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民法典中的侵權責任范文1
內容提要: 我國一些學者認為《法國民法典》的侵權行為一般條款是第1382條，第1383條是對第1382條的補充，而第1384條是對準侵權行為的概括性規定。這一評介存在明顯錯誤。實際上，第1383條才是《法國民法典》有關準侵權行為的一般規定。
《法國民法典》將契約與侵權行為作為債的發生依據，前者稱“合意之債”或“契約之債”，后者稱為“侵權之債”。該法典將無因管理與不當得利看成是“準契約”，與侵權行為和準侵權行為一起，統稱為“非因合意而發生的債”，自1804年以來始終如此。[1]
我國一些學者對《法國民法典》規定的侵權行為發表了很多評述，其中極具代表性的看法是:《法國民法典》“第1382條和1383條規定的是一般侵權行為，也就是侵權行為的一般條款……，而該法第1384條、1385條和1386條則是準侵權行為的內容”；[2]“《法國民法典》的侵權行為一般條款就是第1382條，第1383條是對第1382條的補充，而第1384條是對準侵權行為的概括性規定，統管以下第1384條、第1385條和第1386條”。[3]這一看法幾乎成為我國民法學界的一個“共識”，有著廣泛影響，然而它卻是一個“錯誤的概括”，與法國學者及其法院判例的觀點有很大差異。在《法國民法典》里，侵權行為稱為“délit”，基
本意思是違法行為或不法行為。
在刑法方面，其中文譯為“輕罪”，民法方面則譯為“侵權行為”。法國法院判決與法學教科書也常常使用“刑事違法行為”(délit pénal)與“民事違法行為”(délit civil)的概念。
“délit”(侵權行為)可做廣義和狹義兩種理解。廣義的侵權行為是指“故意或者非故意造成損害、引起行為人責任的不法行為”，統指狹義的侵權行為與準侵權行為，其中包括以推定過錯為依據的侵權行為。廣義的侵權行為涵蓋了《民法典》第1382條至第1386條規定的全部內容，《法國民法典》建立的侵權行為法體系僅有這5個法條。
首先是第1382條規定的“故意地造成損害的不法行為”(fait dommageable intentionnel)，即“故意侵權行為”。該條全文如下:“人的任何行為給他人造成損害時，因過錯致其發生之人有義務賠償損害”。[4]在這一條文中并沒有出現“故意”或類似表述，而是使用了“le fait de l’homme”(人的行為)與“faute”(過錯)兩個概念。法國法院判例將“人的行為”解釋為“有意實施的行為”，而將“因人的行為引起的過錯”解釋為“故意過錯”(faute intention-nelle)，即我們通常所說的故意?！斗▏穹ǖ洹吩谝幎ā坝扇说男袨樵O定的役權”時，同樣使用“le faitde l’homme”這一表述。
其次是第1383條規定的“過失侵權行為”。[5]該條的譯文是:“任何人不僅對其行為造成的損害負賠償責任，而且對因其懈怠(négligence)或疏忽大意(imprudence)造成的損害負賠償責任”。在這一條文里同樣沒有出現“過失”一詞，而是使用了“im-prudence”與“négligence”兩個用語，意思分別為懈怠、疏忽大意、不謹慎、不注意、輕率不慎、粗心大意，等等。史尚寬先生在《債法總論》里將其稱為“注意之欠缺”。佟柔先生認為:“應當預見或能夠預見而沒有預見，稱為‘疏忽’；已經預見而輕信可以避免，稱為‘懈怠’”。[6]因此，按照第1383條的表述，所謂過失侵權就是“非故意的造成損害的不法行為”(fait illicite dommageable non intentionnel)，是因懈怠或疏忽大意引起的侵權行為，懈怠與疏忽大意是此種行為的具體體現，法國法院判例將此稱為“faute non intentionnelle”(非故意過錯)。
準確地說，《法國民法典》第1383條是有關準侵權行為(quasi—délit)的基本規定，請看法國學者的以下論述:
1．所謂準侵權行為(quasi－délit)是指，“造成損害但無損害之故意的不法行為(由懈怠或疏忽大意引起、但無造成損害之故意)，與侵權行為相對應，是侵權責任的根據，參見《法國民法典》第1383條”。[7]
2．“按照《法國民法典》的安排，侵權責任與準侵權責任主要以兩個條文為基礎，兩個條文都將民事責任與過錯緊密地聯系在一起:首先并且主要是有關侵權行為的第1382條，其次是有關準侵權行為的第1383條。所謂‘準侵權行為’是指對他人造成損害但無損害之故意，行為人因此有義務進行賠償的‘人的不法行為’”。[8]
3．第1382條所說的“人的行為”實際上是指故意過錯，或者稱侵權行為；而“疏忽大意”或“懈怠”指的是非故意過錯，或稱準侵權行為。[9]
4．“《法國民法典》第4編第2章的標題為‘侵權行為與準侵權行為’，這一區分出自《法國民法典》第1382條與第1383條的規定，這是關于兩種不同類型的過錯(故意與過失)的一般條款，但這種區分在司法實踐上并不重要，因為兩個概念的法律制度是相同的，差別在于‘引起責任的主觀因素’有所不同”。[10]
從以上介紹可以清楚看到，我國一些學者認定《法國民法典》“第1383條是對第1382條的補充，第1384條是對準侵權行為的概括性規定”的看法不夠準確，至少是一種按照固有觀念作出的先入為主的主觀判斷，甚至是對“準侵權行為”概念的誤解。
我國學者在論及準侵權概念時往往引用優士丁尼《法學階梯》中的相關論述，卻很少有人強調該書所記載的4種準私犯行為幾乎都屬于現代民法中嚴格責任范疇，其中沒有一種涉及到行為人的故意因素。羅馬法將針對個人利益的不法行為稱為私犯，私犯概念的形成體現了民事侵權行為與刑事犯罪行為兩個概念逐步分離的過程；準私犯概念的出現反映了法律對人的行為的主觀性的逐步認識；私犯與準私犯對行為人主觀意識方面的因素要求并不相同。毫無疑問，法國民法深受羅馬法的影響，但法國學者經常強調，現代法國民法與羅馬法相去甚遠。早在路易十世時代，著名法學家讓·多馬就指出準侵權行為與侵權行為的差別就在于前者“沒有任何犯意”(不存在任何違法之故意)。這一論斷后來為法國民法理論與立法所接受，成為法國法律的一個基本觀念。1804年的《法國民法典》看來已經表明了這種差別:它在第1382條使用的表述是“人的(任何)行為”(le fait de l’homme)，所謂“人的行為”，指的是“積極的、主動的過錯行為”，是故意過錯(faute intentionnelle)行為；與之相對應的則是“消極的不作為”或者“放棄行為”，第1383條使用“négligence”與“imprudence”這樣兩個詞匯，具體體現的正是這種“非故意過錯”(faute non intention-nelle)。
第三，《法國民法典》第1384條至第1386條規定的是以“推定過錯”為基礎的侵權行為，其中既有“可反駁的簡單推定”，即“可以用相反證據推翻的推定”，也有“不可反駁的絕對推定”。適用簡單推定的過錯責任尚不能構成無過錯責任，只有適用絕對推定的過錯責任才真正屬于“無過錯原則”的范疇。對無生命物的照管人或占有人的過錯推定，屬于“可反駁的簡單推定”，可以相反證據推翻之；對因動物與建筑物引起的責任推定，屬于“不可反駁的絕對推定”，例如，受害人只需證明損害是由動物所造成，即使是在動物逃脫其照管人監視的情況下，照管人亦應承擔責任；因他人行為引起的責任，包括父與母、主人或雇主、小學教師、手工藝人對未成年子女、受雇人、小學生與學徒的行為引起的責任推定，根據具體情形，有的是簡單推定，有的是絕對推定。
按照以上3個層次，法國民法理論將引起侵權行為的過錯歸納為以下3類:故意過錯、非故意過錯與推定過錯(或過錯推定)。應當強調的是，“故意過錯”與“非故意過錯”是法國法律的特定術語或固定概念(刑法采用的也是相同表述形式)，它使《法國民法典》有關侵權行為的5個條文從邏輯上都遵循了第1382條確定的“過錯責任原則”。
《法國民法典》并不存在一般侵權行為與特殊侵權行為的基本區分，其區分的侵權責任有以下3類:第一，無論是第1382條規定的故意侵權還是第1383條規定的過失侵權，都是“因自己的行為引起的責任”(responsabilitédu fait personnel)；第二，第1384條第1款規定的則是“因物引起的責任”(responsabilitédu fait des choses)；第1385條規定的是“因動物引起的責任”(responsabilitédu fait desanimaux)；第1386條是因建筑物引起的責任；第三，第1384條第4款與第6款規定的是“因他人的行為引起的責任”(responsabilitédu fait d,autrui)。
這3種侵權責任分別與相應的過錯類型相對應:與故意過錯和非故意過錯相對應的是“因自己的行為引起的侵權責任”，與推定過錯相對應的是“因物”或“因他人的行為”引起的侵權責任。
我國有些學者認為適用推定過錯責任原則的侵權行為是準侵權行為。這種見解同樣值得探討?，F在，法國僅有很少的法學著作提及第1384條及隨后條文規定的情形“屬于準侵權行為的具體法例”，許多學者越來越傾向于使用“responsabilités extra-contractuelles”(非合同責任或合同外責任)的概念，用以概括過錯侵權責任與無過錯責任。深受法國法律文化影響的加拿大魁北克地區的《民法典》已經不再使用“délit”與“quasi－délit”這樣兩個概念。法國立法在將“有缺陷的產品引起的責任”編入《民法典》時，特地將其列為(第四編)“非因合意而發生的債”的副編，稱為“第四編(二)”，但條文的序號仍然編為“第1386－2條至第1386－18條”，這也表明法國侵權行為法的體系正在隨著社會的變革而出現新的變化。
注釋:
[1]只不過文字表述有所不同，1804年的《民法典》中為“engagement qui se forment sans convention”，后改為“engagement sans convention”。
[2]劉海鷗:《古代羅馬私犯法對大陸法系侵權行為法的影響》，載《光明日報》2006年10月9日。
[3]楊立新:《論侵權行為一般化和類型化及我國侵權行為法立法模式選擇》，見《中國民法典:侵權行為法編(草案)(專家建議稿)起草說
明》。
[4]第1382條的原文如下:“tout fait quelconque de l’homme，qui causeautrui un dommage，oblige celui par la faute du quel il est arrivéeàlereparer”，《法國民法典》第1382條與第1383條有不同的譯文，例如:1979年商務印書館出版的李浩培先生等翻譯的《拿破侖法典》的譯文為:“第1382條:任何行為致他人受損害時，因自己的過失而致行為發生之人對該他人負賠償的責任”；“第1383條:任何人不僅對其行為所致的損害，而且對其過失或懈怠所致的損害負賠償的責任”。在這里，第1382條中的“faute”與第1383條的“imprudence”兩個詞匯都被譯為“過失”，似乎更容易造成混淆。法國法律對“faute”一詞并未做出定義，但在使用上卻相當一致；我國法學界常常將“過錯”與“過失”交替互用，有“過錯責任”、“無過錯責任”，“過失責任”、“無過失責任”等概念，用法并不完全統一，甚至在同一部法學著作中也存在這種情況。
[5]該條的原文是:“chacun est responsable du dommage qu″il a causénon seulement par son fait，mais encore par sa négligence ou par son imprudence”。
[6]佟柔主編:《中國民法》，法律出版社1990年版，第570頁。
[7]［法］杰拉·科爾努主編:《法學詞匯》，法國puf出版社出版，第658頁。
[8]［法］弗朗索瓦特泰雷等:《民法·債編》，法國dalloz出版社1999年第7版，第613頁。
民法典中的侵權責任范文2
內容提要: 我國正在加快制定民法典，在未來我國的民法典中，債權總則部分應當獨立成編。債權總則的獨立成編，有利于實現民法典的體系性與完整性，協調債權總則與合同法的關系，促進民法規則和商法規則的融合以及保持債法體系的開放性。我國民法典中的債權總則在制度構建上應當對傳統大陸法系債法總則進行創新，即縮小傳統債權總則的內容以保持現有的合同法體系的完整性，并將侵權責任法從債法中獨立出來。此外，債權總則還應注意與合同法總則在內容上的協調。
法國學者達維德指出，“債法可以視為民法的中心部分”[1]。在大陸法系許多國家民法典中，一般將普遍適用于各類債的關系的一般規則抽象出來，在債權總則中予以統一規定，稱為“通則”或“總則”，并成為統率債法的一般規則。在我國民法典的制定過程中，針對獨立的債權總則編設立的必要性及其體系構建，學界一直眾說紛紜。鑒于債法乃是民法典分則部分重要的內容，因此是否有必要設立債權總則編以及如何設立債權總則編，就成為決定我國民法典能否成為符合中國國情、體例科學嚴謹、內部協調一致、規范全面有效的具有中國特色的民法典的關鍵所在。
一、
債權總則在我國民法典中應當獨立成編
在比較法上，設立債權總則成為多數國家(地區)民法典的通例。時至今日，大陸法系的一些新民法典也仍然保留了債權總則。例如， 1992年的荷蘭新民法典在體系上有許多重大創新，但仍然將債權法分為債權總則、合同法與運輸法三編; 1994年的蒙古新民法典將債權法分為債權總則、合同之債與非合同之債三編; 1995年的《俄羅斯民法典》也將債權法分為債權總則與債權分則兩編。在歐盟法律統一的進程中，雖然很多學者主張要使合同法和侵權責任法統一，但也并沒有否定債權總則的必要性。起草ECLP的蘭度委員會也確定了一個所謂債權總則。在這樣一個總則中，內容比較簡略，僅包括一些一般條款，例如誠實信用、公平等，從而為法官解釋和適用法律提供了更多的依據。因此，“無論制定什么樣的民法典，債法總則都是必要的”[2]。
但在我國民法典制定過程中，就是否有必要設立債權總則的問題，學界一直存在著不同的認識，我國2002年的《民法典草案》(第一稿)在第三編和第八編中規定了“合同法”和“侵權責任法”，但并沒有規定單獨的“債權總則”。而只是在第一編第六章“民事權利”中規定了自然人和法人享有的債權。其中規定因合同、侵權行為、無因管理、不當得利以及法律的其他規定在當事人之間產生債關系。顯然該草案并沒有采納設立債權總則的觀點，但此種模式也一直受到許多學者的批評。我認為，我國民法典應當保留債權總則，主要原因在于:
1.
實現民法典的體系性與完整性
法典化實際上就是體系化，而體系化的一個重要特點就是體系整體結構的和諧一致。該“整體結構”在實體法上反映出了法律條文的獨立性、連貫性和統一性，同時體現各組成部分彼此間的整體和諧。[3]債權總則的設立可以使債權總則制度與民法的其他制度相互銜接，構建我國民法典內在統的和諧體系。具體來說，設立債權總則對于實現民法典體系的和諧一致具有如下重要意義:第一，整合債法自身的體系。按照王澤鑒先生的看法，“債之關系為現代社會最復雜之關系，民法債編設有嚴密之規定，為債之關系之一般原則，適用于任何債之關系，具有模式性(Model-charakter)”[4]。如果民法典沒有債權總則，各種具體債法制度就難以體系化。因為，債的概念和基本制度可以為具體債法制度提供一個具有統領意義的框架，在這個框架之下，具體制度得到指引，并形成一個有機整體。如果不設立債權總則，則合同法、侵權責任法等具體債法制度中的共性內容難以得到體現，不利于對這些制度的系統把握。所以，債權總則的構建有助于維持民法各項制度體系的統一。[5]債權總則設立的共通性規則還可以滿足債法體系性的要求。債的發生原因是紛繁復雜的，產生債的法律事實也各不相同。通過債權總則的設立，可以提升債法部分的體系化，因此，債權總則也為長于三段論式思維模式的大陸法系民法學家所青睞。第二，構建財產權制度的體系。財產法律關系主要可以分為財產的歸屬關系和流轉關系，這兩類關系反映到民法中即是物權法律制度和債權法律制度。以民事權利體系架構的民法典分則如果設置了物權編而沒有債權編，則體系顯得支離破碎，極不對稱。債權是相對于物權而言的，債權和物權是民法上兩種非常重要的權利，既然在民法典中設立物權編，自然應當設立債權編或債權總則。物權和債權作為兩類基本的財產權，在反映財產從靜態到動態的過程中，形成了一系列相對的概念，如支配權和請求權、絕對權和相對權、物權保護方法和債權保護方法等。如果沒有債權總則制度，則將使規范財產流轉關系的法律散亂無序，這也不利于對財產關系的正確認識和理解。第三，完善民事權利的體系。物權與債權的區分是大陸法系對民事權利的最經典分類方式之一，對于正確認識、理解和行使財產權影響甚大。如果債權總則不復存在，則民法典總則之中“債權”的概念就難以與民法典分則中的相應編章對應，從而也會影響到整個民法典體系的和諧和體系化程度。[6]債權對于其他民事權利也具有可適用性。例如，在繼承制度中，也涉及以債權為遺產和對被繼承人的債務的清償問題等。因此，債法總則設立之后，可以在這個基礎之上構建系統的諸多其他民事法律制度。有學者認為，“如果取消債權概念和債權總則，必將徹底摧毀民法的邏輯性和體系性，就連權利名稱也將成為問題”[7]，絕非言過其實。
2.
