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民法典的主要意義范文1
內容提要: 自“前蘇聯解體”20多年以來,俄羅斯物權立法逐漸擺脫計劃經濟時代的物權觀念,不斷地向著傳統物權法的類型與體系回歸。通過漸次的多級轉換,俄羅斯物權立法從“所有權中心主義的物權立法”向“他物權日益凸顯的物權立法”轉化。近年來通過“《俄羅斯聯邦民法典》完善計劃”的實施使之具有了與大陸法系之德國法傳統的物權法相類似的體系特征。
自從1989年“東歐劇變”到1991年“前蘇聯解體”,急速的社會政治轉變催生了俄羅斯物權立法的快速轉型。在社會政治轉型的宏大背景下研究俄羅斯物權法的轉變具有重要的現實意義:一方面它可以揭示俄羅斯物權法的轉型進程和未來前景,另一方面也可以為我國學者對轉型時期的中俄物權法比較研究奠定基礎。
第一,當前國內學者對俄羅斯物權法的研究主要是以1994年以來逐步完成的《俄羅斯聯邦民法典》為中心,對1989年至1991年短暫的大變革時期的物權法研究較少。
第二,對《俄羅斯聯邦民法典》編纂進程終結后的最新物權法發展關注較少。2006年12月《俄羅斯聯邦民法典》第四部分被通過標志著長達13年的俄羅斯民法法典化進程全部終結;但是,很快在2008年7月俄聯邦總統梅德韋杰夫(同時也是杰出民法學家{1})就提出了“《俄羅斯聯邦民法典》完善計劃”。
自2009年3月以來,直屬于俄聯邦總統的民事立法法典化與完善委員會已經根據該計劃,陸續公布了一系列關系《俄羅斯聯邦民法典》的未來樣態的立法指導性文件。這些文件包括:《完善俄羅斯債法一般規定的基本構想》和《有價證券和金融交易立法發展的基本構想》、《完善俄羅斯聯邦民法典第七編“智力活動成果和個性化手段權”的基本構想》、《完善俄羅斯聯邦民法典第六編“國際私法”的基本構想》、《法人立法發展的基本構想》、《物權立法發展的基本構想》等。2009年10月根據上述立法基本構想,該委員會公布了《俄羅斯聯邦民事立法發展的基本構想》。這些文件使得筆者有可能通過研析1990年至2008年期間的俄羅斯物權立法的發展歷程,并在結合2009年公布的俄羅斯《物權立法發展的基本構想》和《俄羅斯聯邦民事立法發展的基本構想》等文件的基礎上,觀察俄羅斯物權法的轉型歷程并預測它的發展前景。
一、所有權法中心主義的物權法:《蘇聯所有權法》與《蘇俄所有權法》
1989-1990年起草并通過的《蘇聯所有權法》{2}確立了所有權制度在整個民法調整體系中的奠基和核心地位。由此,也拉開了前蘇聯及隨后的俄羅斯民事立法改革的序幕,俄羅斯民事立法開始向傳統的市場經濟模式回歸,但《蘇聯所有權法》還只是回歸道路上的第一步。盡管在該法通過時,它被視為是旨在“深刻且全面更新整個國內所有權關系體系”的“徹底重構蘇維埃社會的法律”{3};但從現代物權法的視角看,這不過是一部相當謹慎的立法調整方案而已。其中刻意避免使用私人所有權的概念,而且基本上也排除了國家土地所有權以外的任何其他形式的土地所有權的可能。
在該法中,雖然仍然保留了國家所有權的絕對統治地位和計劃經濟體制的特色,但是其中也不乏進步性的且在當時也確屬于激進的規定:
第一,它承認了各種所有制形式地位平等{4}主要是公民所有權和(將法人所有權掩蓋于其中的)集體所有權與國家所有權的地位平等。在俄羅斯,多種所有制形式出現于1922年《蘇俄民法典》通過之后。按照1922年《蘇俄民法典》的起草人之一蓋伊赫巴爾克(А. Г. Гойхбарг)的觀點,它們應當是蘇維埃民法典與資產階級民法典的根本區別之一,資產階級的民法典并不涉及任何所有制形式。后來在1964年《蘇俄民法典》中,以4種所有制形式,即國家所有、集體農莊一合作社所有、職業組織和其他社會團體所有以及個人所有,取代了1922年《蘇俄民法典》規定的3種所有制形式,即國家所有、合作社所有和私人所有(公民所有)。這些所有制形式具有不同的法律架構和意義,國家所有制是社會主義所有制的基本形式{5}。相應的財產屬于全體人民所有,即全社會公有{6}。然而承認“所有的所有制形式地位平等”{7}重新使它們淪入沒有法律實質內容的政治經濟學范疇?？梢哉f,在《蘇聯所有權法》中規定的十多種所有制形式實際上沒有民法意義。在討論該法時,就有人民代表提出,“人類的整個文明社會只考慮過兩種所有制形式—‘我的’和‘我們的’”,要求明確回答“我們到底是想轉向市場經濟”并承認私人所有為其本質屬性,抑或是“僅僅想使現存的國家所有制較為自由化些”{8}。
