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土地法學的概念范文1
關鍵詞：財產權；國家地權；私法土地財產權；土地制度改革
作者簡介：張金明(1974－ )，男，安徽太湖人，南京農業大學講師，博士研究生，主要從事土地行政、土地法學研究；陳利根(1964－ )，男，江蘇常熟人，南京農業大學教授，博士生導師，主要從事土地行政、土地法學研究。
中圖分類號：D922.3 文獻標識碼：A 文章編號：1006－1096(2010)03－0153－04 收稿日期：2010－03－24
土地權利作為一個國家或地區土地法律關系的基礎法律范疇，是經濟基礎上的土地歸屬和利用關系在法律上層建筑上的法權表現。我國社會主義土地法律制度以土地公有的憲法原則為基礎，形成了土地公有私用、所有權與使用權兩權分離的權利體系和屬性。這種權利體系在《土地管理法》、《土地農業承包法》和《物權法》等法律規范中得以強化和衍生，導致現行的土地權利體系的基本特征是土地所有權(自物權)不變前提下如何實現土地使用權(他物權)的強化和拓展的土地物權體系。但在土地的歸屬與利用之間哪個更重要的無休止爭論中，對土地所有權公有的理論沖擊也無法停止，這也不能避免對現行土地物權體系的質疑。
我們認為，土地作為是一種自然資源，在資源合理有效利用與保護的背景下，土地首先表現為一種重要的財產范疇。土地權利必然表現為土地財產權，在國家、集體和個人之間進行權益分配，實現土地的政治、經濟和社會功能的動態平衡。正如博登海默所言：“每個社會秩序都面臨著分配權利、限定權力范圍、使一些權利與其他權利相協調的任務”(博登海默，2004)。
同時，財產與權利的關系密不可分，從法律意義上看，“財產是由一組法律所認可的、與某物或其他物品有關的、與他人有關系的、被人擁有的權利所組成”(斯普蘭克林，2009)。在財產法的視閾下，土地權利體系遠非物權法體系甚至民事權利體系所能涵蓋，地權關系首先需要界定國家權利的問題，然后才是所有權主體問題和使用權。因此，我們應在全社會的多維層面進行土地財產權益的分配，綜合分析國家地權、土地所有權、土地使用權特別是承包經營權等權利之間辯證關系的基礎上，全面構建科學的土地財產權權利體系。
一、財產權的法學解讀
財產從漢語語義學上指的是有益的物品，按照《現代漢語詞典》中定義為“擁有的金錢、物資、房屋、土地等物質財富”，在英語中“Property”則具有財產和財產性權利的雙重含義?？梢钥闯鲐敭a的法律內涵強調的是屬于某人所有的具有利用價值的財物的總稱。同時，財產的外延范圍一直在擴展，除動產、不動產有體物以外，它還包括人類社會所擁有的信息、能量等各種形態的無體物以及各種權利和義務。正如波斯納所指出的，知識產權以及各種事實上的財產利益如廣播頻道等都正在成為人們追求的財產權對象(波斯納，1997)。因此，財產作一個歷史范疇經歷了從有體財產到元體財產再至各種權利形態的擴展，財產作為一個法學范疇則表達為各種財產權的標的。
財產權則是權利主體對財產所享有的各種權利，在具體存在形式上表現為“所有權、產權、占有權、使用權、收益權、繼承權、處分權、管理權、安全權、毀壞權，等等”(李懷，1998)。我們認為，財產權作為一個法學范疇，可以從以下幾個方面進行解讀。
第一，從權?？腕w上看，財產權體現的是對各種財產利益的追求和利用?！柏敭a利益”是一切財產權的共同指向。它包含了不同的財產形態，并由此產生了不同的財產類型，而財產利益基本屬性的同一性是財產權制度的基礎。
第二，從權利實質上看，財產權體現人與人之間的財產權益分配關系。財產權是在一定的生產關系背景下，主體對客體所實施的控制及其所形成的人與人之間的財產關系?！八耐庠诒憩F雖是一種對物的權利，但實質上卻體現了一種人與人之間的關系”(易繼明等，2000)。
第三，從權利形態上看，財產權體現出一系列的權利束。從整體上說，財產權可以說是針對財產的一系列請求權、自由或權力中的一項或數項，并且同時具備排除妨害的豁免權。財產權表現為由不同類型的權利和權利對應關系構成的權利群體，并可以使權利的主體和客體表現為統一或分離狀態。
第四，從權利屬性上看，財產權是財產性權利的總體概括，是物權、知識產權、繼承權和債權等權利的上位概念。財產權是指可以與權利人的人格、身份相分離并具有利用價值的系列權利，是與人身權相對應的法學范疇。同時，財產權不僅包括物權、債權、知識產權、繼承權等私法上的權利，還包括具有公法上對特定財產進行管理和使用的權利。
二、財產權的公私分野：公法上的財產權與私法上的財產權
法律在公法和私法上的劃分源遠流長，羅馬法學家蓋尤斯在《法學階梯》指出：“法律學習分為兩部分，即公法與私法”，另一羅馬法學家烏爾比安在《學說編纂》里也指出：“公法是關于羅馬帝國的規定，私法則是關于個人利益的規定。與此相對應的是公權與私權?！备鶕申P系的公私分類標準，現代財產制度中的財產權顯然無法歸入其一，而應依其性質分為公法上的財產權與私法上的財產權。財產權是基于對財產的歸屬和利用在私人與他人之間、公民與國家之間所進行的權利(權力)劃分，財產權制度在公法和私法上也分別體現不同的功能。
1、私法上的財產權――權利與義務之間的關系。財產權作為一種私權，在私權主體基于對財產的占有、使用、收益、處分、繼承等享有和行使的具體權利。私法財產權保護的是私人領域內的關系，它避免平等私法主體的非法侵權，同時鼓勵私人領域的財產流轉，具體表現為所有權、債權、繼承權和知識產權的實際行使。因此，私法上的財產權體現民法上的平權關系，也是一種以所有權為核心的權利義務關系。國家居于第三者的地位，保護合法的私法財產權不受侵犯。
2、公法上的財產權――權利與權力之間的關系。公法意義上的財產權、即是視野中的公民財產叔，是公民最重要的基本權利之一，和生命權與自由權一并構成人權的基本內容。公法上的財產權一方面表現為公民依法享有的抽象意義上的財產權利，另一方面表現為國家和政府所享有的對公民財產進行的管理和限制的權力，是一種公民權利與國家權力之間的關系。因此，“在憲法上就產生一項與民法視角完全不同的所有權問題：所有權應作為什么樣的地位而受到保護，而國家又是在何種程度上，享有對這種地位之內容，予以規定和限制的權限”(施蒂爾納，2004)?，F代市場經濟
國家確認公民個人私有財產權并防止國家利用合法形式造成侵害的同時，也會實施各種限制以防止公民個人私有財產權利的濫用。
3、兩種財產權之間的協調。私法上的財產權與公法上的財產權之間的區別很明顯：前者是具體的、積極性的權利；后者是抽象的、消極性的權利。但兩者在對財產權的保護過程中發揮各自的重要作用。私法上財產權是公法上財產權的基礎和源泉，公法上財產權則是私法上財產權的保障，兩者相互依賴，是現代財產權利體系的基本因素?！叭藗兟摵铣蔀閲液椭蒙碛谡碌闹卮蟮暮椭饕哪康?，是保護他們的財產”(洛克，1964)。據此，公民的財產權的享有和限制在公法和私法都存在法源性的對立面：私法上財產權對應的是他人的財產權；公法上財產權對應的是國家的財產權。
三、財產權權利體系的構建
在財產權公私二分法的前提下，我國的財產權體系是由國家財產權進行管理和保護的，以所有權為核心的財產權權利束組成的(圖示一)。
1、國家財產權是公法財產權在意義的體現。國家財產權是終極所有制意義上的財產權，并非狹義的所有權，而是國家由國家、國家制度和性質、權力劃分所決定的國家職能。憲法是階級力量對比關系的集中體現，因此，國家財產權的實質是體現各種利益集團之間對財產利益和權力進行劃分的關系。國家財產權作為一種特殊的職能權力，對公民的財產權利行使權利設定、保護救濟、管理和限制的職責。一方面國家財產權表現為對公民財產權公法上的管理和限制，國家通過物權法、合同法、規劃法、稅法等對公民財產權的行使和流轉進行管制，“以期調和個人利益與公共益間的沖突與矛盾，實現社會公平與社會和諧的目的”(金儉，2008)。另一方面，國家財產權表現為對私有財產權的保護、救濟和妥協，是一種公權的基本使命。
2、財產所有權是私法財產權的核心，是財產權的權利統一狀態。所有權是生產資料所有制的法權表現。也是財產權的基本形式，負有雙重任務：“確保權利人在財產法領域中的自由空間，并因此使其自我負責地形成其生活”(王澤鑒，2001)。國家所有權、集體所有權、個人所有權、社會團體所有權都是私法上地位平等的所有權，應當得到法律的平等保護。即使是國家所有權的本質也是國家私有財產權，“是國家作為私法主體對財產所享有的財產權利”(魏盛禮等，2006)。同時，在權利統一狀態下，財產權全部歸結為所有權，并保持財產價值形態和使用價值形態的完整性，擁有占有、使用、收益、處分和排除妨害的全部權能。
3、私法上其他財產權形式是私法財產權利用過程中的權利分離形態，是由多種相關權利構成的一組權利集合。財產權既可以在與所有物的直接支配、使用的同一中展現“自我存在”，也可以在與所有物的分離狀態中實現，財產權的運動表現為價值和物質的雙重形式。現代財產權更注重對財產的使用，對資源的法律控制已日益被分解為各個特殊的權利，以期實現社會資源的最優配置及充分利用。因此，其他財產權形式與所有權一樣具有重要意義，甚至是現代財產權利的主要發展趨勢。
四、土地財產權二元體系的重塑
“土地”作為一個整體性的多元復合系統，其內涵是多層次的：土地作為自然物質是最基本的生態環境要素；土地是勞動對象和最基本自然資源；土地作為“國土”是國家管轄下的領土、領海和領空。因此土地具有“自然、經濟和人文社會的綜合特性的基本功能”(劉書楷等，2004)。由此可以得出兩點認識：其一，土地作為可以被利用的資源明顯具有財產的基本屬性，土地權利也是一個國家和社會最重要、最基本的財產權；其二，土地作為最基本自然資源，在土地財產權的劃分中，國家公權必然占有重要地位甚至發揮主導作用。因此，土地公法財產權與私法財產權的二元分野是土地財產權體系的基本架構。
傳統的土地權利體系都是以土地所有權為原點構建的，土地所有權中包含占有權、使用權、收益權和處分權，權利主體為國家和集體；在此基礎上將土地使用權從土地所有權中分離出來并賦予其占有、使用、收益和處分四項權能。如崔建遠教授將土地上的權利類型分為土地所有權、國有土地使用權、宅基地使用權、土地承包經營權、典權、海域使用權、礦產資源所有權、礦業權、礦地使用權、水資源所有權、取水權、抵押權、租賃權和房屋所有權等相關物權等十四種，并認為在土地上權利群中，土地所有權是國有土地使用權等他物權之母(崔建遠，2004)。
