基礎上研析合理性審查的正當性依據、探討合理性審查制度的構建，對于行政訴訟維護民眾權益、限權功能價值的實現，無疑具有現實的行政訴訟法修改意義。
一、含蓄"例外審"的缺陷：行政審判中的疑難
合理性原則，要求行為符合法律內在精神，即符合法律目的，符合公平正義價值等，屬于合乎內在公正標準。通過例證，釋明合理性審查排斥在外所帶來的司法困境。
1.公正的曲線表達：甘露不服暨南大學開除學籍案
甘露原系暨南大學某專業研究生，提交課程論文時被任課教師發現有抄襲現象。暨南大學依據《暨南大學學生管理暫行條例》第53條第（5）項規定："剽竊、抄襲他人研究成果，情節嚴重的，可給予開除學籍處分"，作出暨[20__]7號《關于給予研究生甘露開出學籍處理的規定》。甘露不服一審維持判決、向上級法院上訴。二審法院認為，暨南大學依照《中華人民共和國教育法》、《普通高等學校學生管理規定》授權制定《暨南大學學生管理暫行條例》，并在尊重其陳述權、聽證權的基礎上做出開除決定，并無違反法律規定，判決維持。
一、二審法院對開除決定進行了嚴格合法性審查，認定符合法律規定，卻并不能讓當事人服判息訴。最高人民法院再審后，最終認定暨南大學規定違背《管理規定》第54條的立法本意，屬于適用法律錯誤，應予撤銷。
對案件合法性進行審查，而回避合理性審查的問題，人為縮小對具體行政行為審查外延，不能起到服判息訴結果。對條文規定進行適當解釋，恰是進行合理性審查的體現，卻以適用法律錯誤的曲線判決進行確認。合理性審查早已悄然突破行政訴訟現有審查原則的安排，影響著法官的裁判理念。
2.限權的錯誤指引：張某訴工商局撤銷變更登記案
20__年6月，山東省a公司與香港b公司合資創辦了一家中外合資企業。a公司負責人張某任合資企業董事長。20__年7月，因資金周轉困難，a公司引入美國c公司投資，頂替原來b公司股東地位。按照要求將相關材料辦理了工商變更企業股東登記。20__年3月，張某工商局，請求撤銷工商局變更登記。法院一、二審均判決撤銷，理由是：《企業法人登記管理條例實施細則》第44條第一款規定，外商投資企業變更登記注冊事項，應提交"董事會的決議"，工商局在沒有提交"董事會決議"的情況下，變更行為缺乏"實質要件"。
法院只關注工商登記缺少"董事會決議"材料的形式要件，卻忽視外經委已換發《外商投資企業批準書》
和c公司實際投資并參與管理的事實，造成以后營業股東與實際股東不一致的尷尬現實，導致難以順利進行公司注銷登記的局面。法院只注重形式性審查，偏離法律法規的本來目的，給行政機關依法行政以錯誤的導向，行政訴訟的限權指導價值難以實現。
3.權益的艱難維護：李紹蘭訴山東省聊城市勞動和社會保障局工商行政復議案
李紹蘭之兄李紹乾在單位突發疾病搶救無效死亡，李紹乾之妹李紹蘭作為唯一近親屬承當了全部搶救、喪葬費用。李紹蘭向勞保局申請工傷認定。聊城市勞動和社會保障局最終以《工傷保險條例》第17條第2款規定，用人單位未依法申請工傷認定的，"工傷職工或者其直系親屬"可以申請工傷認定，李紹蘭是旁系親屬，依法不具有工傷認定申請資格為由，決定不予受理。一、二審法院認為應當適用類推原則，認定李某胞妹享有工傷認定申請資格。
嚴格依照條文審查，李某當然不具有申請工傷認定資格。《工傷保險條例》精神旨在維護職工及其親屬在受到事故傷害、死亡時獲得賠償以保障的權利。在條文未對職工死亡又無直系親屬規定的情形下，法院審理應當從法律的內在精神出發，做出傾向性判決，實現弱勢群體訴求。
合法性審查所做裁判結果，對自由裁量權行使產生錯誤導向；不能做到服判息訴；可能違背法律的立法本意，不能維護民眾合法權益。在司法實踐中，富有審判經驗的法官，以適用法律錯誤、類推適用原則等司法智慧避開行政行為合理性審查的字眼的出現，含蓄的、小心翼翼的在對具體行政行為的合理性方面進行曲線審查。在行政訴訟法的修訂中，應承認現實存在的合理性審查這一實踐形式，以法律強制性方式確立規則，呼應現實法律吁求。
二、原則蛻變的內生需求：正當基礎上的擴張
合理性原則在司法實踐中自發擴張，潛移默化影響著法官的裁判。如果不具備正當性基礎，適當性原則是不能自由生存下去的。適當性審查原則具備服判息訴的訴訟法價值、無縫銜接行政復議的行政法意義等優質實效，應當經立法機關的確認而上升為正式的法律規范。
（一）行政合理性的法理闡釋
合理行政是法治行政的基本要求。行政機關在行政管理活動中依據立法目的和公正合理的原則，根據情況自行判斷并決定實施其行為或者不作為以及如何作為的權力。具有如下原則：
1.契合法意，不悖法的內在精神。法律若無明確規定，應結合該法或者相關法的條文，推導應當考慮的事項。比如，水法第27條的規定，禁止圍墾河流，確需圍墾的，必須經過科學論證，并經省級以上人民政府批準。該條規定并未寫明詳細考慮的事項，但從水法總則的規定來看，省級人民政府至少應當考慮以下事項：一是是否有利于開發、利用、保護、管理水資源；二是是否有利于防止水害。
2.遵從事理，考慮行政目標相關事項。要求并非概括，而是具體。例如：水的自然流向；空氣中有害物質的自然含量等科學依據；三代旁系血親不得頒發結婚證的社會科學定律；動力拆除的水上餐車應當受規劃法調整的認定事物本質方法；在上班途中遭遇車禍應當認定"與完成工作有關的"的邏輯推理關系等。
3.合乎情理，尊重道德、風俗習慣和民族差異。法律都有其情理依據,偏離這些標準如同欺詐與貪污一樣應當否定。"行政機關做出的限期平墳不符合建筑墳墓以懷念逝者的風俗，行為不當；政府制定鋪路路線充分優先考慮已有習慣路線，行為妥當。
（二）合理性審查的合理性
1.法律規避現象在所難免。行政機關只要非常講究形式上符合法律的要求，即符合行政"正當性標準"，容易產生法律規避，導致行政訴訟功能萎縮，司法監督落空。如：在舉行聽證程序后，對水污染企業進行了數額較大的罰款，卻忽略污染已致幾十個村莊無水可用的結果，處罰過輕；市政府按照國土資源部《閑置土地處置辦法》，將閑置2年的土地無償收回，卻沒有考慮拆遷不及時，導致工程延遲的客觀因素。司法機關進行合理性審查，對行政人員產生一種心理壓力，督促其謹慎行使權利，對相關因素進行適當考慮，起到實質監督作用。
2.行政合理原則依據的存在。行政合理性要求行政機關作出契合法理、遵從事理和合乎情理的行政行為。行政復議能夠對合理性進行內部審查。自己監督自己，不能排除自我約束不得力，窮其資源維護自身的弊病。司法合理性審查排除懷疑，有助于樹立行政機關公正執法權威。