第二,在立法體例上它將公民所有權和集體所有權的規范置于國家所有權的規范之前。俄羅斯有學者指出,在評價該步驟的重要意義時,應當考慮到在當時有效的1961年《蘇聯民事立法綱要》和1964年《蘇俄民法典》,按照1936年和1977年《蘇聯憲法》的體制,都是從國家所有權開始,以個人所有權終結,這也完全符合當時的社會經濟和法律實際?！短K聯所有權法》通過承認所有制形式平等原則,實際意圖是要在俄羅斯民法中恢復統一的所有權,明確財產是屬于具體的人(私人)而不是屬于虛幻的集體組織(諸如“勞動者的全民集體”、“所有蘇維埃工會集體”之類)。由此角度看,屬于任何具體的人(公民、法人甚至國家)的財產在法律上都是可以與其他人的財產相區分的,也就是民法意義上的私人所有,而非政治經濟學意義上的私人所有{9}。在此意義上,任何公法組織的所有權也是私人所有權,即與其他公法組織以及其他人的財產權相對立的所有權{10}?？梢哉f,在1990年代初期的俄羅斯,無法理解“人民的所有權”、“國家的所有權”等抽象概念,認為它們都是沒有內容的法律抽象,盡管人民的所有權與國家的所有權相對立,但是都還是由相應的公權力機關以人民的名義行使。
第三,它完成了將經營自由原則法定化的憲法任務。在該法中,作為一般原則,不僅僅是國家,而且是任何所有權人都享有使用屬于自己的財產“進行經濟活動或者其他法不禁止的活動”(第1條第2款第2段)的自由。由此開啟由了公民而非國家建立的法人進行經營活動的可能性,將公民和法人的經營自由在民事立法上予以確定。這可稱為“基本自由的民法化”。
第四,它率先實施國家所有權的分級所有,打破了計劃經濟體制下國家所有權的統一局面。該法將統一的國家所有權劃分為全聯盟的所有權、加盟共和國和自治組織的所有權以及地區的所有權(地方區域組織的所有權)(第19條第1款),據此,國家作為統一的所有權人的地位首次開始被眾多的公法組織所取代,它們在法律上是自己財產的獨立的完全的所有權人。這種觀點奠定了后來俄羅斯聯邦公共所有權的三元結構,即聯邦所有權、俄聯邦成員所有權以及自治市所有權。
但是,必須指出,由于《蘇聯所有權法》保留了國家對土地的壟斷制度,使得該法未能解除限制物權問題,也未能恢復物權法在民法中的部門法地位問題。傳統意義上的限制物權(除擔保性抵押權和留置權以外)基本上都是以土地為客體的,所以,廢除土地的私人所有權就導致了“動產與不動產的劃分被廢除”(1922年《蘇俄民法典》第21條附注)。在1948-1949年間作為物權的地上權又被從1922年《蘇俄民法典》中予以刪除,而抵押權也在1964年《蘇俄民法典》中被移入債法之中,被僅僅作為保障債務適當履行的一種方式。[1]這樣,1960年代初期的民法典編纂活動中,物權的范疇就因為沒有必要而消失了,代之以無所不包的所有權。可以說,“在任何可能的意義上—在歷史的、經濟的、日常生活的、規范的、法律的諸種意義上,所有權都是第一位的且是核心性的主觀權利”{11}。
到了1990年代,在立法上承認并恢復了私人土地所有權,這就意味著必須恢復不動產和囊括了所有權和他物權制度的物權的概念。在《蘇聯所有權法》中規定了在計劃經濟有的物權[12],即“完全經營權”(第24條第I款)和“業務管理權”(第26條第1、2款),還規定了一種近似于羅馬法上的永佃權的“終身可繼承土地占有權”(第32條第4款)。
1990年12月24日通過的《蘇俄所有權法》{13}在很多方面發展了《蘇聯所有權法》的創舉。其中首次規定了囊括公民所有權和法人所有權的私人所有權概念(第二編),并在立法上承認了這些主體對土地的私人所有權(第6條第2款)。由此土地所有權從單一的國家所有逐步轉化為以土地私有為主的多種土地所有制形式{14}。公民和法人的私人所有權與國家和自治市的公共所有權的對立使得所有制形式的基本劃分只剩下了私人所有與公共所有的兩種形式。在該法的法人所有權概念下,還存在一種獨立的所有制形式,即社會團體(組織)所有(第三編)。根據該法的規定,社會團體(組織)也是法人?？梢哉f,盡管該法保留了所有制形式的多樣性,但是其法律意義已經不復存在了。