以所有權為原點的土地權利體系可以作為土地物權體系的表述，但無法涵蓋土地財產權的全部的外延，也是土地所有權爭論的理論原因。沈守愚先生指出這樣的土地權利體系不利于明晰土地產權，并以土地的特殊屬性為基礎構建了土地二元權利體系，將土地產權權利束分為分為地權和土地產權，而土地產權(物權)分為自物權、他物權和從物權(沈守愚，2002)。我們認為，為明晰土地上的公權力和私權的界限，以財產權公私二元體系為基礎，重構土地財產權體系是必要和可行的。我們將土地財產權分為公法上的土地財產權(國家地權)和私法上的土地財產權(土地所有權、土地使用權、繼承權等)，兩者存在明顯的區別(表一)。
第一，兩者的權利性質不同。國家地權是一種公權和權力，作為國家享有和行使的職權必須以憲法為基礎通過物權法、土地管理法予以明確，應當依法行使，不得任意放棄或處置。私法土地財產權顯然是一種私權，體現平權型的私法法律關系，權利主體可以在法律許可的范圍內依法享有、使用和流轉。
第二，兩者的權利來源不同。國家地權來源于國家，與“國土”概念密切聯系。國土作為國家的構成要素。從而使國家對土地享有“終極所有制”。私法土地財產權則是公民基本人權的體現，無論是國家所有還是集體所有都是公民的財產權的法律表現形式。
第三，兩者的權利主體不同。國家地權是國家職權，是國家在土地上行使的宏觀調控權，是以國家意志為主的統一支配權力，并由政府代表行使。私法土地財產權的權利主體則是多元的，因財產權形式不同而不同，包括私法意義上的國家、集體、個人、法人和社會團體。
第四，兩者的權利客體不同。國家地權的客體是國土資源，更多的體現土地的自然環境和資源屬性，是人類生產、生活和生存的物質基礎和來源，具有不可替代性。私法土地財產權的客體是土地的財產利益，是由國家、社會、單位和個人占用土地作為財產并發揮其效用的土地資產，因而具有有償性和可流轉性。
第五，兩者的權利行使目的不同。國家地權是調整人地關系的公權力，目的在于對外保證國家獨立，對內進行土地管理和保護，以保護、開發土地資源，合理利用土地。私法土地財產權則是為實現土地財產效用，追求利益最大化。在明確土地權利的歸屬基礎上保護權利人的財產權。
最后，兩者的權利內容不同。國家地權包括設定權、規劃權、管制權、限制權、征收權和最終處分權，涵蓋土地權利
運行的始終過程，全面涉及憲法、行政法和民法的法律關系，并以行政法律關系為主。私法土地財產權包括所有權、用益物權、擔保物權、繼承權、相關債權等私權，處于權力運行的中間階段，缺乏最初的設定權和最終的處分權，且體現的主要是民事法律關系，并與土地行政法發生聯系。
五、土地財產權體系的理論和實踐意義
國家地權與私法上土地財產權的二元區分為解釋土地權利運行的各種法律關系、澄清土地權利的諸多理論誤區具有積極的意義。我們認為，土地財產權二元體系應當作為我國土地權利制度改革的理論基礎之一。
1、土地財產權二元體系明確界定土地公權和私權，有利于公民財產權的有效保護。從財產法公私分野的視角，將土地財產權分為國家地權和私法上土地財產權，有利于界定土地公權力，明晰土地產權，強化土地使用權?！胺蓱葘Φ貦?，即各項宏觀調控權作出明確規定，在此前提下對涉及人民的各項土地產權給予法律保護，使其成為名副其實的民事財產權”(劉法威等，2007)。土地上的公權力和私權利明確區分，有利于國家地權職能的行使，也有利于對公民土地財產的合法保護。
2、土地財產權二元體系本身是對傳統土地權利體系的改造和完善，有利于促進土地財產效用最大化。傳統的土地所有權體系將土地權利局限于所有權和所有權權能的分解，不能涵蓋土地財產權的全部形式，也使很多土地權利名不正言不順。而在財產法視閾下，人們能夠正確認識諸如土地承包權、土地征收權等土地財產權的權利屬性，使土地財產在使用和流轉中發揮更多的效用。
3、土地財產權二元體系澄清國家地權與國家土地財產所有權同質性的理論誤區，有利于國家和政府在土地有效發揮不同的功能?？梢钥闯?，國家地權與國家土地財產所有權分屬于公權和私權范疇，國家地權是國家行使的土地調控權，由政府代表行使的是行政性權力；國家土地財產所有權是私法上的財產權，國家和政府主管部門作為所有權主體行使的是民法上的所有權權能。有學者早已提出：“國家的調控管理與國有權控制管理有著質的區別”(周立群，1992)。前者通過政權組織的力量以法律的、行政的及經濟政策等手段來實施；后者則是由財產關系的特定性質決定的，是國有權主體以所有者代表身份行使財產權能。這兩種職能的分解是優化和強化國有權作用的重要環節。
土地法學的概念范文2
關鍵詞：規范性法律文件；簡稱；簡明性；識別性；合法性
每部規范性法律文件都由許多功能各異的結構要件組成，而名稱是其第一層次的必備要件。一般性文章的標題應無定式，而法律文件在法治國家的重要性決定了其名稱也要規范、統一。一個科學、完善的法律文件名稱應該能夠揭示該文件的性質、內容、適用范圍和效力等級等諸多信息。我國法律法規的全稱基本上包括三個組成部分：一是反映法的適用范圍或制定主體的詞匯；二是反映法的內容的詞匯；三是反映法的效力等級的詞匯。而且這三個構成要件一般按照固定格式排列組合，且比較整齊劃一，即法的全稱=法的適用范圍／制定主體+法的內容+法的效力等級。為了表達簡潔起見，很多法律文件在援引其他法律文件時傾向于規定并使用其簡稱。由于目前我國立法實踐中還沒有確立像英美國家法律那樣用專條?？钜幎ǜ髯院喎Q的慣例，很多法律文件隨心所欲地簡化自己以及其他法律文件的名稱，造成同一法律文件在不同法律語境下擁有不同名稱的的普遍現象。
一、簡稱的主要表現形態
在現行規范性法律文件里使用的簡稱中，上述三個要件有如下五種排列組合模式，其中第2種和第4種模式可以分別看作是第1種和第3種的兩個變體：
1.簡稱=內容+效力等級，如《中華人民共和國民事訴訟法》《民事訴訟法》；
2.簡稱=部分內容+效力等級，如《中華人民共和國國家賠償法》《賠償法》；
3.簡稱=適用范圍，制定主體+效力等級，如《人大機關公文處理辦法》《人大辦法》；
4.簡稱=適用范圍／制定主體簡稱+效力等級，如《中華人民共和國政府和大不列顛及北愛爾蘭聯合王國政府關于香港問題的聯合聲明》《中英聯合聲明》；
5.簡稱=效力等級，如《關于執行海牙送達公約的實施辦法》《實施辦法》。
根據這些簡稱的風格色彩，我們將使用了書名號的規范、科學、莊重的簡稱稱之為尊稱：沒有使用任何標點符號的簡稱稱之為裸稱；僅有法的效力等級通稱的簡稱的。就像人們日常生活中習慣于稱呼關系較親近的人的姓如“小王”、“小李”等，稱之為昵稱；使用了其他標點符號如引號進行標示簡稱的，稱之為別稱。
法律文件簡稱的這四種風格類型與上述五種結構模式在具體的應用過程中又有多種表現形式：
1.全稱下規定尊稱，如2001年的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》前言中對《中華人民共和國民事訴訟法》簡稱的規定；
2.全稱下規定裸稱，如1998年的《最高人民法院關于人民法院撤銷涉外仲裁裁決有關事項的通知》中對《中華人民共和國仲裁法》和《中華人民共和國民事訴訟法》簡稱的規定；
3.全稱下規定昵稱，如1992年的《關于執行海牙送達公約的實施辦法》前言中對《關于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》和最高人民法院、外交部、司法部的《關于執行(關于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約)有關程序的通知》簡稱的規定；
4.全稱下規定別稱，如2004年的《律師執業行為規范(試行)》第2條對該規范簡稱的規定；
5.無全稱直接使用尊稱，如2003年的《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第8條第2款對《中華人民共和國國家賠償法》簡稱的使用；
6.無全稱直接使用裸稱，如四個《憲法修正案》對1982年《中華人民共和國憲法》簡稱的使用；
7.無全稱直接使用昵稱，如2005年的《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第1條中三個文件的簡稱：
8.無全稱直接使用別稱，如《中華人民共和國刑法修正案(七)》直接援引為“刑法修正案七”。
下面且看為準法律職業人士制作的法律法規匯編中簡稱的使用現狀統計?！?008年國家司法考試法律法規匯編》中一共人選了229部法律文件，其中沒有引述其他法律文件名稱的有48個，引述其他法律文件全稱的有64個，提及其他法律文件簡稱的有117個，約占這本法律匯編文件總數的51.09％。簡稱的結構模式與風格類型結合的表現形態分布如下表：
二、簡稱法定化的迫切性
從上述統計數字來看，在規范性法律文件中使用其他法律文件簡稱的現象十分普遍。而在使用簡稱時，絕大多數法律文件傾向于使用其裸稱，由于沒有使用任何標點符號，極易與同名廣義法律概念如《憲法》與“憲法”混淆在一起。雖然使用昵稱的法律文件數量不多，一般也都使用書名號以標示其屬性，由于過于簡短且提供的信息太少，脫離語境已經失去了法律文件名稱的識別性。使用別稱的雖然罕見且僅有一例，由于使用了引號來標示簡稱，按照語言規范從形式上已經看不出其為作品的屬性，并且為此類不規范用法提供了立法例?；旌闲秃喎Q的比例雖然與裸稱的數據相差很遠，但是位居第二，遙遙領先于使用尊稱的文件。一部法律文件內簡稱的形式就不統一，更揭示出立法部門在起草法律文件時使用簡稱具有很大的隨意性。使用法律文件尊稱的僅有兩部：一是2001年的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》；二是2003年的《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。在這為數極少的兩個文件中，嚴格來說也僅有《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中簡稱的使用自始至終是規范、科學、統一的，因為《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中雖然提及的法律文件都使用了書名號進行標示，但是其中《合同法》的簡稱與其全稱是分割式出現的，并且多次引述的《中華人民共和國城市房地產管理法》卻一直使用其全稱。導致了行文風格的前后不一致。規范性法律文件的效力等級越高，其輻射功能和標桿作用越強；四個《憲法修正案》均直接將《中華人民共和國憲法》裸稱為“憲法”，這就導致了大量法律文件在援引其條文時采用這種表述方式；所有規范性法律文件語言的規范性又直接或間接地影響著法學類論著期刊、報紙電視等宣傳媒體語言的規范性。