3.現行訴訟法并未否定合理性審查?，F行訴訟法規定，人民法院享有對"顯示公正"和""違反合理性原則的不當具體行政行為的司法變更權。囿于崇尚行政權特定的文化背景，合理性審查限定在狹小范圍。
（三）訴訟法價值：矛盾化解與司法認同
1.有益于妥善化解矛盾。法院作為居中裁判者，受理案件最直接的目的在于解決糾紛，形式上化解當事人之間的對立矛盾。依合法性進行審查，法院在很多情形下所做判決不能達到服判息訴的理想效果。為了達到案結事了的司法目的，應進行合理性審查，讓當事人服法信理，化解矛盾，實現法律效果和社會效果的統一。
2.審查理念已得到司法隊伍的廣泛認同。人民法院在司法實踐中難以全部排斥對合理性的考慮，只是不能做出司法判斷而已。上述案例中法官通過法律適用錯誤、類推原則適用規避開合理性審查的出現，實質上已考慮到處罰過于嚴重、法律的法意問題。作為訴訟原則，合理性審查也易于被法律裁判者所接受。
（四）行政法學內涵：限權指導與銜接復議
1.行政自由裁量權需要被制約。行政自由裁量權的靈活性、主動性和創制權利等自身特質，極易導致權力濫用。具有專營性質的特許經營、金融資金貸款的審批等自由裁量情形容易產生權力尋租，滋生腐敗。"無限自由裁量權是殘酷的統治，它比其他人為的統治手段對自由更具破壞性。"在公法中沒有不受約束的自由裁量權，司法機關對行政行為進行監督是權力制衡的應有之義。對司法合理性審查會導致審判權過分入侵行政權的質疑，忘記絕對權利導致絕對腐敗的真理。
2.有效填補行政法律規范的漏洞。成 文法因其自身局限，其外延和內涵均無法避免缺陷。在法律出現漏洞時，"依法行政"原則排除類推適用的運用。當窮盡所有法律規則無法裁判案件時，法律體現之法律原則可以作為裁決之最后依據。雖無"職工死亡且直系親屬不存在情形"的法律規定，但《工傷保險條例》所體現的維護職工及親屬生活利益的本質精神可以作為裁判理由，而認定旁系胞妹的申請工傷認定主體資格。
3.與行政復議的理想銜接?！缎姓妥h法》第1條規定行政復議的目的是防止和糾正違法的或者不當的具體行政行為，第5條規定"公民、法人或者其他組織對行政復議不服的，可以依照行政訴訟法的規定向人民法院提起行政訴訟"。"不當的裁量行為審查"只有行政訴訟法54條"顯失公平"和""的規定，遺漏了大量的行政不當行為。行政復議和行政訴訟脫節，使不服行政復議決定相對人不能就不當行政行為提訟，得到有力司法救濟。
三、審查原則的域外借鑒：理念差異下的經驗考察
國外合理性審查經歷從無到有、從部分審查到全面審查的發展過程。以三權分立的法治理念立國的英美法系，講求司法權對行政權的制衡，1598年的英國魯克案首開司法合理性審查先河，以南非"層級遞推式"完善為典型過程。大陸法系以德國"比例原則"標準最為彰顯。國外在多年的立法與司法實踐中形成了先進的理念和完善的制度規范，在國內司法審查原則擴張的探索階段，選擇性吸收先進經驗顯得尤為必要。
（一）"層級遞推路徑"：南非歷程
英美法系國家經歷了從嚴格不予審查合理性問題發展到原則上對合理性和抽象行政行為加以審查的歷程。最初法院的作用限于"法律的守夜人",但必須適應擁有廣泛授予權力的行政機關事實和平共處的事實,法院逐步對自由裁量權進行審查，其中以南非"層級遞推模式"完善趨勢最為典型。
南非合理性審查標準的形成和發展都是在的判例中實現的，經歷對合理性的初步理解、合理性原則的確立以及合理性的發展三個階段。
soobramoney v.minister of health，kwazulunatal案。本案在醫院政策合理性和資源稀缺性前提下，哪些需要被優先考慮屬于政府部門的權限。法院不應干涉政府部門和醫院當局基于良好意愿做出的合理決定。法院在判決中闡釋了對"合理性"的解釋，含蓄地表明了對政治部門的社會政策進行某種程度審查的意愿，并暗示不合理、不真誠的政策是禁不起審查的。soobramoney案被視為是南非法院嘗試對合理性問題進行審查的開始。
government of the republic of south africa and others v.grootboom and others案。法院在判決中認真闡明：政策必須是平衡現實需要，協調各方利益的,不能無視危機狀態人群的生存需要。尤其是處于不利地位的人群。法院審查認定政府的住房計劃沒有達到"合理性標準"。grootboom案確立的"合理性標準"對政府行為提出了明確的要求，視為合理性審查原則確立典范。
khosa v.minister of social development案。法院在此案適用的審查標準更嚴格。在該案中,法院衡量了立法排除對永久居民的尊嚴的影響和政府的立法目的,并認為那些被排除的永久居民的基本生存利益應優先于立法目的，發展至嚴格審查成熟階段。
從典型判例歷程，可以清晰看到合理性審查標準呈現從無到有，從寬松到逐步嚴格的發展脈絡，發展至對行政行為進行實質正義審查階段。三權分立為建國理念基礎的南非制度不適于移植到我國，但其從初步理解到確立再到原則發展的歷程給我國司法審查制度以發展啟示：隨著法治的進步和行政訴訟理念的日益成熟，合理性審查是司法審查發展的必然趨勢。
（二）"比例原則"：德國經典
大陸法系國家都有合理性司法審查內容，其中德國"比例原則"最為彰顯，值得我國吸收借鑒并適當移植。
比例原則源于德國的警察國時代。它不再是抽象的法律原則，而是具有規范性質，可以進入司法層面操作，并形成了著名的"三階理論"即妥當性，必要性和法益相稱性。（1）妥當性，是國家措施必須適合于增進實現所追求的目標。其否定情形大致可以總結如下：手段與目的背道而馳；手段所追求的目的超過法定目的；手段在法律上是不可能的；發現目的無法達到時，應立即停止行政行為，否則就是不妥當。（2）必要性。對所追求的目的和采取的手段之間的比例進行判斷，保證所采取的手段在各種可供選擇的手段中是侵害最小的。（3）法益相稱性。它要求以公權力對人權的"干涉分量"來斷定該行為合法與否，要求對干涉行為的實際利益與人民付出的相應損害之間進行"利益衡量"，使人民因此做出的特別犧牲比起公權力由此獲得的利益來講，要小得多。例如警察考慮到行人的安危以及對周圍商家、住戶造成的損失，不在大街上向逃跑的犯罪嫌疑人開槍，就遵守了法益相稱性原則。
縱觀各國對司法審查的態度，在起步階段都遵循合法性審查內容。隨著對行政權本質認識和訴訟理念的不斷進步，合理性司法審查成為必然趨勢。不同的合理認定標準和裁決方式，給我國現行原則擴張以借鑒。
四、合理審的適度擴張：規則之治下的適當維度