在短短的3年時間內,俄羅斯民事立法就逐漸地建立了符合社會經濟現實需求的民法調整財產關系的立法基礎。在制定這些法律的過程中,俄羅斯民事立法和學說注重傳統制度與現代社會發展需要的統一{15},迅速擺脫了以前的法律秩序的束縛。許多具有政治經濟意義而非法律意義的內容,要么被實質性改變,要么被存而不用,由此開始了向現代民法的轉變。國家所有權的中心地位的沒落{16}與私人所有權的中心地位的凸顯{17},意味著人性尊嚴的回復與對人格特性的尊重{18}。值得注意的是,承擔了起草《蘇聯所有權法》和《蘇俄所有權法》與1991年蘇聯《民事立法綱要》的法學家構成了后來俄羅斯聯邦民法典起草班子的主體。
二、他物權日益凸顯的物權立法:《俄羅斯聯邦民法典》
《俄羅斯聯邦民法典》第一部分專門規定了第二編“所有權與其他物權”。俄羅斯學者認為,它是“相當詳盡和明確的現代市場類型的物權法”{19}。
民法典的主要意義范文2
一、商法的獨特性及其與民法的兼容限度
(一)民法與商法調整的法律關系的差異性
盡管民法和商法同屬私法領域，但是二者所調整的法律關系卻存在細微的差別。由于民法所調整的法律關系更具有人本性的特征，因此民事法律關系更注重實現人的自由、理性、平等等價值理念，而商法調整的法律關系更具有營利性的特征，商事法律關系更注重實現商事主體的營利性目的。更有學者引用德國學者關于民法和商法關系的論述，來表明民法與商法調整的法律關系的區別，即商法是私法的特別法，而不是民法的特別法。這與通常所表述的商法是民法的特別法這一說法存在一定差異，但是這也恰恰表明了商法與民法所調整的法律關系存在一定的差異性。由于商法堅持限權的基本理念，商事主體承擔法律義務的標準相對較高;而民法采取平等自愿原則，民事主體承擔法律義務的標準相對較低。在這種情況下，強制實行民商合一，將導致商事主體承擔的法律義務被降低，或者民事主體承擔的法律義務被提升。無論何種結果，都不利于相應法律關系的調整，同時也違背了制定民法典的基本初衷。
民法與商法在調整法律關系方面的差異還體現為商法的管制性特征。商法的管制性特征具體體現為商事法律規范中大量的強制性規定，通過這些強制性規定，商法發揮了其管制性作用，對涉及商事法律關系的諸多方面進行有效管制。而民法調整的法律關系更強調個人之間的自愿和平等，這與商法的交易特征極為相似，體現為具體的任意性規定。當事人可以根據自身的具體意愿，訂立相關合同規定各自的權利和義務，只是商法的交易性特征更強調當事人雙方的交易意愿和交易安全。然而從平等自愿這個層面來看，商法的交易性特征與民法的作用具有較高的相似度。在調整法律關系方面，商事法律規范具有較大的彈性，因為商事法律關系的發展和演變速度要明顯高于民事法律關系，因此需要具有較大彈性的法律法規對可能發生的相關情況進行預期性規制。由此看來，民法和商法調整的法律關系具有較大的差異性，而且各自具有鮮明的特征。
(二)民法與商法倫理基礎的差異性
民法和商法的倫理基礎也存在一定的差異性。從民法和商法的發展歷程來看，民法更注重社會倫理，其法律關系的展開體現了社會倫理的基本要求，更多關注人類的自由、理性和平等;而商法更注重商業倫理，其法律關系的展開體現了商業利益等營利性目的的基本要求，更多關注交易關系的建立以及相應關系產生的經濟效益。民法倫理基礎植根于平等的基本觀念，承襲了源自古希臘的對自然理性的追求，更體現為對人本身的尊重，是羅馬法基本倫理的一種自然詮釋和展現，與近代大陸法系國家的民法一脈相承。因此，人類的自由、理性和平等這些自然理性的基本倫理追求都體現在民法之中。而商法的倫理基礎是人類對于利益的追求，強調商事活動可能預期或者具體產生的價值，其更關注經濟效益的增加以及財富的不斷累積。因此，商事法律規范的重要目的并不是保證平等交易，而是確保商事主體能夠通過相應的商事活動獲取經濟效益，帶來財富的累積。所以，從民法倫理和商法倫理的基礎來看，二者之間存在一定的沖突，而且這種沖突是難以調和的根本沖突。
