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民法典的物權范文1
物權的保護，是指當物權受到侵害時，法律賦予權利人一定的方法和程序除去侵害，以恢復其對標的物的支配?！段餀喾ā返?2條規定：“物權受到侵害的，權利人可以通過和解、
調解、仲裁、訴訟等途徑解決。”《物權法》賦予權利人除去侵害的重要方法就是行使請求權，即請求侵害人為一定的行為。這時，如果侵害人依物權人的請求為一定的行為，如返還原物、排除妨礙、消除危險、賠償損失，物權人的權利就得到了保護。
(1)請求確認物權
因物權的歸屬、內容發生爭議的，利害關系人可以請求確認權利(《物權法》第33條)。
(2)請求返還原物
無權占有不動產或者動產的，權利人可以請求返還原物(《物權法》第34條)。
(3)請求排除妨害或消除危險
妨害物權或者可能妨害物權的，權利人可以請求排除妨害或者消除危險(《物權法》第35條)。
(4)請求修理、重作、更換或者恢復原狀造成不動產或者動產毀損的，權利人可以請求修理、重作、更換或者恢復原狀(《物權法》第36條)。
(5)請求損害賠償
侵害物權，造成權利人損害的，權利人可以請求損害賠償，也可以請求承擔其他民事責任(《物權法》第37條)。
民法典的物權范文2
然而，在民法體系的構建問題上，我國學者多目眩于法學階梯式和潘德克吞式兩種法典編纂模式，一味強調這兩種模式在外部結構上的區別，卻忽視了其體系化之方法上的共同點，以致于在制定物權法還是財產法，乃至整個民法典的結構設計上，爭論不休，難有共識。事實上，這些法典編纂模式都是在運用發源于希臘哲學的具有辨證推理的邏輯方法，對法律體系進行構建，只不過不同時期的法學對這一方法的不同理解和不斷發展，以及用以分析的材料不同，才導致不同結構之法典體系的出現。所以，對各國民法典體系的構造，須歷史地去認識。這一視角，對于正確理解物權概念的起源和發展，以及是否應以財產法取代物權法，甚為重要。公元13世紀，羅馬法學家首次試圖系統化地將羅馬法予以劃分。在11世紀和12世紀，西歐的經院主義法學家將希臘的辨證法推向一個更高的抽象層次，試圖將法律規則系統化為一個統一的整體。此后，經院派法學家開始對重新發現的優士丁尼立法文本進行分析和綜合，以構建一個更為科學的法律體系。[1]就近現代所謂的物權和債權而言，在《優士丁尼法學階梯》中，它們被放在關于物的部分。然而，在一場關于“對物權”（iura in re，即人們在物上享有的權利，包括所有權及其派生權利如用益權等）和“關于物的權利”（iura ad re，即人們相對于物享有的權利，包括繼承權和債權）的激烈論戰后，法國民法典將這一統一性打破了。[2]這種追求概念之邏輯體系的結果之一，就是其第二編“財產及所有權的各種變更”的誕生。該編實際上是對各種對物權的規定，它之所以未采物權的稱謂，最為重要的原因應該是法國法對于物和財產的理解不同于此后的德國民法典。在法國法中，“物（chose）和財產（biens）這兩個術語不是同義詞：前者是種，后者是屬。自然界中存在的一切東西都被冠以物的名稱，但只有那些具有能為某人謀得固有的和排他性之利益這一性質，并且處于其所有權（propriélé）之下的物，才被賦予財產的名稱。因此，太陽以及各種天體，空氣和風，是物但非財產。”可見，在其最初的和狹義的意義上講，只有當存在一有體物并于其上設定權利時，方存在財產。到了現代，財產的范圍不斷擴大，它不僅包括被設定權利的物，而且還包括物權、無形產財權和債權等財產權本身。因此，在法國法上，自然界中存在的一切東西都是物（不管是否能給人帶來利益），但并非一切物均為財產，也并非一切財產均為物，[4]其立法中更多采用的是財產這一概念。與之相適應，盡管法國學者后來采用了物權的概念，但由于法國法并不認為物是財產的屬概念，故其法典只是籠統地規定設于財產之上的對物權，而未能像概念法學那樣從對物權中剝離出物權的概念。
19世紀下半葉的各國民法典編纂，受理性法學尤其是概念法學的影響，在對物權的基礎上，對物和財產的關系進行界定，由此設計出物權編。例如，阿根廷1871年施行的民法典（拉美三大模范法典之一）的第三編即以“物權”為名，其起草Sarsfield博士在該編的一些注釋中明確指出，物（具有價值的有體客體）為屬概念，財產為種概念，并認為物和占有乃物權之要素，[5]這與法國法對物和財產的界定適成相反。作為概念法學發祥地的德國，更是出于法律教條主義的理由，以客體（Cegenstinde，即廣義的物）一詞取代了羅馬法廣義上物的概念以及法國法上財產的概念，而將物僅僅理解為能給人帶來利益的有體客體，權利則被劃入無體客體的范疇，亦即：客體是種，物和權利都是屬。德國法學家認為，客體被劃分為有體客體和無體客體，清晰地界定了物和權利在作為財產支配權之客體時彼此之間的關系。據此，德國法將財產支配權的客體分為物、狹義的無體物（精神產品）和財產性權利。[6]與此相對應，以物為客體的支配權稱為物權，以精神產品為客體的支配權稱為知識產權，設于財產性權利之上的支配權則為準物權，它們共同構成對物權（dingliches Recht）這一上位概念。德國法的體系為其后的民法典廣泛采用。
發展到20世紀后期，新的法典編纂活動又促使對物權的體系有了新突破。在曾經追隨法國民法典的荷蘭，其新民法典的財產法總則在第1條規定財產乃由物（things；第2條強調物必有體）和財產性權利（patrimonial rights）構成，即財產為物和財產性權利的種概念。與此對應，該法典以對物權（rights in rem）為上位概念，把既能以物為客體也能以財產性權利為客體的對物權（如用益權、質權、抵押權、優先權、留置權）放在第三編財產法總則中，而僅以物為客體的各種對物權（如所有權、地役權、永佃權、地上權）則被規定在第五編“物權”（real rights）中。[7]
從財產支配權體系的歷史發展脈絡中，我們不難發現，自法國法采用對物權概念以后，經概念法學對物和財產的進一步區分，該概念已成為處理物權、知識產權和準物權之關系的聯結點。易言之，以此為基礎建立起來的對物權體系，按照分別作為其客體的物、精神產品和財產性權利的不同特性，頗為精致地梳理了物權、知識產權和準物權之間的關系。因此，如果我們歷史地、體系地來看待物權法和財產法，就可達成如下兩個認識：
第一，三種權利雖然都具有絕對權、支配權的性質，但因其各自客體的特性而有差別。物權的客體為物，它以有體客體為限。對于物，占有人可以迅速且準確地證實其支配的對象。因此，欲證明某人對特定的物擁有支配權，只要求權利人和該特定之物的確定。但是，在財產性權利作為支配權的客體時，卻很難以占有作為正當理由和權利推定的依據，其法律證明往往不得不借助權利證書和登記的方式。[8]財產性權利的這種特性，使得以其為客體的支配權不能完全適用物權法的規定，因此，各國民法典在使其準用關于物權的一般規定外（此乃準物權用語之由來），也根據其特性為其制定了特別規則。
就精神產品而言，它既不同于財產性權利，也不同于物本身。首先，財產性權利在作為支配權的客體時，也具有稀缺性和效用性，但其價值乃制度擬制的結果，它不能脫離法律的擬制獨立存在。相反，精神產品并非制度擬制的產物，它一旦被創造出來，即借物質載體成為一種客觀存在。換言之，其存在并非因法律制度才得以確立，法律只不過是賦予創作人以一種對該產品的支配權而已。這一本質區別，決定了二者在成為支配權之客體的方式和條件上有著根本的不同。其次，相較于物，精神產品具有非物質性，其本身雖非物，但又通常需借助有形載體表現于外部，惟其價值未能真正由該載體體現。正是精神產品的這種特性，決定了它可在不同地方為不同的人大量復制，這成為其支配權人進行排他性占有和享有權利的最大障礙。所以，對精神產品的支配權與一般的物權相比，個性更為突出，其取得、行使和保護雖然也以物權法的一般規則為基礎，但它們更需要行政法規強有力的保護。
這種三位一體的邏輯體系概念確定，位階關系分明，區分了三種不同性質的財產支配權，從而劃定了物權法、知識產權法和準物權法各自的適用范圍：物權的支配對象為有體客體，是民法中最為基本的一種財產支配權；知識產權雖然具有支配權之排他性的本質，但其人身權性質及其他鮮明的個性，決定其不宜被納入到物權法的范圍中去；至于設于財產性權利之上的對物權（準物權），由于其個性與物權并無明顯不同，因此可在為其設計必要的特別規定之外（如權利質權的一些特別規定），其他方面可準用關于物權的規定，從而使其為物權法吸收，以達到節約立法成本的目的。概言之，這種邏輯證明我國目前應制定的是以未來民法典之物權編為目標的物權法，而不是含混、籠統的財產法。當然，由于物權、知識產權和準物權是在對物權這一上位概念的統攝下，處于同一位階的有三種并行的財產支配權，所以，目前作為民法典編纂之前奏的物權法和已有的知識產權法，都應作為未來民法典的有機組成部分被納入其中。
第二，對物權事實上是財產支配權的代名詞，它抽象了物權、知識產權和準物權的兩個共同功能：一是將某特定客體歸于權利人支配，無須借助他人以其意思作為支配該客體的準據；二是因為此種支配具有的排斥他人非法干涉的功能。這種共性暗示著兩種可能性：首先，在未來的民法典中，不妨借鑒荷蘭新民法典做法，就物權的一般規則設立財產法總則；其次，對物權這一上位概念統攝的邏輯體系是一個開放的體系，它可以涵蓋傳統民法未予歸納的無形財產權。[9]并且，在以后新的財產類型導致新的財產支配權出現時，由于它們也必將反映對物權的兩個共同功能，所以也就可以不斷地被納入該體系之中。
注釋
[1][美]哈羅德。J.伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統的形成》，賀衛方等譯，中國大百科全書出版社1993年版，第163頁以次。
[2][意]桑德羅。斯奇巴尼：《法學研究方法以及對古羅馬法學著作和近現代法典結構體系中若干問題的思考》，丁玫譯，載《比較法研究》第八卷（1994年第2期），第212頁。
[3]Marcadé， Explication du Code Civil， Tome 2， 7e éd ：pairs， 1873.p.337.轉引自Jorge Joaquín Llambías， Tratado de Derecho Civil， Parte General， Tomo Ⅱ， Editoraial Perrot， Buenos Aries，1997， p.193. [4]尹田：《法國物權法》，法律出版社1998年版，第13-14頁。