法律須根植于社會生活，并靈活運用于司法實踐，方能有效調整社會關系。在公正需求的吁求下，內生擴張的合理性審查原則具備正當基礎，法律應對此承認，與社會現實相銜接。在行政訴訟法的修訂中，應當承認并改造現實存在的合理性審查標準，以法律強制性變遷的方式確立合理性審查原則，完善行政訴訟司法審查原則。
合理性審查原則，要求在行政訴訟過程中，人民法院正確分配舉證責任的基礎上，對行政機關所做具體行政行為是否符合若干形式標準進行審查，當一方所舉證據不能達到排除合理懷疑的標準時，做出對方勝訴判決的審查原則。法治行政不允許行政機關隨意處置其法定職權，所以合理性審查應限定在做出決定的相關法規范圍。合理性審查要求必須符合特定的價值標準與認定規則，在正確認定事實的基礎之上，做出區別判決。
（一）內心衡評：合理性的價值標準
"蓋因合理與否,無法由法律予以規定,全憑法官本公平正義之理念予以判斷。但如毫無規則,又會導致司法專斷,并使審判自由裁量取代行政自由裁量"。因此應使標準更加具體，克服合理性判斷的主觀性和相對性之因素。
1.目的得當。自由裁量權總是包含著誠實善意的原則,法律都有其目標,偏離這些目標如同欺詐和貪污一樣應當否定。就是說,執法者的動機應當是"誠實善意"的,如果行政行為受到"惡意"動機的支配,則行為的目的就成了非法目的,該行為就會偏離"法律目標",而這就從根本上與合理性原則背道而馳。
2.考慮相關事項。相關事項指的是,該事項與行政決定的各環節或要素之間存在某種合理的關聯性。比如,申請公務員考試者頭發的顏色就明顯不屬于應當考慮的事項。在作出決定時將不應當考慮的事項作為依據,則行政自由裁量權的行使也就失去了最起碼的合理性。
3.無不當的不作為。不當的不作為指的是,在負有某種法定職責的行政機關可以根據實際需要,決定是否作出某種行政行為的情況下, 如果在某種特定情況出現時,按照合理性原則的要求,該行政機關應當作出某種行政行為而沒有作出。
4.法律適用得當。即行政機關在法律適用尺度上是否呈現出的不公正狀態,包括如下兩種情況:是否作出不合理的解釋或是否反復無常。反復無常指的是行政機關沒有合法的理由,先后就同一事實作出數個不同的行政決定。變更本身沒有合法理由,從而使最后的行政行為也失去了起碼的合理性。
5.符合規律與情理。違反規律與情理,行政自由裁量行為就顯失公正,如行政機關限期行政相對人在一天內拆除違法建筑,設定這種不合理的期限就是不合理的行政執法行為。
（二）認定規則：合理性的程序判定
1.舉證責任的分配：遵循"誰主張，誰舉證"原則，無論原告違法還是被告合法都是被告的主張，若被告不能證明，就推定原告行為合法，但不意味著原告不承擔任何證明責任。在合理性審查中，原告承擔相應證據證明被告行政行為不合理性有合理懷疑，之后舉證責任轉移至被告，由被告論證自己行政行為的合理性。
（1）原告承擔推進舉證責任，證明自己符合條件。
（2）原告應當承當的特殊說服舉證責任。在行政賠償訴訟中，原告應當證明因受侵害遭受損失的事實；原告應當對其提出被告在作出被訴行政行為沒有認定而與該行為的合法性有關聯的事實承擔舉證責任。
2.舉證標準：行政訴訟具有靈活性、中間性和多元性的特征，應根據不同行政案件情況，確立多元性的證明標準。一般情況下，適用"清楚而有說服力的證明標準"。對行政裁決行為進行合理性審查時，適用優勢證明標準。對于限制人身自由的行政處罰、停產停業和吊銷證照的決定等對行政相對人權利有重大影響的行政行為的合理性證明應當適用排除合理懷疑的證明標準。
3.條文設計：可比照德國《行政法院法》第114條規定："行政機關獲授權可進行自由裁量時，對具體行政行為或對做出具體行政行為要求的拒絕或不答復是否因為自由裁量超越其法定界限或不符合授權目的而是否違法的問題，法院亦可審查"。設計我國《行政訴訟法》第××條：人民法院對具體行政行為是否符合法律規定和授權目的進行審查。
法院在充分聽取雙方意見后，作出如下判決：
(l)裁定駁回。原告對被告行政行為合理性的合理懷疑舉證不能,法院裁定駁回原告。
(2)維持判決。被告行政行為合理或未屬顯失公正。
(3)駁回訴訟請求判決。被告行為不合理而未顯失公正,判決維持又有支持不合理行為之嫌。
(4)撤銷判決。被告,其行為顯屬不合理。
(5)變更判決。行政處罰顯失公正的,可判決變更。
結語
司法審查原則的擴張，帶來行政審判權利的擴大，加強了對行政權的制約，似乎陷入部門權利之爭的泥淖，但審查范圍的擴張實質上帶來的是普通民眾訴權與實體權利的擴張、民主地位的提高。歷史上的任何點滴進步并不是一蹴而就的，需要循序漸進的過程。西方國家合理性審查從1598年的魯克案首開其端到20世紀初的相當成熟，經歷了漫長的發展過程。中國的司法實踐必然會隨著司法理念的升華和隊伍素養的提升，逆向推動立法進程，實現從審查合法性發展到適當范圍的合理性審查，由具體行政行為向抽象行政行為審查的擴張。
參考文獻：
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法律訴訟論文范文2
關鍵詞：離婚訴訟；婚姻法；房屋所有權歸屬
一、按揭購房的含義及其性質
1.按揭購房的含義
按揭指就是在購買商品房是資金不足采取貸款的方式購房的方式，其具體是個人購買的房產具有房屋產權證、能在市場上流通交易的住房或商業用房時，自己支付一定比例首付款，其余部分已購買的房產作為抵押，向合作機構申請的貸款。按揭人將房產的產權轉讓給按揭受益人，以此作為還款保證，那么按揭人在還清貸款后，受益人則立即將作為還款保證的房屋產權轉讓給按揭人，在這個過程中，按揭人享有房產的使用權①。這便是按揭購房的含義。
2.按揭的性質
按揭法律性|是指按揭作為一種擔保方式，在民法上上是否享有獨立的地位，其權利和地位應表現為什么樣的內容。筆者認為按揭的性質跟狹義的讓與擔保相似。
讓與擔保是指債務人或者第三人為擔保債務人的債務，將一定的擔保物的權利先行已轉給擔保權人，當債務人不履行債務時，擔保人可就擔保物的價值直接受償的制度。但是讓與擔保存在廣義與狹義之說。本文的讓與擔保說是指狹義讓與擔保，即通過買賣的形式來達到信用授受的目的，債權人沒有請求返還價金的權利，債務人則可以通過支付一定的金額而請求返還自己所讓與標的物的權利。按揭雖然跟讓與擔保有一些相似之處，但也存在差異，按揭并不完全符合讓與擔保說。
二、幾種常見的按揭購房形式及其分析
1.婚前一方辦理按揭房屋手續，婚前或者婚后辦理了房產登記，婚后共同還清貸款的