相較于民法的社會倫理，商法的倫理觀更具有擴張性，在利益的驅動下人們的商事活動不斷增加，其增加的程度有可能超出社會倫理可能認知的界限。在這種情況下，民法的社會倫理和商法的經濟利益倫理就會發生沖突：一方面商法倫理的擴張力能夠推動社會的進步和發展，另一方面商法倫理又能對社會的發展起到破壞作用，致使社會整體都趨于利益化。在二者的沖突中，民法的社會倫理應該對商法倫理進行引導和控制，當商法倫理對社會進步有推動作用時，應該對其進行適當引導，反之，就應該對其進行必要的控制。由此看來，民法的倫理基礎不僅與商法的倫理基礎存在差異性，同時也存在一定范圍內的沖突，二者存在著本質上的差異。
(三)民法的兼容性限度
民法對于商事規范的兼容性，首先體現在民法總則能夠在何種程度上概括廣泛的商事規范的共通性內容，并將其融入民法總則的制定之中。而民法的這種兼容性不僅依賴于民法的抽取技術，同時也依賴于廣泛的被抽取對象，即現存的零散的商事法律單行規范。實質上，無論實行民商合一還是民商分立，都是在抽象程度上存在著差異，并不意味著絕對的合一或者絕對的分立。相較于民商合一，民商分立對民法的抽象能力要求較弱，因為在民法總則之外會單獨制定商法總則。在這一意義上而言，民商分立不僅降低了對民法兼容性的要求，同時也降低了對民法總則抽象能力的要求。
然而對于民法而言，其抽象能力畢竟有限，因為民法總則通常要求一般化的內容具有普遍性，而事實上能夠被一般化且具有普遍性的內容非常少，所以很多商事法律規范很難被一般化而納入民法總則。比如，商事賬簿和商事登記等商事法律規范，其與民事法律規范存在較大的差異性。這些差異性導致這些商事規范難以被抽象化而納入民法總則中，若將其強行放置于民法總則中又很難與各部分相協調，置于其他部分也難以在法理上給予充分的論證。因此，民法的兼容性是具有限度的。此外，民法的兼容性限度還與商法通則的兼容性相對應，因為除了一般性的商事規范外，還存在難以歸入單行商事規范的商事法律內容，這些內容直接歸入民法總則顯然不合適，但是如果將其納入商法總則，則從理論和體系上都有一定的法理基礎。
從商事法律規范自身的特點來看，其具備的可抽象性并不高，不同的商事單行法律規范也缺乏可被一般化的公因項。不同的商事法律規范具有較高程度的區格性，缺乏具有貫穿性的一般性概念和效力準則。一旦對商事法律規范進行過度抽象，其結果必然是商事法律規范自身效能的折損，從而難以實現商事法律規范一般性的功能。因此，商事法律規范本身也對民法的兼容性產生了一定的阻礙作用。
二、民商合一與民商分立的域外考察
民商合一與民商分立的爭論常常溯至域外，通常以不同國家采取民商合一或民商分立的立法模式作為重要論據。通過深入考察域外民商合一與民商分立的歷史傳統流變及其現實狀況，來反觀我國民法典制定過程中的民商法關系。
從民法和商法的源流來看，其經歷了不同的發展歷程。盡管民事習慣法源遠流長，但一般認為現代民法應該追溯至古羅馬的成文法化時期，其后在中世紀一度衰落，在中世紀末期又逐漸復興;而現代商法則起源于歐洲中世紀的商品貿易過程中，從商事習慣逐步實現成文化。由此看來，二者經歷了不同的發展歷程，盡管在此后一段時期存在民商合一的立法實踐，但是最終還是因商法的獨有特征而逐步走向分立。
法國商法典的制定經歷了習慣法成文法商法典的基本過程。在中世紀末期，法國在商業活動中大量使用商業習慣，其后由于商業活動的增加，法國頒布了海商敕令，逐步實現商業習慣的成文法化，并最終在1807年頒布了《法國商法典》。該法典的制定不僅反映了當時自然法理性主義的要求，同時也體現了法國商事發展的基本情況和規范性要求。盡管德國早期存在諸多商事習慣法和單行法，但這些都是發端于《普魯士邦普通法》，該法匯集并整理了大量的德國商事規范，此后德國又逐步制定了《普通德國商法典(草案)》，對商事法律規范法典化，并最終形成了《德國商法典》。德國商法典的制定與德國地區商業發展情況密切相關。法國商法典的制定不僅對法屬殖民地地區產生了重要影響，同時也促使比利時、希臘、土耳其等國逐漸實現了商法法典化，而日本商法典的制定受到德國商法典的直接影響。
英美法系國家的商事立法呈現出與大陸法系截然不同的特征?；谂欣ǖ膫鹘y，早期的商事習慣和商事判例在英美法系國家起到了較大的作用。但是，隨著商事活動的不斷增多，以及與大陸法系國家商事交往的增多，單行商事制定法也逐漸在英美法系國家占有一定的地位，體現出商事規范獨立的特征，并最終制定了統一的商法典。