[5]Véase Código Civil de la República Argenetia， Abeledo－Perrot， Buenos Aries，1998， p.395. [6] 孫憲忠：《德國當代物權法》，法律出版社1997年版，第2－3頁。
[7] [荷]阿瑟。F.哈特坎普：《1947年至1992年間荷蘭民法典的修改》，姜宇、龔馨譯，載《民商法論叢》第6卷，法律出版社1997年版，第414、416頁。
民法典的物權范文3
關鍵詞：民法典創制；中國民法學；民法解釋論
中圖分類號：DF51文獻識別碼：A文章編號：1001-828X（2016）030-000-01
歷史上創制和使用民法典比較成功的是法國，它不僅使用了所有權原則、自由和平等原則等，同時它的制定契合了人民的思想和意愿。相較于法國，我國的社會性質和其截然不同，所以創制一套成熟的民法典一直以來都是我國民法學者的努力方向。我國已經對民法典進行了三次創制，這三次創制都以失敗告終，當前再次啟動民法典的編纂也被提上了議事日程。在本文中，根據先前創制民法典的經驗及專業人士的探討，分析和闡述了民法典創制中需要注意的事項和總體結果，以期能給予一定的參考建議。
一、民法方法論
我國前三次的民法典創制工作均因各種原因以失敗告終，所以我國的民法學者在研究國外民法典理論和制度的同時，更著重于研究民法本身的性質，并根據我國的國家特征對其進行改革，確保其能達到我國的要求。民法方法論對民法典來說很重要，它詳細分析和研究了民法的配置和規范。我國的民法學者可以根據民法典創制的基本要求，借鑒各種法律的特點，在研究了不同國家的民法條款、傳統法律概念特點、民事習慣的基礎上，對其進行革新和改變并應用到我國的民法典中。對于民法方法論的研究已經有很長一段時間了，隨著我國民法學者的深入研究，對民法自身的特點和規范都提出了相應的解決方法，因為我國當前還沒有成文的民法典，所以還需要進行深入分析和研究方法論問題。[1]
二、民法總論
1.民法總則的結構
民法法典的重要表現形式就是民法總則，它不僅包括民法自身的一些內容，同時還包括與之相關的一些法律。從某些方面來說，民法總則是民法法典的總綱。研究民法總則從多年前就開始了，我國的很多學者研究民法總則花費的時間要比研究民法典內容的時間多得多。因為民法法典自身的性質不一，所以民法總則對其的影響和分布也不相同。
2.民事主體
民法典的重要研究對象之一就是民事主體，因為各國的民法典自身性質不同，所以其民事主體也不同。我國的民法典還處于創制中，但是民事主體已經確定好了，那就是自然人。對于自然人來說，它包括的分類較多，不僅包括已經死亡和失蹤的人，同時還包括未成年人和嬰幼兒等。這些類型和形式各異的自然人就是談論和研究的主要對象，同時事業單位的法人和營利法人等也是民事主體的研究對象。
3.法律行為
法律行為理論對于我國的法學來說具有較大的挑戰性，因為它自身的性質和我國的深入研究層析不成正比。這就導致了我國對法律行為的分析和論述主要通過借鑒國外民法典中的法律行為來完成，這會出現各種的不協調問題，同時我國在對法律行為進行判斷時也缺乏準確的概念。所以研究法律行為，既要研究相關的定義和理論，同時也需要詳細論述和分析其中所蘊含的內容。
三、人格權法
1.人格權法總論
在民法典中人格法是很重要的部分，在民法中它的編纂形式一直存在爭議，但是它的重要性是不容置疑的。隨著我國經濟的發展，對于人格權的商品化形式研究已經成為了重要的研究方式，對于人格權的賠償和侵害等已經被高度重視起來，并且有許多學者詳細對其進行研究和分析，以期能獲得相應的結果。
2.人格權分論
人格權包括姓名權、身體權和隱私權等，這些權利是人格權的重要組成部分。我國的民法學者一般都是從各組成部分對人格權進行理解和分析的，其中的身體權和隱私權是近年來被逐漸認識到的重要權利。對每個人來說，隱私權都是很重要的，它甚至會危及到人們的生命安全。身體權在近年來主要是涉及到器官移植等方面的問題，先前主要是研究供體，當前很多學者已經轉變思考方式考慮從分析受體角度出發進行研究，這樣就發現很多先前沒有注意到的問題，為人格權的發展奠定了基礎。
四、物權法
1.物權法總則
對于物權法來說，它的性質性相對特殊，在民法典中列入需要經歷比一般法律多得多的分析和研究，民法學者及時在經過深入研究后將其列入，但是其中仍然存在著不少的問題，這些問題一直都是爭議的焦點問題。對于物權法來說，它需要遵循最基本的平等保護原則，這不僅是我國社會主義國家性質的體現，同時也體現了我國憲法的要求。學者們所提出的物權法觀點有許多是很有用的，因為物權法理論一直是我國民法典中的爭議焦點，所以它在現實中的意義，需要結合實際進行分析，通過實際的應用來獲得正確結果。[2]
2.所有權
所有權是物權法的核心問題，也是物權法制定的根本原因。物權法所有權主要是針對所有權的類型而規定的。我國當前的所有權形式中私人所有權是當前爭議的焦點問題。隨著我國經濟的快速發展，一些傳統的所有權問題發生了變化比如房屋的所有權，就有了權形態的變化。
五、侵權責任法[3]
1.一般侵權行為
因為侵權行為中包含著違法性理論，所以很多的民法學者認為應該在民法中獨立對待違法性。一般情況下，在我國侵權行為會被當作違法性案件來處理，這是因為它自身的功能和涵義與傳統的理論不一致。對于侵權行為來說，它包含著較為廣泛的案件，還包括死亡賠償和安全保障義務等理論，因為理論觀點的不同而影響到了對侵權行為的判定。民法典的創制，需要綜合分析各方面的分歧，從而得到好的選擇方向。
2.特殊侵權行為
特殊侵權行為包括專家責任、環境侵權和專利侵權等侵權行為，如果侵權行為如果被當作是人過世責任，那就屬于新型的侵權行為，因為該侵權行為形式較新，且沒有更多可供參考的案例，在進行闡述的過程中會缺乏認識。特殊侵權行為從整體來看其類型的分化問題是我國侵權立法的核心，只有詳細對每個侵權行為進行分析，才能更好地對類型進行分化，從而為民法典的創制鋪平道路。
六、合同法
1.合同法的生效和成立
合同法主要用于約束合同的執行，它對合同雙方來說都是至關重要的。在合同法中合同的生效和成立是最關鍵的問題，成立合同需要合同雙方具備規范的合同形式和意向書并進行規范的簽署。合同法的信賴問題一直都是討論的熱點，對于信賴保護問題許多學者都進行過研究，并將國外的一些理論應用其中，但是只構成了信賴保護的大體框架，并未形成具有明顯意義的關系分析。
2.合同的轉移、變更和解除
建立好合同后，合同就會具備相應的效益，如果合同雙方有意愿的改變，就會出現所謂的合同轉移、變更和解除問題。根據合同法的相關規定，很少有人會去研究第三人利益合同。在這其中，債券的讓與分析問題成為了研究的關鍵，依照我國當前的法律將讓與債券歸屬的不同之處指出來，并將抵消問題在此基礎上融入，對民法典的創制意義重大。
七、小結
隨著時代的發展和社會的進步，民法學研究也受到了影響，我國的民法學者應努力克服不利因素的影響，加快對民法學的研究步伐，確保民法典創制的實現。此外，我國的民法學者還應認清我國當前的民法典創制現狀，及時發現民法學中存在的問題，為我國民法典創制奠定堅實的基礎。
作者：劉穎
參考文獻：
[1]王利明，周友軍.民法典創制中的中國民法學[J].中國法學，2013（09）.
民法典的物權范文4
引 言
自法典化運動以來，權利是民法無可爭辯的核心概念。沒有這個概念，將會引起很多困難，對此人們的意見是一致的。[①]在以形式理性和體系建構為特征的近現代民法中，民事權利和法律行為成為民法最基本的工具，若缺少其中之一，傳統民法體系便很難建立。事實上，各國民法典無不以權利為線索來進行體系建構，自羅馬法以來的物權和債權二分法在近現代各國的民法典中發揮了中樞作用，這種權利立法結構至今仍牢如磬石。在權利思維模式下，民事法律關系的興變無疑也是以權利的擴展為標志的，如隨著社會的發展，諸如知識產權和人格權等權利的出現，使民法的觸覺進一步深入現實生活，此一現象仍日益激增。在此過程中，關于民事權利的分析和描述成為人們了解和研究新的民法領域的鑰匙。但由于權利是法律的創造物，因此在法律上必須對權利作出詳細的規定，以獲得正當的定證法基礎。其原因在于，“雖然人們存在著實定法之外的權利，亦即這些權利并不取決于人類的規范活動，但是權利的具體內容卻總是由實定法確定的?！盵②] 然而，令人費解的是，在采傳統潘德克頓式立法模式國家的民法總則中，僅在權利的行使和保護的相關規定中涉及到權利，除此之外，我們很難在民法典總則中找到關于民事權利的一般界定，至于有關權利的形態和權利沖突解決的相關規定更是付之闕如。[③]通行的做法是，民法總則不規定各種具體的民事權利，而是將其放入各編中予以規定（如物權法規定物權關系，債權法規定債權關系等）。這樣的立法編排模式導致大量新型民事權利缺少與民法典連接的紐帶，不得不以單行法的形式游蕩在民法典周圍。單行法與民法典之間、民法和商法之間以及民法典內部的權利制度之間缺少一個整合的空間和過渡地帶，物權和債權的頑固性擋住了其他民事權利進入民法典的路徑。
上述現象使人們產生了疑惑，民法總則為何對權利的規定力盡微??？民事權利在技術上的整合是否可行，其限度在哪里？關于我國未來民法典的結構，目前學界已有充分的討論。權利體系問題與日前流行的人法與物法的爭論、以及民法和商法合一原則如何體現等重大理論問題密切相關?；诖?，作者擬對傳統民法總則和權利體系進行一番審視和檢討，試提出在我國未來民法典中設立財產權總則編的建議，并闡述其理由和基本構想，以供同仁商榷。
一、 權利一般規范在民法典總則編的地位及其解釋
（一）民法總則中權利一般規定的缺失及其后果
民法總則立法模式肇始于德國的撒克遜民法典，是近代潘德克頓法學的產物。[④]總體來說，民法總則是法學家們基于概念法學的需要，為了得到普遍的、基本的原則和規則，利用非常抽象的推理方法得到的結果。相應地，民法典在結構上遵從先一般后特殊的原則，形成了總則、編、章、節的層次結構，從概念法學“提取公因式”這一特點出發，民法總則必然是概念層次結構的最終一環。依據這種邏輯體系，民法總則包含的是被提取和抽象的一般內容，并且體現為可適用于各編的規則。基于德國民法總則的“優越性”，其后許多國家的民事立法借鑒了這一立法模式，如日本、俄羅斯等國家都相繼采納。我國目前正在進行的民法典草案起草中，也是以德國民法典為藍本進行設計的，所涉及的問題也主要圍繞德國民法典的相關內容而展開。
