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法院財產保全擔保書范文1
1.首部。
(1)注明文書名稱。
(2)擔保人基本情況。
2.正文。
寫明擔保的案由及提供的擔保財產。
(1)案由;
(2)擔保內容。
3.尾部。
(1)致送人民法院名稱。
(2)擔保人簽名,擔保人為法人或其他組織的,應加蓋單位公章,并由法定代表人簽名。
(3)擔保日期。
格式:
擔保人:
被擔保人:
擔保人就被擔保人一案,對被擔保人所提財產保全申請提供擔保。
擔保內容如下:
此致
人民法院
擔保人:
法院財產保全擔保書范文2
1、執行擔保發生在執行過程中;
2、被執行人暫時有困難;
3、被執行人或第三人必須向人民法院提供擔保并征得申請執行人同意。
這一制度的確立對緩和當事人之間的矛盾,促進當事人相互理解,相互支持,創造平安和諧的社會環境有著重要的意義,對減輕當前執行難的壓力起到了很大的作用。
二、執行擔保的法律根據
《中華人民共和國民事訴訟法》第212條、《最高人民法關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題意見》(以下簡稱意見)第268條、269條、270條及《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題規定》(以下簡稱規定)第84條和第85條等是執行擔保這一制度的法律根據。
三、執行擔保應具備的條件
1、擔保申請必須由被執行人向人民法院提出,一般應提交書面申請,以便查證。
2、擔保的方式?!兑庖姟返?69條規定,《民事訴訟法》第二百一十二條規定的執行擔保,可以由被執行人向人民法院提供財產擔保,也可以由第三人出面擔保。以財產作擔保的,應提交保證書;由第三人擔保的,應提供擔保書。擔保人應當具有代為履行或者代為承擔賠償責任的能力。
3、被執行人的擔保申請須征得申請執行人的同意。如果申請執行人不同意,人民法院不能依職權決定暫緩執行。執行擔保需要被執行人與申請人協商,取得其同意為條件,因為直接涉及到申請執行人權益。
4、須經人民法院的許可。執行擔保成立以后,人民法院可以決定暫緩執行或暫緩執行的期限?!兑庖姟返?68條規定,如果擔保是有期限的,暫緩執行期限應與擔保期限一致,但最長不得超過一年。
根據《民事訴訟法》第212條規定:在執行中,被執行人向人民法院提供擔保,并經申請執行人同意的,人民法院可以決定暫緩執行及暫緩執行的期限。被執行人逾期仍不履行的,人民法院有權執行被執行人的擔保財產或者擔保人的財產。
《規定》第84條規定:被執行人或其擔保人以財產向人民法院提供執行擔保的,應當依據《中華人民共和國擔保法》的有關規定,按照擔保物的種類、性質,將擔保物移交執行法院,或依法到有關機關辦理登記手續。
四、執行擔保的效力
1、擔保裁定書生效后,中止原判決、裁定等法律文書的執行;
2、被執行人應按執行擔保裁定確定的期限履行義務;
3、《意見》第268條規定,被執行人或者擔保人對擔保的財產在暫緩執行期間有轉移、隱藏、變賣、毀損等行為的,人民法院可以恢復強制執行;
法院財產保全擔保書范文3
公訴機關:新疆維吾爾自治區克拉瑪依市克拉瑪依區人民檢察院。
被告人:李志強,男,47歲,四川省南充市人,個體工商戶,住克拉瑪依市。1999年7月16日被逮捕。
辯護人:崔秀華,克拉瑪依遠潮律師事務所律師。
被告人李志強因非法處置查封財產案,被新疆維吾爾自治區克拉瑪依市克拉瑪依區人民檢察院向克拉瑪依區人民法院提起公訴。
起訴書指控:被告人李志強擅自將被克拉瑪依區人民法院依法查封的木材變賣,嚴重影響了人民法院對民事案件的審理,其行為已觸犯刑法,構成非法處置查封的財產罪,請依法懲處。
被告人李志強對起訴書指控的事實供認不諱,但辯稱:第一,被法院查封的財產已經超出了我的債務數額,所以我變賣其中一部分是合理的;第二,因另一筆債務,我已經被起訴到伊寧市人民法院。最近聽說該法院也要來查封這批木材,而這批木材是克拉瑪依區人民法院查封后交給我保管的。我怕克拉瑪依區人民法院得不到木材讓我承擔責任,所以想把這批木材出賣后,將價款交到克拉瑪依區人民法院。我的行為至多是妨礙了訴訟程序,但不構成犯罪。
辯護人的辯護意見是:被告人李志強的行為沒有造成嚴重后果,案發后認罪態度較好,請從輕判處。
克拉瑪依市克拉瑪依區人民法院經審理查明:
新疆天山西部林業局霍城林場根據合同約定,給本案被告人李志強提供了價值近3萬元的木材,李志強未按約定期限履行付款義務,霍城林場即向克拉瑪依區人民法院提起訴訟,請求判令李志強償付所欠木材款,同時依照《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條的規定,提出對李志強所有的木材予以訴前財產保全的申請,并提供了相應的擔保??死斠绤^人民法院對霍城林場的申請進行審查后認為,如果不及時對李志強的木材采取訴前財產保全措施,就有可能給霍城林場訴李志強拖欠貨款糾紛一案將來的執行工作造成困難,使申請人的合法權益無法得到保障,霍城林場的訴前財產保全申請符合法律規定的條件,遂于1999年4月26日裁定,查封李志強的木材。法院將李志強所有的一批價值3萬余元的木材經清點后加貼了封條,就地封存,并責令李志強妥善保管。在查封令沒有解除的情況下,李志強于同年5月5日將被查封木材中的28.5立方木材轉移至另處出售,獲價款3萬元。