《婚姻法司法解釋三》第十條規定：夫妻一方婚前簽訂不動產買賣合同，以個人財產支付首付款并在銀行貸款，婚后用共同財產還貸的，不動產登記在首付款人名下的，離婚時該不動產由雙方協議處理。依前款規定不能達成協議的，人民法院可以判決該不動產歸登記一方所有，尚未還清的債務為登記一方的個人債務。雙方婚后共同還貸支付的款項及其相應的財產增值部分，離婚時由登記一方向另一方補償。可見此時按揭房屋歸辦理產權登記一方。
2.婚后夫妻一方父母支付首付款，登記在子女名下的，夫妻共同還貸的
該房由夫妻二人婚后購買，雖然登記在一方名下，但是雙方共同生活，說明該房屋為是為了解決雙方居住問題而購買。同時雖然首付款為一方父母所付，但是法律在一方面的規定存在漏洞，婚姻法司法解釋三雖然規定了一方父母出資購房，登記在自己子女名下，視為對子女的贈與?？墒窃摋l款并沒有區分父母是全資還是僅僅支付首付款的情形。故該房屋應作為夫妻雙方的共同財產處理。
3.婚前一方辦理按揭購房，首付款已付，辦理產權登記，婚后雙方共同還貸但沒還清
對于這種觀點理論上存在兩種觀點，一種認為依據最高法出臺的 《婚姻法司法解釋二》第二十一條的規定離婚時雙方尚未取得所有權或者尚未取得完全所有權的房產有爭議且協商不成的，人民法院不宜判決該房屋所有權的歸屬。主張不能分割。另一種認為根據物權法的不動產自權屬登記之日取得所有權，主張可以分割。我國綜合采取了這兩種觀點認為原來的物權不是完整的所有權，但是婚后一起還款可以看作為是夫妻雙方有轉化為共同財產的合意，是共同財產，采取這一點的同時又強調登記還是物權取得主要條件。
4.房屋的增值部分
對于增值部分在司法實踐中存在著不同的觀點。一種觀點認為按揭購房之后用共同財產還貸的，其增值部分應該被視為夫妻雙方的共同財產，應該平均分割。另一種觀點認為夫妻一方按揭購房則該房是其個人財產，其增值部分也為其個人財產，但是用夫妻共同財產還貸的行為是另一方對該房產保值所做的貢獻，因此應該為他做出適當補償。筆者認同第二種觀點，其體現了公平公正的原則。
綜上所述，盡管法律規定了婚姻關系存續期間取得所有權的財產為夫妻共同財產，但這只是一種推定，如果夫妻一方婚前按揭夠房婚后用婚前個人財產償還全部貸款的，即使其婚才拿到房產證，此時我們也應當認定其為他的個人財產，而另一方不能從對方那里獲得賠償。
三、離婚訴訟中的按揭房屋分割的處理對策
1.完善房屋產權登記制度
物權的公示公信制度，即保護善意第三人的利益，確保經濟往來的安全，物權法以物權公示原則為基礎確立了不動產登記的公信力及登記權利的正確性推定的法律規則。②在這種公示原則下房屋的權屬證明的相關內容反映了房屋權屬的形態。推定房屋的所有權人為產權登記的所有人。這就要求我們完善登記制度。通過不斷完善登記制度能夠有效減少離婚訴訟中的房產糾紛。
2.夫妻雙方應該重視婚前財產協議
當今社會的離婚率不斷上升，夫妻雙方在辦理結婚登記之前，簽訂婚前協議對婚后可能到來的問題有一個預防措施，從而能夠解決一些問題。因為種種原因，社會還不是普遍能夠接受婚前協議。我們應該認識到婚前協議的簽訂并不是婚姻的絆腳石，也不可能會去破壞夫妻感情。在辦理結婚登記之前明確約定自身利益，有利于使婚后生活的權利義務變得明晰，減少財產因素對婚姻的破壞，更有利于維系婚姻關系穩定。
結論
按揭房屋的分割問題一直是法院審理離婚案件的焦點問題，由于地方環境的不同，相同的案件不同地方的法院審理結果也有差異。本文從按揭購房的性質出發，通過案例分析不同案件的處理方法，探討不同情況法律是如何規定的，最后通過一些切實可行的對策來解決這類案件，盡自己的微薄之力。筆者認為我們重視婚前協議的同時如果能夠完善房產登記制度，將有助于我國離婚案件中的按揭房屋法律問題的解決。
注釋：
法律訴訟論文范文3
遇到這樣一個問題,即具體與抽象的矛盾。一方面,我們要在實踐中運用電子證據,因此需要將其具體化、標準化;另一方面,電子證據屬于一種新技術下的產物,隨著科技的發展,電子證據的外延會不斷的擴大。如果電子證據的內涵過大,就會影響其外延,進而影響其伸縮性。因此,目前國內外對電子證據還沒有統一的定義,其定義主要存在狹義說和廣義說。狹義的電子證據一般是指與計算機有關的,在計算機內產生、存儲和應用的電子數據類證據,或以數字形式保存在計算機存儲器或外部存儲介質中,能夠證明案件客觀情況的數據或信息。廣義說認為,電子證據是以電子形式存在的、用作證據使用的一切材料及其派生物;或者說,借助電子技術或電子設備而形成的一切證據。 按照這種理解,不僅傳統的電報、電話、傳真資料、錄音錄像都可歸入其中,而且包括現在大量出現的電子郵件、電子文檔、微博私信、聊天記錄、光盤數據等。狹義說僅認識到了計算機在電子證據產生、傳送、接收以及存儲等環節中發揮的作用,但計算機卻并不是產生、傳送、接收以及存儲電子證據的唯一載體,更不是數字化運算的唯一設備。電子證據的載體有很多,例如手機、傳真機、數碼照相機等產生、傳送、接收以及存儲的短信、傳真、照片等都屬于電子證據的范疇,這些就遠遠大于計算機的狹小范圍了。因此,計算機證據并不是電子證據,電子證據的范疇遠遠大于計算機證據。 顯而易見,狹義說限制了電子證據立法過程中新型證據的范疇,不利于電子證據相關法律法規的制定。我們應當從廣義的角度理解電子證據的含義,只有這樣才能夠為電子證據的發展留有空間,才有利于今后更好地解決電子證據在實踐中出現的問題。
電子證據的三種表現形式
從技術角度看,電子證據的表現形式有三種:單機或封閉計算機系統中的電子證據。其特點是,這些證據主要包含在一個系統中,不為外界所知。例如:單個電子文件、數據庫、日志文件等。例如,計算機自動生成的證券交割清單、電話費單、自動取款機交易摘要等;或者是從傳播移物品的行為人處查獲的有移內容的圖像、視頻等。交互傳遞中形成的電子證據。例如,在電子通訊過程中形成的電子證據,如電報、傳真、手機短信等,這是當事人雙方互相交換信息的結果,一般來說,只有當事雙方知曉,不是廣為所知的?；ヂ摼W或開放計算機系統中的電子證據,如電子郵件(Email)、電子聊天記錄、微博私信、電子公告板(BBS)、網絡視頻等。例如,在網上開設賭場、網上傳播移物品等案件中,從行為人處查獲的服務器、網站論壇中存在的移電子書籍、視頻、移圖片、賭博記錄、賭博網站信息及相關的有效鏈接等;又如,在網絡詐騙或盜竊案件中,具體的IP地址及該IP地址上的ADSL帳號、發生的交易記錄等信息。以上分類方法有其合理性,也基本包含了現有主要的電子證據類型。但如今電子技術在不斷地發展變化,電子形式也不斷出現。因此,舊的電子證據類型可能會逐漸消失,而新的電子證據類型會不斷產生。電子證據的類型不是固定不變的,而是處于不斷變化之中。