到了19世紀中期，由于私法的統一思潮不斷發展，學者們開始質疑民商分立的必要性，民商合一的觀念逐漸受到人們重視并將其運用到立法實踐當中，而且這種思潮的影響一直延伸至20世紀中期。這一時期，民商合一觀念的發展與當時的經濟發展狀況以及法律實踐狀況密切相關。在這一時期，許多資本主義國家的經濟得到了進一步發展，重商主義的重要意義被逐漸淡化，商事主體在資本主義發展的浪潮下并不需要格外的重視和保護，因此商事主體的商法保護意義逐漸弱化，從而影響了人們對商法重要性的認知。經濟發展的另一個重要作用是商事交往的日益頻繁，而相對固化的商法典難以有效應對劇烈變化的商事實踐活動，因此商法典的重要性也遭到了普遍的質疑。
在法律實踐方面，19世紀末是很多國家進行法律變革的重要時期。在這一時期，羅馬法的影響力不斷擴大，得到了諸多國家的充分重視并以羅馬法為基礎開始發展本國私法體系。相較于羅馬法，商事法律的包容性和擴張性相對較弱，因此并未受到足夠的重視，加之經濟社會發展的具體狀況，商法典的重要意義被不斷質疑，由此開始了民商合一的法律實踐。例如，1865年加拿大的魁北克省將大量的商事規范納入民法典中，而不單獨制定商法典;1881年瑞士債法典中規定了諸多商事規范，實行現實意義的民商合一;1934年荷蘭將民法與商法進行統一，從而實現民商合一的私法體制;1942年意大利在制定民法典時，將民法與商法統一規定其中，實行民商合一私法體制。這些立法實踐都與當時的經濟社會環境，以及民商合一觀念的發展密切相關。
然而在最近數十年中，私法學界又開始反思民商合一的弊端。例如，瑞士和我國臺灣地區都屬于民商合一立法模式，在具體的法律實踐中，對商事主體和商事行為不做嚴格界定，同時在債法領域，合同的民事性和商事性也不做嚴格區分。在這種情況下，商事法律規范的運行常常陷入困境，因此產生了大量關于商事主體和商事行為的爭議。由于民事合同與商事合同的界限不明，導致合同在訂立之后難以發揮其應有的效用。為了實現現代國家的重要管制功能，通常需要制定大量的商事單行法規，從而保證對商事領域中諸多重要內容進行有效的規制。因此，無論民商合一還是民商分立，都應以法律的現實效用，以及不同國家或地區的現實經濟社會作為基本考察點，而不應憑空強調民商合一或民事分立的意義。
三、民商合一可行性的異議
在我國民法總則的制定過程中，一個相對主流的觀點認為：民法總則應該對民商事法律關系進行全面的調整，而不應再單獨制定商事通則。在相應的民法總則中，商事總則的內容涵蓋于民法總則之中，商事主體規范由民法總則統一規定，同時商事行為規范也由民法總則統一規定。然而問題是，如果按照這一思路實現民商合一，從立法技術上而言，難以有效對現有的民事和商事法律規范進行抽象性規定，而且在具體的立法實踐中，也很難對民事和商事法律規范進行有效統合，從而導致整體立法上的不足。
(一)對立法技術可實現性的異議
就立法技術而言，如果民法總則所要涵攝的法律關系越廣，那么其所要抽象的程度就相對越高，也就是一般化的程度就越高;相反，如果民法總則將大部分的商事法律規范予以排除，那么其所需要的抽象程度自然就會有所降低，其實現難度也會相應地有所降低。
從民法總則自身的抽象能力來看，如果采取民商合一的立法模式，民法總則必須具備將民事和商事法律規范進行整體抽象的能力。也就是說，民法總則需要按照從特殊到一般的基本歸納路徑，提取民事法律規范和商事法律規范中的共通項，并將其在民法總則中加以概述。這是確保民法典制定的系統化和統一化的重要立法技術。如果僅就民事法律規范的抽象能力而言，民法總則能夠相對較好地完成抽象任務，實現民事法律規范由特殊到一般的基本過程。德國民法典的制定過程充分展示了對民事法律規范進行抽象歸納，進而得出系統化理論化民法總則的可能性。如果將大量的商事法律規范納入民法總則的抽象范圍，其抽象歸納能力便會遭到質疑。因為商事法律規范對于商事主體、商事賬簿，以及商事行為的規定，都難以通過相應的抽取技術進行歸納。如果不對這些商事法律規范進行歸納，其結果要么是生硬地將這些商事法律規范直接納入民法總則之中，要么是將這些商事法律規范置于商事單行法等法律文件中。這樣做的后果是，前者的做法不僅不利于民法典體系的完整性，同時也難以運用相關法理進行解釋;后者的做法又與商事主體、商事賬簿以及商事行為等高度抽象和概括的特征不符。因此，現有的立法技術不能解決全面抽象商事法律規范的問題。