查封木材已不在保管場所一事,克拉瑪依區人民法院的工作人員于1999年5月5日得知,在無法了解到被查封木材去向的情況下,法院工作人員向公安機關報案。公安機關于5月15日立案,經偵查,掌握了被告人李志強出售查封木材的情況。在公安機關偵查期間,李志強的親屬將出售查封木材所得款3萬元交到了公安機關。該款經公安機關劃轉至法院賬戶后,已使霍城林場訴李志強拖欠貨款糾紛一案的判決順利執行。
上述事實,有公訴機關宣讀和出示并經當庭質證的如下證據證實:1、霍城林場的民事訴狀及訴訟保全申請、擔保書,法院的經濟案件立案審批表、民事裁定書,證實了霍城林場訴李志強拖欠貨款糾紛一案依法受理并依法裁定訴前財產保全的事實;2、報案材料及法院干警的證言,證實本案發案情況,以及查封財產被處置后對民事案件審理的影響;3、證人尚宇玲、鄧玉萍的證言,證實被告人李志強的作案經過;被告人李志強的供述與證人尚宇玲、鄧玉萍的證言相符;4、對李志強出售查封財產情況的調查筆錄,證實李志強對查封財產的處置情況。
二、判決
克拉瑪依市克拉瑪依區人民法院認為:
霍城林場起訴請求判令被告人李志強償付拖欠的木材款是近3萬元,克拉瑪依區人民法院在收到權利人為申請查封提供的相應擔保后,查封了李志強價值3萬余元的財產。若通過審理,既使霍城林場的訴訟請求不能成立,李志強的合法權益也不會因查封而受到損害。李志強辯稱查封財產超出了其負債數額,因此其出售超出部分的木材是合理的,既不符合事實,更違背法律的規定,理由不能成立。
查封是法律賦予人民法院的一項職權。人民法院一旦依法對當事人的財產采取了查封的強制措施,即具有法律約束力。非經人民法院依法定程序解除查封,任何組織(包括非查封的人民法院)或者個人不得以任何理由處置被人民法院查封的財產。被告人李志強辯稱因別的法院也要來查封這批木材,其變賣木材是想將價款交到克拉瑪依區人民法院,與事實和法律不符,顯系狡辯。
民事訴訟中的查封,是民事訴訟法律制度中的一項臨時性強制措施。人民法院通過采取查封措施迫使義務人履行義務,以保證申請人的權利能夠實現。從維護國家法律秩序的角度看,查封是一項重要的措施。《中華人民共和國刑法》第三百一十四條規定:“隱藏、轉移、變賣、故意毀損已被司法機關查封、扣押、凍結的財產,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金?!毙谭▽⑵茐牟榉馇楣潎乐氐男袨橐幎榉欠ㄌ幹貌榉庳敭a罪,有利于確保法律的尊嚴得以實現。被告人李志強在經濟活動中拖欠貨款不還,當被權利人起訴到人民法院后,又無視國家法律制度,竟敢將被人民法院依法查封的財產出賣了大部分,其行為破壞了國家的司法制度,擾亂了民事訴訟活動,情節嚴重。如果對李志強的行為不以罪論處,公民對國家法律的信仰就會落空,法律的尊嚴地位將會動搖。
由于被告人李志強的親屬將出售查封木材所得款3萬元交到了公安機關,使霍城林場訴李志強拖欠貨款糾紛一案的判決順利執行。應當看到,李志強的親屬能將出售查封木材所得款交到公安機關,第一是因為法院工作人員察覺得早并報案及時,李志強及其親屬來不及和不敢轉移、揮霍該款,從而使他們有條件這樣做;第二是因為在報案后,公安機關及時采取了果斷的偵查強制措施,使李志強及其親屬及時感受到法律的威懾力量,認識到繼續抗法的嚴重后果,從而才能做出這樣的決定??梢哉f,如果不是公安機關及時以非法處置查封財產案立案偵查,則不會有李志強的親屬自動交回出售款的舉動。因此,不能因李志強的親屬已將出售款交回,霍城林場的債權已經實現,就認為李志強非法處置查封財產的行為不屬情節嚴重,從而認為其不構成犯罪。李志強親屬的行為確實使拖欠貨款糾紛一案的判決得以順利執行,這一事實可作為對李志強從輕處罰的情節考慮。公訴機關指控的事實和罪名成立,應予采納,辯護人提出的從輕判處意見也可以采納。據此,克拉瑪依市克拉瑪依區人民法院判決:
法院財產保全擔保書范文4
關鍵詞:執行擔保;利益平衡;民事執行
中圖分類號:DF529 文獻標志碼:A 文章編號:1673-291X(2012)32-0186-03
執行擔保制度是我們民事執行程序中一項很重要的制度,旨在緩解被執行人確無履行能力而申請以提供擔保的方式贏得時間,對申請執行的債權人而言,執行擔保能夠確保其債權暫緩執行期間過后得到更好地滿足。但是我國現行有關執行擔保法規的粗疏,欠缺可操作性,也使得執行擔保制度在運行中出現了一些無章可循、相對混亂的局面。正因為立法、實踐仍面臨諸多亟待解決的問題。筆者從執行擔保制度運行過程中存在的問題出發,理清其中的癥結和根源所在,并在此基礎上提出完善制度的辦法,以期有所突破,便于將來民事強制立法有所裨益。
一、民事執行擔保制度概述
(一)民事執行擔保制度內涵及特點