協調債權總則與合同法的關系
盡管現代合同法大量規則都是直接規范交易關系的，并且其規則大多轉化為債權總則的內容，但不能因此而否定債權總則存在的必要性，不能以合同法總則代替債權總則。主要原因在于:首先，合同法總則主要是以交易為中心建立起來的法律規則，而債權總則中的規定具有更高的抽象性，其實質是以雙方當事人之間的給付關系為中心建立的一套法律規則，其不僅適用于合同法律關系，也廣泛適用于侵權損害賠償、無因管理、不當得利等給付關系，還適用于單方行為等其他給付法律關系。因此，債權總則的內容與合同法總則的內容并不相同，二者具有不同的功能。第二，債權總則比合同總則更抽象，能夠概括各種債，也能夠為各種以行使請求權和受領給付為內容的法律關系提供一般性規。而債法的基本規則對于合同法都是適用的。例如，債的保全、移轉、終止比合同的保全、移轉、終止的適用范圍更為寬泛，更具有抽象性和概括性。再如，關于抵銷規則，債的抵銷比單純的合同抵銷更為寬泛，甚至侵權之債也可以作為被動債權被抵銷。所以，相對于債權總則而言，合同法總則屬于特別規定，而債權總則屬于一般規定。[8]第三，從合同法與債法的相互關系來看，債權總則對合同具有重要的指導作用，任何合同都只是構成債的單元之一，應適用民法關于債法總則的規定。我國民法賦予當事人在合同領域內，依法具有一定的行為自由，因此，當事人按照合同自由原則，訂立合同法規定的有名合同，也可以訂立無名合同。而如果這些無名合同不能適用合同法的規定，就應當適用債法總則的規定。[9]在這些合同產生以后，如果現行的合同法對此又未作出規定時，應適用民法關債的履行、變更、擔保等方面的規定，從而使無名合同、混合型合同在法律上有所依循?？梢?，合同法雖然可以相對獨立，但又不能完全擺脫債法而獨立。當然，我們強調債法對合同法的指導作用，也不能忽視合同法的相對獨立性，正像我們在強調法律行為制度對合同的指導作用的同時，不能將合同法完全作為法律行為制度的一部分的道理一樣。債權制度的確立，為合同法確立了一般規則。債權債務關系的種類繁多，而合同只是構成債的單元之一，無論是何種合同形式，都要適用民法關于債的規則。[10]
3.
規范債法的共通性規則
邱聰智指出:“民法債編所涉事項既然繁多、類型亦雜，則不同事項、類型之間，難免常有同異互呈之情形。”[11]雖然合同法和侵權法在性質上存在很大差異，不能以合同法原理適用于侵權領域，是，不可否認合同法和侵權責任法間存在密切聯系，而且也存在共同的規則。例如，關于按份之債、連帶之債、多數人之債、債權的移轉、債的消滅、債的擔保，這些規則既可以適用于合同，也可以適用于侵權。通過債權總則的設立，可以實現民法典條文的簡約化，因為債權總則可以規定債法的共通性規則，這就可以減少規定“準用”、“適用”之類的條文，從而減少條文的數量。甚至債法總則可以為各種債提供一套備用的規范。[12]所以，從立法技術來說，設立債權總則可以使民法典的條文為簡約。[13]通過債權總則的設立，也可以妥當規范各種債。如果不設立債權總則，那么在債法的各個部分都要規定“適用”、“準用”之類的條款，“準用”是一個模糊的概念且無明確的標準，其給了法官較大的自由裁量權，法官可以決定是否適用，因此，這些條款過多，也不利于法的安定性。此外，通過債權總則的設立，還可以避免債法各個部分規定的沖突和抵觸。
債權總則可以適用于非合同之債，它的設立不僅使不當得利、無因管理、締約過失等債的形式在債法中找到了其應有的位置，而且確立了可以適用于這些債的關系的規則。總體上，債的發生原因可以分為兩大類:一是合同約定;二是法律規定?；诜梢幎ǘa生的債，包括不當得利之債、無因管理之債、締約過失責任和其他法定之債，這些債的形式都可以適用債法的一般規定。如果以合同之債代替債的概念，則這些制度很難找到恰當的位置。尤其應當看到，上述法定之債在社會生活中具有較為寬泛的適用范圍和重要作用，因此，債法必須要對其作出規定。我國有學者提出，不當得利、無因管理等債的形式本身在社會生活中并不重要，所以，沒有必要為這些制度的存在而設立債權總則。這實際上是對上述債的形式的誤讀。從社會生活來看，不當得利、無因管理、締約過失等制度的適用范圍相當廣泛，且具有其獨特的規范功能。以不當得利制度為例，它不僅在侵權領域可以廣泛適用，而且在合同領域也有其適用價值，例如，在合同被撤銷、宣告無效等情況下，都可能適用不當得利制度來恢復原有的利益狀態。該制度的適用也要求原告證明被告沒有合法依據而獲利，因此，其具有舉證責任負擔方面的優勢，從而可以實現對合同制度和侵權責任制度的替代，使得受害人可以擁有更多的選擇請求權的機會，更有利于受害人的救濟。從比較法上來看，英美國家的“返還法”(Restitutionlaw)是一部重要的法律。甚至有學者認為，不當得利制度已成為債法中與合同、侵權并立的第三根支柱。
4.
對債法各論部分進行拾遺補缺
在民法體系中，債法總論與合同法、侵權責任法的關系是普通法與特別法的關系。債權總則相對于合同法、侵權責任法而言，是比較抽象的，而且是一般規則。因此，在法律適用上，具體的債法糾紛首先應當適用合同法或侵權責任法的規則，如果無法適用合同法或侵權責任法的規則，則應當適用債法總論。從立法技術的角度來看，凡是不能為合同法和侵權責任法所包含的債法內容，也可以置于債法總論之中加以規定。我國已經制定了合同法，并即將制定侵權責任法。這兩部法律頒行以后，都形成了相對獨立的體系，也已經為人們所接受。在此背景下，債法各論部分應當不必作大的調整。將合同法和侵權責任法中無法包括的內容規定在債權總則之中，就可以彌補債法各論部分規定的不足。還應當看到，雖然債的關系主要包括合同關系、侵權責任關系、無因管理關系、不當得利關系，但隨著社會的發展，也產生了一些不能完全歸屬于前述四種法律關系的領域，這就需要通過完善債的規則以解決各個法律所不能解決的問題。
5.
促進民法規則和商法規則的融合
鄭玉波教授認為，債法為財產法、任意法、交易法。[14]而商事特別法主要是交易法，商法規范是于市場機制運作的一整套制度規范，從市場主體的設立到撤銷，從證券籌資到票據行為、破產行為、保險行為，從陸上交易到海商活動，這套規范相互銜接、縝密的系統，可謂是人類對經濟活動的最精巧的制度設計。[15]但基于民商合一的立法體例，設立債權總則可以溝通債法和商事特別法的聯。債權制度的確立，溝通了票據法、破產法、保險法等民事特別法對民法典的依存關系，并為這些民事特別法確立了適用的一般準則。許多商事制度實際上都是債法制度的具體化和發展。例如，票據權利的設定、移轉、擔保證明以及付款和承兌等都是債權制度的具體化。破產制度堅持債權平等主義，保護正常的債權債務關系，通過對資不抵債的債務人宣告破產，使債權人的利益在公平分配的基礎上得以實現。保險合同是具體的債的單元，保險中的投保與承保、保險的理賠與追索、海損的理算與補償等，都要適用民法債的規定。而從債的發生基礎來看，商事活動領域出現越來越多的債的類型，例如，票據行為所發生的債的關系，無法歸結到合同關系，票據的背書轉讓不能等同于合同的移轉。為了尋找到一般的規定，因此，有必要通過債的一般規定滿足商事活動的需要，提供必要的法律規定基礎。[16]總之，債法總論作為交易法的總則，可以實現民法典與商事特別法的溝通，并促進民法商法規范的體系整合。在民商合一的體例下，債權總則實際上構成整個交易法的總則。
6.
保持債法體系的開放性
從保持債法的開放性和發展性角度考慮，我們也應當規定債權總則。人類生活和社會實踐變動不居，包羅萬象，立法者不可能預見所有問題。我們無法想象立法者可以預見并解決所有細節問題。[17]其是在現代社會，隨著市場經濟的發展和經濟全球化的推進，各種交易形式層出不窮，大量的新的的形式將會出現，如果設立了債權總則，就可以通過抽象的條款來應對社會生活，從而使新的債的形式納入債法規范的對象。因為債權總則本身還具有發展法律的所謂“造法性功能”。例如，在債權總則中規定誠實信用，較之于僅在合同法加以規定，效果必是不同的;在前一種情形下，法官在進行法律解釋的時候，可以依據誠實信用原則發展或創設有關的規則。通過設立債權總則，可以發揮法律的“造法性功能”。
雖然我國2002年的《民法典草案》(第一稿)沒有規定債權總則，但從我國民事立法經驗來看，我國《民法通則》第五章第二節專門規定了債權，并與其他民事權利相對應，《民法通則》在第六章第二節和第三節又分別規定了“違反合同的民事責任”和“侵權的民事責任”。這實際上意味著，在合同法和侵權責任法之外還應當規定債權總則。這也表明我國立法實際上是已經承認了債權制度在我國民法體系中居于重要的地位。
應當承認，在設立債法總則之后，也有可能會產生一定的消極效應。主要表現在:其一，債權總則的設立可能會增加法律制度的層次。例如，就買賣汽車的合同糾紛，就要分別適用買賣合同的規則、合同法總則、債權總則、民法總則。這也是許多學者批評債權總則設立的原因，認為這樣會導致規則的“疊床架屋”，從而影響法律適用的便宜性。而且，從法律適用來看，債權總則未必能實現其適用上的理想效果。[18]這將導致債法總則與合同法總則之間配合和銜接的困難。其二，這將導致法律適用的復雜化。債法總則的設立將在一定程度上增加法官適用法律的困難，形成民法總則的法律行為、債法總則、合同法總則、有名合同規則的四層結構。這就太過繁雜，且要求較高的專業化水平，普通人難以掌握。[19]其三，由于我國已經制定了獨立的合同法，立法機關也正在加緊制定獨立的侵權任法。這兩部法律都已經或將要設立總則，在此情況下，我國再設立債權總則很可能會與合同法總則、侵權責任法總則發生重復現象。這些看法不無道理。應當承認，在合同法和侵權責任法都已經或將要設立總則的情況下，如果仍然像傳統大陸法的債權總則那樣規定得十分詳盡的話，難免會發生規范的大量重復。但是如果我們協調好債法總則與合同法和侵權責任法總則的關系，也能夠有效地解決規范的重復問題。所以我認為，克服這些缺陷，關鍵是要合理安排債法總則的內容，協調好債法總則和合同法、民法典總則等之間的關系，避免其相互之間的沖突。同時也要簡化債權總則內容。債法總則要真正發揮其拾遺補缺的功能，就必須科學合理安排其內在結構，盡量減少規則的“疊床架屋”現象。
二、
債權總則編在內容和體系上應符合我國國情
民法，關乎國計民生和人們的日用常行。民法典是一國的生活方式的總結，是一國的文化的積淀，從一個側面，展示著一個國家的物質文明和精神文明，所以法典體系的構建需要從我國的國情出發，同時要借鑒兩大法系特別是大陸法系國家的經驗。在制定我國民法典的債權總則制度時，需要保留債的概念、分類等基本制度?？梢哉f，債的概念是對社會生活的高度抽象和準確概括，也是千百年來民法學發展的結晶。毫無疑問，我國民法典編纂中應當保留這些科學概念和規則。但是，我國民法典債權總則制度是否應當毫無保留地借鑒德國法系的債法體系，對此存在著不同的看法。我認為，應當高度認識到德國法上債法體系的科學性、合理性，但是，也要認識到其債法的缺陷:一是德國法系的債法沒有充分認識到各種債之間的差異，由于各種債的關系幾乎囊括了絕大多數民事關系，這就導致了“民法債編所涉事項既然繁多、類型亦雜，則不同事項、類型之間，難免常有同異互呈之情形”[20]。此種模式在建立債權總則體系時，僅僅注意到了各種債的發生原因的形式上的共性，即各種債都是發生在特定人之間的請求關系這一共性上，王澤鑒先生曾將其稱為“形式的共同性”，但是，卻忽略了合同、侵權等債的發生原因之間巨大的實質上的差異性，結果導致這些國家用形式上的共同規則去調整實質差異很大的領域，造成了很多的問題。例如，債權總則中的規則要么只適用于合同，要么只能適用于侵權。二是債法是以合同法為中心構建的，其債權總則的內容實際上是以合同領域為參照制定的，并沒有充分考慮到所有類型的債的共性。所以，大陸法的債法體系在結構上主要偏重于合同法，可以說，合同法占據了債法的大部分內容，因此，許多學者對其科學性產生懷疑，認為，將合同法原理套用于侵權行為是不妥當的，甚至認為，與其將合同法總則搬到債權總則中，還不如直接規定合同法總則。[21]三是債法之中的侵權責任部分過于簡略，大量的工業社會中的侵權行為并沒有得規范，從而導致后來通過大量特別法和判例來確定相應的規則。這也可以說為后來出現的“去法典化”現象埋下了伏筆。據此，我認為，我國民法典應當規定債權總則編，但在引入債法體系的同時，不能完全照搬大陸法系傳統債法體系。因為任何體系都是發展變動的。我們不能簡單地將他國的模式看做是固定不變的、必須遵循的教義。就債法體系而言，它是民法中發展最為活躍和迅速的部分，無論是合同還是侵權，其制度和規則都在不斷發展變化。相較于物權法而言，債法的發展變化更為迅速。因此，我國民法典在規定債權總則編、引入債法體系的同時，在內容和體系編排上應重新設計構造，應從我國立法和司法實踐經驗出發，使之符合我國國情，具有中國特色。具體主要從如下幾個方面入手:
第一，強調債權總則內容更高程度的抽象性，縮小傳統債權總則的內容。我國債權總則的設計，應當將本來應當屬于合同法總則的內容回歸合同法，將僅僅適用侵權法的內容回歸侵權法。在大陸法系體系中，民法典債法的典型模式是將侵權行為、合同、不當得利、無因管理等都納入債的范疇，因此，也被稱為大債法模式。尤其是像《德國民法典》等法典中，債權總則內容十分復雜龐大。從立法的科學性上說，其中許多內容并不都真正屬于債權總則的內容，從而也并不一定符合債權總則的本來性質。在我國未來民法典體系構建中，不一定要借鑒此種模式的經驗，否則債權總則將完全替代合同法總則的規定。債權總則并不需要追求形式上的完整性，而關鍵是具有真正的總則意義，尤其是需要確定債的概念和債的效力、分類以及消滅事由，從而使其真正能夠直接適用于各種具體的債的關系[22]。
第二，應當注意保持現有的合同法體系的完整性。我國已經制定了《合同法》，其內容和體系都相當完備，而且充分顧及到了現代合同法的發展趨勢。所以，在構建我國民法典體系時，應當注重保持現有《合同法》體系的完整性。保持合同法體系完整性的原因還在于，一方面，正如我們在后文所要闡述的，合同法本身富有極強的體系性，這種體系性決定了它自身可以在民法典內部保持相對獨立的體系。另一方面，保持現有的合同法體系的完整性也符合合同法的發展趨勢。隨著經濟全球化的發展，越來越要求實現交易規則的一致性，從而促進了兩大法系合同法規則的相互借鑒和融合。與此同時，合同法也越來越自成體系，并且形成了相對獨立于債法總則的“微系統”。從今后的發展趨勢來看，合同法體系將日漸完備，且內容越來越豐富，兩大法系的合同法規則也會朝著統一的方向發展。這一點無論是在《聯合國國際貨物買賣合同公約》、《國際商事合同通則》等國際領域內的公約和示范法，還是在《美國合同法重述》等各個國家的合同法規則中都得到了鮮明的體現。