立法語言承載著國家指令，直接影響著法律關系主體的切身利益。而規范性法律文件的名稱如同人的臉面、眼睛，甚至可以說是其靈魂，讀其名就可知其文，俗話說“題好一半文”，其規范性和統一性直接影響著人們的第一印象和整個法律文件的質量。規范、科學的簡稱也便于立法、司法、執法和守法實踐中人們援引、查閱和檢索，能夠讓讀者一眼就能從其名稱辨認出法律所管轄的主要范圍，至少能夠認出它是誰來?！胺ǖ拿Q作為法的內部結構中第一層次的、每個法必備的要件。它的科學化、完善化，對立法、司法、守法以至法學研究的科學化、完善化，都有重要意義?！?/p>
“迄今尚無關于法的名稱的系統的學問。人們還沒有認識到法的名稱問題的重要程度。現今各國立法在法的名稱上還存在許多缺陷?！笨磥矸晌募Q的規范化問題不僅僅是我國立法所應正視的問題。2000年的《中華人民共和國立法法》第54條對法律文件的部分結構要件如編、章、節、條、款、項、目的序號標注和標題題注的內容等做出了規定，而只字未提如何規范法律文件的名稱；2001年的《行政法規制定程序條例》第4條和2001年的《規章制定程序條例》第6條也僅僅規定了行政法規和規章名稱的效力等級要件或稱文種。不可否認，立法規范的缺位是導致法律文件簡稱隨意混亂的根源。
三、簡稱法定化應遵循的原則
要實現規范性法律文件簡稱的法定化，在制定剛性規范時首先要解決一系列相關問題：如何縮減一個法律文件的全稱?依據什么標準來判斷某個簡稱是否規范?誰享有權力來規定某個法律文件的簡稱?我們認為，只有遵循如下原則，才能使得法律文件的簡稱規范、科學和統一：
(一)簡明性原則
規范性法律文件的全稱究竟簡化到什么程度?是不是越簡短越好?簡明即簡+明，顧名思義就是既簡短又明確。為了做到明確，難免要使用包含較多信息量的語言文字，而信息量的多少一般又與語言文字的多少成正比，這樣就難免會損傷簡短的程度；為了實現簡短，肯定需要刪除部分語言文字。而簡短的程度毫無疑問又與語言文字的多少成反比。這兩個方面顯然是一對對立的矛盾關系。如何在這兩者之間權衡取舍，使之成為對立統一體，做到言簡而又意賅，簡約而又明了呢?首先必須明確一點，引述方便是動機，文字縮減是手段，形式簡短是成效，而表意明確是底線。例如，在有些人大常委會的正式文件、講話、紀要中將《中華人民共和國土地管理法》(以下簡稱為《土地管理法》)縮簡為《土地法》就不符合此項原則?！锻恋毓芾矸ā肥钦{整人們在土地管理、保護、開發、利用過程中所發生的各種社會關系的法律規范的總稱，是我國一部關于土地管理的基本法；而《土地法》是全面調整土地關系的基本法，協調統帥與土地有關的包括《土地管理法》在內的很多法律諸如《森林法》、《草原法》、《漁業法》、《礦產資源法》等。《土地管理法》不等于、更不能代替《土地法》?？傊荒転榱俗非笮问缴系暮喍潭鵁o限制地縮減，否則過分地緊縮全稱的語言成分，勢必要損傷其明確性，甚至產生歧義。
(二)識別性原則
法律文件的名稱必須具有很強的區別度。能夠把此法與彼法區別開，否則就失去了其應該具有的最基本的指稱功能。因此，法律文件的簡稱也應該具有一定的識別性，這是簡化全稱時必須考慮的主要因素之一。上述全稱的構成要件公式中，哪些應該是簡稱的必備要件呢?我們認為，最主要的判斷標準就是看哪些構成要件的區別度最大。法的內容是區別此法與彼法的最核心的構成要件，所以應該是必不可少的要件。一般來說，法的制定主體就決定了法的適用范圍，法的適用范圍又反映著法的效力等級，而效力等級越高其適用范圍越大，效力等級越低其適用范圍越?。环粗嗳?，這三個要件的作用是息息相通的。鑒于此。在制定主體、適用范圍和效力等級之間可以選擇一個作為法律文件簡稱的必備要件。而選擇效力等級要件更為合適，因為由內容要件和效力等級要件組合在一起讀起來更像個法律文件名稱，例如憲法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法，等等：而由制定主體或者適用范圍要件與內容要件組合在一起如中華人民共和國民事訴訟，聽起來就不是個法律文件名稱。從語法的角度來分析，規范性法律文件的名稱基本上是偏正式名詞性短語，制定主體、適用范圍和內容三要件是定語，說明限定效力等級要件這個中心詞。因此，效力等級要件也應該是簡稱中必備的要件之一。
參照《人大機關公文處理辦法》第7條第1款第6項的規定“公文標題應當準確簡要地概括公文的主要內容，并標明公文的種類。由發文機關全稱(或者規范化簡稱)、主要內容和文種組成，也可以由主要內容和文種組成”，以及《國家行政機關公文處理辦法》第10條第6項的規定“公文標題應當準確簡要地概括公文的主要內容并標明公文種類，一般應當標明發文機關?！蔽覀円部梢酝茢喑觯瑑热菀托ЯΦ燃壱撌菢嫵煞晌募喎Q的兩個必備要件。
土地法學的概念范文3
在現實生活中，由于我國法律制度沒有對于將來發生的不動產物權變動是否可以進行物權預告登記做出明文規定，致使大量案件糾紛得不到公平有效的解決。在學理上，預告登記使得債權請求權具備了物權的性質，形成了債權物權化的現象。因此在制度設計上，預告登記是不動產登記中的一項重要制度，對保障當事人的權利、保護交易安全、維護市場信用具有重要作用。
我國在我們制訂統一民法典的時候，給予預告登記以一定的地位，有利于更好地協調物權與債權的利益，實現交易安全，減少交易成本，符合現實生活不動產交易頻繁的迫切需要，也有利于健全我國不動產登記法律制度。因此，我們應把握制定民法典和物權法的契機，盡快確立我國的不動產預告登記制度，以全面完善的物權登記制度更有效地指導司法實踐和律師實務。
由于我國的不動產預告登記制度尚處于初創階段，本文試從完善立法的角度，借鑒德國、日本、我國臺灣地區的相應制度，從適用范圍、效力等方面，提出不動產預告登記制度在我國的制度設計。
物權登記是不動產物權變動的法定公示手段，是物權獲得法律承認和保護的基本前提。預告登記是不動產登記中的一項重要制度，對保障當事人的權利、保護交易安全、維護市場信用具有重要作用。我國對于將來發生的不動產物權變動是否可以進行物權預告登記未作明文規定，其他相關法律法規、司法解釋與規章中也僅對不動產預告登記問題簡單涉及，既不系統全面，也未明確其適用范圍和法律效力問題，致使現實生活中發生的大量案件糾紛得不到公平有效的解決。預告登記是關于不動產物權變動的重要制度，從我國目前的情況看，關于預告登記的法律體系尚未建立起來，只有在商品房預售問題上有類似的規定。1999年10月，中國社會科學院法學所物權法起草小組完成的《中國物權法草案建議稿》提出了三條關于設立預告登記制度的最初建議。我國應當在借鑒國外和我國臺灣地區經驗的基礎上，選擇適應我國國情的預告登記立法體例，并進行科學的制度設計，以建立完善的不動產登記制度。
我國的不動產預告登記制度尚處于初創階段，為完善立法，結合德國、日本、我國臺灣地區的相應制度，本文從其含義、價值入手，分析其性質、適用范圍、效力等方面，探討預告登記制度與我國現有法律體系的完善，從而提出不動產預告登記制度在我國的制度設計。
一、不動產預告登記的涵義及價值
不動產預告登記制度對應于本登記，是為補充不動產登記公信力的缺陷而設立的一種制度。不動產預告登記是指，當事人所期待的不動產物權變動所需要的條件缺乏或者尚未成就時，法律為保全這項將來發生的以不動產物權變動為目的的請求權進行的登記。不動產預告登記最早為德國民法所創立，隨后的瑞士、日本和我國臺灣地區的民法均采納了該項制度。即使在某些英美法系國家，盡管適用范圍不完全相同，也有相似的一類制度稱為“RegistrationofCaution”(警告登記）。預告登記制度發軔于早期普魯士法所規定的異議登記制度。早期的普魯士法上的異議登記分為固有異議登記和其他種類的異議登記兩種。固有異議登記具有保全權利和順位的效力，目的在于保全物的請求權；其他種類的異議登記僅具有保全權利的消極效力，并無保全順位的積極效力。[1]
盡管許多國家和地區民事立法采納了預告登記制度，不過，由于各國規定的預告登記的具體內容存在差異，致使這一概念在語詞表述上也有所不同。例如，在德國民法中，預告登記是一種必須在土地登記薄中登記的擔保手段，是為了保障債權人實現其物權權利變更的債權請求權。[2]在臺灣地區“土地法”中，預告登記系指為保全對于他人土地權利的移轉，消滅或其內容或次序變更為標的之請求權所為之登記。[3]在日本《不動產登記法》中，與預告登記相對應的概念為假登記，是指應登記的物權變動已發生物權變動的效力，而登記申請所必要的手續上的要件尚未具備，或物權變動尚未發生物權的效力，以暫時的處分所為的登記，其目的在于保持日后所為的本登記的順位。借鑒上述規定，我國的預告登記應界定為：預告登記是為保全債權性質的不動產請求權、不動產物權的順位與附條件或附期限的不動產請求權，由請求權人向登記機關申請而進行的預先登記，是與本登記相對應的一項登記制度。預告登記與本登記、異議登記是有區別的。預告登記與本登記不同。通常所說的不動產登記是指本登記，即登記申請人為了取得或移轉某項已經完成的不動產物權所進行的登記，具有確定、終局的效力，故本登記又稱終局登記。預告登記則是為了將來發生的不動產物權或順位而進行的一種登記。實際上，預告登記完成后，并不導致不動產物權發生任何變動，只是請求權人的請求物權變動的債權性質的請求權得到了類似于物權效力的保障?？梢?，預告登記與本登記的效力是完全不同的。當然，預告登記與本登記也有著密切的聯系。權利人在預告登記后，為確定地取得不動產物權，應當在預告登記后的一定期間內申請本登記。否則，預告登記將會失去效力。其次，預告登記與異議登記不同。所謂異議登記，是指事實上的權利人以及利害關系人對現時登記的權利的異議的登記，其直接法律效力是中止現時登記的權利人按照登記的內容行使權利。異議登記納入登記后，登記權利的正確性推定作用喪失其效力，第三人也不得以登記的公信力按照登記的內容取得登記的不動產物權。[4]預告登記與異議登記的區別在于：預告登記是為了保護權利人的物權變動的請求權，是保護登記人權利的一種措施；而異議登記是為了中止現時登記人的權利，是保護事實上的權利人及利害關系人的一種措施。