法律訴訟論文范文4
一、在審理確認案件中，應通過什么程序進行確認
確認違法作為國家承擔賠償責任的前置程序，假如不能依法作出，賠償請求人就無法申請賠償，賠償制度則形同虛設。②對符合國家賠償法第三十一條的規定情形應予賠償的，通過什么程序進行確認，法律規定不明確.2004年9月2日最高人民法院出臺了《關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規定（試行）》這一司法解釋，該解釋第十六條規定，原作出司法行為的人民法院有義務對其合法性作出說明。從這一規定理解，確認案件從某種角度上接近行政案件，原作出司法行為的人民法院有對其司法合法性說明的義務和負有舉證責任。且舉證責任應是倒置的。筆者認為此種規定無形增加了人民法院賠償范圍，而且使當事人或案外人輕易啟動賠償確認程序。如該解釋第十一條第十三項規定：“違法查封、扣押、執行案外人財產，給案外人造成損害的應當確認違法。”按這項規定，作出司法行為的法院應僅對查封、扣押、執行的司法活動的合法性進行舉證和說明，若對查封、扣押、執行的財產是否屬于案外人再由作出司法行為的法院進行舉證，對作出司法行為人民法院即是不公平的。對此類確認案件就不能嚴格依照行政訴訟程序，應適用民事訴訟程序“誰主張、誰舉證”的原則，案外人就查封、扣押、執行的財產進行“所有權”的舉證，若仍由作出司法行為的法院進行舉證，無形加重了法院負擔，如同審理了一個新的確權的民事案件。在實踐中經常會碰到以下情形,保管合同中保管人是被執行人，執行了被保管人（案外人）財產，租賃合同中，承租人是被執行人，執行了出租人（案外人）的財產。被執行財產若是不動產或需登記的動產，作出司法行為的法院未盡審查義務即可確認違法.但實踐中大多被執行財產為動產，在執行程序中，案外人可以提出異議，作出司法行為的法院就案外人異議是否成立可對被執行財產采取控制性措施或處分性措施，或裁定駁回異議。但現行法律對案外人提出異議的時間沒有規定，有的被執行財產為動產的往往被作出司法行為法院采取了拍賣變更等處分性措施后，案外人不提異議而徑行提出國家賠償?；驅赢a作出處分性措施時間較長后，案外人才知道自己權利被侵害的時間又較晚，此類案件再由作出司法行為的法院進行舉證，顯然工作難度較大。因此在審理民事訴訟司法賠償確認案件中，不能單一適用行政訴訟程序，或單一適用民事訴訟程序，應建立一部單獨適用賠償確認的程序。
二、在審理確認案件中，基層法院作為確認違法義務機關與確認申請人是否可以和解
賠償法及賠償法司法解釋沒有對審理確認案件是否可以調解作出規定。在實踐中存在兩種觀點。一種觀點是不適用調解。理由是：首先雙方進行和解沒有法律依據，從審理確認案件參照行政訴訟程序的角度看，確認案件不僅涉及當事人利益，還關系到人民法院的司法水平和司法權威。另外法釋（2004）10號《最高人民法院關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規定試行》》中第二條二款明確規定，確認基層人民法院司法行為違法的案件，由中級人民法院審理。以此規定看司法行為是否違法應由中級法院確認。而法釋（2000）27號《最高人民法院關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》第八條規定：“申請民事、行政訴訟中司法賠償的，違法行使職權的行為應當先行確認。申請確認的，應當先向侵權的人民法院提出”的規定已與（2004）10號司法解釋相抵觸，故基層法院若與確認申請人達成了和解，即是確認了自身司法行為的違法，因此是與司法解釋規定相違反的。因此基層人民法院與確認申請人在確認案件審理中是不適用和解的。
另一種觀點認為可以和解。理由是審理確認案件及賠償案件也是審判工作的組成部分，應當遵循定紛止爭、息訴服判的原則。只要確認申請人出于自愿，不違反其真實意思表示，不損害國家和社會公共利益，雙方達成和解未嘗不可。
筆者傾向于第二種觀點。和解、調解是人民法院平息糾紛的有效方式，隨著人民法院審理的案件數量不斷增加，審判壓力越來越大，為減少訴累，減少涉法訪案件發生，基層法院在確認案件立案前可以與請求人和解，在確認案件審理中也可以和解，達成和解后不但會達到良好的社會效果，同時也會降低司法成本，使有限的司法資源得到有效配置和利用。
三、關于民事訴訟、行政司法賠償的歸責問題
國家賠償的歸責原則是解決國家為什么要對某一行為承擔賠償責任的問題，是法律上的可責性是什么？沒有法律上的可責性，國家就不應當承擔責任。其實踐意義是體現了國家對國家侵權行為的法律態度，明確了國家承擔責任的正當性理由和根據。③
根據我國《國家賠償法》第2條第1款規定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利，”按此規定，我國民事、行政司法賠償的歸責原則是違法責任原則。何為“違法”,理論上對“違法”的廣義解釋與實踐中的狹義的“違法”解釋有較大差別。理論上主張國家賠償歸責原則是違法歸責的學者一般都認為，違法含義包括以下幾個方面：（1）國家侵權主體的行為違反了法律、法規、規章和其他具有普遍約束力的規范性文件；（2）國家侵權主體的行為雖然沒有違反上述文件的明確規定，但違反法的原則和精神；（3）國家侵權主體沒有履行對特定人的職責義務，或違反對特定人的職責與義務；（4）國家侵權主體在行使自由裁量權時或沒有盡到合理注重。按上述“違法”廣義的理解，既然包括違反成文法也包括違反法的原則和立法精神；既然包括作為性違法，也包括不作為性違法，廣義解釋傾向于受害人權益的保護。④但司法實踐中通常將“違法”僅僅認為是法院的司法行為違反了法律、行政法規。筆者認為我國現有的國情與法律傳統，廣義的“違法”解釋在司法實踐中不具有操作性。理由是，我國現有的民事、行政法官隊伍真正實現職業化尚需一段時期，若以廣義違法解釋，勢必造成大量國家賠償案件發生。二是我國是一個成文法國家，法律的原則，法律的精神等非成文不是有可操作性的內容在實踐中較成文法律難已把握和操作，現行法院民事裁判中引用法的原則與精神作為法律依據的也較為鮮見。