從商事法律規范的可抽象性來看，如果采取民商合一的立法模式，民法總則就必然要面對商事法律規范可抽象性不高的問題。也就是說，大量商事法律規范具有區格性的特征，其主要適用于特定方面的商事關系，而對其他領域的商事關系不產生具體的調整效果，商事法律規范的這種區格性特征在一定程度上導致了商事法律規范可抽象性較低的問題。而且，商事法律規范的區格性特征降低了對其進行抽象的必要性。在具體的商事活動中，沒有具體的現實需求要求歸納出不同商事領域中適用規范的內在一致性概念或者概念體系。在現有單行商事法律規范的調整下，商事活動能夠順利開展。強行對不同領域的商事法律規范進行抽象，無疑是無用之舉，并不能起到良好的效果，只能增加商事法律規范的復雜程度。例如，如果強行對民事和商事的規范進行抽象和歸納，其結果是削弱了商事規范在現實中的重要作用，同時也會對民法典體系造成混亂。因此，由于商事法律規范自身缺乏可抽象性，使得現有立法技術不能較好地抽象商事法律規范的具體內容，強行為之，只能起到混亂民法典體系，以及影響商事法律規范適用的效果。
(二)對立法實踐可行性的異議
在我國民法總則起草的具體立法實踐中，無論是對商事基本原則的規定、商事主體的基本規定，還是對商事新型權利的規定、商事行為和商事的規定，都存在一些問題，無法實現民法總則對商事法律規范的有效整合，因此民法總則將大部分商事法律關系納入其調整范圍，遭到廣泛的質疑。
從商事基本原則來看，如果我國在立法實踐中采取民商合一的立法模式，那么商事基本原則必須被納入民法總則之中，例如商事主體法定原則、營業自由原則，以及外觀主義原則，等等。一方面，這些原則存在抽象難度大的問題，由于商事主體法定原則、營業自由原則以及外觀主義原則等本身已經是原則層面的規定，在立法實踐中很難對其進一步抽象，如果在立法實踐中直接將其規定于民法總則之中，其本身又難以發揮調整其他民事法律關系的作用，因此將喪失其作為基本原則的意義。另一方面，還可能出現過度抽象的問題，例如將營業自由抽象為民事法律中的意識自治原則，或者通過意思表示理論來進一步抽象外觀主義原則，其效果是喪失了營業自由的部分內涵，切割掉了外觀主義部分重要的意義。因此，在立法實踐中將商事基本原則歸入民法總則是不恰當的。
從商事主體來看，如果我國在立法實踐中采取民商合一的立法模式，那么關于商事主體的規定就必須納入民法總則之中。但是問題是，商事主體仍然存在民法總則難以進行抽象的諸多問題，這樣可能會對民法總則主體規范內容造成一定程度的混亂，致使民法總則主體規定處于不穩固的狀態。例如，商事登記制度是具有明顯商事法律特征的法律規范，如果將其納入民法總則的規定之中，其適用范圍僅能涉及相關的商事法律關系，而無法且不能對民事法律關系進行調整，因此這一規定將使商事登記制度陷入兩難的尷尬境地。再如，將商事主體制度納入民法總則的規定之中，還存在規定細化的處理問題。如果將商事主體的細化規定放入民法總則，該規定的一般性就會遭到質疑;如果不將其放入民法總則，那么在相應的立法體系中又缺乏其置身的具置，這一點與瑞士的法律規定極其相似。
盡管瑞士民法典中規定了民事主體與商事主體的不同標準，但是在解決商事主體認定和適用問題時仍然存在困難。對商事行為的規定主要體現在瑞士債法典中，然而不僅其條文的合理性受到質疑，而且商號和商事賬簿與債權之間的關系也受到普遍質疑和詬病。因此，在立法實踐中將商事主體歸入民法總則是不恰當的。
從商事行為來看，如果我國在立法實踐中采取民商合一的立法模式，那么大量的關于商事行為的法律規定也必須納入民法總則之中。然而，將商事行為納入民法總則之中，甚至通過法律行為概念對商事行為進行統一規范，仍然存在不可抽象或抽象過度的問題。首先應該承認的是，法律行為概念具有較高程度的概括意義，其能夠從行為成立、意思表示，以及行為效力等方面對商事行為進行抽象概括。商事行為涉及不同類型商事行為的區格問題，例如，票據、保險和證券等領域存在較大的差異性。此外，商事行為中還存在更為重要的商事組織行為與商事交易行為的區別，如果完全將其抽象為法律行為，商事行為的諸多個性化問題將難以得到有效的解決。從現有的民事法律立法狀況和立法建議來看，如果實行民商合一，商事法律規范將集中于總則和債權編中。從現有的商事實踐來看，無論是將票據行為、經營行為等商事行為規定于民法總則之中，還是規定于債權編中，都缺乏一定的合理性。此外，將商事行為納入民法總則的規定之中，會出現抹殺民事與商事行為間差異的效果。因此，在立法實踐中將商事行為歸入民法總則是不恰當的。