設立預告登記制度的原因在于，在不動產物權轉讓的過程中，債權行為的成立和不動產的移轉登記之間常常會由于各種各樣的原因而有相當長的時間間隔。在采登記要件主義的國家，雖然在債權行為成立后，不動產物權人有未來移轉所有權或他物權的義務，但是債權人的請求權在登記之前并沒有真正移轉。即使在采登記對抗主義的國家，也可能會產生因登記所必須的手續不完全而無法登記的情況，此時權利的移轉沒有對抗第三人的效力，不產生公信力。此時，不動產物權人一旦將不動產物權移轉給善意第三人并履行了登記手續，就會導致物權優先原則的適用，善意第三人取得該不動產的物權，盡管請求權人可以通過追究不動產權利人的違約責任來在一定程度上補償自己的損失，但其設立債權并取得不動產物權的目的畢竟還是落空了。不動產預告登記制度將物權法理論和債權法理論有機地結合起來，賦予債權請求權以物權的排它效力，既保護物權請求權又保護債權請求權，可以有效地保護上述情形下的不動產請求權，最終達到平衡不動產交易當中各方利益的目的。
在不動產物權的設定和轉讓中，由于當事人可約定為將來不動產的物權移轉附條件或附期限，或者可能由于客觀原因（如房屋尚未建成）使得不動產不能現實地馬上發生移轉，這就使得權利取得人不可能在不動產登記薄中登記為該物權的權利人，并且這種設定和轉讓物權的原因行為（如合同的簽訂）與物權的實質變動即登記行為之間往往會有很長的時間間隔。在此情況下，物權的取得人除了享有債權法上的請求權外，并無排斥第三人的權利，其權利往往會受到損害。
二、不動產預告登記的性質及在我國創設這一制度的意義
（一）不動產預告登記的性質
預告登記的法律性質究竟為一種物權變動方式或僅為一種債權保全的手段呢？學者們有著不同的觀點。例如，在德國民法中，有人主張，經由預告登記，獨立的限制物權便獲產生；也有人認為，預告登記已被賦予了可得對抗嗣后意欲發生物權變動的第三人的特別效力，它不具有任何實體權性質的效力，充其量不過是一種登記法上的制度。[5]還有人認為，預告登記惟有對將來權利取得予以保護，而對所有權人（讓與人）加以拘束，以資限制其權利。受讓人縱為預告登記，然對該土地猶未有支配權，故登記前之土地所有權受讓人之權利，乃非物權，而是物權之期待。[6]在瑞士民法中，預告登記的性質，被解釋為賦予債權以對抗新所有人的效力的特殊的登記制度。[7]
在我國，關于預告登記的性質，主要有三種觀點：其一認為，預告登記系介于債權與物權之間，兼具兩者的性質，在現行法上為其定性實有困難，可認為系于土地登記薄上公示，以保全對不動產物權之請求權為目的，具有若干物權效力的制度。[8]其二認為，預告登記的權利是一種具有物權性質的債權，或者可以說是一種準物權。[9]其三認為，預告登記的性質是使被登記的請求權具有物權的效力，納入預告登記的請求權，對后來發生的與該請求權內容相同的不動產物權的處分行為，具有排他的效力，以確保將來只發生該請求權所期待的法律結果，其實質是限制現時登記的權利人處分其權利。預告登記使請求權這樣一種債權具有明顯的物權性質，屬于一種典型的物權化的債權，因此也有學者稱之為“準物權”。[10]
從各國法律規定來看，預告登記使登記的不動產物權變動的請求權具備了對抗第三人的效力，即具備了一定的物權效力。因此，從預告登記的性質上說，預告登記是債權物權化的一種具體表現。所謂債權物權化，是指債權具備了物權的某些效力。從各國法律的規定來看，預告登記的對象基本上限于不動產物權變動的請求權。這種請求權是基于當事人之間的法律行為而產生的，權利人雖有權請求義務人將不動產物權轉移給權利人，但并不能完全阻止義務人對不動產物權再行處分。因此，這種請求權應屬于債權的性質。但是，如果不對義務人的這種行為予以限制，則權利人的權利就很難得到保障。因此，權利人籍預告登記制度來預防這種危險，使得違反預告登記的債權請求權的處分無效。這種無效使預告登記的請求權具備了對抗第三人的效力，從而使得這種債權請求權具備了物權的排他效力?？梢姡A告登記使得債權請求權具備了物權的性質，形成了債權物權化的現象。
（二）在我國創設預告登記制度的意義
首先，能更好地協調物權與債權的利益。雖然傳統法理賦予了物權優于債權的效力，但法律在保障物權的同時，也應考慮到土地、房屋等不動產在價值上特別是使用價值上的不可替代性，當合同相對人所期待的不動產物權變動對其有極為重要的意義時，作為利益平衡機制的法律，應當認可這種變動對相對人的意義，并以法律予以保障”。預告登記制度通過將物權變動請求權物權化的方式，將物權法的規則施于債權法，通過賦予債權法上的請求權以排他的物權效力，從而在一定程度上限制當前的所有權人及其他物權人的處分權，以維護特定債權人的合法利益。
其次，符合現實生活的迫切需要。買賣房屋已成為一種經?，F象，但消費者購買預售的房屋時，只能根據與預售人訂立的預售合同享有債權性質的請求權，并不能具有排他的效力。由于信用在市場經濟中的缺失，使得在現實生活中（尤其是在商品房預售中）經常發生不守誠信原則的情形，出現了大量的一房兩賣（甚至數賣）的糾紛。撕毀合同的一方往往是經濟上的強者，而相對人常常是弱者，這就使得處于弱勢地位的購房人無法取得指定的房屋，只能以對方違約為由請求損害賠償，其權益難以得到有效的保護。如果通過預告登記制度，購房人將其請求權納入預告登記，使其請求權具有物權的排他效力，確認預售人一方違背預告登記內容的處分行為歸于無效，就可以確保購房人獲得所購買的房屋?？梢哉f，創設預告登記制度有利于對經濟上弱者的保護，這也符合當今法律注重保護弱者的價值取向。
再次，有利于實現交易安全，減少交易成本。為了防止交易過程中的欺詐行為，保證交易活動正常進行，交易雙方充分了解交易客體的權屬狀況是基本前提。如果缺乏信息公告制度，當事人勢必會投入精力和費用去調查、了解，這不僅增大交易成本阻礙交易關系，而且會給欺詐行為提供機會，擾易秩序。不動產預告登記制度本身就是物權公示的種類之一，通過預告登記可以告知潛在的交易方該不動產上已設立具有排他性權利的事實，警示第三人若從事與之相沖突的物權變動將被確定為無效，從而減少了交易費用，達到維護交易安全的目的。
最后，有利于健全我國不動產登記法律制度。我國《民法通則》第72條及《合同法》第133條規定，所有權自標的物交付時起移轉，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。不動產物權變動屬法律另有規定的情形，我國一些法律僅就不動產物權變動粗略地規定了應當登記，否則不能發生物權變動的結果，但并未建立健全的不動產登記制度。在國外，大多數國家規定了預告登記、異議登記及更正登記等，與不動產的本登記構成了完備的不動產登記制度。為建立完善的不動產登記制度，全面保護不動產物權變動的當事人合法權益，有必要創設預告登記制度。
三、國外預告登記的成功立法例
（一）德國、瑞士
德國、瑞士采用法典式的立法例，即在民法典中對預告登記進行規定?！兜聡穹ǖ洹返?83—888條對預告登記作了規定。根據第885條的規定，預告登記根據臨時處分或根據預告登記所涉及的土地或者權利的人同意進行登記。為了臨時處分命令，無需證實應保全的請求權已受到危害。可見，德國民法上的預告登記可因兩種方式作成：一是不動產物權人的同意。如果有不動產物權人的同意，得以不動產物權人為登記義務人；二是法院的臨時處分命令。為預告登記而作出的臨時處分，與民事訴訟法中規定的臨時處分有所不同。根據德國《民事訴訟法》第935條的規定，臨時處分是在當事人認為存在著將來不能實現其權利或難以實現其權利的危險時實施的。而預告登記的臨時處分命令的作出無須當事人證明請求權處于危險，只需證明存在著得為預告登記的請求權即可。[11]
在瑞士民法中，預告登記可分為人的權利的預告登記、處分的限制的預告登記和假登記三種。從這三種登記的內容看，人的權利的預告登記、處分的限制的預告登記相當于德國民法中的預告登記，而假登記則相當于德國民法中的異議登記。關于人的權利的預告登記，《瑞士民法典》第959條規定，先買權、買回權、買受權、用益租賃權和使用租賃權等人的權利，可以在不動產登記薄上進行預告登記，一經預告登記，即對日后取得的權利有對抗的效力?？梢?，這種登記屬于債權請求權的登記，并賦予了登記的債權有對抗的效力。
（二）日本、我國臺灣地區
日本、我國臺灣地區采取特別法式立法例，即在不動產登記法、土地法等特別法中規定預告登記。日本在《不動產登記法》中對假登記作了規定，而我國臺灣地區則在“土地法”中規定了預告登記，并且在“土地登記規則”中對預告登記的實施予以細化。
日本的《不動產登記法》規定有假登記和預告登記。不論是德國法中的預告登記還是日本法中的假登記，其效力相似，即保全順位的效力、預警的效力、保全權利的效力和滿足的效力，也有學者將其簡單歸納為擔保作用、順位作用和完善作用。擔保作用類似于保全權利的效力，而完善作用則體現為預告登記所表現出的接近將來權利的效力，并且得到近似于物權中完整權的保護的方面。
我國臺灣的民法受德日民法影響甚深，在不動產預告登記的效力上的規定也非常相似，但需要注意的是，在預告登記保全權力的效力中，中間處分行為為法律行為時，一旦預告登記推進為本登記，在抵觸本登記權利的范圍內，中間處分行為失其效力。另外，根據王澤鑒先生的觀點，在中間處分行為非法律行為時，我國臺灣地區的處理方法與德國和日本不同，明確確認預告登記對于因征收、法院判決或強制執行而為的新登記，沒有排除效力。[12]
四、我國物權法中不動產預告登記的制度設計
（一）預告登記之發生
預告登記的申請必須由具有資格的人提出，同時還須具備一定的條件。在預告登記中，應以所保全的請求權的權利人為預告登記權利人，以不動產所有權人為預告登記的義務人。有學者認為，預告登記可以由債權人和債務人共同申請，也可以由債權人或債務人根據當事人雙方訂立的合同單獨申請，也可以根據法院的裁判提起預告登記的申請。[13]筆者認為，預告登記只能由預告登記權利人申請，義務人有義務協助進行，應當出具預告登記申請所需的書面同意書。
我國《物權法草案建議稿》均未對預告登記的申請權人與預告登記的義務人作出明確規定，這不利于預告登記的操作，容易發生預告登記糾紛。而《物權法（征求意見稿）》也只是規定了債權人有權向登記機關申請登記，對預告登記的義務人未提及。筆者認為，在未來民法立法對預告登記進行規定時，應當對預告登記權利人和義務人都予以明確規定，并對列明申請預告登記時需要提交的文書。
借鑒德國、日本、瑞士等國承認法院的臨時處分命令可以產生預告登記的作法，我國民事立法也應當規定，當義務人拒絕協助時，預告登記權利人可以向法院提出申請，由法院依照非訟程序作出裁定，權利人可以持此裁定向登記機關申請預告登記。
（二）預告登記制度之適用范圍