盡管如此，民法總則設定的價值還是一直為學者所懷疑。[⑤]在此我們不從法律技術和法律適用上去探討，僅從內容上進行剖析?；诜烧{整的是現實生活關系，民法總則的統領性也應著眼于法律關系，亦即真正的總則是對法律關系的各項要素進行最大限度的抽象，從而獲得普適效果。只有這樣，當新的民事關系出現以后，通過民法總則就能順利地進入民法典的調整領域。事實上，從德國民法典的總則編進行分析，它大致也是以法律關系為線索設計的，如法律關系的主體、內容、客體和變動等幾個必備要素，在總則中體現為人、物和法律行為制度，只是法律關系中最重要的民事權利制度卻付之闕如，其他各國的民法總則亦然。僅此一條，民法總則的統領性便令人懷疑。除此之外，人法、、物等制度均似民法的具體制度，并非“提取公因式”的產物，很難說有足夠的統領性，只有法律行為制度當之無愧地成為總則的內容，而成為民法總則的核心制度。[⑥]
權利內容的缺失影響了整個民法體系的統一性和完整性，具體而言，表現在以下幾個方面：
1、民法各編與總則多有脫節。民法典主要是以權利為線索展開的，在此基礎上形成物法、債法和人身法等。但我們卻無法在總則里找到物權、債權和人身權對應的權利抽象物，總則與各部分之間沒有真切的聯系，使人產生民法總則僅為規定民事權利以外的法律規則這一感覺。
2、新型民事權利和民事關系很難通過總則進入民法典的領域。如知識產權制度、商事財產權制度只能在民法典之外以單行法的形式游弋；同樣，人格權制度的安排之所以爭論激烈，很大程度上就是因為總則對此沒有留下空間。在此前提下，甚至知識產權法和商法為民法的特別法這一說法都缺少有力的實體法依據。
3、沒有民事權利的抽象，財產關系法和人身關系法在民法典里無法整合。值得注意的是，總則的絕大多數內容并不適用于人格權法、家庭法和繼承法等人身關系法，我們只能從民法總則中嗅到濃厚的財產法的味道。因此，民法總則是否涵蓋了人身關系，值得探討。在體系上欲解決此一問題，必須在財產法和人身法上進行區分。
4、民法典對于財產權定位的缺失，使學界在新型財產權利的理解和設計上，往往陷入新型權利是“物權”抑或“債權”這一思維慣性的泥淖。以物權和債權來衡量新型財產權是民法理論的一貫作法，權利的“性質之爭”一直是中外法典化國家的通病。
上述四個方面的困境足以使我們對民法總則的內容產生困惑。民法是否存在一個真正完整的、邏輯意義上的總則？就目前各國民法典現狀來看，不采總則的占多數，包括修改過的荷蘭民法典和意大利民法典也未采總則模式。有學者認為，民法總則并不是真正意義上的總則，分則中的許多內容并沒有能在總則中得到體現。反之，總則的內容也不能一以貫之地適用于分則。[⑦]如就人法而言，我們并不能從其中獲得一種適用于所有民事關系的人的形象，傳統民法的人的形象的設計是否完全適用于親屬法、人格權法甚至商法，存有疑問。如德國學者（Diter Medicus）梅迪庫斯認為：“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品。人們幾乎不可能從這些規定中推斷出一般性的結論。毋寧說，要研究這些規定，還必須考察我國法律制度中其他具有人法內容的領域，特別是《基本法》的基本權利部分、著作權法和商法?！盵⑧]就物的規定而言，不難發現，“物”僅是民事法律關系客體的一部分，只是物權的客體，不能充當整個民事關系的客體。事實上，單獨就“物”作為客體進行規定在價值上、技術
上也是值得推敲的，因為在法律上對物的規定與對物的歸屬的界定是同步的，與法律權利和義務相脫離談客體并沒有實際意義，民法總則中有關“物”的規定實際上全然屬于物權法的范疇。至于民法總則的其他部分也或多或少地存在這種情況，這容易使人產生民法總則是融合抽象制度和具體制度的大雜燴這一感覺。另外，民事權利內容的缺失，使民法里常有的民事權利的界限、民事權利沖突的解決這些重要問題就缺少一個基本規則，而在民事權利日益受到限制以及權利沖突日益頻繁的今天，這一點尤為重要。應該認為，在民法總則中“法律行為”制度是最有價值的部分，人們對民法總則的肯定和溢美之辭也主要集中于此。
（二）傳統民法總則權利制度缺失的解釋
對于傳統民法總則的全面評價可能超出了作者的能力。但可以肯定的是，民事關系內容的缺失對總則的統領性構成了根本沖擊，民法總則在結構體系上并不全然是運用“幾何學方法”采取“提取公因式”途徑而得出的產物，其中多為相對獨立的民法制度規范，與其后各編中的具體法律規范之間并無統領和指導的關系。下面我們嘗試找出傳統民法總則結構形成的歷史因素。
從今天的觀點來看，當時德國人基于潘德克頓法學方法，對羅馬法進行創制的途徑和目標是建立徹底的、以形式邏輯為基礎的民法典。在此前提下，真正理想的結果是，民法典為運用法律邏輯對生活事實進行完全加工和制作的產物，歷史上基于生活事實而逐步發育的傳統法律體系將被摒棄。相應地，民法總則將成為人的總則、權利總則、行為總則、民事責任總則和人身關系總則的匯聚，民法具體制度則為人法、權利法、行為法、責任法和人身法等，這些內容對于有機的生活關系具有相當的普適意義。但可以發現，立法者并沒有采取這一理想的模式，而僅是對傳統民法體系進行適當的邏輯改造，即在保留物法和債法完整性的前提下，民法總則只是容納了物法和債法以外的其他規范。也就是說，除了法律行為制度外，德國民法上的人法、、物、時效等制度都主要是沿襲了傳統民法，只是以一般性規范的外在形式包容于總則之中。由于物法和債法則被相對完整地保留下來，因此總則并不能直接對其有所指涉。
考察原因，不能忽視歷史傳統因素。首先從德國民法典制訂時的情形看，自古羅馬法至法國民法典，民法所調整的核心內容是一致的，即民法是以民事權利為中心的法律，民法典必須以權利為線索來構建，關于這一點理論上幾乎沒有爭議。基于羅馬法的核心制度表現為相對完整的物權和債權制度，并已成為一個理所當然的制度預設，德國立法者似乎很難拆解這一堅固的規范群體，無法對于物權和債權既定體系進行有效的抽象和改造，也無法在總則中進行規范。也就是說，無論設立總則與否，物權和債權仍是民法典體系的主干，總則是不能對此有所關涉的。因此，民法總則能夠包容的只能是游離在物法和債法之外的人法和行為法等制度了。
以法國民法典為參照進行分析也可獲得有益的結論?；仡櫟聡鴼v史上有名的法典化大爭論可知，以蒂堡為代表的法學家曾一度想制訂與法國民法典相似的法典，只是薩維尼以立法技術不足為由阻擋了這一進程，薩維尼所說的立法技術其實就是概念體系，他并不完全反對制訂法典，只是認為缺乏嚴密的概念體系，法典不可能建立。因此，他回到古羅馬法，竭力找出適用于所有社會關系的概念體系，后經學者如溫德夏特等的發展，形成了概念法學。在此基礎上，后來的立法參與者開始嘗試以概念工具對古羅馬法和法國民法典予以改造。但顯然，前面述及的徹底的邏輯改造模式也許超出了德國學者的心理承受力，因為他們的概念源自羅馬法，所以自然不能背叛羅馬法的基本體系，不然自已所運用的概念的正當性將受到質疑。因而立法者在技術上適時地采取了第二種策略，即以概念法學為工具，對法國民法典進行了一番體系化和概念化的改造。但同時一個結構性的矛盾開始顯現：依潘德克頓理論體系，最終必然要有一個總則處于金字塔的頂端，以統領民法典其余各編，而依傳統羅馬法體系，物法和債法這一權利體系已經固定，學者對權利的抽象和物權、債權一般規則的創設受到極大限制。最終立法者通過將人法、物、行為、和時效等內容納入民法總則，完成了潘德克頓學派的使命。[⑨]
從理論基礎看，羅馬法固有的人法和物法結構也給德國民法典打上了烙印，這在民法總則規制的“人—物—行為”結構上表現得至為明顯。在羅馬法中，人法和物法是民法的主干，但羅馬人并不是從權利角度去理解財產，而是從物的角度來拓展，這從羅馬人將用益物權和債權都看作無形物這一規定上可見一斑。法國民法典仍沿襲了這一觀念，整個民法典也可描述為“人—財產”這一結構，其中財產仍是從物的角度去定義的，如債權、用益物權和其他財產權仍被定位為“無形物”?？梢姡锊粌H充當了客體，在近代民法上對物的界定也一直充當著“權利界定”的角色。[⑩]德國民法典也不例外，盡管在理論上意識到民事權利與物是不同的概念，在總則第90條對物的界定中，將“物”限定為“有體物”，意識到了權利與物的區別，但羅馬法“人—物”結構仍未有突破，只不過在此基礎上創設了行為制度，而將法律關系意義上的權利和財產一定程度上仍置之度外。
綜上所述，民法總則中權利制度的缺失是具有其歷史原因的。自羅馬法以來關于財產的“物化思維模式”已根深蒂固，猶如頑固的堡壘，即使潘德克頓學說也無法拆解。與此相對應，物與財產的血緣聯系阻礙了無形財產的擴展，限制了民法科學權利體系的建立，也一定程度上忽略了生動、靈活的以行為為紐帶的生活關系世界。
二、設置民法財產權總則的基本理由
權利制度的缺失對我國目前民法典的體系設計提出了挑戰。但可否在立法技術上對所有民事權利作一有價值的抽象，將之歸于總則，以達到體系的統一？答案是否定的。民事權利本來就是法律關系類型化的產物，種類繁復，相互之間形態迥異（如物權、債權、人格權、身份權、無形財產權等），很難找到相通點。也就是說，權利本來就是關系概念，是法律關系的本體和實質，對權利的描述無異于揭示整個市民成員的生活。如基于權利形態的不同，民法自羅馬法以來發育出了涇渭分明的物法和債法；基于授予權利的社會關系基礎的不同，民法又形成了世人公認的財產法和人身法的分野；基于財產權配置和交易的市場化程度的不同，民法又形成了普通民法和作為特別民法的商法的格局。上述權利關系復雜的程度與民事關系的復雜程度是一致的，在民法總則中任何欲對權利進行本質的抽象無異于僅給民事權利下一定義，操作上的困難和抽象結果的價值不言自明。在這一問題上，總則和權利法律關系出現了兩難：如果制定一些非常一般的規則，那么一般規則的普適性必然受到限制，總則對具體關系的指導作用就很難實現，反之，如果對相對具體的關系進行次一級的較高程度的抽象，那么總則又會有許多例外。人們也許從權利一般制度的困境中，可以最好地理解民法總則是否真正能夠勝任統領民法的任務。[11]
這樣一來，《德國民法典》總則中民事權利制度的缺失就是可以理解的了，在立法上欲通過一般權利規范的界定來統領所有民事關系并不是理想選擇。但這并不意味著，對于權利關系的整合是不必要的，如果置當代民事權利的擴展于不顧，民法典不僅自身無法完整調整各類民事關系，而且是否可以統領特別法也令人懷疑。應當明確的是，在一般性和特殊性之間，并非只是兩者選其一，非此即彼，在法典萬能主義和幾何學公式式的方法被打破以后，民事權利的適度整合是民法典在當代的發展要求，這種適度整合是法