四、當前我國民商法關系的再定位
無論從商事法律的獨特性來看，還是從民法的兼容性來看，民法總則很難承載全部商事法律規范的抽象工作。從立法技術和立法實踐來看，不適宜將商事總則納入民法總則之中，因此有必要對民法典制定背景下的民商法關系進行重新定位，厘清二者之間的具體關系，為民法總則提供必要的法理上的支持。應當明確的是，所謂的民商合一或民商分立都不是絕對的合為一體或是絕對的并行，而是民法與商法在何種程度上安排彼此相關的規定，確定彼此之間合理的定位，以期實現法律關系調整的最優社會效果。
從我國現行的法律體系出發，依據相關民商合一或民商分立的基本劃分標準，在民法典缺位的具體狀況下，我國的民商法關系更類似于民商合一的狀態，而且這種狀態在民法總則的制定過程中被進一步延續和確認。應當看到的是，這種體制存在較為明顯的弊端，其對商事行為的調整缺乏統一性和系統性，造成了商事法律規范具體適用中的困難和混亂。究其原因，忽視了商法的獨立性，同時對立法技術和立法實踐的關注不足。對當前我國民商法關系的再定位，其意義就在于在民法典制定的大背景下，從我國現有法律和未來可行性的角度出發，確立民法和商法在我國私法體系中恰當的位置。
民法典的主要意義范文3
論文摘要 意思自治原則是民法中的基本原則。意思自治在民法數千年的歷史時空中所經歷的發展軌跡可以概括為：羅馬法之前的朦朧時期，羅馬法中的萌芽時期，法國民法典中的正式確立時期，德國民法典中的完善時期，20世紀以來的進一步發展并逐漸受到合理限制的時期。
論文關鍵詞 民法 意思自治原則 發展歷史
一、羅馬法之前的朦朧時期
通說認為意思自治原則起源于羅馬法，但實際上在羅馬法之前就已經有了意思自治的影子。古希臘城邦制度孕育了意思自治或者說契約自由的種子，古希臘時期頒布的《格爾蒂法典》規定婚姻問題由當事人自由處理，即可以看到意思自治的影子。
二、羅馬法中的萌芽時期
古羅馬發達的簡單商品經濟孕育了發達的私法文化，不過后期國家對私人事務的干預逐漸加強，五大法學家之一的烏爾比安在這種社會經濟條件下首創了公法、私法之分。 對公私法的劃分是羅馬法的主要創造，體現了羅馬成熟的法治理念和法治傳統。羅馬法承認一切私法主體的自由意志，即不受他人擺布而自愿地進行經濟活動，這是意思自治的萌芽。羅馬法的生命力根本在于“私法自治”或“意思自治”。
羅馬時代的法律規范也有意思自治的體現。公元前5世紀中期制定的《十二銅表法》曾規定：一切關于財產所為之遺囑處分，皆為法律。公元212年皇帝卡拉卡拉（ Caracalla，211-217在位）頒布了著名的《安東尼尼安憲令》（ Constitutio Antoninana）將羅馬公民權授予帝國全體自由民（包括外邦人）以后，私權平等的觀念得以孕育產生。 這兩個規范體現了羅馬法以平等和私法自治為其終極關懷。
羅馬法的契約制度中存在過四種形式的契約：即口頭契約、文書契約、實踐性契約和諾成性契約。 其中諾成契約的成立無需任何形式，查士丁尼在《法學階梯》中認為契約的成立和效力取決于當事人意志。諾成契約是私法自治觀念的實踐基礎和契約自由原則的歷史淵源。 從某種意義上來說，“一部羅馬法史，就是一部意思自治思想由不成熟到比較成熟的生長史”。
盡管如此，羅馬法中并沒有獨立的“意思自治”的概念，也沒有相關的法律規范，意思自治只是作為羅馬法的一種法律精神而存在，確切的說是“當事人意思自治精神”。
三、法國民法典中的正式確立時期
羅馬法中的法律規范和學者觀點雖然能體現意思自治的精神和內涵，但并沒有和現代法治一樣將該原則確立為民法中的一項基本原則。在19世紀聲勢浩大的成文法運動中，第一部反映和體現意思自治原則的法典是1804年以《法學階梯》為藍本制定的《法國民法典》?！斗▏穹ǖ洹肥组_合同自由的先河，不僅鮮明地繼受了羅馬法私法自治的觀念，而且第一次通過立法對契約自由思想進行了系統的和規范的闡發。雖然該法典并沒有單獨設立“合同自由”條款， 但人們仍然能夠從具體的合同制度中詮釋出合同自由這一合同法的基本原則。該法第1101條、第1134、 第1156條的條文分析可知，在有關契約的問題上，無論是契約的成立，還是契約的效力，無論是契約的解釋，還是契約的解除，都主張以當事人的合意為準，這與羅馬法的精神是一脈相承的。 《法國民法典》將契約自由思想推到了至高無上的境地并做了最大限度的發揮，但其不足之處在于其對意思自治的規定僅限于契約領域，并未形成完整的框架和體系。