民事執行擔保是擔保制度與民事執行程序的契合,換言之,是由一般民事擔保制度與民事執行程序相結合而產生的一種特殊擔保制度。我國對于民事執行擔保的定義,均是基于我國現行《民事訴訟法》第 208條的規定而界定的:“在執行中,被執行人向人民法院提供擔保,并經申請執行人同意的,人民法院可以決定暫緩執行及暫緩執行的期限。被執行人逾期仍不履行的,人民法院有權執行被執行人的擔保財產或者擔保人的財產。”
學界對民事執行擔保概念的理解莫衷一是。如有人認為,“執行擔保,是指在執行中被執行人確有暫時困難,缺乏償付能力時,向人民法院提供擔保并經申請執行人同意,從而暫緩執行的一種制度?!盵1]有人則認為,“執行擔保,是指在民事執行程序中,債務人以自己或者第三人的財產提供擔保而請求暫緩執行,經債權人同意后,民事執行機關決定暫時停止執行程序的一種制度?!盵2]還有人認為,“執行擔保,是指在執行程序中,被執行人或第三人向人民法院提供信譽或財產擔保,經人民法院審查確認擔保成立,經申請執行人同意,人民法院依法決定對案件暫緩執行的制度?!盵3]再有觀點認為,“執行擔保,即在執行中,被執行人向人民法院提供擔保,并經申請執行人同意,人民法院可以決定暫緩執行的期限,被執行人預期不履行的,人民法院有權執行被執行人的擔保財產或者擔保人財產的制度?!盵4]筆者的理解,執行擔保是指在民事執行程序中,執行當事人或利害關系人為實現其程序或實體上的利益提供擔保,以阻卻抑或繼續執行程序,民事執行機關決定暫時停止或繼續執行程序的制度。
執行擔保制度具有以下特點: 一是在執行擔保的適用中,法院依據職權居于主導地位。一方面,被執行人或擔保人應向法院提出擔保申請,須經由法院嚴格審查后,決定是否批準,暫緩執行的期限由法院決定。另一方面,執行擔保雖強調申請執行人的同意,但并非最終決定因素,法院認為被執行人確有正當理由時,可依職權決定準予提供擔保,暫緩執行。二是執行擔保中的保證人承擔的連帶保證責任,不具有先訴抗辯權。三是在被執行人逾期仍不履行或不能履行時,法院有權裁定直接執行被執行人的擔保財產或者擔保人的財產,無須再經過訴訟程序。
(二)執行擔保與民事擔保的區別
執行擔保制度是在一般民事擔保制度的基礎上發展起來的,它借鑒了民事擔保制度的優點又區別于后者。
1.法律屬性的差異。民事擔保制度其突出的特點是在訴訟或仲裁之前。主體的平等地位和意思自治,是平等主體為建立某種契約關系自行約定而創設的一種法律關系,以期保全債權,維護信用,屬于私法的范疇。相對而言,執行擔保發生在民事執行程序中,其突出的特點在于公權力即民事執行權的介入。法律關系主體的平等地位被打破,也并非完全體現意思自治,是公權與私權行使的混合體。另外,民事擔保發生的原因有約定擔保與法定擔保之分,而執行擔保只有約定擔保而不存在法定擔保。
2.產生的法律后果及擔保人承擔責任的程序不一致。一般民事擔保成立后,債務人不履行債務時,債權人只能通過訴訟或仲裁程序取得執行名義,才可能對擔保人或擔保物進行執行,① 執行擔保被人民法院認可后,即取得暫緩執行的效力。被執行人暫緩執行期限屆滿后,仍不完全履行或不履行義務的,執行法院有權直接執行擔保人或擔保財產。從這一意義上說,第三人的信用保證或財產擔保均須具備書面形式的要件,即提供保證書、擔保書,該保證書、擔保書就成為法院直接強制執行擔保人的執行依據。②
3.生效要件的差異。民事擔保中的抵押、質押的生效以登記、交付等公示行為為要件。執行擔保的生效要件則在于執行機關的審查與批準。若執行機關認定符合執行擔保法律要件,擔保即告生效。而執行機關對擔保財產的控制,如辦理登記、轉移擔保物占有等,只是對交易安全和執行程序順利進行的保障。
4.擔保方式、效力、期間、程序的差異。首先,就擔保方式而言,執行擔保受到一定的限制。在執行擔保中只存在保證、抵押、質押三種擔保形式。其次,就擔保的效力而言。民事擔保不排除無效擔保的情形,當事人亦可通過協商變更和解除。執行擔保經執行機關審查批準,當已確認其有效性,便產生程序效力,故不得由當事人協商變更和解除。再次,就擔保期間而言。民事擔保作為從合同,其擔保期間附隨主合同而定。執行擔保的期間除遵循執行當事人雙方、利害關系人的意志外,還受到法定期間的約束。最后,就擔保的程序而言。民事擔保為純粹的私權行為,其成立無須執行機關的介入,也無嚴格的法定程序。執行擔保則必須經過申請人提出申請、債權人同意、執行機關審查、批準等法定程序。
此外,調整的法律規范不同。一般民事擔保適用擔保法、合同法等私法,而執行擔保除適用擔保法外還適用民事訴訟法、執行規定等程序法與公法。
二、執行擔保制度在運行中存在的問題
(一)立法上存在的問題
我國民事執行擔保制度從法律層面來看,只有現行《民事訴訟法》中的一個條文,即第 208 條。該條規定是我國現行民事執行擔保制度惟一直接的法律依據。從該條規定的內容可以看出,《民事訴訟法》規定的民事執行擔保僅適用于暫緩執行的情形。在司法實踐中,由于《民事訴訟法》關于民事執行擔保的規定過于原則且適用范圍過窄,為了滿足司法實踐的需要,最高人民法院通過司法解釋的方式對其進行了必要的完善和補充,但還是缺乏明確的、法律程序比較嚴格的立法。正因為相關規范比較籠統,且缺乏系統、完整的立法結構形式,所以造成民事執行擔保制度不完善,相關法律法規可操作性不強,實踐應用仍有難度。如司法解釋明確規定當事人提供充分、有效的擔??梢酝V够蛘呃^續執行,但“充分、有效”的標準依然不明確,容易形成爭議。