還有其他觀點認為，民事行政司法賠償歸責采取違法或過錯原則，即法院的司法行為違法或有過錯都應當承擔賠償責任；還有的主張采取違法并過錯原則，認為違法與過錯的概念存在交叉，違法的民事、行政司法行為絕大部分存在過錯，在一個條文中規定民事、司法行為違法或過錯應當承擔賠償責任，存在重合的現象；實踐中存在由于第三人的過錯造成民事、行政司法行為違法，但作出司法行為的法院沒有過錯，作出司法行為的法院承擔墊付責任；也有的主張采取結果歸責原則，即不論是民事、行政司法行為是否違法，是否有過錯，只要給相對人合法權益造成了損害，就應當承擔賠償責任。⑤
筆者認為，針對上述觀點的合理性，考慮我國賠償法實施十二年來的實際情況，借鑒國外的立法經驗，建議確立以狹義的“違法原則”為主，過錯等其他原則為補充的歸責原則體系。即將民事行政司法行為劃分為一般的司法侵權行為與非凡的司法侵權行為兩大類。將作為的司法行為確定為一般的司法侵權行為，如民事行政訴訟中的查封、扣押等強制性措施，從規范性的法律成文規定中可直接認定，是一個客觀的判定標準，不必考量作出司法行為的過錯。將不作為的司法行為適用過錯歸責原則。如法釋（2004）10號《最高人民法院關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規定（試行）》中第十一條中第九項規定，對查封、扣押的財物故意不履行監管職責，發生滅失或者其他后果，給確認申請人造成損害的；這里就要強調是不作為中的主觀因素；其是否有過錯，強調了故意不履行監管職責，又如該解釋第十項中的對已經發現的被執行財產，故意拖延執行或者不執行，導致被執行的財產流失，其不作為的司法行為的主觀因素是否存有過錯，但對上述情形，假如受到行政干預則屬另外情形，在現有法院的司法體制下，地方國有企業、行政單位作為被執行人的案件，法院司法地位的獨立性并沒有全面體現。此類不作為案件適用過錯歸責原則應予以嚴格限制。另外，因第三人過錯導致的法院司法行為沒有違法也沒有過錯、致使案外人財產損失的，應建立國家補償制度。如甲與乙訂立保管合同，甲是保管人，申請執行人丙提供執行甲的保管財產作為執行對象。被執行人甲又故意不向法院說明財產所有權，執行完畢后，申請執行人丙又不具備回轉財產的能力，此時作出司法行為的法院在既不違法又不過錯的情形下應承擔的適當補償責任。
四、執行依據被撤銷前進行的司法拘留是否適當國家賠償（即合法強制措施賠不賠的問題）
基層法院在執行甲與乙債務糾紛一案中，被執行人乙在法律文書生效后的執行過程中，擅自轉移了法院查封的物品并具有其他妨害執行的行為，該基層法院對乙進行了司法拘留。在終結后甲與乙的債務糾紛的法律文書經再審被上級法院依法撤銷。針對執行依據撤銷前的司法拘留是否適用國家賠償存在兩種觀點。
一種觀點認為根據“民事訴訟錯判不賠償”原則，對此行為不應予以國家賠償。民事訴訟錯判通常表現為設定、變更、解除訴訟當事人之間權利義務關系發生錯誤，與刑事訴訟賠償有嚴格的區別，在刑事訴訟中犯罪嫌疑人或者被告人完全是刑事訴訟錯判的被動承受者，偵查、檢察機關與犯罪嫌疑人之間不可能處于平等地位。而民事訴訟的被告在其權益受到侵害時，既可以通過向人民法院申請再審，向檢察機關申訴提起抗訴等多種途徑進行自身的權利維護，也可在執行錯誤后依照民事訴訟法第214條的規定通過執行回轉來進行救濟。民事訴訟、行政訴訟司法賠償的歸責原則是違法責任原則，確認違法是指以法律條文作為客觀標準來衡量行為是否違法，因此只要在執行程序中對其司法拘留行為不存在違法性，即不能適用國家賠償。
第二種觀點認為應適用國家賠償。理由是執行依據被撤銷說明了執行依據的錯誤，在執行錯誤的執行依據的過程中，雖然執行行為嚴格依照了法律規定，但實際發生了被執行人人身自由受到侵害的客觀事實，應參照刑事司法賠償的結果歸責原則。對被執行人應給予國家賠償。
筆者的觀點傾向于第一種觀點，即對此類案件不適用國家賠償，首先，按照法釋（2004）10號《最高人民法院關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規定（試行）》的規定，此類案件的當事人既不屬于第五條的規定的直接提出國家賠償申請的六項情形。也不屬于第十一條規定應當確認違法的十五種違反法律規定的其他情形。因此將此類情形適用國家賠償沒有法律依據。另外，在我國再審制度尚不完善的現實情況下，法院的既判力會受到抗訴、當事人申訴、審判監督程序等多種因素的影響。若當事人對判決不服，便以妨害執行對抗法院的司法行為，執行依據被變更或撤銷后又申請國家賠償，必然會導致鼓勵被執行人妨害執行行為的增加，使執行秩序更加混亂。并且在執行依據變更或撤銷前，被執行人可以先行配合法院司法行為，其損失可通過執行回轉進行救濟，妨害執行并不是其唯一選擇的途徑。
五、關于查封、扣押、財產保全、執行案外人財產的適用國家賠償有關問題
近年來，案外人作為國家賠償申請人的案件逐年上升，主要表現為錯誤財產保全案外人財產和錯誤執行案外人財產。其主要情形為以下幾種：1、依當事人申請財產保全，導致錯誤造成案外人損害；2、因申請人提供的執行標的物有錯誤造成案外人損害的；3、法院依職權作出錯誤財產保全和執行措施導致案外人財產損害的；4、因第三人過錯導致財產保全、執行措施錯誤導致案外的財產損害；5、人民法院工作人員行使職權無關的個人行為，導致案外人財產損害；6、屬于民事訴訟法第二百一十四條規定情形的；7、被保全人、被執行人或者人民法院依法指定的保管人員違法動用、隱匿、毀損、轉移、變賣人民法院已經保全的財產的；8、因不可抗力導致案外人財產損害后果的；9、被執行人將不屬于自己所有的財產作為還款保證的，導致案外人財產損害的；10、申請執行人提供執行對象錯誤導致案外人財產損害的；11、被執行人占有財產明知占有財產不屬于自己所有而又說明的，導致案外人財產損害的。