律碎裂化和法典功能保持兩者之間的緩沖地帶。關于適度整合對于未來民法典的重大意義在此不談，但對于法典中的權利關系問題，我們認為，設立財產權總則是適度整合的可行方案，對于民法典的體系化和發揮民法典制度的最大功能具有重要意義。下面擬從兩個方面提示財產權總則設立的必要性。
我們所稱的財產權總則主要是基于下列參照系，而構成財產權總則設計的基本理由。
（一）財產關系與人身關系的結構性分野
目前，關于民法的調整對象為平等主體之間的財產關系和人身關系，這一結論已為世界性的學術通說。但是迄今為止，在民法典結構上，卻很少看出這種區分的份量。物權制度和債權制度成為民法象征性的核心內容，而人身法卻大多蜷縮在民法典的最后部分或人法的云隙之間，甚至有時立法上將家庭法和親屬法的相關部分單行立法，不納入民法典。即便如此，這種分離的立法模式并沒能使人懷疑民法典的完整性。但是學者卻不能想象，如果現代民法缺乏法人制度、物權制度或者債的制度，民法典將會出現何種狀況。這似乎揭示出，自德國民法典以來，傳統民法的人法、物法和債法，具有內生的同質性，是在同一語境下對同一類社會現象的概括，從而形成一套穩固的、以邏輯為紐帶的規范群。[12]顯然，這種規范群體現的是一種財產邏輯關系，而非人身邏輯關系?？梢哉J為，構成民法主體結構的概念體系，在近代實際上是以財產法為核心建立起來的，相反，概念法學所創立的概念系統對人身關系并沒有引起相同的重視。然而在學說上，學者卻大多傾向于將財產法的一套概念體系同樣用來套用于人身關系，以致顯得疑慮重重。簡言之，在社會關系多層化、復雜化的今天，能夠構成“民法”這一詞的特殊內涵仍是以財產法規則系統為標志的，如果缺少財產法上的人、行為和權利這一套話語系統，當代民法便會被徹底解構。
值得注意的是，對羅馬法的直接繼承和借鑒，之中貫徹了近代市民社會所要求的人格平等、意思自治的基本原則，但在人身關系上則仍保留了大量的封建主義的等級性人格制度和家庭制度。直到上個世紀二戰以后，隨著世界人權運動的興起，各國才逐步進行了人身法的改革。由此可見，民法上的人格一律平等原則實際上是對財產關系主體的抽象，這在各國民法典中是一致的，而在人身關系主體地位的規定上卻存在著相當多的差異，這是因為人身關系與一個民族的道德觀念、民族習慣、文化傳統密切相關，它不是單純由經濟因素決定的。所以在德國民法典中，幾乎完全脫離了家庭法而設計民法總則，家庭法只得退居到一種獨立地位。應該說，財產權與人身權的人格基礎、權利形態和調整手段具有質的區別?；诖?，財產權和人身權應是民事權利系統最基本的分類，對于財產法和人身法在體系上應有一個明確的區分，并在民法典上直接體現出來。但實際上，立法者可能基于人人平等這一原則，忽視了此兩部分的人格基礎和運行邏輯互為不同這一事實，所以沒有加以深究。另外，由于民法在其漫長的發展過程中，家庭法一是民法的基本組成部分，所以在設計近代民法結構體系時，各國民法典并沒有刻意將其與財產法嚴格分開。
從權利體系而言，財產權和人身權成為民法權利系統的基本界限。梅迪庫斯認為，親屬法和繼承法規定了相互之間具有聯系的、類似的生活事實。而物法和債法規則體系則不是基于生活事實的相似性，而是法律后果層面上的相似性。[13]換句話說，人身法的社會倫理性與財產法的形式理性之間是有嚴格界限的。在此前提下，財產權與人身權具有諸多本質差異：就權利形態而言，財產權表現為是一種行為模式和外在資源的分配方式，而人身權主要表現為一種人身利益的認定，這種認定不是以物質載體為基礎的；財產權對所有主體是同等的，而人身權則主要因人而異；財產權可以轉讓，而人身權具有專屬性。近代以來的民法其實圍繞財產關系已形成了一套獨立的主體、權利和責任體系，這種體系的各項制度是同質的，并在整體上與人身法相區別。所以，在設計民法典體系時，應首先正視這一事實，在體系設計上應有嶄新的思路。
（二）民商合一的體現：財產法體系的整合
近代以來，民法和商法關系之微妙，難以言說。雖然在理論和立法上有兩種主張，即民商合一和民商分立，但兩者均缺乏實質意義上的說服力。就民商合一而言，倡導者雖然能列舉出數條切當理由，但無法提出有效的途徑使商法和民法在規則上相通，在立法上商法事實上并不完全顧及民法原理和制度而自行運作。比如，證券和票據的規則在民法制度上就無從歸宿；又比如，關于股權的性質，在民法上也是無法推斷。如果說商法是民法的特別法，那么即使在具體規則上無法體現，至少在總則中也應為其留下一定發展空間。在此情形下，民商合一只能成為一種理論和名義上的解說。就民商分立而言，倡導者也很難抽象出商法獨立于民法的基本理論體系。雖然各國商法學者不乏努力草擬商法總則者，但都收效甚微。細言之，一則是由于商法本身是由相互不大關聯的、獨立的法律所構成，本來就不易從規則上找出共同的總則；二則是由于商人和商行為的本質界定，似乎又是建立在民法中人格假定和法律行為假定之上。至于其他如商業登記和商業帳簿的規定，似乎又是操作規程，不構成總則的本質內容。因此，民商分立之說也是一個理論和名義上的解說。
我們認為，民法和商法的稱謂從規則而言，也不外是調整現實生活中各類社會關系的法律規范的總稱，在以形式理性為基本特征的法典立法上，兩者的合一或分立，均離不開法律的規則基礎。不可否認，民法和商法的起源和功能有很大不同。然而在現當代社會，在財產占有和運行這一領域內，兩者日趨統一。但在規則上如何使民法和商法融為一體，對大陸法系國家而言，仍是一個難以解決的問題。在倡導法典全面性的近現代法國、德國和日本，在民法典之外，仍就保持著商法典這一事實就是例證。[14]
因此，欲真正實現民法對商法的統領和有效的規制，以實現立法的體系化，在規則上必須進行適當的整合。在保留傳統民法概念體系的前提下，對于商事財產關系與民法財產關系在同一層次上進行定位是必要的。關于為何民法財產法概念體系在技術上很難適用于商法，在此試作如下分析。
自羅馬法以降，傳統大陸法系的財產觀點是建立在樸素的財產觀基礎上的。民法的具體財產制度均是以“物”為基點展開的，物與財產占有及流通密不可分。至今，在大多數大陸法系國家民法典中，“物”這一概念是規范財產關系的基礎，脫離物來討論財產是不可想象的。在此基礎上，早期基于物的占有形成“物權”，基于物的流通形成“債權”，已成為大陸法系源遠流長的思維模式。這也是為什么僅作為一類權利客體的“物”在民法典中始終具有很高的地位的原因。這種情形一定程度上也與羅馬法以來民法所具有的市民社會的品性密切相關。自羅馬法至法、德民法典，民法始終以有形物的占有秩序的規定為其主要內容，這不僅是因為物權和債權制度原本就是欠發達的商品經濟中物的占有和交換的反映，而且還因為物權和債權在市民社會中，不僅體現為一種純粹的財產權，更體現為一種國家治理秩序。[15]近代市民社會法律所對抗的是政府權力這一事實，決定了近代民法只能從最基本的關系入手，確立市民社會中人的最基本權利，這些權利成為社會成員對抗權力的屏障，也成為民法的語言。在此前提下，以物權為代表的財產權與生命、自由一起成為基本人權。但商法的規則卻有另一番語境。西方近代商法只是特殊商人群體的金錢游戲規則，它并不肩負社會變革的使命，也不以確立社會成員的基本人權為已任，這種規則在西歐封
建體制內即已存在。商法一定程度上的價值中立性，導致了整個商法體系并不以權利為語言，也不以概念體系為特征，而僅表現為一系列嚴謹的、務實的操作規范。所以，在傳統民法的權利體系內，商法的財產流通形態大多表現為無形財產的特征，很難用以“物”為基點的民法權利語言進行解說。
因此，自羅馬法以來的民事權利是以最貼近市民生活的財產關系為基礎的，是以民法最基礎的“物”的概念決定的財產權利系統作為社會關系的最基本層次。而商法制度所確立的財產觀則是開放的，多層次的，在商業中，沒有物的介入，僅通過無形的票據、營業權和股權的流轉就能獲得大量金錢財富，這在現當代已成為經濟的常態。所以，我們認為，當代民法和商法的矛盾主要在于民法的財產制度基點過于狹窄，不能涵蓋商事財產形態，事實上導致了民法和商法在規則上很難融合。由于民法的傳統規范體系很難擴展，欲實現民商合一，就須在民法典的設計上通過財產權總則將其財產形態拓展至商事財產，這也是未來民法典整合社會關系和完善立法技術的必要步驟。事實上，在現代社會中，民法和商法的功能趨于同一，近代民法的功能由早期對市民社會基本制度和基本人權的著重宣示，已逐漸蛻變為對高度發達市場經濟中財產關系和人身關系的實際調整，民法典的工具性逐漸增強。而商法這一特殊群體的游戲規則也已全面滲透至社會的每個角落，社會經濟結構在高度發達的市場條件下必將得到統一，因而市場經濟民法和商法財產關系應在同一層面上進行規制。
除了上述參照系以外，設立財產權總則的構想還與現代大陸法系國家立法分散化趨勢相關。當代大陸法系各國基于無形財產的大量出現，在立法上均傾向于對無形財產進行具體立法，而放棄了將之納入民法典的努力。以此為契機，民事立法由普適性向具體性、由系統性向分散性發展成為立法潮流，傳統意義上以概念建構為特征的民法典失去了往日的份量，近代德國民法典所構建的富于美感的概念體系和所蘊含的企圖一統天下的樂觀主義，受復雜的現實生活關系的沖擊而支離破碎。從而，民法典成為維系傳統法律關系和整合新型法律關系的立法工具，民法典的傳統價值一定程度上弱化了。由于傳統民法的概念的基點過于狹窄，包容性非常有限，導致民法總則的統領性先天不足，如果立法上還堅持采取法典化立法模式，那么對于特定領域的法律關系進行整合，強化中間層次的立法系統化，應成為民法法典化的重要任務。
以上的分析一定程度上說明，財產權總則在財產法和人身法、民法和商法、法典化和立法分散化之間，可以起到一個邏輯上的分離和整合作用，作為一個中介性的立法層次，它將有效地緩解原有概念法學體系結構的邏輯困境，也基本上可以消彌財產關系在形態上的分散和對立狀態。尤其在新型無形財產（如知識產權、網絡虛擬財產等）日顯重要，以及在諸如人格權等民法權利對民法結構提出更高要求的情況下，這一整合的意義更為顯著。
三、財產權總則設計的基本思路
（一）財產權總則與民法總則
財產權總則這一立法模式并非作者的創見，在立法上已有現成資料可資佐證，如新近的荷蘭民法典和加拿大的魁北克省民法典就設立了財產權總則。由于兩者均未設計民法總則編，因此財產權總則和民法總則的關系是必須得面對的問題。上文關于民法總則的缺陷已進行了一定的分析，民法總則的必要性已引起了我國一些學者的懷疑。[16] 在沒有采取民法總則立法模式的國家，德國民法典中總則的有關內容在這些國家法典中分散為具體部分的規定，而并沒有引起太大的邏輯上的矛盾，這是因為現有民法總則的大多數內容原本就沒有普適性和統領性，總則只是具體制度與一般制度的混合。但總則設計是否在當代就完全失去了其立法價值？這也是必須認真對待的問題。