在德國民法中，可以依預告登記保全的請求權包括以不動產物權的得喪、變更、消滅為目的的請求權以及附期限或附條件的請求權兩種。這里所謂預告登記所保全的請求權，是有特定意義的請求權。一般認為，這種請求權雖然屬于債的性質，但這些請求權所要變更的物權必須有登記能力，他們的范圍和內容必須按照物權法定原則得到確認。這種請求權只能依債權契約而生，而不能依物權契約而生。[14]
在日本民法中，預告登記規定于《不動產登記法》第2條，“假登記于下列各項情形進行：（1）未具備登記申請程序上需要的條件時；（2）欲保全前條所載權利的設定、移轉、變更或者消滅的請求權時?！薄吧鲜稣埱髾酁楦绞计凇⒏酵Ｖ箺l件或者其他可于將來確定者時，亦同?！笨梢?，假登記適用于下列情形：第一，物權變動業已發生，但登記申請所必須的手續上的條件尚未具備；第二，為保全物權的設定、移轉、變更或消滅的請求權；第三，為保全附有始期、停止條件或其他可于將來確定的物權變動的請求權。[15]
關于我國臺灣預告登記制度的適用范圍，根據臺灣的通說包括，為保全土地權利移轉之請求權、為保全土地權利使其消滅之請求權、為保全土地權利內容之變更之請求權、為保全土地權利次序之變更之請求權、為保全附條件或期限之請求權。[16]我國的對預告登記制度外延的規定較為狹窄，在新《民法典草案》中，預告登記的適用范圍被限定為保護債權人將來取得物權的權利。
另外，新《民法典草案》第240條的規定，對于當事人協議以將要建造或者正在建造的建筑物以及其他價值較大的財產設定抵押時，采取強制登記的形式，當事人必須辦理預告登記。
綜合考察各國的制度設計和我國的現有情況，筆者認為，我國應借鑒德國和臺灣的登記制度，將現有的為保護債權人將來取得物權的權利細化為保護權利移轉、變更的請求權，同時將以不動產物權的消滅為目的的請求權以及附條件或附期限的請求權納入預告登記制度的保護范圍，以便更好更全面地保護權利人和交易的秩序。
梁慧星先生認為，預告登記所保全的請求權包括根據合同產生的請求權、根據法律規定產生的請求權、根據法院的指令產生的請求權、根據政府的指令產生的請求權以及遺產分割等方面的請求權。這些請求權應當具有一個共同的特征，即請求發生變動的物權必須是可以納入登記的物權。從物權法專家建議稿及物權法草案征求意見稿來看，雖然都承認了預告登記，但規定也有所不同。王利明教授主持的《物權法專家建議稿》第31條規定：“當事人在房屋預售買賣中，可以自愿辦理預售登記。房屋所有人違反房屋預售登記的內容所作出的處分房屋權利的行為無效。房屋預售登記的內容與現房登記內容不符的，以現房登記的內容為準?！盵17]梁慧星教授主持的《物權法草案建議稿》第35條規定：“為保全一項目的在于轉移、變更和廢止不動產物權的請求權，可將該請求權納入預告登記?！薄邦A告登記所保全的請求權，可以附條件，也可以附期限?！盵18]《物權法（征求意見稿）》第19條規定：“債權人為了限制債務人處分不動產，保障其將來取得物權，有權向登記機關申請預告登記?！豹?/p>
筆者認為，將預告登記僅局限于商品房預售登記顯然過于狹隘，不利于保護權利人的利益，而后兩種規定又過于模糊，不利于實踐操作。因此，應當盡量將預告登記的適用范圍予以明確，使預告登記能真正涵蓋需要保全的請求權，以發揮預告登記制度的應有功能。筆者認為，預告登記應適用于下列情形：（1）不動產物權的設定、移轉、變更或消滅的請求權；（2）附條件或者附期限的不動產物權請求權；（3）有關的特殊不動產物權，如建筑工程承包人的優先受償權、優先購買權等?？紤]到我國社會主義公有制的性質及土地所有權歸國家與集體所有的現狀，對國有土地使用權與農村土地承包經營權的設定、移轉、變更或消滅，也可以適用預告登記。
（三）預告登記之效力
預告登記的效力是預告登記制度的核心問題，各國立法均對預告登記的效力作了規定。我國現有的法律法規對預告登記的效力問題基本未涉及，僅在最高人民法院2002年6月20日實施的《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第2條規定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人?！辟x予預售商品房的買受人以優先于建設工程價款受償權的請求權，建設工程價款優先受償權作為一種法定的優先權，在受償順序上優于抵押權和其他債權，由此可以推知，最高人民法院已經確認這種經依法登記備案的請求權具有了某些物權的效力。但這一規定僅適用于商品房的預售中，權威性也顯然不足，難以涵蓋整個不動產的預告登記制度?！睹穹ǖ洳莅浮吩诘?9條第二款中對預告登記的效力有所涉及，但也僅規定了保全權利的效力。從各國法律的規定看，預告登記的效力主要包括保全權利的效力、保全順位的效力和滿足的效力。三種效力分別體現了預告登記的擔保作用、順位作用和完善作用。
在我國，我國學者對預告登記效力的認識是基本一致的。梁老師認為，預告登記的效力包括：（1）保全效力，即保障請求權肯定發生所指定的效果的效力；（2）順位保護效力，即保障請求權所指定的物權變動享有登記的順位；（3）破產保護效力，即在相對人陷于破產時，排斥他人而保障請求權發生指定的效果。
筆者認為，借鑒國外的經驗，結合法學家們的意見，我國應規定如下預告登記的效力：（1）權利保全效力。即預告登記后，義務人對不動產權利的處分在妨害預告登記請求權的范圍內，處分行為無效。在權利保全的效力上，義務人對不動產權利的處分采取的是相對無效的原則。
（2）權利順位保全效力。即當預告登記推進到本登記時，不動產權利的順位不是依本登記的日期確定，而是以預告登記的日期為準加以確定。預告登記的命運與效力完全依賴于本登記是否可以作成。
（3）破產保護效力。即在相對人破產，但請求權的履行期限尚未屆至或者履行條件并未成就時，權利人可以將作為請求權標的的不動產不列入破產財產，使請求權發生指定的效果。以上三種效力，在我國的物權法專家建議稿及征求意見稿中，只規定了權利保全效力，對權利順位保全的效力及破產保護的效力均沒有涉及，而對權利保全效力的規定，也不盡完善。筆者認為，上述三種效力是預告登記的基本效力，我國民事立法應當予以確認。
（四）預告登記的失效
預告登記使登記的請求權具備了一定的物權效力，能夠防止登記后不利于被保全的請求權的任何物權變動發生。但要發生請求權所指向的物權變動，請求權人還必須在約定或者規定的時間行使其請求權，并以自己的行為實現物權變動。否則，請求權人屆時不積極行使自己的請求權，對原來希望發生的物權變動持消極的態度，法律沒有必要保護權利上的睡眠者，應當使該權利消滅，以促使請求權人積極行使請求權。梁慧星主持的《物權法草案建議稿》第37條規定：“預告登記所保全的請求權的權利人屆時不行使其權利的，其利害關系人可以申請涂銷該預告登記。被涂銷的預告登記，自涂銷時喪失其效力。涂銷預告登記的通知，可依公示方式送達?！倍段餀喾ǎㄕ髑笠庖姼澹返?0條規定：“預告登記后，債權人自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，或者該債權消滅的，該預告登記失效?！眱筛鍖︻A告登記的失效從兩個不同的角度作了規定，各有不同的側重。筆者認為，我國未來的民法立法可以將兩者結合，既允許有關利害關系人申請涂銷預告登記，也應規定在達到法定期間不申請本登記時預告登記失效。此外，預告登記除基于上述原因失效外，還可因權利人的拋棄而失效。
（五）預告登記立法例之選擇。
我國創設預告登記制度選擇何種立法例，應當根據我國的現實國情與本土資源作出決定。筆者認為，既然我們希望制訂一部完整的民法典，就不應該遺漏預告登記制度，應在民法典中給予預告登記以一定的地位。為此，在民法典中對預告登記作出概括性規定的同時，我們還可以借鑒日本、臺灣地區在特別法中規定預告登記的經驗，在有關不動產登記的法律或法規中對預告登記作出詳盡的規定。
綜上所述，在我國創設不動產預告登記制度，明確其法律效力對于實現物權制度與債權制度的利益平衡，保證交易安全，創造誠實守信的不動產交易秩序具有極其重要的作用，我們應把握制定民法典和物權法的契機盡快確立我國的不動產預告登記制度，以全面完善的物權登記制度更有效地指導司法實踐和律師實務。
【注釋】
[1]王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第165頁。
[2]［德］曼弗雷德?沃爾夫：《物權法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2002年版，第232頁。[3]王錦村：《土地法實用》，臺灣五南圖書股份有限公司1984年版，第380頁。
[4]梁慧星：《中國物權法草案建議稿——條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學文獻出版社2000年版，第159頁。
[5]轉引自陳華彬：《物權法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第259頁。
[6]轉引自劉得寬：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學出版社2002年版，第555頁。
[7]同[5]第262頁。
[8]王澤鑒：《民法物權》（一），中國政法大學出版社2001年版，第128頁。
[9]王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社2002年版，第213頁。
[10]錢明星、姜曉春。房屋預售制度若干理論問題研究。中外法學,1996,(5)。
[11]王軼《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第169頁。
[12]王澤鑒.民法物權（第一冊）臺灣:三民書局,1999,第105頁。
[13]余能斌《現代物權法專論》，法律出版社2002年版，第404頁。
[14]孫憲忠.德國當代物權法北京:法律出版社,1997,第156頁。
[15]王軼：《不動產法上的預備登記制度——比較法考察報告》蔡耀忠編：《中國房地產法研究》法律出版社,2002,第153－154頁。
[16]李鴻毅,土地法論臺灣:三民書局,1999,第306－307頁。
[17]王利明主編：《中國物權法草案建議稿及說明》，中國法制出版社2001年版，第9頁。
[18]同[4]第10頁。
【參考文獻】