(二)執行機關審查范圍不明確且缺乏約束機制
有些法院在采取執行擔保措施或作出有關執行擔保的裁決行為時,采取職權主義的做法,往往忽視了對執行擔保雙方當事人自由意志與處分權的尊重。實踐中,執行法院是否應當對民事執行擔保進行審查,審查的范圍是什么,缺乏統一的標準。有的執行法院對民事執行擔保進行程序和實體的全面審查,有的則僅進行程序審查,不但造成司法不統一,而且容易產生濫用權力的現象。例如,在暫緩執行擔保中,有的執行法院未經申請執行人同意,即裁定民事執行擔保成立并決定暫緩執行,嚴重損害債權人的利益。
(三)民事執行擔保適用范圍不統一,擔保人的擔保責任范圍不明確
執行和解中的擔保,是否適用現行法律和司法解釋的規定,法律缺乏明確規定,實踐操作中也沒有統一性。有的執行法院認為執行和解中的擔保也應當符合《民事訴訟法》及相關司法解釋的規定,有的執行法院則認為不必符合上述規定。
擔保人承擔擔保責任的范圍直接影響暫緩期間屆滿債務人不履行義務、申請停止執行給對方當事人造成損失。例如,在暫緩執行的民事執行擔保中,暫緩期間屆滿后,被執行人仍未履行義務的,執行法院決定直接強制執行擔保財產時,應在多大范圍內對擔保財產進行強制執行,是否包括遲延履行利息及對債權人的損害賠償,就會成為問題,實踐中的具體做法也各不相同。
(四)執行協助措施缺位
采取執行措施不僅是執行部門的職權,在實施過程中也需要相關部門的通力配合來。比如,銀行、房產登記機關、車輛管理機關等,通過對義務人的資金、房產、車輛等采取強制措施,迫使義務人主動或直接履行義務。正因為較少的協助措施,使得執行強制力并不突出,遏制執行進展。在延期屆滿未履行義務時,對被執行人或者擔保人采取措施,下落不明又無可供執行財產的情況不在少數,這也是執行案件成為積案的主要原因之一。目前,公安機關對執行部門工作的協助比較有限,除共享身份證查詢系統外,先進的公安偵查手段,如通訊設備定位手段,極少用于嚴重不履行法院生效判決裁定、后果嚴重的被執行人。又如,因沒有協助執行部門實現擔保財產的提存,使得法院無法對物保的財產進行控制,使得有些物保財產在暫緩期間被轉移的情形經常出現??梢?,現有助執行措施的針對性和執行力并不能充分有效地配合執行部門。民事執行權在現實中的行使問題既不利于司法公正的確立,有損司法權威,又從本質上侵害了公民權利的真正實現。
(五)擔保人缺乏救濟保障
暫緩執行中,擔保人為被執行人提供擔保,逾期被執行人未能履行義務,或者申請執行擔保存在錯誤導致造成對方當事人損失,執行法院強制執行擔保人財產后,申請執行人的債權得到滿足、對方當事人損失得到賠償,執行案件得以圓滿結案,但是,擔保人應當如何向執行當事人追償,實現其自身權利的救濟,是另案還是直接就被執行的財產申請強制執行,法律沒有作出明確規定,法律的真空給現實中擔保人申請權利救濟帶來了諸多不便。
三、完善我國民事執行擔保制度的思考
(一)從立法層面加強針對執行提保制度的建設
我國現行民事訴訟法中的法律、法規、司法解釋涉及執行擔保的條文從數量看較少,從條款的內容上看,也是規定得較為籠統、粗疏、可操作性不強,讓執行實務人員無所適從,產生許多爭議問題,實踐中,有些做法甚至背離了執行擔保制度設置的初衷與目的,迫切需要從立法層面上予以修改,補充、完善。重新規范民事執行擔保的適用范圍,明確執行和解協議上的執行擔保在債權得不到完全實現的情況下,能否直接執行擔保人的財產;明確執行擔保責任范圍,是僅指主債務,還是也包括雙倍遲延履行的利息、損失賠償。
(二)加強執行法院對執行擔保制度審查
加強對被執行人申請執行擔保理由的審查。審查被執行人的困難是否只是暫時的,有否有通過整頓恢復經濟活力的現實可能,如立即強制執行是否會給被執行人造成難以彌補的損失。由此可見,審查被執行人申請執行擔保是否具有正當理由,是決定是否適用執行擔保的關鍵因素。審查擔保人的資信狀況,擔保人是否有代為履行或者代為承擔賠償責任的能力,直接關系到申請執行人的權利能否得到切實保障。另外,還要密切關注被執行人在暫緩執行期間內的財產變化情況。
(三)規范執行擔保的具體程序
嚴格履行物保的相關手續,在設立物保形式的執行擔保時,擔保物應按照其種類性質,或將擔保物移交法院,或依法到有關機關辦理登記手續,或將相關的證照提交給執行法院,執行法院應向有關產權部門發出協助通知書并要求其在規定的時間內不予辦理擔保財產的產權轉移手續。應當保障執行擔保人的程序參與權利,在執行擔保程序中舉行執行聽證,執行擔保人也應享有抗辯權及復議申請權,在對其采取執行措施前,執行法院應向其發出執行通知書,擔保人在執行程序里應與其他被執行人享有同等的權利。
(四)建設協助執行聯動機制