解決這一問題必須要明確現代民法總則意義和功能的轉變。傳統民法總則在價值理性層面的意義逐漸坍塌，而逐漸演變為一種立法工具意義上的民法總則。上文所述的民法總則均是在概念法學的意義上使用的，是傳統概念體系結構的頂端，它承載著深厚的法哲學和方法論的價值觀，學者對于民法總則的批判也是從此角度進行的，懷疑民法總則實際上也一定程度上體現了對概念法學的否認。我們認為，既然立法上仍采法典化的立法模式，民法典的形式和結構就應予以關注，在立法形式和結構上，民法總則對于民法典仍不失其積極的意義。應當明確的是，由于民法總則對于最基本的法律關系的內容的規定（主要為權利）的缺失，民法總則的若干基本概念很難適用于無形財產，加之民法總則的統領性因立法分散化趨勢而受到很大限制，從而決定了當代民法總則已不再是潘德克頓法學意義的民法總則，也不是是所謂幾何學公式的最后一環，而只是作為立法系統化和法律關系適度整合的工具存在。也就是說，民法總則在工具層面上仍有一定的意義，應予保留。從立法技術而言，保留總則的主要理由有：
第一，原有民法總則的確包含有一些帶有普適意義的一般規定。如法律行為制度如果不通過總則來進行單獨規定，那么在專門的篇章結構中便無規定的余地，也許法律行為制度是總則存在的最有力的理由。當然其他制度如時效制度、權利行使和權利保護制度、期間、期日等制度也都是一般性的規定，通過民法總則也可以減少立法的繁復。
第二，民法總則從立法系統化角度可以起到整合民事關系的作用。民事關系雖然其性質大體可以界定，但自羅馬法以來，民事關系就顯示出了超越原有體制的特點，法律關系總是無窮膨脹的。[17]民法總則可以通過基本原則（如誠實信用原則和公序良俗原則等）的規定為普通法和特別法起到一個統率的作用，在此基礎上也可以提供一個法律適用和法律解釋的基點，為司法裁判正當化提供法律標準。
從上述理由可看出，現代民法總則主要是整合民事法律關系的立法技術，尤其總則中規定的誠實信用原則和公序良俗原則，已成為現代法律漏洞補充的工具，這直接是對傳統民法形式理性的背離。但財產權總則是否放入民法總則中規定，亦即民法總則在規定傳統內容時，是否還應規定財產權總則、人身權總則？
闡述這一問題必須首先在理論上區分民法總則和財產權總則的功能?，F代民法總則作為民法的整合工具，體現為對存在于民法各領域內的相關制度進行規定，這決定了民法總則的立法維度是以民事關系要素和民法適用這些具有一定普遍意義的制度規定為特征的，亦即它不可能涉及某一特定類型的法律關系的規定，否則就會影響總則與分則的基本邏輯關系，同時也會影響民法總則這一整合工具的價值。在法典內部，民法總則與分則是上位與下位的關系，對法典外的法律漏洞而言，則是通過基本原則在適用上予以開放。而財產權總則的立法維度有所不同，它不是從法律關系要素和法律適用角度展開的，而是體現為某一類具體法律關系的規定。財產權總則也是法典化中的整合工具，但這種整合是對法律關系內容的整合，是傳統財產關系及財產權利分散化的克服，是擴大民法典財產關系適用范圍的手段，因而它針對的是權利制度，屬于具體制度的立法領域，財產權總則只對財產性的民事權利具有統領性，而不能成為民法的普遍制度。再則，傳統民法總則本來就沒有設立權利的一般規定，現代民法總則也無既有模式可以遵循，因而在民法總則之外，進行次一級的若干具體制度的整合也就成為較為合理的方法。如果民法總則確定的是一般性規范，傳統民法制度如物法、債法等規定的是具體民法規范，那么在一般規定和具體制度之間，設立中間層次的財產權總則可以有效地實現一般性和多樣性的整合?，F代社會中的一些財產形式（如無形財產
等）常常在傳統民法上沒有予以規定，既因過于具體而無法在總則中找到法律依據，又因物法和債權等適用范圍過于明確而無法納入民法典中的具體制度，而在民法總則和具體制度之間設立財產權總則，既彌補了總則權利規范的缺失，又發揮了整合財產關系、擴大民法典適用范圍和統領作用的功能。
至于對于人身關系，是否可以比照財產權總則而設立人身權總則，作者持否定意見。人身關系與財產關系不同，財產關系之所以能夠一定程度上被整合，是與財產主體可以在“交易人”這一假設下統一起來相關的。在財產主體被同等對待的情形下，財產權總則可以集中對財產權利形態從行為模式上進行界定和分類，從而建立較為體系化的財產權利制度，并具有一般適用意義。而人身關系的整合則不僅涉及到人身權，更與人身關系主體的地位密不可分。人身法是以人的角色具體化為基礎的，在許多人身關系中（如身份權），人身權是由人身主體決定的，立法上不能脫離人身而獨立地建立人身權制度，這就決定了人身權總則不屬于權利制度的整合范疇，人身權總則無異于逐個描述具體人格權關系和身份權關系，無法提取適用人身權的一般規范。事實上，傳統各國民法典幾乎也放棄了在民法總則中對于人身關系進行一般規定的企圖，人身法都是自成一體，相互獨立的。因此，既然傳統民法理論對表現為生活事實的人身關系在形式上都不能有所抽象，現代社會想建立人身權總則制度的想法必然也是徒勞的。
因此，民法總則和財產權總則在當代都只能是立法技術化的表現形式，財產權總則的設定是對民法總則法律整合性功能有所欠缺的一個補充，是解決當代法律分散化與法典化矛盾的產物。
（二）財產權總則的內容與立法模式
財產權總則的內容與設計也是一個具有挑戰性的問題。財產權總則針對的是平等主體財產關系的一般內容，對財產權各編起著一個一般規定的作用。是否可以抽象出一套適用于所有財產關系的規則呢？當代各國立法早就放棄了建立財產權理想模型的努力，如法典化國家在民法典之外大量存在的特別法便是印證。[18] 實際上，財產法根本無法抽象出一個統一的概念、特征和效力等的理論體系?！爱敶ㄘ敭a）權利束互不聯系，沒有共同語言，原來起源于物品所有權概念的法律上的‘財產權’的含義，在法學和經濟學的一般理論中并沒有獲得統一的概念?！盵19]也就是說，一般性和特殊性的矛盾在財產權總則上無法真正彌合。
在此基礎上，一個明顯的結論是，欲通過原有民法典財產概念的適當擴展去統領民法財產權、商法財產權和其他無形財產權的努力是徒勞的。民法上的財產是從“物”的角度來理解和拓展的，帶有深刻的農業社會財產觀的殘余，至今仍決定著民法典的財產體系。而知識產權和商事財產權則直接是從利益的享有和權利的構建角度理解財產關系的，所以在對財產的界定的概念基點上，民法、商法和知識產權法的底蘊大相徑庭。由此，財產權總則不可能采取抽象的方式來規定財產及財產權的一般概念及其特征，而只能通過列舉的方式來進行規定。
目前在國內理論界存有以“財產法”取代“物權法”主張。[20]該主張正確地注意到了傳統民法上“物”和“權利” 不分，以“物”代替“財產”這些民法典所固有的頑疾，無疑具有重要意義。但在立法上如果企圖通過物權法來實現對所有財產關系的調整，顯然會破壞民法典原有的物權和債法體系結構。由于由“物”、“物權”和“債權”等基本概念所構架的民法規范已經形成了穩固的立法模式，所以任何概念上的拓展都會牽一發而動全身，很難有所突破。在理論上必須承認，物法只是調整“物權”的法律、債法只是調整“債權”的法律，基于財產權的特殊性，想在這二者之間通過擴展概念或改變規則以調整無形財產，缺乏技術上和規則上的可能性。由于法律關系的膨脹，單行立法的發展，民商事關系和知識產權法已經形成了分散化的格局，民法典的制定仍是對傳統民法固有概念相關聯的規范進行整理，故應保留傳統民法原有的概念體系，在封閉的規范群里不應過多強調概念的創新。遵循此一思路，這里財產權總則的設定也非概念法學意義上的財產權總則，而是在完整保留物權和債權規范前提下，為知識產權、商事財產權等在財產權總則里留下存在和發展的空間，以起到法典化的整合效果。至于知識產權、商事財產權和其他無形財產，除總則予以一般規定外，仍應由知識產權法、商法和其他單行法來專門規定。這樣，財產權總則既一如既往地統領了傳統民法領域的物法和債法，同時也統領了游離在法典之外的知識產權法、商法和民事單行法的相關規范，物法、債法和單行法的地位一樣，都是對某一類財產權的專門規定。
但為何只有物法和債法能完整地保存于民法典中，而其他形式的財產則需單行立法規定？從民法歷史淵源來看，傳統民法理論和制度經過二千多年的發展，在概念上已形成了一套穩定的體系，這構成了我們當代稱之為“民法”的核心內容。羅馬法建立的一套農業社會的財產權制度帶有深厚的“財產物化思維”的烙印，而對于奉羅馬法為圭臬的近代大陸法系國家，物權和債權作為理解全部財產關系的制度體系被完整繼承下來，從而忽視了近代商事財產和無形財產所表現的其他權利形式的規范特質，法律歷史發展過程中的“路徑信賴”現象在此起了巨大的作用。如果當代立法者欲制定一個完全包容性的民法典，其必然的結果是，所有財產關系（包括知識產權、商事權利和其他無形財產權等）都被納入民法典，進行專章規定，從而傳統物法和債法只能作為其中一個部分，而傳統民法從物法和債法提取的概念和原則僅適用于物法和債法，不一定能適用于其他財產權，這樣構成法典有機體的傳統概念體系因不能適用于新型財產權，將面臨全面解體的危險。
（三）財產權總則的具體設計
對于財產權總則在法典中的位置及主要內容，可做如下設計：
第一編 總則
第二編 財產與財產權（財產權總則）
第一章 財產及其分類
第二章 財產權及其保護與限制
第三章 物權一般規則（效力與變動）
第四章 債權一般規則（效力與分類）
第五章 物權、債權相互之轉化
第六章 知識產權一般規則
第七章 其他財產權
第三編 物權
第四編 合同（上編：合同總則；下編：合同分則）
第五編 人格權
第六編 親屬
第七編 繼承
第八編 侵權行為
第九編 民法的適用
從上述關于民法典總的結構編排形式中，可以看出財產權總則在民法典當中的地位。財產權總則在此起到一個財產法律關系的整合作用，在保留傳統民法總則形式及主要內容的基礎上，所謂財產權總則其實處于與民法總則相對應的“分則”地位。通過列舉方式，財產權總則對物權、債權、知識產權和其他財產權的一般規則進行了規定，這種法典上的宣示擴大了民法典的適用范圍，為民商合一建立了一個規則上的依據。同時，通過對財產關系及財產權類型的列舉，也在法律上確立了知識產權和其他財產權與物權、債權相互獨立的地位，在學理和法律適用上一定程度上可以緩解困擾學者和實務工作者關于權利的“物權性”或“債權性”的無結果的爭論。