第三，應當將侵權法從債法中獨立出來。債的發生原因是紛繁復雜的，產生債的法律事實，既可以是事件，也可以是事實行為和法律行為。在這樣的體系中，“侵權責任法都未被視為一個獨立的法學領域，而幾乎總是被作為債權法論著或課程的一部分，這一點頗讓普通法律師感到驚奇”[23]。我國立法正在制定侵權責任法，在將來該法將成為民法典獨立的一編，在侵權行為法獨立成編之后，有關權損害賠償之債也應當在侵權責任法中加以規定，但是由于其性質屬于債權請求權，所以可以適用權總則的一般規定。問題在于，在侵權責任法獨立成編之后，債權總則的規定對于侵權行為究竟是適用還是準用?我認為，既然債權總則的規定是對各種債的發生原因中的共同規則更高程度的抽象，因此債權總則的規定原則上都可以適用于侵權損害賠償。
第四，協調并理順債權總則與民法總則的關系。債權總則的設立必須處理好與民法總則的關系，這尤其表現在意思表示制度的安排方面。有學者認為，民法總則的一些內容，如意思表示，應當放在債權總則之中規定。而且從比較法上來看，也有一些國家的立法采取了這一模式。例如， 2007年的《柬埔寨民法典》第四編規定了債務，其中第二章規定了“意思表示以及合同”，其中就規定了意思表示的瑕疵、無效、撤銷、等。我認為，這種認識并不妥當。一方面，意思表示是法律行為的核心要素，如果將意思表示規定在債權總則中，那么民法總則對法律行為的規定就毫無意義。另一方面，意思表示是一個具有很高抽象程度的概念，其不僅適用于債法領域，也適用于物權法、親屬法、繼承法等民法的各個領域。如果將意思表示規定在債權總則中，則其他民法領域中將無法適用關于意思表示的規定。這一點正是傳統民法將意思表示規定在民法總則中的原因?？傊?，在制定民法典債編的過程中，我們在廣泛吸收借鑒各國民法的優秀經驗的基礎上，認真總結我國債和合同立法的經驗，既要考慮到各種債的發生原因的形式上的共同性，也要密切關注它們的實質差異性，從而構建適合我國法學傳統和現實需要的債法體系。
轉貼于 三、
債權總則與合同法總則的協調
從比較法上看，債權總則和合同法總則的關系，主要有如下幾種模式:即債權總則與合同法總則并存模式、有債權總則而無合同法總則的模式、有合同法總則但無債法總則的模式。無論采取哪一種模式，都要處理好債權總則與合同法總則的相互關系。同樣，在我國民法典制定中，債權總則編內容和體系的構建，必須協調好債權總則與合同法的關系。應當看到，在合同法總則比較完備的情況下，它確實會影響到債權總則的設立。無論以債權總則代替合同法總則，還是既設立債權總則又設立合同法總則，都要協調好二者之間的關系。如果確立了較為完備的合同法總則，再設立復雜的債權總則，就必然會導致規范的重合。我認為，協調合同法總則與債權總則之間的關系，應當把握如下原則:
第一，原則上應當保留我國《合同法》總則的內容。從立法的現狀來看，我國合同法的內容已經比較完備，該法的總則部分已經體系化，且內容非常充實。經過多年的實踐已經證明，其是較為科學和合理的。如果因為設立債權總則，則要對合同法進行大幅度修改，將導致法律普及和法律適用的成本大大增加，而且，也可能將不利于法律的穩定性和培養法律的權威性。為了盡可能地降低立法和司法成本，保持法律的安定性，即使構建了債權總則，合同法總則不應當作大幅調整，原則上應當保持合同法總則既有的制度和規則。
第二，債法領域的共通性規則要納入債權總則之中。從比較法的角度來看，債權總則的內容主要是債法領域的共通性規則。債權是相對于物權而言的，而合同是相對于侵權、無因管理、不當得利等而言的。所以，合同關系與債權關系在民事法律關系的體系上，不屬于同一個層次，合同關系屬于債的關系的一種。正因如此，債權總則應當比合同法總則更為抽象，適用范圍更為寬泛。按照這一思路，可以考慮，將那些超出合同領域的規則、普遍適用于各種債的形式的規則(如抵銷、混同等)納入債權總則之中，而將那些僅僅適用于合同領域的規則仍保留在合同法總則部分。這一原則也符合總分結合的民法典編纂思路。
第三，盡量減少合同法總則中的準用性條款。有學者認為，取消債權總則就意味著會有大量“準用性”規定，比如債的履行、擔保、債權讓與、債務承擔等在合同之外產生時都會準用合同的規定。[24]日本學者內田貴指出，此種模式值得借鑒，即通過合同法總則來代替債權總則。在合同法之中規定債的一般規則，而在法定之債中規定準用性條款。[25]我認為，準用方式仍然存在一定的問題，主理由在于:一方面，不符合我國的總分結合的模式。另一方面，“準用”的概念不明確，給予法官過大的自由裁量權。侵權損害賠償過多準用合同法的規則，顯然是不妥當的。為了避免這一缺陷，侵權法本身也要作出比較詳細的規定，這可能會導致條文的重復。
第四，僅適用于合同領域的規則應當在合同法中規定，而不宜規定在債權總則之中。例如，債的更新、債的履行，本身就是合同更新、合同履行的問題，其應當在合同法總則中加以規定。因為這一原因，豐富合同法總則是必然的趨勢。[26]
應當看到，合同法富有極強的體系性，合同法總則常常被認為是按合同發生及發展的時間先后順來規定相應的制度，即合同的訂立、生效、履行、違約及其救濟等。首先是合同雙方當事人進行合同的磋商締約階段，然后是合同的簽訂階段，在合同成立以后發生效力，然后雙方當事人都負有履行的義務，在履行過程中可能發生同時履行抗辯、不安抗辯等抗辯權，在合同履行期到來之后，可能發生違約情形，從而可能導致合同的解除或終止。可見，我國《合同法》是按照這樣一個交易過程的時間順序而展開合同法總則內容的。這種“單向度”使合同法內容具有十分明顯的“同質性(homo-geneity)”。這個特點在侵權法中完全不存在。當代侵權法被認為具有明顯的“異質性(heterogenei-ty)”，從責任基礎來看，過錯責任和嚴格責任、公平責任同時存在于其中，過錯責任通常以一般條款來規定，而其他責任需要特別規定。所以侵權責任不可能按照時間的順序而展開。正因如此，我認為，保持合同法的相對完整性在很大程度上有助于增強民法典的體系性。
根據前述關于合同法總則與債法總則協調的基本思路，關于債權總則和合同法總則的具體構建可以從如下幾個方面考慮:
第一，專門適用于合同法的特殊規則，如合同的訂立、合同的生效、合同的履行、合同的解除、合同的終止等規則，都應當保留在合同法之中。因為這些規則僅僅適用于合同之債，而無法適用于其他債的關系。但關于債的概念、債的發生原因和主要類型、債的效力、債的轉讓等規則，可以置于債權總則之中。在此需要探討的是，關于不當得利、無因管理是否應當作為債權總則的部分加以規定?從大陸法體系來看，雖然將不當得利和無因管理都作為債的類型，置于債法之中，但是，考慮到體系上的方便，《德國民法典》是將其置于債權總則之中加以規定的。這一經驗是值得借鑒的。在我國，可以考慮將不當得利、無因管理等債的發生原因規定置于債權總則部分，原因是:一方面，侵權責任法從債法分則中分離出去以后，在債法中沒有必要僅僅為無因管理、不當得利而設置一個債法分則。無因管理與不當得利可以置于債權總則當中。另一方面，不當得利適用的范圍也相對比較寬泛，在合同法與侵權責任法中都涉及不當得利的問題，如合同無效的返還就涉及不當得利，而侵權行為往往也會構成不當得利。所以，不當得利具有普遍適用價值，可以置于總則之中。至于無因管理，雖然比較特殊，但是在社會生活中相對較少，不具有特殊意義。英美法甚至不承認無因管理是一種債，可以獲得法律上的救濟。所以，將無因管理放在債權總則加以規定也是可以的。此外，在總則中單獨規定不當得利和無因管理，也滿足了兩種特殊之債具有獨立性的要求。基于這些原因，有必要借鑒《德國民法典》以及我國臺灣地區“民法典”的經驗，將不當得利、無因管理制度置于債權總則之中。[27]
第二，合同的變更和移轉制度也可以在合同法中加以規定，但是，必須要協調好其與債權總則之間的關系。凡是特別適用于合同的規則，不宜在債權總則中規定。例如，一些合同的變更和轉讓需要有一些特殊形式要件要求的，此種要求僅僅適用于合同，與債的一般規則不協調，應當在合同法之中規定。但是，應當考慮到，債的變更和轉讓實際上不限于合同之債的情形，因此，凡是可以適用于各種債的變更和轉讓的規則，都應當置于債權總則之中來規定。
第三，關于合同的消滅應當根據不同情況分別規定在債權總則和合同法總則之中。合同的消滅原因很多，但是，合同的消滅制度應當僅僅適用于當事人之間存在合同關系的情形。如果當事人之間雖然存在債的關系，但不是合同之債，其債的消滅就不應當在合同法中規定。某些事由既可以是合同的消滅原因，也是其他債的消滅原因，其就應當置于債權總則之中規定。例如，我國合同法采用了“合同終止”概念，將解除和其他終止合同的原因都規定在合同終止部分，而事實上，解除僅僅適用于合同，合同終止的其他原因與債終止的其他原因是相同的，例如，抵銷、履行、混同、免除等。因此，可以考慮將抵銷、履行、混同、免除等債的共同消滅規則納入債權總則之中。
第四，債的保全不僅僅適用于合同之債，還適用于非合同之債，應當在債權總則中規定。我國《合同法》規定債的保全制度，主要是一種權益之計。我國民法典之中應當將債的保全制度擴大到所有債的類型，從而使得非合同之債的債權人享有更多的救濟手段，避免債務人不當減少其責任財產。例如，為了避免債務人轉移財產逃避債務，侵權損害賠償之債的債權人也應當享有債權保全的權利。因此，在設立債權總則的情況下，就應當將債的保全納入其中，普遍適用于各種債的關系。
第五，違約責任制度應當規定在合同法總則部分。傳統大陸法系國家的民法典大都在債權總則中規定了債務不履行的責任，并適用于各類債不履行的責任。但這種模式事實上是存在缺陷的。從總體上看，債務不履行主要指意定之債的不履行，在法定之債別是侵權損害賠償之債中，一般很難發生債務不履行的問題。因為確定債務的履行，首先要確定債務的數額，但在實踐中，侵權損害賠償之債發生后，具體賠償數額尚未確定，如果要確定該數額，當事人要么通過和解協議對此加以確定，從而轉化為合同之債，要么訴請法院裁判，而通過強制執行加以解決。但是，其轉化為合同之債而不履行，屬于違約的問題，轉化為法院的判決后不履行，屬于不履行生效判決的問題。因此，債務不履行主要是合同之債不履行的問題。如果我們合同法總則中規定了系統完備的違約責任，基本上可以解決債權總則中的債務不履行問題。
從體系看，違約責任應當在合同法總則中加以規定，因為一方面，違約責任是違反義務的后果，因此，規定違約責任之前，必須規定合同的成立、生效和履行問題。只有在規定了合同義務的前提下，才能規定違約責任。如果在債權總則中規定債務不履行制度，則因為缺乏合同義務的規定，從而使體系并不完整。另一方面，違約形態具有多樣化的特點，包括拒絕履行、瑕疵履行、遲延履行、不完全履行、預期違約等形態。這些違約形態很難都用債務不履行的概念來概括，如果將其都規定在債權總則之中，則與債權總則的抽象性程度不相適應。還應看到，我國《合同法》關于違約責任的規定是較為豐富而全面的，它不僅規定了各種違約的形態，而且也規定了違約的各種補救方式。從現代違約責任的發展趨勢看，“補救”的概念已經替代了“債務不履行的責任”的概念，而合同法對各種違約行為的補救的規定，符合合同法的發展趨勢，所以，不宜以債務不履行的責任來替代違約責任[28]。
注釋:
[1]勒內·達維德:《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海:上海譯文出版社， 1984年，第79頁。
[2]藤康宏著:《設立債法總則的必要性與侵權責任法的發展》，丁相順譯，載張新寶主編《侵權責任法評論》2004 (1)，北京:人民法院出版社， 2004年，第178頁。
[3]讓·路易·伯格:《法典編纂的主要方法和特征》，郭琛譯，載《清華法學》第8輯，北京:清華大學出版社， 2006年，第20頁。
[4]王澤鑒:《民法學說與判例研究》第4冊，臺北:作者自版， 1979年，第127頁。
[5]薛軍:《論未來中國民法典債法編的結構設計》，《法商研究》2001年第2期。
[6]柳經緯:《我國民法典應設立債法總則的幾個問題》，《中國法學》2007年第4期。
[7]梁慧星:《當前關于民法典編纂的三條思路》，《中外法學》2001年第1期。
[8]王全:《債法總則的功能與體系分析》，《重慶科技學院學報》(社會科學版) 2007年第6期。
[9]約翰遜林:《民事法理與判決研究》，北京:中國政法大學出版社， 2002年，第16頁。
[10]柳經緯:《設立債法總則的必要性和可行性》，載《廈門大學法律評論》第7輯，廈門:廈門大學出版社， 2004年。
[11]邱聰智:《債各之構成及定位》，載《輔仁法學》1992年第11期。
[12]柳經緯:《關于如何看待債法總則對各具體債適用的問題》，載《河南省政法管理干部學院學報》2007年第5期。
[13]王全:《債法總則的功能與體系分析》，《重慶科技學院學報》(社會科學版) 2007年第6期。
[14]鄭玉波:《民法債編總論》，臺北:三民書局， 1993年，第125頁。
[15]顧耕耘主編:《商法教程》，上海:上海人民出版社， 2001年，第8頁。
[16]魏振瀛:《中國的民事立法與法典化》，《中外法學》1995年第3期。
[17]讓·路易·伯格:《法典編纂的主要方法和特征》，郭琛譯，載《清華法學》第8輯，北京:清華大學出版社， 2006年，第19頁。
[18]麻昌華、覃有土:《論我國民法典的體系結構》，《法學》2004年第2期。
[19]崔建遠:《債法總則與中國民法典的制定》，《清華大學學報》(哲社版) 2003年第4期。
[20]邱聰智:《債各之構成及定位》，載《輔仁法學》1992年第11期。
[21]薛軍:《論未來中國民法典債法編的結構設計》，《法商研究》2001年第2期。
[22]王全:《債法總則的功能與體系分析》，《重慶科技學院學報》(社會科學版) 2007年第6期。
[23]羅伯特·霍恩等:《德國民商法導論》，楚建譯，北京:中國大百科全書出版社， 1997年，第161頁。
[24]高勇、萬敏:《關于債法體系的思考》，《法制與社會》2008年第2期。
[25]內田貴:《民法典體系》，載中國人民大學法學院《2008年民法體系與侵權法國際研討會材料》， 2008年，第126頁
[26]內田貴:《民法典體系》，載中國人民大學法學院《2008年民法體系與侵權法國際研討會材料》， 2008年，第124頁。
[27]王利明主編:《中國民法典學者建議稿及立法理由·債法總則編·合同編》，北京:法律出版社， 2005年，第9頁。
民法典中的侵權責任范文3
內容提要: 《俄羅斯聯邦民法典》關于侵權損害賠償的制度設計具有四大特色：對遭受生命、健康權損害的受害人給予特殊有利的法律保護；對遭受健康損害的受害人體現了充分賠償的原則；在死亡賠償制度設計中對受供養人利益給予充分保護；產品缺陷責任因徹底拋棄發展中的風險抗辯而凸顯立法的公平、人道與合理性。這些對我國侵權責任法所具有的啟發意義在于：我國侵權損害賠償的制度設計應旗幟鮮明地體現生命、健康權保護具有最高法律價值的理念；對遭受健康權損害的受害人應充分賠償；在受害人死亡時，應對受供養人的利益保護問題予以高度關注；在產品責任領域應徹底拋棄發展中的風險抗辯。