執行權運行機制緊緊圍繞執行制度的完善考量,筆者以為,執行權的運行需多層次、多系統地構建聯合機制,形成全方位的執行運行體系,各種協助執行力量在該體系中能順暢發揮作用。明確協助執行單位的職責,比如,在執行擔保制度時需要對擔保物提存的,應當明確對提存單位的確定和職責予以規范;還應明確對協助執行單位的不配合行為進行責任追究,促其完善職責范圍,建立快捷的協助執行程序。在聯動機制建設中,將執行案件基本信息與銀行、工商、房產管理等部門信息共享,建立一體化的執行聯動,最大程度提高執行效率、增加執行威懾力。被執行人信息一旦進動機制,其各種民事活動,如房地產抵押、車輛登記、銀行貸款、商業貿易等方面就受到必要限制和監控。法院通過聯動系統查詢功能,迅速、準確地獲取執行線索,及時借助工商行政管理部門、房產管理部門、車輛管理部門、金融信貸管理部門等,較大程度地限制被執行人在履行法律義務前的多項民事活動。在形成執行擔保聯動體系的同時,相應完成其他執行體系的搭建和平臺的聯合。
(五)完善對擔保人的救濟
“無救濟則無權利。救濟是維護權利的基石,就其本質而言,救濟是一種權利,即當原權利遭受侵害之時,權利人獲得的自行解決或者請求有關機關解決以維護其原權利的一種權利。”[5]民事執行擔保中,擔保人提供擔保,逾期被執行人未自覺履行義務,或因停止、解除處分措施造成對權利主體合法權益侵害的,人民法院通過執行擔保人的財產使損失得到一定彌補,該執行案件便得以圓滿結案。然而,執行擔保人維護自身合法權益如何實現?人民法院應當建立被執行人的追償機制。司法實踐中,由于缺乏法律明文規定,人民法院往往要求擔保人對被擔保人提訟,啟動另一審判程序對擔保人的權利進行確認,擔保人再憑生效法律文書對被擔保人申請執行。這種救濟方式雖然穩妥,但給擔保人加上了沉重的訴訟負擔,不能及時、有效地保護擔保人權利的作用,同時也不利于執行程序中民事執行擔保的順利開展。在民事執行擔保中,擔保人與被執行人之間互相確定擔保關系時,擔保當即轉為債權債務關系,且這一法律關系明確,事實清楚。案件事實無審查之必要,審理程序往往流于形式。此種做法無論是對擔保人的訴訟成本而言,還是對法院的司法資源來說都是一種顯而易見的浪費。因此,筆者認為,從節約司法成本、鼓勵擔保人參與民事執行擔保積極發揮擔保作用的角度出發,應賦予擔保人對其已履行的擔保義務直接申請執行的權利。
結語
啟動執行程序是司法權對公民私權救助的最后一道屏障。人民法院要捍衛當事人的合法權益,主持社會的公平正義。發揮保障債權人債權、衡平債務人及利害關系人權益、維護執行秩序安定的功能,旨在實現執行法律效果與社會效果的統一。
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法院財產保全擔保書范文5
第二條 提存公證是公證處依照法定條件和程序,對債務人或坦保人為債權人的利益而交付的債之標的物或擔保物(合擔保物的替代物)進行寄托、保管,并在條件成就時交付債權人的活動。為履行清償義務成擔保義務而向公證處申請提存的人為提存人。提存之債的債權人為提存受領人。
第三條 以清償為目的的提存公證具有債的消滅和債之標的物風險責任轉移的法律效力。
以擔保為目的的提存公證具有保證債務履行和替代等他擔保形式的法律效力。
不符合法定條件的提存或提存人取回提存標的的,不具有提存公證的法律效力。
第四條 提存公證由債務履行地的公證處管轄。
以擔保為目的的提存公證或在債務履行地申辦提存公證有困難的,可由擔保人住所地或債務人住所地的公證處管轄。
第五條 債務清償期限屆至,有下列情況之一使債務人無法按時給付的,公證處可以根據債務人申請依法辦理提存:
(一)債權人無正當理由拒絕或延遲受領債之標的的;
(二)債權人不在債務履行地又不能到履行地受領的;
(三)債權人不清、地址不詳,或失蹤、死亡(消滅)其繼承人不清,或無行為能力其法定人不清的。
第六條 有下列情況之一的,公證處可以根據當事人申請辦理提存公證:
(一)債的雙方在合同(協議)中約定以提存方式給付的;
(二)為了保護債權人利益,保證人、抵押人成質權人請求將擔保物(金)或其替代物提存的;
當事人中辦前款所列提存公證,必須列明提存物給付條件,公證處應按提存人所附條件給付提存標的物。
第七條下列標的物可以提存:
(一)貨幣;
(二)有價證券、票據、提單、權利證書;
(三)貴重物品;
(四)擔保物(金)或其替代物;
(五)其他適宜提存的標的物。
第八條 公證處應當在指定銀行設立提存賬戶,并置備保管有價證券、貴重物品的專用設備或租用銀行的保險箱。
第九條 提存申請人應當填寫公證申請表,并提交下列材料:
(一)申請人的身份證明;法人應提交法人資格證明和法定代表人身份證明,法定人應提交與被人關系的證明,委托人應提交授權委托書;
(二)合同(協議)、擔保書、贈與書、司法文書、行政決定等據以履行義務的依據,
(三)存在本規則第五條或第六條規定情況的有關證明材料;
(四)提存受領人姓名(名稱)、地址、郵編、聯系電話等; ?。?五)提存標的物種類、質量、數量、價值的明細表;
(六)公證員認為應當提交的其他材料。
第十條 符合下列條件的申請,公證處應當受理;
(一)申請人對提存受領人負有清償或擔保義務;
(二)具有本規則第五條或第六條規定的情況;
(三)申請事項屬于本公證處管轄,
(四)本規則第九條規定的材料基本齊全。
公證處應在收到申請之日起三日內作出愛理成不予受理的決定。不予受理的,公證處應當告知申請人對不予受理不服的復議程序。