在技術上，關于“財產及其分類”是財產權總則的重要內容。在這一部分里，應對財產關系及財產進行有效的界定。財產法所調整的市民社會的財產關系有其特殊的內涵，它與人身關系相區分而在民法中使用。但如果僅僅以是否含有財產因素來確定財產關系，導致的必然后果就是，涉及到財產的就是財產關系。實際上，涉及到財產的民事關系不一定可以納入到財產權總則，如人身權利受侵害時，受害人的賠償請求權雖表現為一種財產性，但由于其權利基礎是人身權，
所以在立法上不應將之列入財產關系，而應屬于人身權法調整。盡管人身關系和財產關系很大程度上在財產手段上取得了統一，但我們認為，法律對各種民事關系的處理結果雖然有相似之處，但法律對其采取的態度和邏輯基礎是完全不同的，它們之間在性質上仍然具有本質的區別，所以在基礎法律關系上進行權利的區分是成文立法邏輯的體現，仍然具有重要意義。[21]
我們將財產界定設計為三個層次：
首先，在財產的界定中，除將傳統民法總則中“物”的基本制度納入其中外，物權和債權是二項最基本財產形式。但在對“物”的界定上，應將“物”限于“有體物”，有體物包含了物理形態上的電、熱、聲、光等，而任何“權利”都不能歸于“物”，不然在邏輯上就無法區分權利與權利客體?，F有的民法理論認為，在權利質押和債權轉讓過程中，權利與動產質押和動產轉讓關系中的“動產”處于同一客體地位，這實際上忽視了動產質押和動產轉讓關系中，真正讓渡的不是所謂的“動產”本身，而是“動產的所有權”，也就是說，物本身的轉移過程遮蔽了權利的流通實質。
其次，財產權總則對財產的界定中，還應列舉規定無形財產。對于知識產權應專節規定，因為知識產權在權利體系中獨樹一幟，且在規則上已形成了完整的體系。在“其他財產權”一節中，對于其他無形財產也應有所反映（如脫離物的流通形式的票據、證券、信托財產權等基本形式），并對調整各種財產形式的法律在民法典上予以確認，這樣可以初步消彌民法和商法不能相互統一的缺憾。
再次，在對財產的界定中，還應規定以財產為紐帶的典型的成員權。所謂成員權，是在團體共同占有財產情況下，財產不適于個人所有時，成員只能通過成員權的行使以獲得經濟利益的保障。傳統民法中的所有權理論是建立在個人完全占有有體物這一前提下的，缺乏成員權這一權利形式存在和發展的理論基礎。實際上，諸如股東權、合作成員的社員權、集體組織成員的權利和建筑物區分所有者的共同權利，都表現為一種成員權，并不能完全通過所有權來解釋。細言之，財產所有權是極端個人主義和財產分裂的產物，所有權概念和理論體系無法真正解釋具有垂直結構的財產團體占有關系，所有權與成員權的語境并不相同，因而所有權與成員權是此消彼長的關系。也就是說，財產聚合導致所有權的形態的微弱，而代之以成員權的增強，反之亦然。通過成員權的界定，民法的調整手段可以延伸至團體財產的權利規制上，并且可以使民法與公司法、建筑物區分所有權法、合作社法及集體經濟組織相關法律有機地銜接起來。
基于此，財產權總則在保留物權法和債權法一般規則之外，又規定知識產權和其他無形財產的一般規則，充分體現了財產權制度的統一性。在一般性和多樣性、傳統結構的維持與制度創新、民法典和特別法之間，財產權總則提供了一個平衡點，實現了對財產關系的適度整合作用。
Abstract： The article makes a demonstration of structural flaws about tradtional civil law ， from the absence of general regulations of civil rights in tradional civil law code. And it presents a proposition of setting up general rules of property rights in the future civil law code to intergrate the system of property rights. In the civil law code based on rights， the general rules of civil law took no action in setting apart property rights from personal rights， and it lacks the scientific legislative regulation on property rights . Confronting the rapid rising of intangible property ， the general rules of property rights can rearrange the property rights effectively and seek a reasonable balance between the command of civil code and specialization of legislation.
Key words： general rule property right personal relation specialization
注釋
[①] 見拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第276頁。
[②] 引自梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第25頁。
[③] 在此需說明的是，在采取民法總則的國家，在總則對諸如權利的行使、保護等都有了一定的規定，但對權利本身都缺少根本的界定。在此我們主要是在這一層意思上來闡述的。
[④] 在民法里設置總則編，最早出現于德國的學術著作。德國學者格奧爾格。阿諾爾德。海澤（Georg Arnold Heise）在其1807年出版的《用以講授學說匯纂課程的普通民法體系大綱》一書中，設立了總則章節。但在法典中正式設置，應自撒克遜民法開始。所以，自普芬道夫、沃爾夫等自然法學家至薩維尼以來，民法一直朝著概念化和體系化的方向發展，在此基礎上，民法總則的產生有其必然性。
[⑤] 如拉侖茨認為，將“總則”抽象出來的做法是否合乎法典的目的，是值得懷疑的?！兜聡穹ǖ洹冯m然因此省去了許多重復性或援引性的規定，但在其他地方卻多出了不少限制性和細分性的規定，法律適用并未因此而容易多少。參見拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第40頁。梅迪庫斯也持此種觀點。參見梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第35頁。
[⑥] 梅迪庫斯認為，設立總則編的優點，主要反映在有關法律行為的規定方面。見梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第30頁。
[⑦] 日本學者北川善太郎從技術上對傳統民法總則進行了分析，認為民法總則并未起到民法典規范體系的融合作用，在多樣性與統一性的關系上，民法總則并沒有很好地充當協調和整合的作用。在此基礎上，他提出民法總則欲成為真正的總則，必須對于分則的一般規定抽取出來，列入總則，形成民法真正的總則，亦稱“多樣性的整合”，未來的民法典必然是技術上非常精致和傾向實用的民法典。（參見中日民法典云南麗江學術會議2003年3月28號的會議記錄）
[⑧] 引自梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第778頁。當然，民法上的人是一個很難界定和描繪的形象，作者認為，民法上的人界定的是一個日常生活的市民形象，既缺乏對家庭關系中的倫理個人的規定，也缺乏真正商人的塑造。
[⑨] 實際上，潘德克頓學說也注意到了對權利的抽象。如溫德夏特在《潘德克頓教科書》里在關于“權利的一般”這一部分是作為總則部分進行論述的。在該教科書里，權利的一般理論包括：權利的概念和種類；權利的主體；權利的產生、消滅和改定（法律行為在此一部分）；權利的行使、侵犯和保護。參見indscheid，Dirtto delle pandette （Vol. I）， trad. it. Di Carlo Fadda e Paolo Emilio Bensa， UTET， Torino，1925，p.41.可見，理論上該學派也承認總則應將權利作為核心內容，但在立法上卻付之闕如，這說明了傳統羅馬法體系對德國民法典的制約作用。
[⑩] 關于物和權利、財產的關系及引注，可參見馬俊駒、梅夏英：《財產權制度的歷史評析及現實思考》，載《中國社會科學》1999年第1期；《無形財產的理論和立法問題》，載《中國法學》2001年第2期。本文不再贅述。
[11] 民法總則的許多內容莫不如是。如民法的人法似乎更多地適用于財產法，而不太適用于人身法；民事法律行為在人身法中，也表現出諸多例外，我國學者董安生教授認為，民事法律行為有其適用范圍，是否適用于人身法是值得思考的。人身法主要表現為一種法定主義，與行為制度屬于不同的調整方式?？蓞⒁姸采?/p>
《民事法律行為》，中國人民大學出版社2003年版，第36頁以下。其他關于總則結構上的矛盾在此無法一一列舉。
[12] 這一提法是借鑒美國學者艾倫。沃森的相關論述。參見艾倫。沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國政法大學出版社1997年版，第20頁以下。
[13]參見梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第20頁至第21頁。
[14] 目前民商合一日益成為一普遍的立法趨勢，一些原采取民商分立國家也采取了民商合一的法典結構體系。如意大利曾于1865年制定民法典，1822年制定商法典，1942年的民法典則將民法和商法統一；荷蘭原采民商分立主義，自1947年重新編纂民法典以來，商法的內容被分別規定在民法典的各編當中。但是可以發現，民商合一更多地體現為一種純粹結構上的融合，商法部分與傳統民法部分并沒有實質的聯系，在法律適用上與單行立法幾乎沒有兩樣。另外，上述國家民法典中也只有限地容納了部分商法的內容，有些內容仍無法容納。