《俄羅斯聯邦民法典》關于侵權損害賠償制度的具體規定主要體現在該法典第59章“因損害發生的債”這一部分，而其他有關部分也有所散見。通觀《俄羅斯聯邦民法典》關于侵權損害賠償制度的具體規定，可以發現不少富有啟發意義的特色或有益經驗，本文擬對其中最值得稱道的四大特色及其對我國侵權損害賠償制度的啟示或借鑒予以歸納和分析，期望對我國《侵權責任法》乃至未來民法典侵權損害賠償制度的完善有所助益。
一、俄羅斯侵權損害賠償制度的基本特色
（一）對遭受生命、健康權損害的受害人給予特殊有利的法律保護
通觀《俄羅斯聯邦民法典》關于侵權損害賠償制度的有關規定，筆者認為，其最大的特色在于對生命、健康權遭受損害的受害人給予特殊有利的法律保護，主要表現在：
第一，《俄羅斯聯邦民法典》第1073條是關于不滿14歲的未成年人致人損害的責任承擔的規定。WWW.133229.CoM根據該條第一款至第四款第一段的規定，不滿14歲的未成年人致人損害的，責任應由父母、監護人或其他承擔監管責任的教育、醫療、社會保障（以下簡稱其他監管人）等機構依法承擔，其本人無需承擔責任，但該條第四款第二段則作了不同規定，其具體內容是：“如果父母（收養人）、監護人或者本條第三款所列其他公民死亡或者無力賠償對受害人生命或者健康所造成的損害，而致害人已成為完全行為能力人，且具有進行賠償的足夠財產，則法院斟酌受害人和致害人的財產狀況及其他情況，有權作出由致害人全部或部分負擔賠償責任之判決。”[1]可以看出，在一般情況下，根據《俄羅斯聯邦民法典》，不滿14歲的未成年人造成他人損害的，原則上其本人無需承擔責任，但如果其行為造成了受害人生命或健康損害的，在其父母、監護人或其他監管人無法賠償的情況下，該未成年人成年后如有財產，則有義務承擔全部或部分賠償責任。
第二，《俄羅斯聯邦民法典》第1076條是關于無行為能力的成年人致人損害的責任承擔的規定，根據該規定的第一款和第二款，無行為能力的成年人造成他人損害的，應由其監護人或負有監管義務的人依法承擔責任，但該條第三款對此作了除外規定，其具體內容是：“如果監護人死亡或無足夠的資金用以賠償對受害人生命或健康所致損害，而致害人本人有該資金，則法院斟酌受害人和致害人的財產狀況及其他情況，有權作出由致害人本人全部或部分承擔賠償責任的判決。”[2]顯然，該除外規定強調的是應該切實保護遭受生命、健康權損害的受害人。
第三，《俄羅斯聯邦民法典》第1078條是關于不能理解自己行為意義的公民致人損害的責任。其第一款第一項規定：“具有行為能力的公民或者年滿14歲不滿18歲的未成年人，在不能理解自己行為的意義或者不能控制自己行為的狀態下致人損害的，不對所造成的損害負責。”[3]例如，某一司機在駕駛汽車時突發腦溢血造成他人損害即屬此情形。在此情況下，該第一款第一項規定該司機不對所造成的損害承擔責任，但該條第二款緊接著就是一個除外規定，其具體內容是：“如果受害人的生命或健康受到損害，法院可斟酌受害人和致害人的財產狀況及其他情況，責成受害人承擔全部或部分賠償責任。”[4]顯然，《俄羅斯聯邦民法典》又一次體現了對生命、健康權受害人予以特殊有利保護的精神。
第四，《俄羅斯聯邦民法典》第1083條第二款是關于適用無過錯責任的情形下如何根據受害人過錯減免致害人責任的規定。其具體內容是：“受害人存在重大過失而致害人沒有過錯，在致害人的責任不以過錯為必要條件時，應減少致害人賠償的數額或免除賠償損害，但法律有不同規定的除外。對公民生命或健康造成損害的，不得免除損害賠償?！盵5]根據該規定，在適用無過錯責任的情形，如果受害人存在重大過失，而致害人沒有過錯，在造成受害人財產損害或其他人身損害的情況下，法院應根據實際案情減少或免除致害人的責任，但在造成受害人生命或健康損害的情況下，法院只能酌情適當減輕致害人責任，而不能免除其責任，而如果受害人僅有一般過失，則不能減輕致害人的賠償責任。這也體現了對生命、健康權遭受損害的受害人給予特殊有利法律保護的精神。
第五，《俄羅斯聯邦民法典》第1100條是關于無論致害人有無過錯，均應補償受害人精神損害的具體事由的規定。該條所規定的第一項事由是：“高度危險來源造成公民生命或健康損害”。[6]從中不難看出，《俄羅斯聯邦民法典》對公民生命和健康權的高度關切。
第六，《俄羅斯聯邦民法典》第208條是關于不適用訴訟時效的幾種請求權的規定。根據該條規定，生命、健康權損害的賠償請求權不受訴訟時效的限制，受害人可在任何時候提起該訴訟，唯一的限制是如果受害人是在產生損害之日起3年后提起訴訟的，則對其過去發生的損害之賠償不超過提出訴訟前的3年，而對未來將發生之損害的索賠，如對未來收入損失、醫療費、護理費、殘疾輔助器具費、撫養費等，是沒有任何時間限制的。這也凸顯了立法對生命、健康權的嚴格而周密的保護。
（二）對遭受健康損害的受害人體現了充分賠償的原則
《俄羅斯聯邦民法典》對侵權造成公民健康權損害的賠償項目、具體計算標準、公民因受害所獲得的津貼或收入是不是應該抵扣，對生活費上漲或損害情況惡化等客觀情況發生變化后如何處理等都有明確具體的規定。綜觀這些規定，可以得出結論，《俄羅斯聯邦民法典》對公民健康權損害切實體現了充分賠償的原則，其例證主要有：
第一，《俄羅斯聯邦民法典》規定的健康損害賠償項目非常豐富。根據該法典第1084條、第1086條的規定，公民健康權受到損害，除可以要求受害人賠償一般熟知的收入損失（已失去的和預期失去的工資或經營收入）、醫療費、護理費、營養費、殘疾輔助器具費等外，還可以索賠如下費用：（1）職業培訓費；（2）兼職費；（3）稿費等。
第二，根據《俄羅斯聯邦民法典》第1085條的規定，在確定損害賠償數額時，如果公民因遭受健康損害而領取了政府或其他團體、機構等的殘廢津貼、贍養金、補助費等，則這些津貼或費用不計入損害賠償金之內，也即不得因此減少致害人的損害賠償數額。甚至“受害人于健康損害后所領取的工資（收入）也不得計人損害賠償金之內”。[7]可見，根據《俄羅斯聯邦民法典》，受害人因傷殘所獲得的各種津貼補助，以及雇主不考慮受害人的傷殘情況而依法或自愿給付的工資都不會用來抵扣損害賠償數額。
第三，在受害人收入損失的計算標準上，《俄羅斯聯邦民法典》不僅規定得十分具體明確，而且總體上是非?！皟灤笔芎θ说?，如該法典第1086條規定，加害人應按照受害人因傷殘或健康損害而減少的勞動能力與以前的月平均工資的百分比賠償受害人的收入損失，而受害人月平均工資是按照其受害之前一年的月平均工資計算的，如受害人之前實際工作不滿一年，則以其實際工作的月平均工資計算。如果受害人在遭受損害時是退職人員或沒有工作的人員，“則根據本人意愿按其退職前的工資計算或者按當地與之技能相當的工作人員的一般報酬數額計算，但不得少于依法確定的俄羅斯聯邦整體居民最低生活標準額”。[8]又如，該法典第1086條還規定，如果受害人在殘廢前或健康受到損害前發生了能改善自己未來財產狀況的變化，如提升了職務、從全日制學校畢業等，則在確定其月平均工資收入時應按其后來可能增加的工資收入標準計算。
第四，《俄羅斯聯邦民法典》第1090條第一款規定：“喪失部分勞動能力的受害人，如其勞動能力因健康損害而與判決損害賠償時相比嗣后又有降低，有權隨時請求負有賠償責任的人相應地增加賠償數額。”[9]第1091條規定：“在生活費提高時，造成生命健康權損害應付給公民的賠償金額，應按法定程序依生活費指數相應提高?！盵10]可見，在判決后，如果客觀情況發生了不利于受害人的變化，《俄羅斯聯邦民法典》明確要求法院對原判決數額予以相應調整，以便保護受害人利益。
第五，《俄羅斯聯邦民法典》對遭受健康損害的受害人收入損失的計算并沒有設定最長期限的限制，結合其第1092條確立的人身損害賠償原則上應該采取按月給付而不是一次性給付的規定，[11]可以得出結論，對遭受健康權損害的受害人的收人損失、護理費、醫藥費、殘疾輔助器具費等賠償是伴隨受害人終身的，并且如物價指數上漲還應該相應提高。
（三）在死亡賠償制度設計中對受供養人利益給予充分保護
在受害人死亡的情況下，《俄羅斯聯邦民法典》第1088條、第1089條、第1091條等對受供養者的利益保護問題作了全面而合理的規定，體現了對受供養者利益予以充分保護的法律意旨，主要體現在如下幾方面：
第一，《俄羅斯聯邦民法典》明確而全面地規定了供養利益損失的請求權主體。根據第1088條規定，可要求供養利益損失的請求權主體包括：（1）依靠死者供養或在死者生前有權要求其供養的無勞動能力人；（2）死者死亡后出生的子女；（3）死者的父、母、配偶或其他家庭成員只要其不工作而照管受死者供養的不滿14歲的子女、孫子女、兄弟姐妹，以及雖已滿14歲但因健康原因而需人照管的上述死者的親屬；（4）上述第（3）條所列父、母、配偶或其他家庭成員如在照顧期內也喪失勞動能力的，則在照管結束后也享有供養利益喪失請求權。
第二，《俄羅斯聯邦民法典》明確規定了供養利益喪失的具體數額標準。根據第1089條規定，各請求權人的供養利益損失為其可從死亡受害人那里依法可得的各項收入[12]中的應得份額。
第三，《俄羅斯聯邦民法典》明確而全面地規定了供養利益喪失的賠償期限。根據第1088條規定，供養利益喪失的賠償期限是：（1）對未成年人的賠償，計算至18周歲；（2）對年滿18歲學生的賠償，計算到其在全日制學校學習畢業時，但不超過23周歲；（3）對55歲以上的婦女和60歲以上的男子，賠償終身；（4）對殘廢者的賠償為其整個殘廢期間；（5）照管需死者供養的人員的親屬，賠償至被照顧者滿14歲或健康狀況改變時為止。
第四，《俄羅斯聯邦民法典》第1091條明確規定，在物價上漲導致生活費提高時，對被供養者的供養利益損失費用也應該相應地增加。可以看出，《俄羅斯聯邦民法典》對死亡受害人的被供養人的供養利益損失賠償問題是高度重視的，故此對賠償請求權人、賠償數額、期限、以及后續的調升等都有明確具體規定，其目的是切實保障受供養人的生存利益不因受害人的死亡而遭受威脅。
（四）產品缺陷責任因徹底拋棄發展中的風險抗辯而凸顯立法的公平、人道與合理性
《俄羅斯聯邦民法典》果斷拋棄了產品缺陷責任免責事由中的所謂發展中的風險抗辯，根據該抗辯事由，如果造成消費者損害的產品缺陷是生產企業將產品投入流通時的科學技術水平尚不能發現的缺陷所致，則生產者可以免責。這一所謂發展中的風險抗辯曾經是不少國家或地區產品質量責任的“傳統”免責事由，但《俄羅斯聯邦民法典》毅然拋棄了這一免責事由，這體現在該法典第1098條的規定：“商品的出售者或者制造者、工作或服務執行人，如能證明損害的發生是因為不可抗力或者消費者違反了商品、工作成果及服務的使用規則或保管規則，可免除賠償責任?！盵13]可見，《俄羅斯聯邦民法典》所確立的產品質量責任免責事由只有兩項，那就是：不可抗力及消費者使用不當，從而在抗辯事由中剔除了所謂的發展中的風險抗辯，這樣的立法設計顯然十分有利于消費者的保護，也更顯立法的公平與人道。因為，傳統的所謂發展中的風險抗辯將產品投入流通時確實存在，但當時的科技手段發現不了的產品缺陷所造成的損害全部分配給消費者承擔，這對毫無過錯、又處于弱勢地位的消費者而言，無論如何都是不公平的，尤其當產品缺陷造成了人身傷害的時候，傳統的風險抗辯規定更不人道，因而極不合理，故《俄羅斯聯邦民法典》對這一抗辯事由斷然拋棄，使得其對產品缺陷責任免責事由的設計更具公平、人道與合理性。
二、俄羅斯侵權損害賠償制度之啟示
俄羅斯是我國的近鄰，20世紀末，俄羅斯率先進行了市場化改革，同時《俄羅斯聯邦民法典》又是現今世界上最晚近頒布的民法典之一，其內容對正致力于頒布民法典的我國具有很大借鑒意義。筆者認為，《俄羅斯聯邦民法典》在人身損害賠償制度上的上述四大特色，對我國《侵權責任法》乃至未來民法典侵權損害賠償制度的完善很有啟示和參考意義，主要體現如下：
（一）我國侵權損害賠償的制度設計應該旗幟鮮明地體現生命、健康權保護具有最高法律價值的理念
眾所周知，現代社會中人享有的權利是多方面的、豐富的，但在權利保護的多元譜系中，自然人生命、健康權的保護應處在最高的價值層面，這是由生命、健康權對于人的不言而喻的極端重要性所決定的。而《俄羅斯聯邦民法典》在損害賠償的制度設計中處處體現了對遭受生命、健康權損害的受害人給予特殊有利的法律保護的精神。相比較而言，我國的相關制度設計卻存在一些令人遺憾的現象，比如：
第一，我國《民法通則》第132條規定：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任”。其所確立的公平原則是我國侵權法非常重要的也是獨具特色的一項原則，對糾正過錯責任原則嚴格實施下可能造成的對受害人的不公平起到了十分重要的作用，也為我國2009年頒布的《侵權責任法》第24條所繼承，其具體表述是：“受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的，可以根據實際情況，由雙方分擔損失?！钡钊诉z憾的是，無論是《民法通則》還是《侵權責任法》都將該原則表述為“可以”而非“應當”，這就賦予了法官極大的自由裁量權，既導致現實生活中一些該得到補償的受害人沒有得到補償，也導致同樣的案件事實法院的處理結果大相徑庭從而損及法律的尊嚴，尤其當受害人遭受的是生命、健康權損害時，上述弊端就會加倍地凸顯出來。故此，筆者認為，我國未來制定民法典或完善《侵權責任法》的相關司法解釋時，至少應該對公平原則作這樣完善性的規定：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔損失，如受害人遭受的是生命、健康權損害的，則法院應根據實際情況判定由當事人分擔損失?！比绱瞬拍軌蛘蔑@立法對自然人生命、健康權保護的高度關切。
第二，根據《俄羅斯聯邦民法典》的規定，對適用無過錯責任的領域，如果致害人確無過錯，但受害人所受損害是生命、健康權損害而非其他人身權或財產權損害的，則即使受害人自身具有一般過失，也不得減輕更不能免除致害人的責任，即使在受害人存在重大過失的情形，法院也只能酌情適當減輕致害人責任，而不能免除其責任。這充分體現了立法對生命、健康權的特殊保護，但我國立法在這方面尚有不少值得改進的空間。如我國《侵權責任法》第73條規定高空、高壓、高速運輸及地下挖掘等活動造成的損害適用無過錯責任，但根據該條規定，只要受害人對損害的發生具有過失，則不論其過失的大小，也無論受害人損害的性質均可以減輕致害人的責任。再如，《侵權責任法》第76條規定的未經許可進人高度危險領域的，無論受害人損害的性質及過失的大小，致害人均可減輕或不承擔責任。而《侵權責任法》第78條關于飼養動物致害責任的規定，并沒有區分財產損害還是生命、健康權損害，此時致害人均“可以不承擔責任或減輕責任”。[14]這些規定均體現出立法對生命、健康權損害與其他損害“一視同仁”的價值理念，忽視了生命、健康權之于每個自然人不言而喻的極端重要性，這是不可取的，筆者認為，該內容的修改可直接借鑒《俄羅斯聯邦民法典》的相關規定。