第十一條 公證人員應按《公證程序規則(試行)》第二十四條規定制作談話筆錄,記錄下列內容:
(一)提存理由和相關事實(如無法給付債的標的物的事由和經過);
(二)有關提存受領人的詳細情況;
(三)提存標的物的詳細情況;
(四)提存人所作的特別說明等。
第十二條 公證員應當按《公證程序規則(試行)》第二十三條規定,審查下列內容:
(一)本規則第九條所列材料是否齊全,內容是否屬實;
(二)提存人的行為能力和清償依據;
(三)申請提存之債的真實性、合法性;
(四)請求提存的原因和事實是否屬實;
(五)提存標的物與債的標的是否相符,是否適宜提存;
(六)提存標的物是否需要采取特殊的處理或保管措施。
第十三條符合下列條件的,公證處應當予以提存:
(一)提存人具有行為能力,意思表示真實;
(二)提存之債真實、合法;
(三)符合本規則第五條或第六條以及第七條規定條件;
(四)提存標的與債的標的相符。
提存標的與債的標的不符或在提存時難以判明兩者是否相符的,公證處應告知提存人如提存受領人因此原因拒絕受領提存物則不能產生提存的效力。提存人仍要求提存的,公證處可以辦理提存公證,并記載上述條件。
不符合前兩款規定的,公證處應當拒絕辦理提存公證,并告知申請人對拒絕公證不服的復議程序。
第十四條 公證處應當驗收提存標的物并登記存檔。對不能提交公證處的提存物,公證處應當派公證員到現場實地驗收。驗收時,提存申請人(或其人)應當在場,公證員應制作驗收筆錄。
驗收筆錄應當記錄驗收的時間、地點、方式、參加人員、物品的數量、種類、規格、價值以及存放地點、保管環境等內容。驗收筆錄應交提存人核對。公證員、提存人及其他參與人員應當在驗收筆錄上簽名。
對難以驗收的提存標的物,公證處可予以證據保全,并在公證筆錄和公證書中注明。
經驗收的提存標的物,公證處應當采用封存、委托代管等必要的保管措施。
對易腐易爛易燃易爆等物品,公證處應當在保全證據后,由債務人拍賣或變賣,提存其價款。
第十五條 對提存的貴重物品、有價證券、不動產或其他物品的價值難以確定的,公證處可以聘請專業機構或人員進行估價。
第十六條 提存貨幣的,以現金、支票交付公證處的日期或提存款劃入公證處提存賬戶的周期為提存日期。
提存的物品需要驗收的,以公證處驗收合格的日期為提存日期。
提存的有價證券、提單、權利證書或無需驗收的物品,以實際交付公證處的日期為提存日期。
第十七條 公證處應當從提存之日起三日內出具提存公證書。提存之債從提存之日即告清償。
第十八條 提存人應將提存事實及時通知提存受領人。
以清償為目的的提存或提存人通知有困難的,公證處應自提存之曰起七日內,以書面形式通知提存受領人,告知其領取提存物的時間、期限、地點、方法。
提存受領人不清或下落不明、地址不詳無法送達通知的,公證處應自提存之曰起六十日內,以公告方式通知。公告應刊登在國家或債權人在國內住所地的法制報刊上,公告應在一個月內在同一報刊刊登三次。
第十九條 公證處有保管提存標的物的權利和義務。公證處應當采取適當的方法妥善保管提存標的,以防毀損;變質或滅失。
對不宜保存的、提存受領人到期不領取或超過保管期限的提存物品,公證處可以拍賣,保存其價款。
第三十條 下列物品的保管期限為六個月:
(一)不適于長期保管或長期保管將損害其價值的;
(二)六個月的保管費用超過物品價值5%的。
第二十一條 從提存之日起,超過二十年無人領取的提存標的物,視為無主財產;公證處應在扣除提存費用后將其余額上繳國庫。
第二十二條 提存物在提存期間所產生的孳息歸提存受領人所有,提存人取回提存物的,孳息歸提存人所有。
提存的存款單、有價證券、獎券需要領息、承兌、領獎的,公證處應當代為承兌或領取,所獲得的本金和孳息在不改變用途的前提下,按不損害提存受領人利益的原則處理。無法按原用途使用的,應以貨幣形式存入提存賬戶。
定期存款到期的,原則上按原來期限將本金和利息一并轉存。股息紅利除用于支付有關的費用外,剩余部分應當存入提存專用賬戶。
提存的不動產或其他物品的收益,除用于維護費用外剩余部分應當存入提存賬戶。
第二十三條 公證處應當按照當事人約定或法定的條件給付提存標的。本規則第六條第一項規定的以對待給付為條件的提存,在提存受領人未為對待給付之前,公證處不得給付提存標的物。
提存受領人領取提存標的物時,應提供身份證明、提存通知書或公告,以及有關債權的證明,并承擔因提存所支出的費用。提存受領人負有對待給付義務的,應提供履行對待給付義務的證明。委托他人代領的,還應提供有效的授權委托書。由其繼承人領取的,應當提交繼承公證書或其他有效的法律文書。
第二十四條 因債權的轉讓、抵銷等原因需要由第三人領取提存標的物的,該第三入應當提供已取得提存之債債權的有效法律文書。
第二十五條 除當事人另有約定外,提存費用由提存受領人承擔。
提存費用包括:提存公證費、公告費、郵電費、保管費、評估鑒定費、代管費、拍賣變賣費、保險費。以及為保管、處理、運輸提存標的物所支出的其他費用。
提存受領人未支付提存費用前,公證處有權留置價值相當的提存標的物。
第二十六條 提存入可以憑人民法院生效的判決、裁定或提存之債已經清償的公證證明取回提存物。