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王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社2002年版；
王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版；
土地法學的概念范文4
在現實生活中，由于我國制度沒有對于將來發生的不動產物權變動是否可以進行物權預告登記做出明文規定，致使大量案件糾紛得不到公平有效的解決。在學理上，預告登記使得債權請求權具備了物權的性質，形成了債權物權化的現象。因此在制度設計上，預告登記是不動產登記中的一項重要制度，對保障當事人的權利、保護交易安全、維護市場信用具有重要作用。
我國在我們制訂統一民法典的時候，給予預告登記以一定的地位，有利于更好地協調物權與債權的利益，實現交易安全，減少交易成本，符合現實生活不動產交易頻繁的迫切需要，也有利于健全我國不動產登記法律制度。因此，我們應把握制定民法典和物權法的契機，盡快確立我國的不動產預告登記制度，以全面完善的物權登記制度更有效地指導司法實踐和律師實務。
由于我國的不動產預告登記制度尚處于初創階段，本文試從完善立法的角度，借鑒德國、日本、我國地區的相應制度，從適用范圍、效力等方面，提出不動產預告登記制度在我國的制度設計。
物權登記是不動產物權變動的法定公示手段，是物權獲得法律承認和保護的基本前提。預告登記是不動產登記中的一項重要制度，對保障當事人的權利、保護交易安全、維護市場信用具有重要作用。我國對于將來發生的不動產物權變動是否可以進行物權預告登記未作明文規定，其他相關法律法規、司法解釋與規章中也僅對不動產預告登記簡單涉及，既不系統全面，也未明確其適用范圍和法律效力問題，致使現實生活中發生的大量案件糾紛得不到公平有效的解決。預告登記是關于不動產物權變動的重要制度，從我國的情況看，關于預告登記的法律體系尚未建立起來，只有在商品房預售問題上有類似的規定。1999年10月，院法學所物權法起草小組完成的《中國物權法草案建議稿》提出了三條關于設立預告登記制度的最初建議。我國應當在借鑒國外和我國臺灣地區經驗的基礎上，選擇適應我國國情的預告登記立法體例，并進行科學的制度設計，以建立完善的不動產登記制度。
我國的不動產預告登記制度尚處于初創階段，為完善立法，結合德國、日本、我國臺灣地區的相應制度，本文從其含義、價值入手，其性質、適用范圍、效力等方面，探討預告登記制度與我國現有法律體系的完善，從而提出不動產預告登記制度在我國的制度設計。
一、不動產預告登記的涵義及價值
不動產預告登記制度對應于本登記，是為補充不動產登記公信力的缺陷而設立的一種制度。不動產預告登記是指，當事人所期待的不動產物權變動所需要的條件缺乏或者尚未成就時，法律為保全這項將來發生的以不動產物權變動為目的的請求權進行的登記。不動產預告登記最早為德國民法所創立，隨后的瑞士、日本和我國臺灣地區的民法均采納了該項制度。即使在某些英美法系國家，盡管適用范圍不完全相同，也有相似的一類制度稱為“Registration of Caution”(警告登記）。預告登記制度發軔于早期普魯士法所規定的異議登記制度。早期的普魯士法上的異議登記分為固有異議登記和其他種類的異議登記兩種。固有異議登記具有保全權利和順位的效力，目的在于保全物的請求權；其他種類的異議登記僅具有保全權利的消極效力，并無保全順位的積極效力。[1]
盡管許多國家和地區民事立法采納了預告登記制度，不過，由于各國規定的預告登記的具體存在差異，致使這一概念在語詞表述上也有所不同。例如，在德國民法中，預告登記是一種必須在土地登記薄中登記的擔保手段，是為了保障債權人實現其物權權利變更的債權請求權。[2]在臺灣地區“土地法”中，預告登記系指為保全對于他人土地權利的移轉，消滅或其內容或次序變更為標的之請求權所為之登記。[3]在日本《不動產登記法》中，與預告登記相對應的概念為假登記，是指應登記的物權變動已發生物權變動的效力，而登記申請所必要的手續上的要件尚未具備，或物權變動尚未發生物權的效力，以暫時的處分所為的登記，其目的在于保持日后所為的本登記的順位。借鑒上述規定，我國的預告登記應界定為：預告登記是為保全債權性質的不動產請求權、不動產物權的順位與附條件或附期限的不動產請求權，由請求權人向登記機關申請而進行的預先登記，是與本登記相對應的一項登記制度。預告登記與本登記、異議登記是有區別的。預告登記與本登記不同。通常所說的不動產登記是指本登記，即登記申請人為了取得或移轉某項已經完成的不動產物權所進行的登記，具有確定、終局的效力，故本登記又稱終局登記。預告登記則是為了將來發生的不動產物權或順位而進行的一種登記。實際上，預告登記完成后，并不導致不動產物權發生任何變動，只是請求權人的請求物權變動的債權性質的請求權得到了類似于物權效力的保障?？梢?，預告登記與本登記的效力是完全不同的。當然，預告登記與本登記也有著密切的聯系。權利人在預告登記后，為確定地取得不動產物權，應當在預告登記后的一定期間內申請本登記。否則，預告登記將會失去效力。其次，預告登記與異議登記不同。所謂異議登記，是指事實上的權利人以及利害關系人對現時登記的權利的異議的登記，其直接法律效力是中止現時登記的權利人按照登記的內容行使權利。異議登記納入登記后，登記權利的正確性推定作用喪失其效力，第三人也不得以登記的公信力按照登記的內容取得登記的不動產物權。[4]預告登記與異議登記的區別在于：預告登記是為了保護權利人的物權變動的請求權，是保護登記人權利的一種措施；而異議登記是為了中止現時登記人的權利，是保護事實上的權利人及利害關系人的一種措施。
設立預告登記制度的原因在于，在不動產物權轉讓的過程中，債權行為的成立和不動產的移轉登記之間常常會由于各種各樣的原因而有相當長的時間間隔。在采登記要件主義的國家，雖然在債權行為成立后，不動產物權人有未來移轉所有權或他物權的義務，但是債權人的請求權在登記之前并沒有真正移轉。即使在采登記對抗主義的國家，也可能會產生因登記所必須的手續不完全而無法登記的情況，此時權利的移轉沒有對抗第三人的效力，不產生公信力。此時，不動產物權人一旦將不動產物權移轉給善意第三人并履行了登記手續，就會導致物權優先原則的適用，善意第三人取得該不動產的物權，盡管請求權人可以通過追究不動產權利人的違約責任來在一定程度上補償自己的損失，但其設立債權并取得不動產物權的目的畢竟還是落空了。不動產預告登記制度將物權法和債權法理論有機地結合起來，賦予債權請求權以物權的排它效力，既保護物權請求權又保護債權請求權，可以有效地保護上述情形下的不動產請求權，最終達到平衡不動產交易當中各方利益的目的。
在不動產物權的設定和轉讓中，由于當事人可約定為將來不動產的物權移轉附條件或附期限，或者可能由于客觀原因（如房屋尚未建成）使得不動產不能現實地馬上發生移轉，這就使得權利取得人不可能在不動產登記薄中登記為該物權的權利人，并且這種設定和轉讓物權的原因行為（如合同的簽訂）與物權的實質變動即登記行為之間往往會有很長的時間間隔。在此情況下，物權的取得人除了享有債權法上的請求權外，并無排斥第三人的權利，其權利往往會受到損害。
二、不動產預告登記的性質及在我國創設這一制度的意義
（一）不動產預告登記的性質
預告登記的法律性質究竟為一種物權變動方式或僅為一種債權保全的手段呢？學者們有著不同的觀點。例如，在德國民法中，有人主張，經由預告登記，獨立的限制物權便獲產生；也有人認為，預告登記已被賦予了可得對抗嗣后意欲發生物權變動的第三人的特別效力，它不具有任何實體權性質的效力，充其量不過是一種登記法上的制度。[5]還有人認為，預告登記惟有對將來權利取得予以保護，而對所有權人（讓與人）加以拘束，以資限制其權利。受讓人縱為預告登記，然對該土地猶未有支配權，故登記前之土地所有權受讓人之權利，乃非物權，而是物權之期待。[6]在瑞士民法中，預告登記的性質，被解釋為賦予債權以對抗新所有人的效力的特殊的登記制度。[7]
在我國，關于預告登記的性質，主要有三種觀點：其一認為，預告登記系介于債權與物權之間，兼具兩者的性質，在現行法上為其定性實有困難，可認為系于土地登記薄上公示，以保全對不動產物權之請求權為目的，具有若干物權效力的制度。[8]其二認為，預告登記的權利是一種具有物權性質的債權，或者可以說是一種準物權。[9]其三認為，預告登記的性質是使被登記的請求權具有物權的效力，納入預告登記的請求權，對后來發生的與該請求權內容相同的不動產物權的處分行為，具有排他的效力，以確保將來只發生該請求權所期待的法律結果，其實質是限制現時登記的權利人處分其權利。預告登記使請求權這樣一種債權具有明顯的物權性質，屬于一種典型的物權化的債權，因此也有學者稱之為“準物權”。[10]
從各國法律規定來看，預告登記使登記的不動產物權變動的請求權具備了對抗第三人的效力，即具備了一定的物權效力。因此，從預告登記的性質上說，預告登記是債權物權化的一種具體表現。所謂債權物權化，是指債權具備了物權的某些效力。從各國法律的規定來看，預告登記的對象基本上限于不動產物權變動的請求權。這種請求權是基于當事人之間的法律行為而產生的，權利人雖有權請求義務人將不動產物權轉移給權利人，但并不能完全阻止義務人對不動產物權再行處分。因此，這種請求權應屬于債權的性質。但是，如果不對義務人的這種行為予以限制，則權利人的權利就很難得到保障。因此，權利人籍預告登記制度來預防這種危險，使得違反預告登記的債權請求權的處分無效。這種無效使預告登記的請求權具備了對抗第三人的效力，從而使得這種債權請求權具備了物權的排他效力?？梢?，預告登記使得債權請求權具備了物權的性質，形成了債權物權化的現象。
土地法學的概念范文5
土地抵押權是指在土地抵押關系中，抵押權人對作為抵押物的土地使用權和土地附著物所享有的處分權和優先受償的相關權利。
土地抵押權的法律特征：
1、土地抵押權具有擔保物權和土地它項權利雙重性質；2、土地抵押權的標的為土地使用權；3、土地抵押附屬于土地使用權；4、土地抵押權的設定屬于要式行為；5、土地抵押權具有擔保物權的功用和效力。
土地抵押權的客體范圍：
1、劃撥國有土地使用權；2、出讓方式取得的國有土地使用權；3、抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；4、鄉（鎮）村企業的建筑物戰勝范圍內的土地使用權。
土地抵押登記制度：
1、土地抵押登記的作用。2、土地抵押權登記程序。3、土地抵押權登記的效力。