第三，根據《俄羅斯聯邦民法典》的規定，生命、健康權損害的賠償請求權是不受訴訟時效限制的，即受害人對起訴前之損害可在任何時候提出，只是請求賠償的范圍不得超過起訴前3年的損害，而如果受害人是針對未來發生的損害提起訴訟，如對未來收入損失、醫療費、護理費、殘疾輔助器具費、撫養費等提起訴訟，則法律未設任何時間限制，這凸顯了《俄羅斯聯邦民法典》對生命、健康權保護的高度重視。反觀我國立法，從《民法通則》到《侵權責任法》，一直固守生命、健康權損害賠償僅為1年訴訟時效的規定，而其他人身權損害及絕大部分財產權損害則至少有2年的訴訟時效，如此“本末倒置”地對生命、健康權損害設置極短的訴訟時效的做法在世界各國中可謂“獨樹一幟”，令人不解。[15]筆者曾經一起精神病患者闖入校園，將一個11歲的初一女孩從六樓拋下的案件。小女孩盡管奇跡般地沒有死亡，但全身已“支離破碎”，前后住院治療達6年之久，第一年正是受害人治療的最關鍵時期，但其父母卻不得不疲于奔命往返于治療地北京和訴訟地南昌之間。故我國立法在人身損害賠償的訴訟時效設置上亟須重大改變，宜學習《俄羅斯聯邦民法典》的做法，規定人身損害索賠訴訟原則上不受時效限制，尤其當受害人索賠的是關涉其未來生存利益的生活、醫療、護理及被供養人費用等的時候更當如此。如果我們無法一下做到這樣的“u型轉彎”，至少也應該向大部分國家學習，延長生命、健康權賠償的訴訟時效期間，如在3-10年的范圍選擇一個年限，并且應同時規定法院對受害人有合理理由超過時效的，應予延長，且合理理由必須從寬掌握而不是相反。[16]
（二）我國侵權法沒有完全體現對遭受健康權損害的受害人予以充分賠償的原則，應予完善
我國2009年通過的《侵權責任法》中關于人身損害賠償的具體規定是十分簡略的，如有關健康權損害賠償的規定僅第16條和第22條有所涉及，而該兩條的規定又十分原則與粗線條，因此，對健康權損害的具體賠償仍要依照最高人民法院2003年頒布的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。根據該《解釋》，對照《俄羅斯聯邦民法典》關于健康權損害賠償的具體規定，可以發現我國相關規定在充分賠償受害人的問題上存在較大不足，如沒有規定受害人可以索賠職業培訓費、兼職費、稿費等損失，也沒有明確規定受害人因傷害所得的相關津貼和補助費用不得用以抵扣致害人的賠償費用，更沒有規定法院最初判定的賠償數額可以因物價指數上漲而予以相應提高等，而更重要的是下面兩個問題：
第一，對受害人的未來收入損失（即《解釋》第25條所規定的殘疾賠償金）并非按照受害人受害時的實際收入水平確認，而是采用城鄉二元體制，即根據城鎮與農村戶籍的不同，采用不同的計算標準，對城鎮戶籍受害人采用受訴地法院上一年度城鎮居民的人均可支配收入標準計算，對農村戶籍的受害人采用受訴地法院上一年度農村居民人均純收入標準計算，這種不考慮受害人的實際收入水平而按所謂“人均可支配收入標準”或“人均純收入標準”計算未來收入損失的做法，必然導致對相當多的受害人的賠償不足問題，尤其是對農村戶籍的受害人更是如此。
第二，從《俄羅斯聯邦民法典》的規定我們知道，致害人對健康權損害的受害人的收入損失、護理費、殘疾輔助器具費等費用的賠償是沒有最長期限的，也就是致害人有義務對受害人上述損害予以終身賠償，而我國最高人民法院的《解釋》則對這些費用的賠償設定了30年的最長賠償年限，[17]這對年齡較小或較年青的受害人而言是很不公平和不人道的，對這種立法態度，我們只能從兩個角度予以理解：其一，這實際上是從立法上假定了這些受害人最長活不過30年；其二，如果這些受害人可以活過30年，立法對其相關損害也將不予理睬。而無論哪種理解都不免令人難以接受和心生悲涼！
（三）在受害人死亡時，我國《侵權責任法》對受供養人的利益保護問題關注不夠，亟須完善
在受害人死亡時，相關賠償制度的設計必須高度關注被供養者（含被撫養、扶養和贍養者）的利益保護問題，使“生者得養，死者安心”?！抖砹_斯聯邦民法典》的相關規定樹立了這方面的典范，相比較而言，我國立法的相關規定存在差距，尤其是2009年頒布的《侵權責任法》對該問題未有任何規定，故在該法正式實施的第一天，也即2010年6月30日，最高人民法院頒布的《關于適用＜中華人民共和國侵權責任法＞若干問題的通知》中，不得不對該問題作出緊急規定，其具體內容是：“人民法院適用侵權責任法審理民事糾紛案件，如受害人有被撫養人的，應當依據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第28條的規定，將被撫養人生活費計人殘疾賠償金或死亡賠償金。”[18]這樣一個簡單的“急救章”，并沒有對被撫養人的生活費的確定提供任何有益的新規定。[19]筆者只能通過對《解釋》第28條的剖析，并比較《俄羅斯聯邦民法典》，發現我國立法在受害人死亡時對被供養人利益保護方面的主要不足，并提出完善之策。[20]
第一，我國立法關于被供養人喪失供養利益損失的數額確定存在不足。根據《解釋》第28條的規定，在有數個被供養人時，致害人的年賠償總額不超過上一年度城鎮居民人均消費性支出額或農村居民人均年消費支出額。這樣的限額規定對被供養人是極為不利的，因為既然是人均消費支出額，顯然只能保證一個人的生活所需，在被供養人有兩個甚至更多的時候，這樣的人均消費支出額是無法保證所有被供養人的基本生存所需的，這顯然是不合理的。相形之下，《俄羅斯聯邦民法典》對此問題的規定就極具合理性，因其規定：在有數個被供養人時，各被供養人的利益損失為其可從死亡受害人依法可得的各項收入中的應得份額，可見《俄羅斯聯邦民法典》對被供養人利益損失所設定的最高限額是死亡受害人的全部預期收人損失。這樣的規定實際上也是非常自然合理的，因為只要我們將殘疾賠償金和死亡賠償金理解為是受害人因侵權導致的預期收入損失，就必然應該將被供養人的利益損失的最高限額設定為是受害人的全部預期收人，而不應該是所謂的“人均消費支出額”。當然，這并不是說每個案件都應該由被供養人獲得死亡受害人的全部預期收人損失，例如在受供養人較少，而受害人的預期收人損失又較高的情況下，各供養人只能得到滿足其供養利益所需的那一部分，剩余的可作為死亡受害人的遺產處理。但在受供養人較多的情況下，很可能全部預期收入損失也即全部死亡賠償金都應該作為供養利益損失而分割，在此情況下，死亡受害人應無遺產可供其他人繼承。筆者以為，只有如此規定，才能切實保障死亡受害人被供養人的生存利益。
第二，《解釋》第28條對被供養人的供養利益損失的賠償年限設定了最長期限，如對無勞動能力的成年人設定的賠償限額為20年，這實際上是從立法上假定了這些受害人最長活不過20年，或者是即使這些受害人可以活過20年，立法對其相關損害也將不予理睬。故在此情況下，我國宜學習《俄羅斯聯邦民法典》，明確規定致害人應該賠償被供養人利益終身或直到其改變健康狀況為止。
第三，我國立法沒有像《俄羅斯聯邦民法典》那樣明確規定，在物價上漲導致生活費提高時，對被供養者的供養利益損失費用也應該相應增加，這一點也是我國立法應該完善的。
（四）我國立法關于缺陷產品免責事由的規定宜學習《俄羅斯聯邦民法典》，徹底拋棄“發展中的風險抗辯”
發展中的風險抗辯是產品缺陷責任領域的一項傳統抗辯事由，如英國1987年頒布的《消費者權益保護法》即規定了該抗辯，我國1993年頒布的《產品質量法》也規定了該抗辯，2000年修改該法的時候，該抗辯仍然被保留了下來，具體為修改后的《產品質量法》第41條的規定：“因產品存在缺陷造成人身、缺陷產品以外的其他財產（以下簡稱他人財產）損害的，生產者應當承擔賠償責任。生產者能夠證明有下列情形之一的，不承擔賠償責任：……（三）將產品投入流通時的科學技術水平尚不能發現缺陷存在的?！庇捎谶@樣的規定將生產企業在發展中的風險與責任全部推給弱勢的消費者，因此，該抗辯已經受到越來越多的批評，如英國有學者就曾尖銳地指出：英國消費者權益保護法將發展中的風險規定為缺陷產品責任的抗辯事由，“對消費者極其不公平，是將產品開發中所遭遇的風險和損失轉移到了個體的消費者身上”。[21]而在英國的司法實踐中，法官為了減少該抗辯的適用可能給消費者造成的不公平現象，往往采取嚴格限制該抗辯適用的立場和做法。[22]早在2004年，我國也有學者對立法確立該抗辯予以了猛烈抨擊，認為“根據該條的規定，當現有科技水平尚不能發現的缺陷導致了消費者的損害時，作為因生產產品而獲益的企業、同時也作為損害的制造者的企業是無需承擔任何責任的。在此情況下，弱勢的、受害的消費者將得不到任何賠償與補救，這是多么不公平、不人道、不合理的規定！”[23]將發展中的風險抗辯作為產品缺陷責任的免責事由已經遭到越來越多的質疑和批判，而《俄羅斯聯邦民法典》對該抗辯事由的徹底拋棄，表明了立法者對該抗辯事由所蘊含的對消費者極端不公平、不人道與不合理性的清醒認識。我國立法者實際上也開始意識到了這一點，故在2009年頒布的《侵權責任法》中對其作了一定程度的改進，具體表現為《侵權責任法》第46條的規定：“產品投入流通后發現存在缺陷的，生產者、銷售者應當及時采取警示、召回等補救措施。未及時采取補救措施或者補救措施不力造成損害的，應當承擔侵權責任?！边@一規定改變了《產品質量法》將發展中的風險抗辯作為一項絕對免責事由的做法，而是將其變更為一項限制性免責事由。根據該規定，那些發現產品存在缺陷后未采取補救措施或補救措施不力的經營者不能享有該抗辯，而那些在發現產品缺陷后采取了積極有力補救措施的經營者是可以享有該抗辯的。并且，根據上述規定，如受害人的損害是在“發現存在缺陷前”發生的，則所有經營者仍可以根據改進后的發展中的風險抗辯條款免責。故此，我國《侵權責任法》第46條的規定盡管在一定程度上體現了立法者對發展中的風險抗辯的不公平性的認識，但這種認識是很不徹底的，立法未能做到《俄羅斯聯邦民法典》那樣徹底拋棄該抗辯，其結果對許多毫無過錯、處于弱勢地位的受害消費者而言仍然是很不公平、很不合理的，尤其當該缺陷產品對消費者的生命、健康權造成損害時，則更顯不公平、不合理與不人道。故筆者希望我國立法能仿效《俄羅斯聯邦民法典》的規定，在缺陷產品責任領域徹底拋棄發展中的風險抗辯。如果立法不愿“步子邁得太快”，那也至少應該規定：如受害人所受損害為生命、健康權損害時，即使造成損害的產品缺陷是之前的科技手段所不能發現的，缺陷產品的生產者或經營者仍應承擔賠償責任。只有這樣，我們的立法才能彰顯公平、合理與人道的光芒。
相較于我國的侵權損害賠償制度，《俄羅斯聯邦民法典》還有其他一些特色，如其明確規定“合法行為致人損害的，在法律規定的情形下，應負賠償責任”，[24]其十分注意當事人之間利益的合理平衡，[25]并將國家賠償責任置于一般侵權責任體系之下，[26]對國家機關非法限制公民人身自由明確規定應給予精神損害賠償，[27]而且明確規定了責任保險與一般侵權責任的關系[28]等，這些對我國立法而言都是具有很大啟發和借鑒意義的，但限于篇幅，本文無法一一展開，有興趣的讀者不妨自己去細細品味《俄羅斯聯邦民法典》，當不難自行得出結論。
注釋:
[1]《俄羅斯聯邦民法典》，黃道秀譯，北京大學出版社2007年版，第369頁
[2]前引[1]，第370頁。
[3]前引[1]，第370頁。
[4]前引[1]，第370頁。
[5]前引[1]，第372頁。
[6]前引[1]，第377頁。
[7]前引[1]，第372頁。
[8]前引[1]，第373頁。
[9]前引[1]，第375頁。
[10]前引[1]，第375頁。
[11]《俄羅斯聯邦民法典》第1092條第一款規定，3年以上的賠償均應采用按月給付的方式
[12]這些收入包括死亡受害人依法確定的工資或經營等收入損失，以及其在世時領取的贍養金、終生撫養金和其他類似的款項（參見《俄羅斯聯邦民法典》第1089條第一款）。
[13]前引[1]，第377頁。
[14]《侵權責任法》第81條對動物園動物造成的損害秉持與飼養的動物造成的損害完全不同的立法理念，將之設計為一般過錯責任則純屬“匪夷所思”之問題了，故不予置評。
[15]如日本、越南、德國、法國、意大利、荷蘭、巴西、阿根廷等國都是將生命、健康權損害賠償請求權的訴訟時效規定為與其他大部分債權請求權一樣，其時效期間也都遠不止1年，最長的為10年，也有3年、5年的，最短的也有2年，具體為：《日本民法典》第1677條的規定為10年；《越南民法典》第607條的規定為2年；《德國民法典》第195條的規定為3年；《法國民法典》第2270-1條的規定為10年；《意大利民法典》第2947條的規定為5年（運輸工具造成的損害為2年）；《荷蘭民法典》第310條的規定為5年；《巴西民法典》第206條的規定為3年：《阿根廷民法典》第4037條的規定為2年。
[16]如英國侵權法便是采取這樣的做法。參見胡雪梅：《英國侵權法》，中國政法大學出版社2008年版，第355-356頁。
[17]參見《解釋》第21條、第25條、第26條、第32條。
[18]參見最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國侵權責任法＞若干問題的通知》第4條。
[19]不僅如此，最高人民法院使用的“計入”一詞使得殘疾賠償金或死亡賠償金的性質頓時又模糊起來。因為，根據該規定，被撫養人的生活費是“計人”殘疾賠償金或死亡賠償金，而不是說法院在審理案件時應在殘疾賠償金或死亡賠償金中明確“劃出”（或“劃定”、“分割出”）被撫養人的生活費。簡言之，如果是在殘疾賠償金或死亡賠償金中“劃出”被撫養人的生活費，則關于殘疾賠償金或死亡賠償金屬受害人的預期收人損失的性質認定是不受影響的，但將被撫養人的生活費“計入”殘疾賠償金或死亡賠償金則使人搞不懂“被計入”后該“兩金”屬于什么性質了。故此，筆者只能將最高人民法院的“計入”理解為用詞不當，其原意當是指筆者所說的“應在殘疾賠償金或死亡賠償金中劃出（或“劃定”、“分割出”）被供養人的生活費”。除了“計入”用詞不當之外，實際上，這一“急救章”中還有一處用詞不當，那就是“被撫養人”應該改為“被供養人”。因為就中文文法而言，“撫養”只能涵蓋一種情況，而不能涵蓋“撫養”、“扶養”和“贍養”全部三種情況。當然，這一問題是我國法律界普遍存在的，并非最高人民法院相關行文的專利。故筆者亦希望我國法律界在指稱上述全部三種“養”的情況時能用“供養”一詞。
[20]一般都將殘疾賠償金理解為因傷致殘者的收入損失，而由于傷殘者仍在人世，一般來說可以自行表達意愿，故使用殘疾賠償金用于其自己的個人生活或供養相關人員，都可由其自行決定，故《俄羅斯聯邦民法典》對侵犯受害人健康權時受供養人的賠償問題并沒有專門規定，筆者贊同這種處理方式，故本文也僅聚焦于受害人死亡情況下受供養人利益的保護問題。