[15] 如羅馬法早期對物權的規定并不是基于一種權利，而是從自然秩序角度去定義的，物權的分配和界定與市民社會秩序緊密相關。對于近代法國和德國而言，雖然商事活動和商事規則已經形成，但民法卻肩負著實現從封建社會至資本主義生產關系的轉變這一歷史使命，因而近代市民社會的基本秩序和基本權利的建立自然脫離不了對羅馬法物權制度的借鑒。
[16] 徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社1992年版，第365頁。
[17] 蘇永欽認為，民法的法典化自羅馬帝國的《國法大全》開始，就顯示出了驚人的超越體制的特質。民法的發展印證了韋伯的形式理性學說。只有當民法和體制的其他部分不只是和平共存，而是相互包容，乃至出“社”入“資”，或出“資”入“社”，才可見其形式理性的精髓。參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制：從功能法的角度看待民事規范的類型與立法司法方向》，載《中外法學》2001年第1期。
[18]臺灣地區民事立法也基本上放棄了盡收所有民事規范于“一法”的想法，通過臺灣地區“民法”第1條關于法源的規定，立法上可針對特定政策目的制定特別民法或特別民事規定，不改變法典內在價值的一致性，而與其共同組成廣義的民法。參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制：從功能法的角度看待民事規范的類型與立法司法方向》，載《中外法學》2001年第1期。
[19] [美]托馬斯。C。格雷：《論財產權的解體》，載《社會經濟體制比較》1995年第2期。關于財產權定義的不可能性和財產權體系的分裂，可參見梅夏英：《財產權構造的基礎分析》，人民法院出版社2002年版，第256至260頁。
民法典的物權范文5
關鍵詞：地役權；適用范圍；權利結構；物權法定
地役權是一種古老的他物權形式，為各國物權法所承認。依目前國內通說，地役權是指為了增加自己土地的利益而利用他人土地的權利，供他人土地使用的土地為供役地，享有地役權的土地為需役地，其與相鄰關系制度適用范圍相當，均為“調和
相鄰不動產權利用所生的制度“，只是法律調整的方法不一，一為意定，一為法定?！?〕新近公布的民法典大綱（草案）也將地役權適用范圍定位在因不動產利用而生的通行、取水、通風、采光、眺望等問題?！?〕
然而，參照羅馬法以及各國立法例，筆者認為將地役權適用范圍限定在“因不動產利用所生關系”，過于狹隘，沒有真切地把握地役權內涵并認識到其更廣泛的適用范圍。這里，筆者不揣粗陋，提出一點自己的看法，以冀能夠引起法學界對此問題的深入研究。
一、地役權可適用于各種物之利用情形，具有廣泛的適用范圍
一種物權的適用范圍是由其所調整的物之利用形式所決定的，即由權利的內容所決定。但對于地役權，各國民法典中均未明確規定其權利內容?！斗▏穹ǖ洹返?37條規定：“役權系為另一所有權人的不動產的使用及需要對另一不動產所加的負擔?！薄兜聡穹ǖ洹返?018條規定：“一塊土地為了另一塊土地的現時所有人的利益，得設定權利，使需役地的所有人得以某種方式使用該土地，或使在該土地上不得實施某種行為，或排除本于供役地的所有權對需役地行使權利（地役權）。”無論是法國民法典的“負擔”，還是德國民法典的“使用”、“不得實施”均未明確地役權的實際內容，而是依需役地的利益，由當事人設定時確定。日本、意大利、瑞士等國民法典中，對于地役權內容的規定也是如此。
由此可見，地役權權利內容的界定，只有依當事人在設定地役權時需役地的需要而定，換言之，地役權適用范圍的大小亦由可設定的“需役地利益”而定。筆者下面將對各主要國家民法典中所謂“需役地利益”進行逐一分析，以求明確地役權的適用范圍。
《法國民法典》第686條規定：“所有人得對其產業，并為其產業的利益設立其認為適當的役權?！彼^產業的利益，范圍十分寬泛，當遠非止于我們所界定的相鄰關系內容。在深受法國民法影響的美國路易斯安娜州，一個法院類推地役權創設了一種重要的采礦權。
《意大利民法典》第1028條規定：“除經濟利益以外，需役地本身具有的較多的方便條件或者良好環境也是便利。同樣，需役地本身具有的工業用途也是一種便利?！备鶕藯l款，“經濟利益”、“方便條件”、“良好環境”、“工業用途”均可成為地役權設立的原因?！兑獯罄穹ǖ洹返?080條就規定可以地役權名義設立一種對他人流水享有一定份額的占有、使用權，類似于現代水法中的取水權。
《德國民法典》第1019條第1款規定：“地役權只能存在于為了對土地的利用，地役權人的利益而設定的權利中?！币来藯l件，凡是為了對土地利用的需要，都可以設立地役權，絕不以相鄰不動產利用之調節為限。德國民法典中還規定了為個人利益而設立的地役權。即限制的人役權，該法第1090條規定，“土地得以此種方式設定權利，使因權利而受利益的人，有權在個別關系中使用土地或享有其他可以構成地役權的內容的權能。對限制的人役權準用第1020條至第1024條，第1026條至第1029條，第1061條的規定（即地役權的規定）?！钡聡穹ㄖ杏眠@種地役權形式來涵蓋一種對住宅的使用居住權，第1093條規定：“（居住權）（1）建筑物或建筑物的一部分上設定以居住使用為目的的排除所有權的限制的人役權；（2）權利人有權在上述住房中容納其家庭以及由其生活條件決定而必需的服務和護理人員；（3）如果居住權僅在建筑物的一部分上設定，則權利人可以共同使用為居住人共同利用而確定的設備和設施。”這種地役權形式后于1951年3月15日生效的《住宅所有權及長期居住權法》中演化成長期居住權，“一種得居住于建筑物內之住家的物權”〔3〕，“此權利可以讓與、繼承、出租，顯然此權利是一種獨立的用益物權?！薄?〕
《瑞士民法典》第730條規定：“甲地所有人為乙地的利益，得允許乙地所有人進行某些特定方式的侵害，或為乙地所有人的利益，在特定范圍內不行使自己的所有權，以使自己的土地受負擔?！贝藯l款只是籠統地提出為了需役地的利益，均可對供役地為各種性質利用，并無特別的限制。依第781條，還可以成立為個人利益而設的地役權，“（其他地役權）土地所有人為某人或公眾的利益，得以射擊場、通路等目的，設定各種役權?！鲜鲆幎ㄍ?，本條的役權適用有關地役權的規定?！薄度鹗棵穹ǖ洹返?79條規定：“在土地的地上或地下建造并保留建筑物的權利，可設定為役權?！绷硪赖?74條規定，建筑突出占用他人土地空間的，也可以設定為地役權。
《日本民法典》第280條規定：“地役權人，依設定行為所定的目的，有以他人土地供自己土地便宜之用的權利。但不得違反第三章第一節中關于公共秩序的規定?！币来藯l款，地役權設立的范圍僅以不損害公共秩序為限，理解上，范圍應大大超出相鄰不動產利用之調和。日本民法中有入會權概念，所謂入會權指日本傳統習慣中一定范圍內的居民可以進入特定的山林、原野、河川，進行采集野果、放牧、捕魚，甚至采伐樹林、挖掘礦產的權利，《日本民法典》第294條規定，“關于無共有性質的入會權，除從各地方的習慣外，準用本章的規定（即地役權一章）?！?/p>
我國臺灣地區民法典第851條規定：“稱地役權者，謂以他人土地供自己土地便宜”之用之權?！皩τ凇北阋巳绾卫斫?，立法理由書稱“便宜其類匪一，悉依設定行為定之?！备鶕藯l款，地役權可適用的范圍更是授權當事人依意志決定，一概不加以限制。故有學者認為，為了禁止競業目的，也可以設定地役權?！?〕
通過對于各國民法典相關條文的實證分析，可以發現，各國對于地役權的內容均未限定，而是授權當事人依需役地需要確定權利的內容。各國在界定需役地利益時，又多范圍寬泛，委諸當事人依意志自由決定，只要不損害公共秩序即可。而實際上，需役地利益和需役地人利益是兩個相互牽聯，很難完全隔離的概念，名為需役地利益，然可能行需役地人利益之實。更有甚者，即如以德國民法典和瑞士民法典中，直接允許成立為個人利益而設的地役權。所以，地役權在各國民法典中實質上是一種可依當事人愿意而設定權利內容的他物權種類，可廣泛適用于各種物之利用情形。此適用范圍要遠遠大于目前我國學者將其所限定的“不動產利用之調和”。
二、地役權廣泛的適用范圍是由其獨特權利結構和特定歷史背景決定的
地役權之所以能夠廣泛地適用于各種物之利用形式，是由其獨特的權利結構模式所決定的?，F代民法中地役權制度繼受了羅馬法中詳細而成熟的規定?！?〕進而言之，地役權廣泛的適用范圍這一特性在羅馬法，這一現代民法源頭中，就已經具備了。所以，我們要探尋地役權適用范圍的真實面目，就必須從羅馬法中求得答案。
（一）地役權獨特權利模式的建構
羅馬法中最早的耕作地役是隨著羅馬原始公社的解體，土地變為私有以后，為了放牧和耕作的便利仍沿襲土地共同使用的習慣演變而成的?！?〕古羅馬，土地原本公有，公元前6世紀中葉，人口日增，公有制不足以獎勤罰懶，阻礙了生產力的發展，方改歸每個家長獨自用益其所耕作的土地，于是土地遂由公有變為私有?！?〕但僅靠單塊土地利用，有時不能實現土地價值。如通道、水源等問題，單塊土地無法解決，非借助于鄰地不可。于是羅馬人在確立土地私有觀念以后，仍沿襲公有時某些土地共同利用的習慣，如經他人土地通行、汲水。在土地私有、確立所有權觀念的同時，羅馬人出于保持原公有利用狀態的需要，又創設了利用他人土地的耕作地役權觀念。并且此種權利誕生之時就具備了現代地役權的兩大特性：
第一，權利內容的不確定性。羅馬人在萌發地役權觀念時，是泛指一切原公有時共同利用的傳統。但物之利用的形式豐富多彩，不一而足，無法確定一個統一的模式、內涵。在羅馬人頭腦中，原公有時物之利用的方式均可成為地役權的權利內容，這必然造成地役權權利內容的模糊性、不確定性，只能根據具體需要而定。
第二，權利范圍以需役地需要為限。最初的地役權觀念認為地役權并非人與物的關系，而是物與物的關系，是一塊土地對另一塊土地的役使?！?〕在現代物權法觀念看來，這是荒謬可笑的，可對于剛剛邁入文明社會門檻的羅馬人來說，從直觀出發，地役權是一塊土地為正常使用而利用他人土地的情形，是一種需役地對于供役地的利用、役使權利，其利用范圍自然以需役地的需要為限。于是，羅馬人觀念中便認為地役權范圍應以需役地需要為限。
最早的四種耕作地役是：步行地役、獸畜通行地役、貨車通行地役、取水地役，以后又出現飲畜地役、導水地役、水上通行地役等耕作地役。其后，隨著城市的繁榮又產生了架梁地役、支撐地役、陰溝地役等建筑地役。耕作地役和建筑地役合稱為地役權。從最初地役權的種類來看，其多數是為了保證各種利用價值的正常發揮，換言之，即是為了調和相鄰不動產之利用。但是，這并不代表地役權適用范圍僅局限于此。（二）地役權廣泛適用范圍的實現