提存受領人以書面形式向公證處表示拋棄提存受領權的,提存人得取回提存物。
提存人取回提存物的,視為未提存。因此產生的費用由提存人承擔。提存人末支付提存費用前,公證處有權留置價值相當的提存標的。
第二十七條 公證處不得挪用提存標的。公證處或公證人員挪用提存標的的,除應負相應的賠償責任外,對直接責任人員要追究行政或刑事責任。
提存期間,提存物毀損滅失的風險責任由提存受領人負擔;但因公證處過錯造成毀損、滅失的,公證處負有賠償責任。
公民、法人以不正當手段騙取提存標的的,負有賠償責任;構成犯罪的;依法追究刑事責任。
公證處未按法定或當事人約定條件給付提存標的給當事人造成損失的,公證處負有連帶賠償責任。
第二十八條 符合法定或當事人約定的給付條件,公證處拒絕給付的,由其主管的司法行政機關責令限期給付;給當事人造成損失的,公證處負有賠償責任。
根據人民法院、仲裁機構的裁決或司法行政機關決定給付的,由此產生的法律后果由作出決定的機構承擔。
第二十九條 司法機關或行政機關因執行公務而申辦提存公證的,參照本規則辦理。
監護人、遺產管理人為保護被監護人、繼承人利益,請求將所監護或管理的財產提存的,參照本規則辦理。
遺囑人或贈與人為保護遺囑受益人或未成年的受贈人利益,請求將遺囑所處分的財產或贈與財產提存的,參照本規則辦理。
法院財產保全擔保書范文6
在經理的主持下,我與公司銷售部、財務部和法務部的同事總結這次“丟羊”事件,并擬定了一套較為完善的信用管理制度。這套制度分為三個部分:信息收集、合同管理、信用評估。
信息收集
家美好事件結束以后,公司聘請了律師和信用調查公司對我們比較擔心的幾個賣場進行了調查。其間,我學到了很多東西,知道了通過哪些渠道去了解賣場的風險;如何“透過現象看本質”。
信息收集的渠道見圖1。
對收集到的信息大致分為以下三類:
一、客戶基礎信息
從風險防范的角度,可以對基礎信息作如下解讀:
1.賣場如果有開戶行、賬號、稅號更改等行為,可能是以更改賬稅號為由拖延賬期,甚至可能是經營不善有預謀地轉移資金,逃避供應商貨款。
2.門店經營場所所有權。擁有經營場所所有權的客戶經濟實力較強,基本上可以保障賬款的支付,反之則風險較大。一般而言,賣場為了開新店,資金周轉必須快,為了規避風險,很多賣場沒有自己的物業。
二、門店與總部關系
1.門店是總部的直營店。一般由總部負責合同簽訂,安排活動。但付款情況又分為兩種:
(1)負責付款――供應商主要關注總部付款情況。
(2)門店委托總部付款――供應商必須關注每個門店的信用狀況。
2.門店是總部的加盟店。合同一般單獨簽訂,自行付款,這種門店信用風險較大,可以要求總部出具擔保書,對門店的貨款進行擔保,這樣一來就可以降低供應商的風險。
三、客戶管理狀況
1.客戶的投資動向??蛻舻钠渌顿Y失敗也會導致資金出現問題。
2.客戶大規模裁員,或員工流動頻繁。這很可能是客戶經營狀況出了問題。
3.人氣低迷。一些資金實力弱、門店有限的客戶,其門店如果長期人氣低迷,經營艱難,通常會取消購物班車等方式以減小開支。
4.供應商內部的銷售報表信息反饋:例如銷量明顯下滑,付款拖延等。這時又突然大批量進貨,則可能是為了周轉資金,也可能是卷款潛逃的先兆。
在收集上述信息的同時,要注意以下三個方面:
一、客戶的工商資料
事實證明,不能憑客戶或媒體上所宣傳的一面之詞就斷定其資金雄厚。與其合作前,通過查詢工商資料確定客戶的實到資金;通過查閱驗資報告了解客戶的資金構成及資金來源,以及股東轉讓股份的狀況和審計報告上顯示的盈虧信息,這些才能讓我們了解到客戶的真正實力、經營狀況等風險防范信息。雖然我們不能作為申請人查詢其他企業工商登記檔案,但可以委托律師到被查企業注冊所在地的工商部門進行查詢。律師可以查到客戶的注冊資金、實到資金、驗資報告、公司章程、股權轉讓、主要負責人變更、負債表等資料。
二、大賣場與母公司的關系
一些賣場,常以資金實力相對雄厚的母公司作為宣傳依托,使得供應商普遍對其充滿信心。實際上,一些賣場是獨立法人資格的有限責任公司,它只以自己的注冊資金為限清償它的債務。這一點很值得供應商重視:在選擇客戶時不要被客戶所營造的“美麗”外衣所迷惑,哪怕是全球最大的零售企業沃爾瑪,如果它的門店是獨立法人,當它經營不善宣布破產時,沃爾瑪公司也不會為它賠上一分錢。
三、日常合作中的客戶信息
這些信息可以通過賣場采購、其他供應商、媒體等獲得。這需要業務人員在與客戶的日常合作中細心了解和觀察。比如,在客戶出現延后回款、拖欠其他供應商貨款、停開班車、拖欠場地租金、出現關門傳聞等狀況時就應當立即行動。業務人員不能被客戶的托詞所麻痹,要及時采取暫停發貨、發律師函等方式迫使其回款并減少可能的危險。
合同的管理
目前,供應商在和賣場的合作中處于弱勢地位,賣場提供的合同文本常令供應商難以接受。供應商也想把合同中的霸王條款按自己的意志進行更改,這顯然不太現實,如果改變合同中具有關鍵意義的一些條款還是可能的,而這些條款的改變對風險的防范起到至關重要的作用。在這次事件中,我把律師給我的一些意見拿出來供大家分享:
1.合同的類型