[21]前引[16]，第199頁。
[22]前引[16]，第199-200頁。
[23]胡雪梅：《“過錯”的死亡—中英侵權法宏觀比較研究及思考》，中國政法大學出版社2004年版，第317頁。
[24]參見《俄羅斯聯邦民法典》第1064條第三款（前引[1]，第367頁）
[25]參見《俄羅斯聯邦民法典》第1065條、第1083條、第1092條等。
[26]參見《俄羅斯聯邦民法典》第1100條。
民法典中的侵權責任范文4
一、需要厘清的幾組概念
(一)“人格權在民法典中的地位”究指何意
應與“人格權在民法典中的地位”區別的是“人格權在民法中的地位”?，F代民法，無論采取何種模式，均承認人格權保護的首要性。民法系以人為本位，重視人的價值，維護人格獨立性及人的尊嚴是民法的首要任務。所謂“人格權在民法典中的地位”，系指立法者在制定民法典之時，應如何對人格權予以規范保護?是由侵權法予以重點規范，還是另設人格權編(章)?人格權應設獨立一編，還是制定一章(或節)安置在“權利主體”之下與“權利能力”、“行為能力”并列?如果人格權獨立成編，是否必須放置在“債法”、“物權法”之前?(否則，將被指稱為“物文主義”。)
(二)人格權與人格
關于人格與人格權的關系，有代表性的觀點主要有三個：第一，尹田認為，人格系公法概念，包括倫理、政治和社會的因素，人格權只不過是對人格的另一種表達，它是憲法權利。第二，王利明認為，人格系民事主體資格，人格權是一種權利，二者不同。第三，我國臺灣地區著名學者王澤鑒認為，人格包括能力、自由和人格關系。法律對人格的保護體現為：一方面，法律禁止權利能力、行為能力及自由的拋棄;另一方面，法律尚須保護人格關系不受他人的侵害，除人格權外，并及于身份權。
筆者傾向于后兩者的觀點。人格權系人對自身人格利益享有的權利，基于此項權利得請求他人勿為侵害。人格權涉及平等主體之間，并以請求他人不得侵害為主要內容。
從狹義上講，人格即權利主體資格，系屬一種資格或法律地位，涉及國家與公民之間的關系。其內容表現為國家對公民具有法律主體資格的承認和保護，以使人區別于物(權利客體)。
從廣義上講，人格包括能力(權利能力和行為能力)、自由及人格關系。人格權是人格的重要組成部分。某人的人格權受到侵害而得不到法律的保護，其人格(作為法律主體的資格)將是不完整的。侵害債權的行為(主要指違約)直接指向債務人的給付、侵害物權的行為直接指向物權人的標的物，而侵害人格權的行為直接指向的是受害人的人格利益。給付和標的物均為外在的客體，人格利益則涉及主體性問題。
(三)人權和人格權
通說認為，人權是指作為一個人所應該享有的權利，是一個人為滿足其生存和發展需要而應當享有的權利。
尹田認為人格權就是憲法權利。葛云松認為人格權是民事權利而不是憲法權利。江平、王利明、梁慧星等人認為，人格權既是憲法權利，又是民法權利。
筆者認為，人格權系憲法上人權概念在民法中的投影。人權是人作為有尊嚴的人應具有的權利，在外延上，它包括公民在政治、經濟、文化和社會生活方面的基本權利。人權主要內容是公民對國家的要求：一方面，國家不得侵犯公民的人權;另一方面，國家應通過立法、司法、行政等途徑保護公民的人格權。人權思想投射在民法上就體現為：國家賦予每個人平等的權利能力，保障公民的權利能力、自由不受非法剝奪，當權利主體的人格權受侵害時，可以通過司法途徑得以救濟。
二、人格權應否獨立成編
學者們在探討未來的中國《民法典》的時候，人格權應否獨立成編這個話題屬于一個矚目的爭論焦點。這個話題之所以引發眾多民法學者參與論戰，一方面是因為中國民法學者們對本國民法典傾注熱血、寄予厚望，另一方面更是因為維護人格獨立性及人的尊嚴是現代民法的首要任務。
(一)學界的爭鳴
無論是主張人格權獨立成編的，還是反對獨立成編的，都不乏其人。由于篇幅所限，筆者僅挑選其中一二陳述之。主張人格權獨立成編有王利明、徐國棟等諸多學者。王利明的主要論點有：
一是民法本質上是權利法，民法分則體系完全是按照民事權利體系構建起來的。人格權是重要的民事權利。人格權單獨成編是法典邏輯性和體系性的要求。
二是民法主要調整平等主體之間的財產關系和人身關系，既然物權、債、婚姻家庭都獨立成編了，人格關系也應獨立成編。三是主張侵權法獨立成編，并因此要求人格權單獨成編。四是如果人格權放在人格里面規定，那么將導致人格權受侵害無法得到救濟。徐國棟提出新人文主義的民法觀：一是反對商品經濟民法觀的“三件套”(即主體、所有權、債);二是主張人與物的二元世界，二者是目的與手段的關系;三是基于世界的二元性，民法分為市民社會組織法和資源配置法，前者是后者的基礎。
梁慧星、尹田等人反對人格權獨立成編。梁慧星的論點有：一是人格權與人格相始終;二是人格權屬于主體自身的事項;三是人格權不適用總則編關于法律行為、、時效和期日、期間的規定;四是人格權內容比較少，條文少。尹田的論點如下：一是人格權是憲法權利，不是民法權利;二是法人無人格權。
(二)筆者的觀點
筆者認為，人格權不宜獨立成編，更適合的做法是：將人格權的規定放入總則編主體章(或節)之下，與權利能力、行為能力相并列，并位于能力制度之后。理由如下：
1.人格權編條文太少，與物權編、債編等相并列，極不協調。人格權是一個發展性的概念，是一種框架性的權利。對那些比較成熟的、需要急切保護的人格利益，我們應通過立法或司法判例確認下來，作為具體人格權予以保護，這樣便于法律適用。但是，對人格權的類型完全列舉殆不可能，我們需要一般人格權的概念(立法上表述為“人格權”)，以便于對人格利益的救濟。人格權不能像物權那樣采類型法定。物權采用類型法定主義，主要是出于交易上的安全和各國土地制度的不同這兩方面的考慮。人格權非屬支配權，一般不能成為交易上的客體。若人格權采用類型法定主義，這將人為地限制人格權的范圍，對人格利益的保護反倒有害。盡管有些學者試圖詳盡列舉人格權的類型，但仍不能網羅一切人格權。況且某些被學者們認定為“人格權”的，是否屬于人格權，還有待于探討。對于這個問題筆者將在下文闡述。
2.人格權放入主體章(或節)下、位于能力制度之后，而不是與債權、物權相并列，非但沒有“埋沒”人格權的地位，相反，更加突出其重要性。這種邏輯安排乃在宣示：先有人格、人格權，再有物權、債權。每個人最先獲得的權利應當是人格權。人格權是與生俱來，只與人的生死相關，與交易(法律行為)無關。債權、物權大多是基于交易(法律行為)而得喪變更，而且一般都有存續期間。無人格，無財產，而非“無財產，無人格”。將人格權放入總則編主體章(或節)的安排，正是確認人格權擁有債權、物權所無法比擬的地位。
3. 人格權放入主體章(或節)下，只是形式上的安排，并沒有否認它是一種民事權利。因此不會出現王利明所說的“這種安排將使得人格權無法得到侵權法的救濟”。人格權僅為人格的一面，人格包括能力、自由和人格關系，人格關系主要是指人格權。世界上其他國家和地區的民法典，大都沒有獨立的人格權編。如《德國民法典》第12條規定了姓名權(在總則編第一章人第一節自然人、消費者、經營者之中)，第823條規定了生命權、身體權、健康權、自由權，第824條規定了名譽權，第825條規定了性自主權(在第二編債務關系法第八章各種債務關系第二十七節侵權行為中);我國臺灣地區“民法”第18條規定了一般人格權，第19條規定了姓名權(均在“自然人”一章中)，第194條規定了生命權，第195條規定了身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、等具體人格權(在第二編債第一節債之發生第五款侵權行為中)。雖然這些國家和地區的“民法典”沒有獨立的人格權編，但人格權都得到很好的保護，而且主要是由侵權法予以保護。
4.侵權責任法不宜獨立成編。王利明教授認為人格權獨立成編的一個重要因素，是侵權責任應當獨立成編。筆者認為，侵權責任法獨立成編將意味著取消“債權(債務)總則”，沒有了“債權(債務)總則”， “債”、“債權”、“債權人”、“債務人”的概念將無所依附，因為這幾個概念放在《合同法》、《侵權責任法》中規定都不合適。這些概念屬于基本概念，不可或缺。梁慧星教授指出，應設立“債權總則編”，并以此統率“合同編”和“侵權編”。
5.筆者認為，雖然此舉可保留“債權總則編”，但卻因此將債割裂成民法典上獨立的“三編”。此與“物權”(物權總則、所有權、用益物權、擔保物權)整體作為一編，顯得非常不協調。侵權責任法是權利救濟法，侵權法獨立成編的邏輯思維在于所有的民事權利(包括債權)最終需要靠侵權法的救濟。但筆者認為，債權原則上不能成為侵權行為的客體，如果是債務人侵害債權，其承擔的是債務不履行責任(即違約責任)，而非侵權責任。第三人侵害債權原則上也不應承擔侵權責任。
由于債權系相對權，僅特定債務人對債權人負有義務，第三人既無義務，則無責任可言。債權不具有公示性，一般人難以知曉他人之間是否有債權債務關系，侵害他人債權在所難免，法律若因此而要求侵害人承擔侵權責任，將妨礙自由競爭。除非第三人是故意以悖于善良風俗之方法加損害于某人的債權，否則不應使債權侵害人承擔侵權責任。侵權行為是債的產生原因之一，侵權責任在本質上是一種債的關系。因此，侵權法仍然應置于債編之下。
三、與論文主題相關的其他問題
(一)人格權與財產權孰優先受保護
尹田認為，無財產，無人格。他認為，人格權乃憲法權利而非民事權利，民法應以財產權為核心。這種觀點在徐國棟看來是典型的“物文主義”。
筆者認為，人先有人格，才能擁有財產，而非“無財產，無人格”。當不同主體人格權與財產權發生利益沖突時，顯然應優先保護人格權。買賣不破租賃，就是一個典型的例子。房東的所有權與承租者的安居權(承租者的權利表面看起來是租賃權——債權，背后隱含著安居權——人格權)，在發生利益沖突時，應優先考慮后者。至于尹田提出，“初生嬰兒之所以具有人格，是因為他享有受撫養的債權”，“一無所有的窮漢之所以具有人格，是因為他享有請求社會救濟的債權”。筆者認為，他把因果關系弄混淆了。正因為初生嬰兒和一無所有的窮漢具有人格(作為人的資格)，所以，他享有受撫養的權利(嬰兒)和請求社會救濟的權利(窮漢)。
(二)具體人格權
徐國棟在《綠色民法典》中列舉了101條具體人格權，而王利明在《中國民法典·人格權編》草案建議稿中列舉了12個人格權。同是主張人格權獨立成編的，但是二者對人格權類型化的態度相差很大。徐國棟主張詳細列舉，王利明主張就當前常見的做出規定。列舉的好處是使人易懂、便于法律適用，缺點是難免遺漏。人格權是個框架性的概念，很難一一列舉。但是概括性條款卻又增加了法律的適用困難，特別是在我國當前法官素質還不太高、法制環境還不太好的情況下，概括性條款還容易被曲解或者濫用。
筆者認為，人格權不宜過于類型化。立法中常用的方法“列舉+兜底條款”，可應用到人格權制度中，即采用一般人格權和具體人格權相結合的方法。對常見的、已成熟的具體人格權，通過立法確立下來。對那些目前尚有爭論的“人格權”，不宜倉促地規定在民法典中。有一般人格權作“兜底條款”，即便列舉具體人格權時有遺漏，也不影響對該人格利益的救濟。
王利明在建議稿中，僅列舉了生命權、健康權、身體權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、信用權、榮譽權、人身自由權、隱私權、婚姻自主權。筆者以為，性自主權(權)、住宅安寧權、通信秘密權等這些比較成熟的具體人格權也應予以考慮。而龍衛球認為，受教育權、受退休保障的權利、社會不幸者受物質幫助和受照顧的權利也屬于人格權，筆者認為欠妥，因為這些權利都是公民對國家的主張，而民法典中的人格權是平等主體之間的相互主張。
關于榮譽權的性質，一直存在爭論，王利明在這份建議稿中把榮譽權作為一種人格權。筆者認為，榮譽的授予人與被授予人往往不是平等主體間關系，行政獎勵屬于一種具體行政行為。關于榮譽授予發生爭執，應通過公法途徑來救濟。
王利明把自由權僅局限于人身自由權。筆者認為，這將使自由權所保護的人格利益過窄?！安蛔杂?，毋寧死?！弊杂娠@然不僅包括人身自由，更應包括精神自由。脅迫他人訂立合同、妨礙他人信仰某宗教(例如在他人靜修的時候，播放黃色錄像)，雖然可能在經濟上、身體上并未受實質性損害，但仍應受侵權法的救濟。
四、結語
現代民法均承認人格權保護的首要性，存在爭議的是如何對人格權予以規范保護。人格權是憲法上人權概念在民法中的投影，人格權保護是人權保護的重要組成部分。人格及人格權先于財產存在，而非“無財產，無人格”。當權利主體間發生人格權與財產權沖突時，出于人文主義的關懷，應優先保護人格權。
人格權不宜獨立成編，更適合的做法是：將人格權的規定放入總則編主體章(或節)之下，與權利能力、行為能力相并列，并位于能力制度之后。這種形式上的安排更加凸顯人格權的重要性。將人格權規范在主體制度(人格規定)里，并沒有否認其作為一項民事權利，它仍受侵權法的救濟。人格權宜采用“一般人格權+具體人格權”的立法方法，其中，對具體人格權的類型化應持保守的態度。
民法典中的侵權責任范文5
【關鍵詞】絕對權 絕對權請求權 行為保全
我國現有實體法沒有規定絕對權請求權
依大陸法系國家法學理論，絕對權（物權、人格權、知識產權）有其積極的權能，也有其消極的權能，后者就是絕對權請求權。①所謂絕對權請求權，是指受侵害或有受侵害之虞的絕對權權利人，在侵害行為或違法狀態持續或有實施、發生之虞時，向侵害人或有侵害之虞的人主張停止、并消除已經存在的妨害或預防妨害發生的請求權。絕對權請求權是一種救濟權請求權，②其目的是讓相對方承擔停止侵權、排除妨害或消除危險的民事責任。具體而言，當絕對權侵權行為正在發生時，絕對權人依法實施絕對權請求權，侵權人承擔停止侵權或排除妨害的民事責任；當絕對權侵權行為即將發生時，絕對權人依法實施絕對權請求權，侵權人承擔消除危險的民事責任。
絕對權人的請求權和侵權人的民事責任互相對應、相互關聯、對立統一。絕對權請求權不同于因絕對權侵權行為產生的損害賠償請求權，它是一種事前預防制度，能有效地防止侵權行為的發生或者侵權行為危害進一步擴大；損害賠償請求權則是一種事后救濟制度。