土地抵押權的消滅：1、債務清償；2、抵押物消滅；3、土地抵押權實現；4、抵押權無效。
土地抵押權制度中需要思考的幾個問題：
1、土地抵押權的客體是否限于土地使用權；
2、關于“四荒”土地抵押；
3、土地抵押權登記效力能否對抗土地使用權收回；
4、劃撥土地使用權的房地產抵押權的設定是否應征得批準劃撥該土地人民政府主管部門的批準或同意。
內容提要：土地抵押權是附屬于土地使用權的一項土地他項權利，土地抵押制度也是人們在經濟發展中一直探討的一個問題。本文先從土地抵押權的概念和法律特征談起，對土地抵押權的客體范圍、登記制度及土地抵押權的消失進行闡述，并對土地抵押權制度中幾個需要思考的問題略作探討。
關鍵詞：土地抵押權
土地抵押權登記
土地使用權
隨著社會主義市場經濟的全局發展，土地在國民經濟發展中越來越顯示其重要性，人們已不再單獨將土地作為一種資源來對待，而是將其當作一種資產進行科學的管理，以充分發揮其在國民經濟中的經濟杠桿作用。為此，筆者通過對土地管理知識的一些學習和了解，感到這是一門非常廣泛和深奧的學說，其中有許多知識需要我們進行學習，有許多問題需要我們進行思考和探討，在此本文就其中的土地抵押權進行闡述，并對土地抵押權制度中幾個需要思考的問題略作探討。
一、土地抵押權的概念
在我國，土地抵押是指土地使用權人在法律許可的范圍內，在不轉移土地占有的情況下，將土地使用權作為債權的擔保；當債務人不履行債務時，債務人有權依法處分該土地使用權并由處分所得的價款優先受償。其中，提供土地使用權作為擔保的，為抵押人，接受土地使用權擔保的債權人，為抵押權人。
土地抵押權是指在土地抵押關系中，抵押權人對作為抵押物的土地使用權和土地附著物所享有的處分權和優先受償的相關權利。
從我國現行法律規定來看，土地抵押權是指的土地使用權抵押權，法律只允許對土地使用權進行抵押，而對土地使用權以外的其他土地他項權利，沒有明確規定。
二、土地抵押權的法律特征
首先，土地抵押權具有擔保物權和土地他項權利雙重性質。土地抵押權作為抵押權的屬概念，應當歸入擔保權或者擔保物權的范疇，《中華人民共和國擔保法》第34條第三項和第五項均把國有土地使用權和集體土地使用權作為可以抵押的財產，因此，從物權法的意義是說，土地抵押權是一種擔保物權；同時土地抵押權又是土地他項權利的一種，是設立于土地使用權之上的權利和負擔。因此，土地抵押關系的調整，不僅要適用擔保法的規定，而且要適用土地法的規定。
其次，土地抵押權的標的為土地使用權。土地使用權與抵押權是兩種不同的權利，但土地抵押權必須是基于土地使用權（主權利）才能成立，并以土地使用權作為實現抵押權的標的。土地抵押權成為他項權利，因其標的物為土地，地上物及某些土地權利，抵押在于確保債的經濟價值的實現。故提供擔保之物必須具有交換價值。出讓土地使用權是使用者以出讓金錢為代價而取得的，因此，土地使用權可以成為抵押標的物。目前，我國尚無法律明確規定其他土地他項權利可以作為抵押，故土地抵押權的標的僅是土地使用權而非其他。
第三，土地抵押權附屬于土地使用權，但兩者又有著密切的聯系，土地抵押權的效力對土地使用權有著重大影響。一方面，它的發生要以土地使用權的存在和行使為條件，根據我國現行法律，作為主權利的土地使用權，因行政機關依照《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》規定，作出收回土地使用權的處罰而消滅時，在該土地使用權上設定的抵押權隨之消滅。另一方面，它的實現必然導致土地使用權歸屬的變動。
第四，土地抵押權的設定屬于要式行為。設立土地抵押權必須訂立書面的抵押合同，并進行土地抵押權抵押登記，抵押合同自登記之日起生效。我國對土地抵押權登記實行強制登記制度，抵押權登記應當作為抵押合同生效的要件，當事人訂立書面抵押合同后未辦理登記的視為效力未定，效力未定的書面抵押合同，其效力經登記而確定。
第五，土地抵押權具有擔保物權的功用和效力，它的目的是通過土地權益歸屬的變更來實現債權的保障，而不是直接滿足對土地的利用需求。因此，它不具有對土地占有使用的權益。從土地他項權利性質來分，土地抵押權是擔保性他項權利，而其他諸如地上權，地役權等均歸屬于用益性他項權利。這也是土地抵押權不同于其他土地他項權利的重要特征
三、土地抵押權的客體范圍
1、劃撥國有土地使用權。所謂劃撥國有土地使用權，是指經縣級以上人民政府依法批準，土地使用者在繳納土地補償費和安置補助費后取得的土地使用權。由于通過劃撥方式取得土地使用權是無償的，所以以土地使用權作抵押應符合下列條件。（1）土地使用者須領有國有土地使用證。（2）具有地上建筑物，其他附著物合法的產權證明。（3）以抵押劃撥土地使用權所獲收益抵交土地使用權出讓金。（4）經縣級以上人民政府土地管理部門或者房產管理部門批準。
《中華人民共和國擔保法》第36條規定：以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。由此可以看出，以劃撥方式取得的土地使用權不能單獨設定抵押權，但是，如果以劃撥土地上的房屋作抵押的，該劃撥土地使用權同時抵押。
2、出讓方式取得的國有土地使用權。所謂以出讓方式取得的國有土地使用權，是指國家以國有土地所有人的身份將土地使用權在一定年限內讓與土地使用者，并由土地使用者向國家交付土地使用權出讓金后取得的國有土地使用權。因此以出讓方式取得國有土地使用權人是有償取得使用權，對土地使用權有權作出處分，包括抵押。但根據現行法律規定，以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。
3、抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山，荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權。根據我國現行法律規定，集體所有的土地使用權一般不能抵押。集體所有的土地使用權包括耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權。但是為了促進荒地的開發利用，《擔保法》對“四荒”的土地使用權規定允許抵押，但是必須要符合下列條件：第一、用來抵押的使用權必須明確為荒地使用權。第 二、對該片荒地抵押人應享有承包經營權。第三、須取得發包方的同意。
4、鄉（鎮）村企業的建筑物占用范圍內的土地使用權。根據《擔保法》的規定，鄉（鎮）村企業的土地使用權不得單獨抵押。鄉（鎮）村企業的土地使用權只能隨其地上的建筑物一同抵押，而不能單獨抵押。當以鄉（鎮）村企業的建筑物抵押時，其占用范圍內的土地使用權應同時抵押。該土地使用權抵押的設定條件類似于以劃撥方式取得的國有土地使用權抵押規則。
四、土地抵押權登記制度
1、土地抵押登記的作用
（1）抵押權的公示及生效的作用。土地抵押權屬于擔保物權，是一種對世權。因此，對土地抵押權的設立應進行公示，向社會公眾展示土地抵押的設立、變更及消滅的法律狀況；并且登記制度對土地抵押權的生效起著決定性的作用。如前所述，抵押權的生效均以登記為必要條件。（2）警示效力。土地抵押權登記的目的在于告知公眾土地抵押權設立、變更以及消滅的法律信息。其目的，是讓公眾了解該抵押權的變動情況，自己決定是否進行有關的法律行為。因為根據民法的意思自治原則，法律對債權人對自己是否成為土地抵押權人以及成為第幾順序的抵押權人的事宜無權作出禁止性規定。如果在土地使用權上已經存在著順位優先的抵押權，抵押權人的權利實現就會存有風險，但如果進行土地抵押登記，就可以給抵押權人提供足夠的警示，使之了解設立后順位抵押權的風險，從而為其行為選擇提供全面的法律幫助。
2、土地抵押權登記程序。
根據我國現行法律規定，辦理抵押權登記，首先應當由當事人根據不同的土地使用權情況進行地價評估，并鑒定書面的抵押合同，其次在鑒定抵押合同后15日內，由抵押人和抵押權人持被抵押的土地使用權證、抵押合同、地價評估及確認報告、抵押人和抵押權人的身份證件共同到土地管理部門申請抵押登記（如一方到場申請抵押登記，必須持有對方授權委托文件）。最后，土地管理機關審查，進行登記注冊，核發《土地他項權利證書》。
3、土地抵押權登記的效力
根據《擔保法》的有關規定，土地抵押登記為抵押合同的生效條件，也就是說，以抵押登記為生效條件的土地抵押合同，自辦理抵押登記之日起生效，登記生效日即為抵押合同的生效日。抵押權登記后，抵押權人可以對抗一切的第三人。其效力具體表現為：（1）當同一土地使用權存在兩個或者兩個以上抵押權的，如果有的抵押權已經登記，有的抵押權未登記，先登記的抵押權優先于后登記的抵押權受償。（2）在土地抵押權存續期間，抵押人轉讓土地使用權未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押權已經登記，抵押權人仍可行使抵押權。也就是說，抵押權一經登記，無論抵押財產的受讓人是否屬于善意，抵押權人都可與之對抗行使追及權。（3）抵押合同成立后，抵押人又將土地使用權出租的，抵押權人行使抵押權導致土地使用權轉移的，租賃合同不具有對抗抵押權受讓人的效力。（4）已經設立抵押的土地使用權被查封，扣押等財產保全措施或執行措施的，抵押權不受影響。（5）在抵押期間，抵押人的行為足以導致土地使用權的價值減少或者土地使用權滅失的，抵押權人有權予以制止；（6）債務人到期不履行債務時，抵押權人有權請求人民法院依法實施扣押，并自扣押之日起對由該土地產生的自然孳息、法定孳息享有收取權。（7）債務人到期未清償債務的，抵押權人有權通過拍賣、變變的方式將該土地使用權轉讓于第三人，并在轉讓所得的價款中優先受償。
五、土地抵押權的消滅
土地抵押權消滅的情形有下面幾種：
1、債務清償。債務人到期清償債務或者債務人的擔保人或者債務人的清算組織在債務到期后已經將債務清償完畢，該抵押權自行消滅。
2、抵押物消滅。抵押物消滅主要有三種情況（1）被抵押的國有土地使用權被國家收回或者期限屆滿。（2）被抵押的集體土地使用權所涉的土地被國家征用（3）土地使用權隨建筑物抵押的，該建筑物滅失。
3、土地抵押權實現。抵押人到期不履行債務或者在抵押合同期間宣告解散、破產，抵押權人有權依照國家法律，法規和抵押合同的規定處分抵押財產，并就處分抵押物的價款優先受償，抵押物轉歸第三人。此時，抵押權實現，設立于土地使用權之上的抵押權也隨即消滅。