國家賠償法第三十一條規定僅指法院在民事、行政訴訟中，違法采取對妨害訴訟的強制措施，保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執行錯誤、造成損害的，三類違法情形、賠償請求人有權要求賠償，實踐中，對案外人的財產發生了上述三類違法行為哪些屬于賠償范圍，哪些不屬于賠償范圍，由于國家賠償法第三十一條規定，太過于原則，因此在處理法院司法行為侵害案外人財產在確定賠償范圍上存在較大爭議。法釋（2000）27號最高人民法院關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋第七條將第1項、第2項、第5項、第7項、第8項情形明確規定為國家不承擔賠償責任情形。其中第1項、第2項情形也是民事訴訟法第九十六條規定的具體體現，申請保全的申請人由于申請錯誤給被申請人造成的財產損失應當賠償。申請人負有舉證責任，在舉證主張其權利的同時也負擔有舉證錯誤給他造成財產損失后應予賠償的風險，體現權利與義務相一致的原則。⑥第五項情形表現為非職權行為不能成為引起國家賠償責任的原因，這種非職權行為只能因其性質而由其他法律加以調整。第7項與第8項情形體現作出司法行為的法院既無違法情形又無過錯當然不適用國家賠償。針對第3項情形，法釋（2000）27號司法解釋第三條也列舉了六種司法行為應當確認為違法，但前提必須是違法。但第4項、第9項、第10項、第11項情形現行法律與司法解釋均沒有規定。第6項情形在法釋（2000）27號司法解釋第四條第三項予以規定，但實踐中存有諸多爭議。其具體規定為對判決、裁定及其他生效法律文書執行錯誤，是指對已經發生法律效力的判決、裁定、民事制裁決定、調解、支付令、仲裁裁決，具有強制執行效力的公證債權文書以及行政處罰、處理決定等執行錯誤。包括違法執行案外人財產且無法執行回轉的。根據此項規定，導致案外人作為國家賠償申請人必須符合以下三個條件，一是法院司法行為違法，二是被執行財產是案外人財產，三是不能執行回轉。但根據執行回轉的概念，是指據以執行的法律文書被依法撤銷，由執行人員采取措施，強制一方當事人將所得的利益退還給原來被執行人，恢復到執行程序開始前的狀況的一種制度。⑦由于案外人不是被執行人且侵害案外人的財產的案件執行依據一般情況下非經再審等程序一般都沒有被撤銷。即不存在執行回轉的情形。因此應將此條應修改為：“違法執行案外人財產，且申請執行人無法將財產返還的?！?/p>
針對第4項、第9項、第10項、第11項的情形，均屬于非法院司法行為唯一原因導致案外人財產損害的情形，法釋（2000）27號司法解釋第六條規定人民法院及其工作人員在民事、行政訴訟或者執行過程中，具有本解釋第二條至第五條規定情形，造成損害的應當承擔直接損失的賠償責任。因多種原因造成的損害，只賠償因違法侵權行為所造成的直接損失。
根據這一規定，在國家賠償案件可否追加導致案外人財產損害的其他人員為共同被告或追加為第三人，現行法律、司法解釋沒有規定，筆者認為，在程序上分別不同情況予以分別處理。首先確認法院的司法行為是否違法或存有過錯。如第4項情形，第三人與申請執行人出偽證證實案外人財產為被執行人所有，導致法院作出處分性執行措施，若作出司法行為法院未盡審查義務或對案外人異議未進行聽證，第三人與申請執行人與法院共同列為賠償義務主體承擔賠償責任。法院僅對違法行為導致的直接損失承擔責任，同理對第9項、第10項、第11項情形，應將作出司法行為的法院、有違法情形訴訟參與人、案外人存有過錯致使損害結果一果多因的情況時，應當縷順案件中的多個法律關系，各自區分責任，非凡是考慮到申請執行人取得案外人財產沒有法律依據及被執行人過錯，不能過分強調案外人權利，而忽視國家利益，亦不能強調國家利益，而不承擔法院而司法行為的違法或過錯而應負賠償直接損失的責任。
六、關于時效的問題
結合我國國家賠償法及其司法解釋的關于時效相關規定，我國國家賠償法規定的時效是請求時效而不是訴訟時效，即不適用時效中斷的規定。按照法釋（2004）10號司法解釋第3條規定：“具備下列條件的，應予立案……（三）確認申請人應當在司法行為發生或者知道，應當說知道司法行為發生之日起兩年內提出。”根據本條規定，司法行為有實際開始發生時間，司法行為完成（結束）時間，確認申請人知道司法行為（損害）發生時間和確認申請人應當說知道司法行為（損害）發生時間等，這幾種時間在司法實踐中并不完全重合，時效的起點也會完全不同，而本條規定又是一個選擇性條款，并且確認申請人既包括案件當事人也包括案外人，對于不同的確認申請主體適用哪一標準確定時效會產生歧義。如違法查封、扣押、執行案外人財產確認案件中，在查封扣押之日是司法行為發生之日，經過拍賣、變賣執行也是司法行為發生之日，前者是司法行為的控制性措施，后者是司法行為的處分性措施，二者起算時效時間起點也各不相同。若以前者控制性措施計算請求時效起點，控制性措施尚未對案外人造成損害，案外人的申請很難進入國家賠償確認程序，對案外顯然不公平，因此，本條若以造成損害的司法行為發生之日為請求時效的起點更為客觀和準確。
另外，在本條中“司法行為發生之日起兩年內提出”與“知道、應當知道司法行為發生之日起兩年內提出”的適用上應首先選擇前者，只有在確認申請人經過舉證作出合理說明后才能適用后者，假如這樣規定會更加嚴格時效和便于操作，有利于訴訟程序的治理。
七、對法釋（2004）10號司法解釋第十一條十項的理解
法律訴訟論文范文5
論文關鍵詞 證券集團訴訟制度 證券市場 代表人訴訟制度
一、證券集團訴訟制度綜述
(一)證券集團訴訟制度歷史沿革
1.證券集團訴訟制度的產生。證券集團訴訟制度是對集團訴訟制度的應用,用以應對證券市場上存在的證券違法行為。集團訴訟制度的最早起源是十七世紀末、十八世紀初的英國衡平法院,即英國的“衡平法”,它是對當時英國衡平法院的大法官創立的“和平法令”的演變與發展?！昂推椒睢敝幸幎?允許合規的訴訟提起者可以代表所有具有相同利害關系的原告向衡平法院提訟,且無論被代表的適格原告是否本人親自參與訴訟活動,判決結果都對其具有約束作用。
2.證券集團訴訟制度的發展。自“和平法令”創立后,世界各國紛紛開始效仿。集團訴訟制度在美國得以發展和完善,美聯邦最高法院于1842年頒布的“聯邦衡平規則”中沿襲了集團訴訟制度的主要內容,并在其中引入法律程序。美國的集團訴訟制度中采用了獨特的“選擇退出”規則,因其創新性的制度設計,容納空間規模的當事人,可以在證券市場中為受到侵害的眾多小額多數權利人提供最直接有效的權利救濟。有效杜絕了證券市場中存在的各種證券違法行為,從而使得美國集團訴訟制度在保護廣大中小投資者合法權益方面起到了十分重要的作用。伴隨著經濟的高速發展,集團訴訟制度當今在產品責任、環境污染和證券投資者保護等等諸多領域中廣泛應用。證券集團訴訟在美國經過無數司法實踐的檢驗,并進行了數次改革,使其最終成為對世界各國都具有深遠影響的一項訴訟制度,也為當今解決證券市場中證券欺詐等不法行為造成的群體性糾紛提供了最合理、最有效的救濟途徑。
(二)證券集團訴訟制度的主要內容