我國《民法通則》第一百三十四條規定承擔民事責任的方式包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀等，指出了與絕對權請求權相對應的義務，但沒有作出關于絕對權請求權定義和內容的直接規定。作為《民法通則》下位法的《物權法》第三十四條、第三十五條、第三十六條分別規定了返還原物請求權、排除妨害或者消除危險請求權以及恢復原狀請求權，這些類型化的請求權旨在恢復物權人對物權的完滿支配狀態，切實維護物權人的正當權利，在外觀上已經具備了物權請求權的功能和作用，但《物權法》沒有規定此物權請求權規定類推適用于人格權和知識產權，因此沒有關于絕對權請求權的直接規定。有學者認為，我國現有《侵權責任法》上侵權責任的概念，涵蓋了大陸法系中的侵權責任和絕對權請求權兩個概念，并認為“在我國現有的立法體例之下，承認侵權責任形式的多樣性，將絕對權請求權置于侵權責任法之中，是有必要的”。③筆者認為，絕對權請求權是關于權利的規定，侵權責任乃至于侵權責任法是關于義務的規定，二者的視角不同。而且，將有關權利的規定置于責任篇中，忽視了權利的地位，也與大陸法系的立法模式相沖突，“現代民法典的潘得克吞式體系是以權利作為邏輯主線構建起來的，關于各種權利的一般問題被規定于民法典的總則編中，關于各種權利的具體問題被分別規定于民法典分則各編中”④。綜上所述，我國民法沒有規定絕對權請求權。
我國應當規定絕對權請求權
筆者認為，我國應當規定絕對權請求權。理由如下：
從民法理念看，絕對權請求權的設立有助于民法事前預防理念的真正實現。侵權法在傳統上常常被視為某人所負擔的、補償由其對他人所造成的損害的法律部門，⑤也正是基于這一視角，侵權法常常被學者稱為“救濟法”。然而，傳統侵權法過分拘泥于補償和制裁功能，日益凸顯出其局限性，⑥它無法有效應對那些會導致無法逆轉的損害的防止，其救濟也僅僅是財富在平等主體之間的移轉，無法有效制止社會總財富因為侵權行為而導致的減少。
而且，債權請求權的實現通常以債務人的清償能力即財產狀況為條件，故債務人償債的方式乃至于實際償債的程度均受債務人能力所約束。晚近以來，一些學者開始抨擊傳統侵權法過分狹窄的視野，日漸強調預防功能對于侵權法的重要性。在當代，侵權法應當面向“未來”，將對損害的預防置于中心地位⑦。絕對權請求權的設立有助于這一目標的實現。
從法律體系看看，我國有建立絕對權請求權的必要。絕對權請求權由絕對權派生而來，它同時又是一種救濟性權利，⑧其實施前提是絕對權正在被侵害或者即將被侵害。絕對權正在被侵害或者即將被侵害這一客觀事實通常和特定人有關，這時權利主體可啟動私力救濟，通過向特定對象實施絕對權請求權，保證自己的權利得以實現。此外，權利主體也可依絕對權請求權啟動公力救濟。
2012年8月，我國《民事訴訟法》第一百條規定了行為保全制度：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施?！毙袨楸Ｈ惖哪康脑谟诒Ｗo權利人免受繼續發生或將要發生的侵害，預防難以彌補損害的發生。⑨其實質是絕對權請求權的公力救濟。
絕對權請求權是緊密銜接絕對權與絕對權請求權公力救濟的黏合劑，而我國現有法律卻只有絕對權和絕對權請求權公力救濟的相關規定，這使法律體系少了重要的一個環節?！罢埱髾噙B接起了公（訴訟法、訴權）、私法，為公法保護提供依據，還是公法保護程序的發動者。皮之不存，毛將焉附！”。⑩所以，我國法律應規定絕對權請求權。
從時態邏輯看，我國有建立絕對權請求權的必要。每一種絕對權都可能面臨即將實施的侵害行為、正在實施的侵害行為和已經實施的侵害行為。對已經實施的侵害行為，我國規定權利人享有賠償損害之債的請求權，針對正在發生或者即將發生的侵權行為，我國卻沒有詳細規定權利主體與“停止侵害和排除妨害”等第二性義務相對應的請求權，從權利義務一一對應的角度講，這是一個法律漏洞，我國立法有必要對之進行合乎邏輯的規定。
從絕對權特點看，我們有必要建立絕對請求權制度。絕對權，特別是人格權和知識產權，一旦受到現實的侵害，就很難彌補或根本不能彌補。因此，法律有必要設立絕對權請求權，以保證權利人法益的實現。在如今的網絡時代和全球時代，絕對權更易受到侵害。近幾年，通過網絡侵犯他人人格權的案例時有發生。與財產利益的侵害不同，人格利益受到侵害后很難進行事后救濟，事實上無法通過金錢對損害予以填補。對于知識產權權利人而言，知識產權請求權也具有非常重要的意義。
由于知識產權的客體知識產品具有可復制性，而知識產權權利人又很難有效控制這些知識產品的不同載體，所以知識產權這種權利很容易受侵害，而且在知識產權受侵害后，權利人很難得到充分的賠償。以著作權為例，在現有網絡技術下，侵權成本極低（有時僅需按幾次鍵盤就足夠了），這意味著制片者花很大心血創造的電影可能在一夜間被大量網民通過網絡非法復制收藏。即使著作權人打司法官司，他也不一定能夠得到足額賠償。所以，對知識產權權利人而言，知識產權請求權制度這種事前預防制度比損害賠償的事后賠償制度更有意義。
從社會現實看，絕對權請求權在絕對權救濟過程中客觀存在，法律有必然對之進行認可。就民事糾紛而言，民事責任的啟動有三種情況：責任人自動承擔責任、權利人向責任人提出請求之后責任人才能承擔責任和權利人提訟后責任人承擔責任。在實際法律糾紛中，民事責任的實現通常是由于權利人主動啟動私力救濟或公力救濟程序來完成的。權利人向正實施侵權或即將實施侵權的主體提出讓其承擔責任的這一行為，就是絕對權請求權的實施。沒有權利人絕對權請求權的行使，法律責任常常難以由應然狀態轉向實然狀態。民法應當對實際生活中普遍存在的絕對權請求權進行確認。
對學術界反對規定絕對所有權觀點的反駁
關于我國是否應當建立絕對權請求權，學術界也曾有過爭議，以魏振瀛教授為代表的學者主張不規定絕對權請求權而規定侵權責任法；以崔建遠教授為代表的學者主張規定絕對權請求權，“一言以蔽之，民法立法，必須給絕對權配置絕對權請求權”。筆者認為，絕對權請求權在民法中有自己獨特的地位和作用，在目前我國《侵權責任法》已經出臺的背景下，依然應當建立絕對權請求權制度，理由如下：
絕對權請求權和侵權責任確實存在著一定的重復，但二者的視角不同，“前者以權利的效力為視角，后者以不法行為的非難為視角—出發，因循不同的發展進路，……互不干擾，并行不悖”。從權利人角度規定絕對權請求權，從理論上有利于強調權利人的主導地位，從實務上有利于權利人自覺主動地啟動現有法律責任機制，通過權利人自己的行為，保證其權利得以實現。
魏振瀛教授主張不規定絕對權請求權的理由如下：一是《民法通則》規定多種民事責任形式，有理論根據，有好的效果，廢棄我們自已的經驗沒有充分理由。二是參照德國民法典模式，規定物權請求權等絕對權請求權，將侵權責任形式僅限于損害賠償，難以靈活適應民事權益不斷發展的需要。另外，魏振瀛教授也針對德國民法典創設物權請求權的局限性進行了具體探討，認為：“這種立法設計缺點之一是，物權的妨害排除請求權與侵權行為的回復原狀請求權的區別不明晰，德國立法、判例和學說針對二者構成的主觀要件并無統一認識；缺點之二是，不作為請求權的適用范圍及性質不明確；缺點之三是，“妨害”與“損害”難以區分?！?/p>
針對魏振瀛教授的觀點，筆者提出如下看法：第一，《民法通則》固然規定了多種民事責任制度，但我國《商標法》、《專利法》和《著作權法》知識產權訴前禁令的產生和2012年《民事訴訟法》第一百條行為保全制度的產生，從客觀上證明了《民法通則》的民事責任制度還存在著法律漏洞，它缺乏“停止侵害”和“排除妨害”法律責任啟動機制的相關規定，無法真正實現權利人利益。而這一法律責任啟動機制就是絕對權請求權制度。
第二，民事責任制度和絕對權請求權制度并不是非此即彼水火不容的關系，也并不是不能并存的制度，民事責任制度的完善，并不能說明我國就無須建立絕對權請求權制度。2002年12月的《中華人民共和國民法》（草案）就主張一方面保留《民法通則》所確立的侵權責任模式，另一方面認可獨立的物權請求權制度。即使在規定了物權請求權的德國，在司法實務中，其侵權責任形式也并非僅限于損害賠償這一項，而是包含停止侵權和后果排除等，因此在某種程度上也存在著多種侵權責任形式：“通過把后果排除請求權和停止侵權請求權使用于保護任何侵權法上的受保護權利和利益，司法判例使這些請求權與侵權法建立了密切的關聯關系?？雌饋?，仿佛后果排除請求權和停止侵害請求權同損害賠償請求權一樣也是侵權行為的后果?！瓝耍瑢σ豁椙謾喾ㄉ系倪`法的行為就將有三重法律后果：后果排除請求權，停止侵害請求權，以有過錯（故意或過失）為限的損害賠償請求權”。
第三，規定絕對權請求權，并不一定意味著完全參照德國民法典模式，也并不意味著將侵權責任形式僅限于損害賠償。而且，如前所述，德國在司法實務中也承認了停止侵權和后果排除等侵權責任形式。
第四，德國學術界沒有弄清楚物權的妨害排除請求權與侵權行為的回復原狀請求權的區別，并不意味著我國就一定要放棄絕對權請求權。而且，妨害排除請求權、回復原狀請求權與妨害排除、回復原狀是一體二面，只不過前者從權利人角度入手，后者從義務人角度入手，即使我國不規定絕對權請求權而規定侵權責任制度，也面臨著區分妨害排除與回復原狀二種侵權責任的構成要件這一課題。
第五，雖然德國不作為請求權的適用范圍及性質不明確，但爭議的焦點在于“是否適用于未包含在權利中的法益”，而將不作為請求權適用于物權甚至絕對權卻是沒有爭議的。而且“不作為請求權”和“停止侵害、排除妨礙及消除危險”責任是一體二面，即使我國不規定絕對權請求權，侵權責任法中“停止侵害、排除妨礙及消除危險”責任也依然面臨著適用范圍問題。
第六，同樣，“妨害”與“損害”難以區分也不能成為反對絕對權請求權的充分理由，只要“停止妨害”這一民事責任形式存在，法律工作者就面臨區分“妨害”與“損害”這一課題。
總結第四、第五和第六點我們可以發現，物權請求權模式在解決個別問題時顯現出來的局限性，同時也是侵權責任模式解決它們時的局限性。所以，德國民法典創設的物權請求權雖然存在著一定的缺陷，但這并不是因為物權請求權制度本身所導致的缺陷。
【作者為中原工學院講師、武漢大學博士研究生】
【注釋】
①崔建遠：“絕對權請求權抑或侵權責任方式”，《法學》，2002年第11期，第40頁，第41頁。
②⑧參見魏振瀛：“論請求權的性質與體系—未來我國民法典中的請求權”，《中外法學》，2003年第4期，第54頁。
③龔賽紅：“關于侵權責任形式的解讀—兼論絕對權請求權的立法模式”，《法學雜志》，2010年第4期，第42頁。
④楊代雄：“我國民法典中權利復原請求權的立法構想—以民事權利救濟制度二元結構的確立為主旨”，《法學評論》，2009年第2期，第120頁。
⑤⑥⑦石佳友：“論侵權責任法的預防職能—兼評我國《侵權責任法（草案）》（二次審議稿）”，《中州學刊》，2009年第4期，第101頁。
⑨楊立新：“制定侵權責任法應著力解決的五個問題”，《河北學刊》，2008年第3期，第159頁。
⑩耿卓：“追問與解答：對訴訟時效客體的再論述”，《比較法研究》，2008年第4期。
民法典中的侵權責任范文6
一、 關于侵權行為一般條款和侵權行為一般化的問題
這兩個問題涉及到一個一般化、一個類型化，實際上說到底說的是什么呢？就是大陸法系侵權行為法編制的方法和英美法系侵權行為法編制的方法，現在我講的第一個問題就是大陸法系關于侵權行為一般化的最基本的做法。中國民法現在的侵權行為法的基本思路的大陸法系的思路，集中表現在《民法通則》當中關于侵權的民事責任這一部分，法律立法的思想還是大陸法系，走的還是侵權行為一般化這樣一個套路。那么什么是侵權行為一般化這樣一個民法侵權行為法的編制方法？它基本表現在侵權行為法當中首先要有一個侵權行為一般條款。大陸法系在制定侵權行為法是按照侵權行為一般化的方法來編制，它首先要有一個侵權行為的一般條款，這個侵權行為的一般條款概括了主要的或者全部的侵權行為，然后對侵權行為的具體規則再做一個規定，它對侵權行為不作類型化的規定?！斗▏穹ǖ洹吩?804年起草的時候，侵權行為法一共是五個條文，在這五個條文當中，1382條、1383條規定了過錯侵權責任；然后在1384條、1385條、1386條規定了特殊侵權行為；這五個條文把社會生活當中形形的侵權行為都概括進去了，它的立法就是侵權行為一般化的做法。大陸法系從《法國民法典》以后，大多都采用這樣的方法來立法，大陸法系侵權行為法一般化的立法方法就是這樣一個過程，這個過程要是從頭開始往后算，我把它分為五個階段；
第一個階段就是比較古老的成文法，在這些古老的成文法當中，比如兩河流域等，這樣一些古老的立法，它們都規定了非常多的侵權行為法的規范，但是它們都是對具體侵權行為的描述，沒有一個概括性的侵權行為的條文，它的特點就是具體規定。
第二個階段就是向侵權行為法的一般化前進了一步，這個時候就到了羅馬法的后期，羅馬法后期關于侵權行為羅馬法有一個新的規定，把它規定叫做“私犯”。在羅馬法上出現了“私犯”和“準私犯”的概念，這就把所有具體的侵權行為分為兩個類型，一類是一般的種類叫做私犯，另一類叫做準私犯。一種是對人或財產的私犯，一個人實施了行為侵害了他人的人身、侵害了他人的財產，這個時候就要承擔責任，把這種行為歸納到一起叫做私犯，就是我們現在說的一般侵權行為；對侵權行為雖然沒有概括的條文和一般的條文來描述這種抽象的侵權行為，但是把這些侵權行為概括到一起成為一個類型。另一個類型就是“準私犯”，準私犯在羅馬法上描述了六種具體的情況，比如說法官錯判案件、建筑物上懸掛物品造成他人的損害、學徒造成他人的損害由他的師傅來賠償、家子造成的損害要有他的父親來賠償，在羅馬法上講的私犯和準私犯盡管不是對侵權行為作出一個一般化的進展，但是向著侵權行為的一般化發展了一步，在所有的侵權行為的兩種類型中私犯以后用來概括成為一般侵權行為，是進行侵權行為一般化的一個基礎。
第三個階段就是《法國民法典》，它在1382條作了一個非常概括性的規定?！斗▏穹ǖ洹非謾嘈袨榉ㄟ@一部分規定了一般侵權行為和準侵權行為，一般侵權行為就是對侵權行為作了條文化的、概括化的、一般化的規定，把絕大多數的侵權行為概括成一個過錯、損害、因果關系，然后只要是符合這些要求的就構成了侵權行為，按照這個條文就要承擔賠償責任。這就把具體的侵權行為統統都抽象化，抽象出一個概括的條文，拿出這個條文應對所有的侵權行為?！斗▏穹ǖ洹吩诜砂l展的歷史上完成了侵權行為從具體化到一般化的過程，它創造了1382條也就是民法侵權行為的一般條款。這里面我要補充一點，1382條、1383條講的都是過錯責任原則，由過錯造成損害就構成侵權行為，這是講的侵權行為的一般化，它是從羅馬法里面私犯演變過來的，《法國民法典》侵權行為所講的準侵權行為就是來源于羅馬法的準私犯。《法國民法典》的侵權行為的一般化和準侵權行為之間的界線在那里呢？侵權行為的一般化是對自己的行為負責，我自己實施了侵權行為就由自己來承擔責任；準侵權行為就是對他人的行為負責以及對他所管轄之下的物件造成的損害負責，比如父母對子女，師傅對學徒這一些他人對別人造成的損害后果，要由你來負責，就是我們所講的替代責任。然后就是自己所管轄的物件造成的損害，物造成的損害就由物的主人來承擔責任，在《法國民法典》完成了一般化這樣一個過程，同時也把侵權行為分為兩個部分，一部分是一般侵權行為，一部分是準侵權行為。