絕大多數直營客戶提供的合同都是購銷合同,極少數是代銷合同,這兩種合同客戶所承擔的責任是不一樣的。代銷合同中,代銷人對代銷物能否銷得出去不承擔風險責任,而購銷合同中,所銷售物品轉移給需方后,能否銷售出去,供方不承擔風險,往往要求簽代銷合同的客戶都有刻意回避自身責任的嫌疑。因此對于簽訂代銷合同的客戶我們要格外注意,也盡量不要與客戶簽訂代銷合同。
2.合同中付款條件及與付款有關的條款
在與客戶的合同中,付款條件是最為重要的談判內容。首先是賬期:供應商給新客戶和中小客戶的賬期不易過長,因為我們尚不清楚新客戶的付款能力。一般來說,中小客戶的付款能力相對較弱,賬期長對供應商很不利。其次合同主體和付款人是否一致的問題,簡單說就是要保證和我們簽訂合同的人必須對我們因這份合同而發出的每筆貨款有付款義務。再次就是合同中常常出現的那些為付款設障的條款,常見的有“如供應商有違反本合同中任一條款,買方有權暫停付款”或“如供應商提供的發票有任何不符合買方要求的,買方有權拒付款”等。這些都是我們絕對不能接受,并應該要提出異議的。
客戶的一些霸王條款如果違反國家法律,在訴諸法律時是沒有法律效力的。但供應商并不是法律專家,因此也不知道哪些條款是違反法律的,所以防患于未然是最好的防范風險的手段。
很多公司的合同都是由銷售部門保管,這又會出現一些問題:一些客戶的合同沒有及時續簽,甚至個別合同遺失。這些都是管理上的漏洞。在訴訟中作為證據的收貨單、發票簽收單也很重要,因此,合同需要由一個部門統一保管,并定期查詢簽訂合同進程,還要重視其他相關票據的管理。這些看似簡單而瑣碎的工作,在關鍵時候往往具有決定性的作用。
信用分類
公司客戶的賬期賬額管理制度的制定,主要是依據客戶銷量的大小和賬期的長短,很少涉及風險的評估。其實,在制定賬期賬額管理制度時,還需要考慮客戶的信用狀況。這次事件后,我們根據經營狀況和投資背景等,對公司所有的直營客
戶進行了信用分類,制作了一個《客戶信用狀況調查表》。詳見表1。
根據調查表反應出的信息,大致將客戶分為三類:
1.良性信用客戶
這類客戶主要是指在華投資的國外知名連鎖企業,包括沃爾瑪、家樂福、大潤發、歐尚等,以及上市的國有連鎖企業,如百聯旗下的吉買盛、聯華、華聯。這二種類型的連鎖企業普遍資金實力雄厚,在零售行業有豐富的經營管理經驗,并對零售行業有較為長遠的經營規劃。
2.潛在信用危機客戶
競爭的激烈,使得一些經營不善的中小賣場破產或者被并購。經營狀況不佳時,它們往往出現關閉經營狀況差的門店、頻繁更改賬稅號以延緩付款等,還會有其他供應商退場的現象。對于這類客戶,如果供應商貿然停止合作,不但會影響銷售,而且還會被賣場按照合作條款進行罰款。我的建議是繼續保持合作,但減少客戶信用額度,控制發貨。盡量少發貨多收款,逐漸降低賬額并密切關注客戶信用狀況變化。
3.重度信用危機客戶
對出現關門傳聞、大規模裁員、取消班車等嚴重風險客戶需要立即采取措施,不管是法律手段還是其他手段第一時間收回庫存和貨款。
“補牢”后的成果
公司風險防范制度的完善和實施,使我們在2006年應收款管理方面有效地防范了風險。這里拿其中的一個案例來與讀者分享:
金祥超市(名字虛構)是上海金山區地方性超市。原本經營狀況不錯,但自2006年上半年,兩家國際性大賣場相繼進入金山,市場競爭加劇,門店人氣開始持續下滑,銷售額也一直在下降。根據公司的信用分類,該賣場已屬于潛在信用危機客戶,因此我取消低端產品的促銷活動,維持正常陳列及庫存的措施以逐漸減少賬額,降低風險。
2006年12月15日我收到金祥超市發來的書面通知,告知我公司金祥超市將于2007年1月1日進行轉制,經營性質由國營改為集體,要求重新簽訂銷售合同,并更改賬號稅號,原公司債務債權將轉移至新成立的金祥超市管理公司。
我感覺到風險正在加大,如果繼續合作下去,完全有收不回貨款的可能。于是,我先發制人,讓法務專員委托律師立即起草律師函,發往金祥超市業務部,并電話告知采購如不能立即回款,我公司將于3天內向法院提起財產訴訟保全。一旦,金祥超市將無法正常營業。這一招果然有效,采購見我態度堅決,事態已無法挽回,就對我進行了第二輪的刁難。他告訴我說,在結清貨款之前必須先把金祥超市29家門店的庫存退回我公司。但由于門店距離較遠無法在較短時間收貨,故拖延說至1月20日退貨并結款。我原先制定的方針就是速戰速決。所以當然不能讓他的拖延計策得逞。于是我和采購說:我自己派車在3日內收回門店庫存并與其財務對賬,結款一事不能拖延。對方迫于壓力只能勉強同意。
接下來的3天收貨過程中,我發現金祥超市月初進的3000箱用于元旦團購的貨均在其倉庫內,并未銷售。其實金祥超市是想把更多的存貨及資金轉移到新成立的管理公司,以便有更多的籌碼。我當時還蒙在鼓里,為了完成銷量竟還在爭取給金祥超市發貨。
12月29日我從金祥超市財務部結回了所有應收款。在這短短的幾天中,我感覺到風險防范意識和制度的重要性。這次“戰役”的成功應該歸功于我們的信用管理制度,歸功于我們反應的迅速,才讓我毫不慌亂地完成這次“補牢”。
總結
公司老板最不希望看見的就是壞賬,壞賬也是公司最忌諱的一件事。公司一旦出現壞賬,通常情況下又都是銷售部門的責任,所以,應收賬款的風險管理需要銷售部門去推進。