4、抵押權無效。抵押權因抵押合同或者主合同具有法定無效事由而被依法確認無效。抵押權無效是土地抵押權消滅的一種特殊情況。例如，以劃撥方式取得的國有土地使用權單獨設立抵押的，以鄉（鎮）村企業的土地使用權單獨設立抵押的，以劃撥土地房地產設定抵押未經政府主管部門同意審批的。又如破產企業擅自轉讓已經抵押的土地使用權。按照《破產法（試行）》第49條的規定，在抵押期間，破產企業對已經抵押登記的房地產進行轉讓時，應當通知抵押人并告知受讓人該房地產已經抵押的情況。破產企業未通知抵押權人或者未告知受讓人的，人民法院應依法裁定該轉讓行為無效。
六、土地抵押權制度中需要思考的幾個問題
1、土地抵押權的客體是否限于土地使用權。
我國的土地抵押權實際是指的土地使用權抵押權，但是，隨著社會的發展，我國的法律能否突破這個界限，把土地抵押權的客體擴大到其他土地項權利，答案是肯定的。只要是能夠有償轉讓的土地他項權利，就應允許抵押。例如，空中權和地下權。我國部分學者也贊成其他部分土地他項權利可以進行抵押①。
2、關于“四荒”土地抵押
《擔保法》第34條規定：抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押。集體土地使用權被允許抵押的條件之一，必須是抵押人對該荒地擁有承包經營權，筆者認為，該限制是不合理、不全面的。應該將包括以購買、租賃、股份合作方式取得的四荒土地使用權規定為允許抵押的條件。對于四荒土地使用權，只要是有償取得的允許轉讓的，原則上都可以抵押。
3、土地抵押權登記效力能否對抗土地使用權收回
土地抵押權附屬于土地使用權，在土地使用權被收回的情況下，土地抵押權自行消滅。這是我國法律關于二者之間法律效力的規定。但筆者認為，現行法律規定，限制了土地使用權抵押的獨立性，使抵押的擔保功能降低，交易的安全難以保障。理由主要有以下幾方面。其一，在土地使用權出讓合同有效期間提前收回土地使用權的行為是一種民事行為，是土地所有人解除土地使用權出讓合同的合同行為。土地所有人的收回行為不能對抗抵押人。因為抵押是物權行為。而土地使用權收回是債權行為，根據“物權優于債權”的原理，抵押權自應當得到優先受償。其二，土地使用權設有抵押并登記后，該抵押即有公信力，它可對抗任何第三人。抵押公信力旨在保護商業信譽及維護善意抵押權人的交易安全。這種公信力不僅是民法中的誠信原則的組成而分，且是各部門立法的基礎。因此，一旦發生違反這種公信力的行為時，該行為的效力應當次于具有公信力的抵押效力。其三，土地使用權設定抵押并經登記后，抵押權人即：（1）可以登記的先后次序享有抵押登記利益（2）可以對抗任何第三人的主張。（3）可以排斥次登記或尚未登記的但已“收回”的（土地使用權）效力?；谏鲜鲂Я?，當發生土地使用權收回情形時，抵押權人當然可以主張經登記的權利，并排斥未登記的權利主張或其他債權，先于其他權利享有優先受償權。
4、劃撥土地使用權的房地產抵押權的設定是否應征得批準劃撥該土地的人民政府主管部門的批準或同意。
前面已論及劃撥的國有土地使用權不能單獨設定抵押權，如果該土地使用權土地之上有房屋并且房屋所有人以該房屋設定抵押，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。但該法律規定產生的后果是抵押人無法履行其債務時，必然會出現土地的轉讓問題。而抵押人自身因為對土地使用權無權作出處分，因此，必須要經過有關政府土管部門的審批，轉讓方為有效?，F在的擔保法和房地產管理法對此沒有加以明確規定，筆者認為是立法的一個缺憾。劃撥土地上的房地產未征得政府同意即可去進行抵押，在法理上也是講不通的。抵押是對物的一種處分，未征得權利人的同意就以自己并不享有處分權的物去進行抵押，顯然是違反了有關物權原理。劃撥土地的處分權在國家，政府仍然是地的主人，建筑在這種土地上的房產實際是與地產一起形成了一種國家與土地單位的共有關系。共有的財產未征得共有人的同意擅自作出處分，其處分行為應屬無效。因此，劃撥土地的房地產未征得政府同意進行抵押應該是無效的。從實踐看，未經批準即可以劃撥土地的房地產進行抵押也會帶來一些不良的后果。其一，離開土地的房屋價格不好確定，其價值只減不增，從而使得房屋價值難以評估，而評估抵押物的價值是抵押的一個程序，不能準確地評估抵押物，必將影響到抵押權的設定和實現。其二，國家對劃撥土地可以根據需要收回，如其設定抵押物發生收回，必將嚴重損害抵押權人的利益。而經過有關部門批準設定的抵押一般是不會轉讓回收的。其三，影響國家對土地使用權的正常管理和統一安排。根據城市房地產管理法的規定，國家出讓土地必須符合土地利用總體規劃。城市規劃和年度建設用地計劃，應有計劃，有步驟地進行，而將劃撥土地的房地產抵押實際上就難以執行這些規定，因為在實現抵押權時無論是協議方式還是法院訴訟后強制拍賣開式，都將影響國家對土地的管理，否則又會影響抵押權人的利益。如果在設定抵押權時，將政府有關部門審批作為必要條件，這些問題就都可以解決。
參考文獻資料：
一、《國土資源管理實務全書》（中國物資出版社）謝經榮 主編
第五章第八節 地產抵押
二、《中國土地資源全書》（四川人民出版社）車夫 主編
第五篇 土地他項權利
三、《房地產抵押貸款如何避風險》（《中國土地》2001年11期）
姬泓 夏軍 著
土地法學的概念范文6
摘要：20世紀90年代初期，俄羅斯消亡了70余年的私立高等教育復蘇。私立高等教育的復蘇促使俄羅斯高等教育完成了從全面的國家壟斷向市場機制轉軌的過程，推動了一個開放、民主、多元化的高等教育系統的形成，為解決教育問題和穩定社會秩序做出了貢獻。今天，私立高等教育發展成為了高等教育系統的組成部分，但事實上僅發揮著補充國立高等教育的功能。諸多因素影響著私立高等教育的發展，其中，統一的教育政策推動了私立高等教育的發展，也導致了它失去了個性化發展的權利。此外，俄羅斯傳統的社會意識對凡是私有制事物的異常反應使得私立高等教育的法律地位得不到落實，合法權益受到損害。
關鍵詞：私立高等教育；教育政策；規模與結構；評價
中圖分類號：G6493/7∶5121文獻標識碼：A文章編號：1671-1610（2011）05-0033-05
俄羅斯私立高等教育起源于19世紀初期，晚于國立高等教育，在1917年十月社會主義革命勝利后被新興的無產階級政權徹底取締，長達70余年，直至20世紀90年代初期，當俄羅斯再一次發生社會轉型時才得以復蘇。如今，它即將迎來復蘇與發展的20周年。在此之際，本文從私立高等教育的政策、規模與結構、不同利益主體對它的評價回顧私立高等教育的發展，并作出評價。
一、私立高等教育的發展狀況
20年來，俄羅斯私立高等教育的發展明顯地分為兩個階段。
（一）1992年下半年－1999年底：規模擴張階段
1. 教育政策
“俄羅斯不是缺少教育政策的國家”，[1] 但迄今為止沒有專門的《私立（高等）教育法》，私立高等教育與國立高等教育共同遵守著聯邦《教育法》和聯邦《大學及大學后職業教育法》。此外，《俄羅斯聯邦教育發展綱要》、《俄羅斯聯邦教育民族學說》等教育文件以及聯邦《稅收法典》、聯邦《土地法》、聯邦《預算法典》等非教育領域的聯邦法也直接約束著私立高等教育。
聯邦《教育法》是俄羅斯政府在新的歷史時期制定的第一部聯邦級法律，頒布于1992年，該年被定為私立高等教育的紀元年。它首次提出了“私立教育”這一概念，確立了其法律地位，并制定條款鼓勵、扶植私立教育的發展，比如第41條第10款規定“國立和市立高校與自然人、非國有企業、機關、組織簽訂為其有償培養法律、經濟、管理等人才的合同時培養，招生人數不得超過該專業招生總數的50％?！甭摪睢督逃ā返念C布掀起了私立高等教育規模第一次大擴張。
1996年8月7日頒布的聯邦《高等及大學后職業教育法》標志著私立高等學校的權限劃分完畢，其中第3條第6款規定“鼓勵私立高等學校創辦和運營”，與1996年版聯邦《教育法》（將第41條第10款中的50%降到“25%”）共同推動私立高等教育掀起了新一輪的規模擴張。
私立高等教育規模大擴張客觀上要求財政投入不斷遞增，否則，“在不降低質量的前提下滿足學生數量增加的要求，確實是一個令人生畏的挑戰”。[2] 到90年代下半期，受“休克療法”災難性后果以及1998年國內金融危機的影響，私立高等教育規模大幅度持續擴張和資金緊縮的矛盾突出，規模增加過快、辦學條件不達標、專業設置重復率高、教育質量低等問題引起了政府的警覺和擔憂。于是，緊縮教育政策陸續出臺，比如1999年5月教育部頒布的《關于俄羅斯私立高等教育發展問題》（№ 1314）要求私立高等學校嚴格執行國家高等教育標準。
2. 教育規模與結構
學校規模。到2000年初，私立高等學校數量增加了近4倍，占全國高?？倲档?7%，而國立大學僅增長127倍。[3]
學生規模。學生增加的速度慢于學校增加的速度。到2002年，招生規模增加了320%，其中，全日制為280%，夜校部為320%，函授部為450%。[4]
層次結構。絕大多數私立高等學校定位學士教育。90年代末期，全國17%的學士文憑是私立高等學校頒發的。[5] 到2002年末，約40%私立高等學?？梢灶C發國家統一式樣的畢業文憑；42所可以培養碩士研究生和文憑專家；12所有資格培養博士研究生。[6]
形式結構。俄羅斯高等教育形式包括綜合大學、學術學院和專門學院。私立高等學校多是單科性專門學院。2002/2003學年，私立高等學校的綜合大學、學術學院和專門學院的比例為15∶2∶965，而國立大學為4970∶27∶23。
科類結構。超過95%的私立高等學校培養人文社科類人才。其中，經濟學、管理學、法學、財經和信貸、管理、會計、審計等最為普及，工程師所占比例不超過15%。[7]
師資結構。此階段，私立高等學校以兼職教師為主。2000/2001學年初，編制內教師占私立高等學校教師總數的341%，比1995/1996低04%，其中，具有博士和副博士學位的占527%。
辦學用地。截止2000/2001學年初，只有極少數學校完全擁有自己固定的辦學用地。在莫斯科市和莫斯科州私立大學的32所會員學校中，只有3所擁有自己的完整辦學用地，12所100%靠租賃，12所租賃60%-80%，3所租賃30%-45%，2所租賃15%-20%。[8]
3 不同利益主體對私立高等教育的評價
顧鴻飛謝作栩：俄羅斯私立高等教育發展20年回顧及其評價
盡管蘇聯解體讓俄羅斯徹底走上了市場經濟的道路，但是幾百年來的專制主義制度和“國家思想一元化”的社會意識對凡是“私有制”的事物都有一種特別的反應。私立高等教育的復蘇，特別是規模的急劇擴張遭到了社會意識的排斥。