第四個階段就是《德國民法典》，《德國民法典》把侵權行為也分為兩類，一類叫一般侵權行為，一類叫特殊侵權行為；基本上還是沿襲《法國民法典》的做法，但是《德國民法典》對侵權行為的概念的界定以及構成和法國有完全不同的理解。我們講法國的一般侵權行為要具備三個條件，第一要有過錯，第二要有損害，第三要有因果關系；德國按我們現在的理解要有四個要件，除了法國侵權行為的三個要件以外，還加了一個就是行為違法性的要件，《德國民法典》在規定侵權行為一般條款和一般侵權行為具體的表現和違法性的表現強調三個方面：
一、違反法定義務，就具有違法性。一個人存在市民社會當中，都存在一個具體的法律關系當中，他人是權利的主體，那么你作為絕對權的義務主體，你要承擔相應不進行侵害的義務。比如財產權、所有權，他人有這個財產的所有權，其他的所有人都是他的義務人，一個人享有人身權，其他的人都有對他不得侵害的義務，都是義務主體。
二、違反保護他人的法律。這一種情況和我們目前的情況來看，比如說我們的《消費者保護法》中的18條，有一個關于保護他人的法律，經營者在提供經營、銷售服務過程中，要注意他人的安全，違反了這樣的法律，也具有違法性。比如說我們在商店購物，經銷商在通道安裝了一個玻璃門，玻璃門上面沒有放置任何的標志，看起來象沒有一樣，要是顧客在購物的時候撞上去了，把頭撞壞了，這也違反了保護義務。還有一個比較典型的案例就是一個人在賓館住宿，晚上進來一個小偷偷東西，結果把這個住宿的人打死了，打死以后他的親屬就向法院提訟，請求賓館承擔賠償責任。賓館也違反了保護他人的法律義務。最典型的、最可笑的就是今年上半年討論的一個案件：一個人在家里地位很低，和太太的關系強弱對比很懸殊，家里面屬于陰盛陽衰的局面，一旦和太太動氣手來，吃虧的總是他；后來有一天又和太太打起來了，被太太打的頭破血流躺在醫院住院，住院以后，太太就帶了一些東西來看他，他還挺高興以為太太回心轉意了、安慰他來了，結果到了病房以后，拿出一個瓶子里面裝的是硫酸，朝他的臉上就潑過去了，造成臉部和胸部部分燒傷，后來傷勢好了出院以后，他就憤起到法院，的被告是誰呀！不是他的太太而是醫院，他說醫院沒有保護好我的安全，所以要由醫院來賠償，但是醫院是不是盡到安全保護的義務？應當說已經盡到了，如果說他的太太來了，醫院還要進行搜身檢查，才能準許探望的話，那就變成了監獄了。這樣一些都是保護他人的一些法律，違反了保護他人的法律，也就構成了違法性。
三、《德國民法典》里面提到違背善良風俗，這個行為的本身來講不違法，但是他要是故意的以違背善良風俗為目的來造成他人的損害也構成侵權，也構成違法性。史尚寬經常在他的書里面提到一個事情，他說什么是故意違背善良風俗造成他人的損害，比如說有一個村莊只有一個面包房，他要是不賣給別人面包別人就會餓死，大家都以面包為生。本來賣面包這個人賣給誰面包或者不賣給誰面包應當是買賣自由調整的范圍，賣給你或不賣給他是他的權利，買賣自由是民法的基本原則，但是如果他知道不賣給這個人面包，這個人就會餓死，他如果是以故意不賣面包給別人這樣的一個方法，要造成他人的損害，也是違背善良風俗的，雖然這個行為本身不違法，但由于他故意違背善良風俗造成他人損害，也具有違法性。德國法關于違法性的問題作了這三個方面非常好的規定，具備了這三個方面的違法性造成損害，要有過錯就構成一般侵權行為。同時它又規定一些特殊侵權行為作為補充，一個侵權行為的一般條款規定一般侵權行為，然后加上其他的一些具體的侵權行為，這兩部分加到一起，就是德國法和法國法對侵權行為一般化立法方法的一個基本的表現。
第五個階段，就是60年代初《埃塞額比亞民法典》。埃塞額比亞是一個很封建、很落后的國家，有的同學可能就不禁會問，埃塞額比亞是一個既封建又落后的國家它的民法有什么可學的呀？不對，埃塞額比亞的民法典是一個非常好的民法典，為什么說它好呢！因為它的民法典是法國最偉大的當代比較法學家勒內•達維德給他們起草的民法典。大家知道法國的民法典是世界上最好的民法典之一，也是實現民法現代化一個基本標志。法國人對法國民法典的感情是無與倫比的，至今已經一百九十八年了法國民法典沒有作大的改動，很多人形容法國民法典的一件千瘡百孔的百衲衣，但是他們還是在修修補補不對它進行根本的手術。拿破侖說我們的多少戰功隨著硝煙都可以消滅掉，但是我們的民法典永存。法國人自己也知道他們的民法典存在著問題，二百年了隨著社會的發展能沒有問題嗎！他們每每都進行小的修補，解決不了大的問題，但又不想作大的變動。有這樣一個機會起草埃塞額比亞的民法典，他們就把法國民法典的理想全部體現在埃塞額比亞的民法典當中，把埃塞額比亞的民法典當作自己的民法典來制定，所以制定得非常好。埃塞額比亞民法典在成文法國家當中侵權行為法條文是最多的，一百多條，從法國民法典的五個條文到埃塞額比亞民法典的一百多個條文就說明了侵權行為法發展變化的情況。埃塞額比亞民法典也制定了侵權行為一般條款，它也講侵權行為的一般化。但是埃塞額比亞民法典的侵權行為一般條款和法國的、德國的都不相同，法國民法典和德國民法典都規定了侵權行為的一般化立法方法，都有一個基本的特點就是侵權行為一般條款它概括了絕大多數的侵權行為，但還有一部分沒有概括進去，這一部分就是特殊侵權行為，把侵權行為的一般條款和特殊侵權行為加到一起才構成全部的侵權行為。但是到了埃塞額比亞民法典它的侵權行為的一般條款就把全部的侵權行為概括到一起，不再分特殊侵權行為和一般侵權行為。現在歐洲在起草歐洲統一侵權行為法，它也有一個一般條款，他的一般條款和埃塞額比亞民法典的一般條款是一樣的，也概括了全部的侵權行為。
大陸法系立法通過我所講的五個階段的變化基本上實現了侵權行為一般化的發展方向，目前為止大陸法系侵權行為一般化立法方法表現為兩種形式，一種是法國民法典和德國民法典，另一種就是埃塞額比亞民法典，這就是大陸法系侵權行為一般化發展的一些轉變的情況。
二、侵權行為類型化
侵權行為類型化也是一個立法方法，主要是英美法的做法。英美法的侵權行為法它是一個判例法，沒有成文的法典，盡管如此在理論上來概括侵權行為以及在實務當中來處理侵權行為，它還是分為具體的類型，對侵權行為作一些類型的劃分。法官在審理具體的案件一看這個案件是什么類型，就按什么樣的規則來處理。是誹謗，就按誹謗的規則來處理；是侵害債權涉及到經濟侵權、商業侵權，就放到相應的規則中去，沒有侵權行為一般化的概念。到了英美法系國家要講侵權行為的時候，他們會講每一種具體的侵權行為，絕對不會講侵權行為一般問題。
他們的判例法具體體現在哪些類型、立法情況我簡單介紹一下；
英國法分為七種典型的侵權行為，1、非法侵入，2、惡意告發，3、欺詐，4、其他經濟侵權，5、私人侵擾，6、公共侵擾，7、對名譽和各種人格權的保護。除了這七種以外，還有第八種就是無名侵權，就是我們說的有名合同和無名合同一樣。
美國法把侵權行為分為十三種類型，1、對他人身體、土地及動產的傷害，通常在理論上叫做故意侵權；2、過失，我們講過失是一種心理狀態，他們講過失是一種侵權行為；3、嚴格責任，分為兩個部分，一個是動物造成的損害，一個是危險活動造成的損害；4、虛假陳述；5、誹謗，就是我們講的侵害名譽權；6、侵害的虛偽不實；7、侵害隱私權；8無正當理由的訴訟，我們講的惡意訴訟；9、干擾家庭關系；10、對有約的經濟關系的干擾，這是商業侵權；11、故意過失以外其他方式侵犯土地利益；12、是干擾各種不同保護的利益；13、產品侵權。英美法的侵權行為是按照類型化的方法來處理的，以具體的類型來考慮侵權行為的情況，這是關于侵權行為類型化基本的情況。
大陸法系在制定侵權行為法一般化這種方法的時候，其實也考慮類型化這種方法，法國和德國在講侵權行為的時候，講一般侵權行為的同時也講特殊侵權行為。在埃塞額比亞民法典當中，它規定了全部的侵權行為抽象出一般條款以后，也規定一些類型化的侵權行為，一些特殊的侵權行為還需要有特殊的規則來處理，在一般化的基礎上它也采用類型化這種方法。臺灣的民法理論上是這樣說，他講侵權行為類型的時候，先講一般侵權行為，特殊侵權行為，然后還講共同侵權行為。其實這個劃分方法不是很有道理，因為一般侵權行為和特殊侵權行為他們講到規則不同，一個是對他人的行為負責、對物件造成的損害負責，而一般侵權行為是對自己的行為負責，用這種方法來劃分這兩種侵權行為應當能講出道理來，把共同侵權行為也作為其中的一種，共同侵權行為也可能是一般侵權行為，也可能是特殊侵權行為，這樣劃分從邏輯上是亂的，劃分的標準不是一個標準。臺灣有些學者在書當中把侵權行為分為三種，一般侵權行為、特殊侵權行為加上共同侵權行為，這種方法我覺得是不可取的。從我們《民法通則》在強調民事責任這一部分從117條到119條分成了四種類型，117條是侵害財產，118條是侵害知識產權，119條是侵害人身，120條是侵害人格權造成精神損害。我們中國《民法通則》當中也分為一般侵權行為和特殊侵權行為，然后用另外一種方法再把它分為四種類型。
這部分我其中主要介紹的是英美法系侵權行為法立法的基本方法就是類型化。
三、侵權行為一般化和特殊侵權行為類型化的比較、優點和缺點
大陸法系侵權行為法立法一般化這種方法有一個侵權行為一般條款，這個條款概括主要的、幾乎是全部的侵權行為。采用這樣一種方法立法最大的特點就是：第一、立法簡潔，最典型的就是法國民法典五個條文規定了全部的侵權行為，直到今天，雖然增加了一些條文，但是基礎上還是原來的五個條文；第二，能給法官創造性，無論出現任何新型的侵權行為案件，法官都可以依照一般侵權行為的規定來處理這些案件，侵權行為一般化就有這個好處，給法官一個抽象的武器，只要符合這個抽象的規定，我都可以認定你是侵權行為，不用作什么具體的規定。但是侵權行為一般化也有弊端，它需要高素質的法官來真正理解這個條文、理解它的適用方法、理解它的立法精神，出現了這方面的問題他怎樣來適用這個一般條款來解決具體的糾紛。如果個別法官素質比較低，缺乏良知，他不懂得怎么樣運用法律和這個條款，他就不能作出合理的判決。事實上中國目前法官的整體隊伍的素質應當說是不高，在缺乏高素質法官隊伍的情況之下，一般條款在適用起來就有困難。大家可能就有疑問，沒有具體條文、沒有明文規定就不敢作出判決。象這樣的訴訟不只是一件、兩件，應當有很多。但是為什么法官不敢作出判決呢？這個問題就是，我們整體法官的素質不高，最大的問題就是太概括了，真正和實踐當中結合起來沒有高素質的法官是做不到的。中國的法官習慣于有具體的規定，拿著對號入座，一看這個案件違反這項條款，就按照具體的條文去判決。這是我對侵權行為一般化這樣一個分析，我不是全面的分析只是簡單的介紹一些主要的問題。
侵權行為類型化這種方法最大的特點就是非常清楚，非常明確。侵權行為分那么多的類型，來了一個案件一看是什么類型的，然后就按照這個類型去做。大家可以看一看美國侵權行為法，它規定了侵權行為的十三種類型，然后每種類型都講了具體的方法。比如舉證責任怎么處理，法官主要掌握的要點是什么，它都作了非常清楚的說明。類型清楚、章法清楚，規則清楚便于適用，便于法官操作，這就是類型化侵權行為法的優點，法官拿過來一個案件就可以對號入座，除非有新類型的案件，原來類型當中沒有規定的侵權行為，出現以后需要法官來創造，這些除外，法官就按照原來判例提示的內容完全可以判決各類型的案件。這是侵權行為類型化的一種立法的方法。
它的問題是什么？缺點是什么？就是太復雜，不象侵權行法為一般化的方法有明確的條文，拿著這個明確的、抽象的條文法官就可以創造。英美法系他們講具體的類型，法官接過案件和作出判決以前，先把一些相關的案件的判例法調出來，然后分析這個案件具體適用哪一條具體的條文，要經過一個復雜的過程。另外一個就是它的體系比較亂，大家看一看英國侵權行為法分為七種類型，美國的侵權行為法分為十三種類型，他們的分類方法要按照大陸法系侵權行為法的立法方法來分析是講不出道理的，比如說美國侵權行為法第一種類型故意侵權和第二種類型過失侵權要按照大陸法系的立場來分析，故意侵權行為和過失侵權行為加上無過失侵權行為就等于全部的侵權行為，但是英美法系歷史上就是這樣一種分類方法。所以說英美法系體系比較亂，內容比較復雜，需要高素質的法官才能掌握。英美法系類型化的方法也存在著另外一個問題，大陸法系法官可以依照一般侵權行為的條款來創造性的適用法律，英美法如果出現這樣的問題他們怎么樣來解決？除了他們規定的以外，再出現新的類型侵權行為怎么辦？英美法是最有辦法解決的，法官可以造法，再創造出一個新的判例，他們是用這種方法來補充立法不足的問題。
這部分我給大家介紹了一般化侵權行為法立法方法和類型化侵權行為法立法方法二者之間的差別和優點以及存在的問題。
四、中國的侵權行為法怎么辦
中國侵權行為法到底是走一般化的道路還是走類型化的道路？
象剛才分析的那樣，如果走一般化的道路那是我們的正統，大陸法系成文法國家應該走一般化的道路。但是大家又特別期望在立法的時候，一定要具體、明確、適用。大家經常講的能不能制定一個親民的侵權行為法。親民的侵權行為法最好規定的比較仔細、內容比較具體、法官也容易適用。
如果按照這樣的思路來制定侵權行為法大概是個親民的侵權行為法。如果用三句話來概括就是，大陸法系為體，英美法為用，然后轉換吸收司法經驗，這三句話要是實現了大概能夠制定一個比較好的侵權行為法。大陸法系為體，怎么為體？要堅持大陸法系成文法的傳統，然后接受大陸法系侵權行為法嚴密的體系和理論，三要有一般條款。我想有了這三點大概體現侵權行為法大陸法系為體的這樣一個內容。以英美法系為用。在堅持大陸法系體例的基礎上，大量的借鑒英美法系關于侵權行為類型化的做法，在制定侵權行為一般化的同時也要規定侵權行為的類型，規定成為多少種侵權行為的類型，每一種侵權行為類型應當怎么去判斷，有什么樣的規則，也要把它規定出來，這樣就把英美法系類型化的侵權行為法的優點就借鑒過來了。此外還要大量的吸收司法實踐經驗。
從1986年至今，在這十幾年的時間中國的法律應當說發生了非常大的變化。前幾天，臺灣一個高等法院的法官來北京我們聊了很長時間，他也承認中國大陸的民法在十幾年以前根本沒辦法和我們交流，因為我們也沒有什么基礎。在十幾年之后，現在大家站在同一個起跑線上，站在同一個等級上來對話。這就說明了我們在這十幾年中有著非常大的變化和發展，這樣大家就有共同對話的基礎。在這十幾年當中理論上有重大的發展，在實踐上也有非常大的進展。比如說大家現在再一起學習民法，你可以講什么是人身權，什么是財產權，你都可以講的很清楚。在1986年以前，你講人身權，大家懂嗎？你講隱私權，那個時間哪有隱私權這個概念，你要向黨坦白，對他人要忠誠，怎么可以隱瞞起來呢？觀念都不一樣。但是這十幾年的發展，大家對民事權利有著深刻的認識，每一個人都知道自己的權利不能受到侵犯，受到侵犯就知道運用法律保護自己的權利。在司法實踐當中積累的經驗也是非常寶貴的，所以在制定侵權行為法的時候，應當在實踐當中積累的豐富經驗都把它吸收進來。
我想我們在制定中國侵權行為法有大陸法系基本的基礎，把英美法系當中好的東西借鑒過來，再把我們實踐當中積累的經驗加進去，這樣的侵權行為法應當是一個比較全面的法律。我想這應該是一個理想，應當努力的去做。