物之利用多元化以及社會發展進步性決定了羅馬人對他人物的使用并非只是為了調和相鄰不動產利用。一方面，原公有時，對產之間利用的調和，有些超出土地的正常使用卻是為增加土地的價值，有些原公有的習慣即為為個人利益而對他人土地的利用，比如在他人土地上放牧、采掘、寄存等權利，這些權利在歷史中已形成，并為社會所承認、接受，現在必須尋得保存它所必須的法律權利形式。另一方面，隨著羅馬人對于他人土地利用的深入，并非僅以自己土地的正常使用為限，有時溢出此界限而更多地是為了增加自己土地的價值，甚至于是為了純個人的需要而利用他人土地，這些都需要適當的物權形式來表現。
前面所涉古羅馬社會對于他物權形式的要求，不能包括所有權概念，而地役權是當時唯一的他物權形式，那就只有用地役權來概括。好在地役權概念中權利內容不明確，而均由需役地需要確定。且何為需役地利益，何為需役地人利益，本即為兩個難以分清的概念，個人利益多需土地利益體現，土地利益又多表現為個人利益，實質上，只要當事人有一塊土地，均可認為是為了需役地的利益而設立地役權?！傲_馬法非常注重實際而不專尚理論?！斃碚撆c實際發生矛盾和沖突時，羅馬法總是舍棄純理論的要求而致力于滿足實際的需要?！薄?0〕地役權的適用范圍于是得到了極大的擴展。地役權作為當時唯一的一種他物權形式，可以隨當事人的目的而隨意設立各種內容的他物權，賦予各種物之利用形式以物權效力，調整社會生活的各種需求。
于是，“役權不再是典型的，當事人可以將任何一種同役權的一般品質相關的使用權確定為役權”?！?1〕我們可以在《學說匯纂》中發現許多和通常地役權特性不相符的地役權。D.8.3.3pr“同樣可以創設將耕地之牛放牧于鄰地的役權”；D.8.3.1“內拉蒂還寫道，可以創設一種將農產品集中貯存于鄰居農場內或若我的葡萄園需要桿子我便可以在鄰地取的役權?！薄?2〕甚至于出現這樣的語段，D.8.3.4“如果土地的收益完全來自放牧，那么放牧權也像飲畜權一樣被視為同土地有關而非同人有關。然而，倘苦立遺囑人希望將此役權給予其指定的某個人，該役權便不能被給予土地的買受人或立遺囑的繼承人?！薄?3〕這段話的意思顯然是允許以地役權的名義，為某人設立放牧的權利，以使其獲得收益，這在很大程度上已經很難再與土地使用的便利、需要掛鉤，而純粹是依個人需要而設定的權利形式。由此，我們可以看出地役權在羅馬法中廣泛的適用范圍和巨大的包容性。
地役權廣泛的適用范圍這一特性是其后產生的用益權、永佃權、地上權等其他他物權形式所無法具備的。用益權是指無償使用收益他人的物而不損壞或變更其物本質的權利。它是為了解決由于無夫權婚姻（SineManu）而造成的，丈夫死亡之后，不能取得家庭正式成員身份的寡婦的日常生活需要問題而設定的。永佃權指支付租金，長期或永久地耕種他人土地的權利。它是對于債務人或第三人移轉占有而提供的財產，在債務人不履行債務時，依法享有的就擔保的財產變價并優先受償的權利。這些他物權形式的內容、構成，法律已經明確，當事人沒有任何意定的空間，適用范圍自然也固定。這樣，在出現新的物之擔保形式時，這些權利種類就無能為力。而在用益物權種類中，雖也存在權利內容、適用范圍固定的他物權種類，但同時存在著地役權這一特殊的他物權類型。由于地役權獨特的權利結構模式，其可以涵蓋各種物之利用形式，授權當事人依意志確定權利的內容，給當事人留下極大的自由余地。許多物的利用方式不能歸于地上權、用益權、永佃權等用益物權形式，但由于地役權廣泛的適用范圍，其可以冠以地役權名義而設立、登記。所以，雖然其他用益物權種類內容也相對固定，缺乏適應性，但由于地役權的存在，使整個用益物權體系保持一定彈性，不致于使用益物權種類與社會生活實際脫節，抑或產生否定物權法定原則的呼聲。本文第一部分所舉實例也已經證明了這一點。
有法國學者認為，“法國民法典中地役權規定充分體現了意思自治原則，根據這一規定，當事人可以設定法律就其類型未作明文規定的地役權，學者認為這是物權法定原則之松動?！薄?4〕有德國學者認為，“物權的所謂種類法定原則已使得當事人僅能在一些次要點上有所約定，但地役權卻因土地之間關系極為多樣，而使得權利的主要內容也須由當事人合意決定，這種先天的內容多樣性可以說是地役權的最大特色?！薄?5〕
基于以上比較分析，地役權廣泛的適用范圍在用益物權體系所發揮的巨大價值已經顯示得很清楚了。當今社會發展日新月異，新的物之利用形式層出不窮，自然會對法律所保護的物權形式提出新的要求，但在物權法定原則統領下，新的他物權種類難以設立，其他用益物權內容、范圍又相對固定，可適用范圍單一，而只有地役權具有獨特的權利結構，可依當事人意愿規定各種權利內容，及時調整當事人對物的各種新的需求，使整個用益物權體系保持相當活力和適應性，以順應社會發展需求，彌補物權法定之不足。實質上，地役權可視為一種一般他物權形式，具有普遍適用于各種物之利用情形的功能。
反之，依照現通行的地役權調整“因不動產利用而生關系”的錯誤定位，必然會造成物權法律制度與社會現實的脫節。也許我們現在起草物權法，可以在法典中詳盡列舉各式物之利用情形，并賦予物權形式，但立法者的預見力總是有限的，新的物之利用情形會不斷出現。而在物權法定原則支配下的物權體系中，各他物權種類固定，權利內容也相對固定，那么，我們的物權體系應如何應付社會不斷發展的需要？一方面是社會現實對他物權形式的需求，另一方面卻是地役權制度優勢的閑置。未雨綢繆，為保證物權法的穩定性、適應性，我們必須在制度設計時保持用益物權體系具有一定彈性，而地役權就是能使用益物權體系永葆活力的精華。在此，筆者愿意為中國物權法中地役權提出如下定義：
“地役權為不動產所有權人或使用權人在利用不動產過程中，依設定行為所定的目的，而以他人不動產供自己使用的權利。但所設目的不得違背公序良俗”。該定義突出地役權可依當事人需要而廣泛調整各種物之利用形式的特性；不動產所有權人或使用權人在其利用不動產過程中所產生的各種利益、需求，如果沒有其他合適的用益物權形式，即可以通過地役權的名義設定，以實現當事人的現實需要。
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民法典的物權范文6
[關鍵詞]物權請求權；返還請求權；妨害除去請求權；妨害防止請求權
一、物權請求權制度的起源
所謂物權請求權，是指當物權的圓滿狀態受到侵害或有被侵害之虞時，物權人為排除或防止侵害，請求相對方為一定行為或不為一定行為的權利。從廣義而言包括兩種請求權：基于所有權及其他物權而生的請求權；占有人的物上請求權，即占有保護請求權。本文討論的是狹義上的物上請求權：基于所有權及其他物權而生的請求權。即當物權的圓滿狀態受到妨害或者有妨害之虞時，物權人為恢復物權的圓滿狀態得請求妨害人為或不為一定行為的權利。包括返還請求權，妨害除去請求權，妨害防止請求權。
物權請求權在大陸法系國家的起源較早，研究也比較深，下面，文章將對大陸法系主要國家對物權請求權的規定加以介紹。
物權請求權制度發源于羅馬法中的對物之訴，在羅馬法中，物權請求權的概念尚不存在，也沒有與之相對應的抽象領域，因此，物權請求權在羅馬法中并沒有直接的淵源，但是，羅馬法對物的所有權的訴訟可以說是物權請求權的肇始?，F代物權請求權中的所有物返還請求權、所有權妨害除去請求權、所有權妨害防止請求權以及基于他物權而生的請求權，就是以羅馬法中的物權保護之訴為淵源建立的，甚至連稱謂都是幾乎相同的，差別僅在于前者被冠以訴權而成為訴訟法意義上的權利。由此可以看出：羅馬法中雖未形成物權請求權的概念，但孕育著物權請求權制度的萌芽，為后世民法創設物權請求權制度提供了依據。
二、大陸法系主要國家關于物權請求權的規定
物權請求權的概念由德國法學家溫德莎伊德提出，在立法中首先出現物權請求權制度是在1990年的《德國民法典》，此后，許多大陸法系國家均對物權請求權做了規定。
在德國頒行的1990年《德國民法典》最終確立了物權請求權制度，德國的物權請求權是以“基于所有權的請求權的各項規定以及準許其他物權人援引相應的所有權請求權的各項規定”的形式出現的?；谒袡嗟恼埱髾喾譃榉颠€請求權，除去妨害請求權和不作為請求權。準許其他物權人援引相應的所有權請求權主要是占有的請求權，分為因占有被侵奪和占有被妨害而產生的請求權。
《法國民法》和《民事訴訟法》中的物權清求權是近代物權請求權制度的雛形?！斗▏穹ǖ洹肥堑谝徊抠Y產階級的民法典，開了近代民法法系法典化的先河。法國法律注重對所有權及其他財產權利的保護，但這種保護的立法例帶有濃重的羅馬法的痕跡。1804年《法國民法典》頒布，1807年《法國民事訴訟法》頒布，有關財產權利的保護制度隨這種分離而被分割在實體法與訴訟法中，然而物權請求權的內容卻主要包含在民事訴訟法典中?！斗▏袷略V訟法》中有關物權請求權訴訟的規定主要見于關于不動產的物權訴訟中。例如：第1264條規定“除遵守有關公有財產的規則之外，平靜占有或持有財產至少一年的人，在發生干擾所有權的當年內，得提起所有權訴訟。但是即使受害人占有或持有財產的時間不到一年，對采用毆打手段剝奪其占有或持有的財產的人，亦可提起有關返還財產的訴訟?！笨偲饋碚f，《法國民法》、《法國民事訴訟法》已有涉及物權請求權的規定，但這種規定并不是直接的、明確的，也不是系統的、典型化的，可以說它不過是近代意義上的物權請求權制度的雛形，對物權的保護還主要是通過訴訟法來完成。
《瑞士民法典》(1112年頒行)是一部用語簡潔易懂、內容豐富完善的法典，首開了民商合一體例的先河。法典全部條文僅977條，但其規定的范圍遠遠超過了其他民商分立國家的民商法典?！度鹗棵穹ǖ洹坊谒袡嗟恼埱髾鄡H一個簡短的條文(第641條第22項)：“所有權人有權請求物的扣留人返還該物并有權排除一切不正當影響?！笔聦嵣霞喊阉袡嗟姆颠€請求權、妨害排除請求權及妨害預防請求權都包含在內。令人遺憾的是對基于他物權的請求權未作規定，同時對占有保護請求權規定的卻又十分詳細。這種體系有其不當之處：他物權與所有權同為物權，所有權人得請求返還喪失占有的物或排除妨害，他物權人如無符合占有保護請求權要件，又非被侵奪而喪失占有或尚未取得占有，則其物權無法得到充分的保障，致使物權請求權的體系出現嚴重疏漏，不得不說是物權請求權制度的缺憾。
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