1.證券集團訴訟制度的含義。學術界對于集團訴訟的定義較為一致,我們可以總結如下:集團訴訟是指在處在同一法律關系中的一個或數個代表人,以維護集團成員共同利益為主要目的,代表全體集團成員向法院提起的訴訟。法院對集團所作的判決,其判決效力涉及集體中的每個成員。不僅對直接參加訴訟的代表人具有約束力,且無論被代表的個體本人是否親自參與訴訟活動,判決結果也對其具有適用效力。證券集團訴訟指的是,在股東的群體性合法權益遭到非法侵害等證券違法行為發生后,其中的少數股東作為代表,為了部分群體或者全體股東的利益,針對侵權人的侵權行為向法院提起的民事賠償訴訟,訴訟的結果對所有利益受損相關股東均具適用效力。
2.證券集團訴訟制度的特點。由于個人投資者的相對損失額很小而單獨的成本又很高,大多數利益受損的單個投資者出于訴訟成本的考慮一般都不會首先提訟,證券集團訴訟制度因其獨具特色的制度設計,為這些情況提供了合理的解決方案。其特點如下:
(1)利益的間接實現性與訴訟中律師的主導性。在證券集團訴訟中,由于訴訟集體人數眾多,因此通常情況下僅由少數代表人代表著整個集體向法院提訟,借以訴訟代表人的訴訟行為來反應訴訟集體每位成員的訴訟權利表達,其他成員實質上間接的參與了訴訟,并實現了自身的權利。在訴訟過程中,往往是律師成為訴訟中的主要角色,律師幾乎了全部訴訟過程,從開始的案件訴訟費用的墊付一直到最后案件判決,在這種情況下,證券集團訴訟的主導權會一直掌握在辦案律師手中。
(2)通知與和解環節具有重要作用。在證券集團訴訟制度中一般采用的“明示退出”規則,使得在訴訟中集團訴訟的通知程序具有了特別的意義,因為通知程序可以保證所有集團成員都能自主行使訴訟權利同時還可以充分反映其自身的訴訟主張,都享有正當程序的保護。而學者們對于和解環節這部分內容在證券集團訴訟制度中的存廢一直存在著較大爭議。因其證券集團訴訟高額的訴訟成本和制度本身的復雜性,使得原被告雙方更愿意采用和解制度作為解決的辦法之一。但是和解環節在實踐中可能到時訴訟濫用現象的發生,“專業原告”大量出現,擠占訴訟資源。某些律師受到利益驅動,變身為一些不法行為人敲詐勒索大公司的訴訟工具,使得證券發行人等眾多大型公司的利益受損。理性且正常的和解對于原被告雙方以及法院來說都是最佳的解決方案,不僅節約時間、節省開支、提高訴訟效率,而且騰空了大量的訴訟資源。所以筆者認為在證券集團訴訟制度里合理保留和解環節還是有必要的。
二、證券集團訴訟制度具備的優點和功能性分析
(一)證券集團訴訟制度的優點
在一般的證券侵權民事訴訟時,證券集團訴訟制度的優點有以下三項:
1.證券集團訴訟制度更利于對大量中小投資者權益的保護,更利于在訴訟上對其實現權利救濟,為他們在訴訟上爭取更多的權利。在證券侵權行為中,侵權行為受害人的特點是量大額少,這也說明往往人均侵害賠償額可能很少,但侵害賠償總額卻是巨大的。各國法律一般都規有定小額侵害訴訟的最低標準,廣大單體中小投資者的受損額可能相對很小,但單體成本卻十分高,這樣會使受侵害個人并沒有太大的動力去主張和維護自身合法權益。證券集團訴訟制度為中小投資者提供了一個擬制集團的方式,通過這種方式容納大量中小投資者,幫助他們得到更多的權利救濟。
法律訴訟論文范文6
一、數字著作權交易法律模型的基本概念與意義
法律模型這一概念的最初理念還要追溯到20世紀八九十年代，這一時期在日本著名民法學者、京都大學法學教授北川善太郎所著的《契約模型法與中國的契約法》、《關于最近之未來的法律模型》等文章中對這一模型做出了初步的介紹，他提出這一模型的主要建立目的是在立法工作時能夠盡可能地為立法者提供幫助，除了立法工作以外，它在訴訟等領域也可以進行應用。在現代的法律體系中，數字著作權交易法律模型可以理解為一個在技術正常發展和社會正常發展的大背景下人為建造的一個較為理想化的法律模擬體系，其建立目的是挖掘和解決數字著作權交易過程中可能出現的法律問題。
二、數字著作權交易法律模型的結構
數字著作權交易法律模型是作為一種輔助工具而使用的，其最主要的原則是靜態原則，將各種浮動化復雜化的問題簡化，作為靜態量來考慮，其結構主要包括以下幾個方面:
(一)復制行為
對于數字著作權的保護而言，其主要針對的即為非法復制行為，數字著作權的使用主要是通過數字印刷、抄寫等技術進行的，這些行為都是復制行為的體現，因此在進行模型建立時要首先考慮復制行為的模型，在傳統著作權的保護工作當中，“復制權”就作為一項重要的核心權利內容而存在，然而在信息化時代下，則必須對復制權進行細化，在主流的研究中也要將復制權逐漸深化為“接觸權”，數字著作權法律交易模型要根據接觸權的傳播路線進行展開，在此基礎上進行下一步的構建。
(二)市場路徑模型
數字著作權的交易歸根結底也是交易行為的一種，其開展和完成過程都是在市場中進行的，但是其交易的市場和傳統意義上的市場是不一樣的，其大量應用了信息技術等科技。數字著作權的交易平臺要依賴例如數據庫技術、信息傳輸技術等技術來運行，北川善太郎先生認為其市場模型主要分為著作權市場和物品市場，對于我國而言，數字著作權的交易市場建立工作已經初見成效，但是仍然存在著作權不能與信息數字技術完美結合的問題，由此可得，必須針對市場來著重建立模型并加強法律制定。
(三)注意紛爭解決
交易中的糾紛解決是必須要重視的問題，也是交易模型中必須要考慮到的內容。數字著作權交易從本質上而言屬于電子商務類型的一種，因此可以參照電子商務交易中的糾紛處理手段來進行這項工作，主要處理方式分為法律訴訟與仲裁，根據現在的實際情況來看，我國關于電子商務糾紛處理方面的工作做的還不夠好，還需要進一步的改善。與此同時，數字著作權交易除了電子商務的通用特點之外，還擁有自身的獨特特點，電子著作擁有一般的實體商品所不具有的特質，例如擁有知識產權等，在進行模型建立時要著重考慮這些特點。在進行數字著作權法律模型的建立時，除了以上所提到的問題之外，還要注意與時俱進，根據數字技術的發展情況來進行自我完善，由于數字技術的發展是很迅速的，因此技術和法律制度需要不斷的進行磨合和適應，需要根據時代的發展對法律制度進行不斷的調整和完善。
三、總結
在信息時代中，傳統的知識產權保護工作受到了新技術的挑戰，因此為了進一步保護以數字著作權為代表的知識產權，要積極引入新的理論體系和技術。數字著作權交易法律模型就是一種典型的方法，通過構建數字著作權交易法律模型，為數字信息時代的立法工作做出幫助和指導，提高立法工作的效率，優化立法成果，從而為我國法制建設工作貢獻力量。
［法律碩士論文參考文獻］
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［2］［日］來棲三郎．“模型與擬制———《在法律上的擬制》論書稿的學習筆記”法學協會一百周年紀念論文集(第一卷)［c］．昭和58年3－50．