四、德國民法典中的完善時期
19世紀中后期，資本主義由自由資本主義階段向壟斷資本主義階段過渡。與此相對應，1896年以《學說匯纂》為藍本制定《德國民法典》對意思自治的規定與《法國民法典》相比也有很多進步之處。進步之處首先表現在《德國民法典》的適用范圍不僅限于契約（債法）領域，而是適用于整個法律行為領域?！兜聡穹ǖ洹穼σ馑甲灾蔚囊幎依ǜ鞣N法律關系領域，已形成完整的框架和體系。
進步之處其次表現在與法國民法典相比，德國民法典對意思自治有了更多合理的限制性因素，但意思自治原則的基本精神并沒有變化。由于資本主義發展到壟斷階段，企業的經營自由更多的被關注，意思自治由強調個人意志轉化為強調社會義務。法典對契約中當事人的意思表示一致采取表示主義，即以外部表現出來的意思表示為準，即便與原來的內心意思表示有出入，除法律另有規定外，契約不得變更。
以《德國民法典》的頒布為標志，萌芽于古羅馬時代的意思自治原則在綿延了近2000年后最終得以形成。之后的1898年頒行的《日本法例》第7條， 1911年《瑞士債務法》第19條 都規定了意思自治原則。
五、20世紀以來的進一步發展并逐漸受到合理限制的時期
19世紀中期后，個人權利至上的理念（即絕對意思自治）在實踐中被極端化、絕對化。這種理念與壟斷資本主義經濟的發展趨勢產生沖突。20世紀以來世界范圍內國家干預加強，契約自由讓位于社會福利，個人利益讓位于社會利益。隨著契約自由的衰落，格蘭特·吉爾莫甚至認為“契約和上帝一樣，已經死了”。 最初的意思自治理念由于對自由過度的張揚，沒有完全建立在理性基礎之上。由此可知，近代民法到現代民法的發展趨勢為，民法的根本價值側重點由自由價值到秩序價值轉移、由個人本位到社會本位的變化、從“抽象人”到“具體人”的轉換、從形式正義到實質正義的轉變。 不過私法自治仍是核心地位，限制只是次要條款。
20世紀以來合同自由在衰落，規范性立法在增加。 我們將擁有一個更富有、平等、公平的社會，我們擁有的合同自由和個人自由將變少。 合同不再被認為是當事人自愿承擔的義務，而是法院為了保護其他人的合理期待而強加的義務， 是法律規定的結果而不是自由選擇的結果。 法律權利的基礎以前發展趨勢為“身份到契約”，現在又有恢復“契約到身份”的趨勢， 表現為合同自由受到越來越多社會因素的限制， 合同的相關法律被分割為勞動法、保險法、消費者法律等，并且這些法律對合同自由施加了更多重要的限制。 不過對自由施以合理的限制是對正義的匡扶和回歸，有利于保障自由的進一步發展。20世紀以來對意思自治加以限制與下列因素也有很大關系。
其一為弱勢方利益的保護。法律中的平等是理想化的平等，而實際生活中不平等問題處處存在。經濟交往中強勢方與弱勢方締約的情形下無法真正實現意思自治，為了保護無法擁有平等締約權的弱勢方利益，有必要對強勢一方的締約權予以限制。
其二為維護社會公共利益，即國家對意思自治原則予以限制和約束是為了平衡個體之間的利益，更為地維護社會公共利益， 這是契約社會觀念的體現。
其三為自由的相對性，即意思自治本身不是絕對的而是相對的。如孟德斯鳩所說“自由是做法律所許可的一切事情的權利?！?自由是相對的，不能為所欲為。
其四為國家權力的沖擊。國家權力的出現是對市民社會和意思自治原則的沖擊，但國家權力的存在亦能保障自由，當然國家權力對自由的干預要以法律明文規定為限。各國對意思自治的限制表現在強制性規則、公序良俗原則、誠實信用原則、弱者保護原則、合同形式及締約時間的限制等方面。
民法典的主要意義范文4
關鍵詞：含義；構成；缺陷；修改
中圖分類號：D9文獻標識碼：A
一、傳統的德國瑕疵擔保制度
1、傳統瑕疵擔保中瑕疵的含義。德國商法典并沒有規定瑕疵的含義，其瑕疵擔保中的瑕疵的含義應該與民法典相同。學者一般將瑕疵擔保分為三種：第一種是標的物品質瑕疵，即貨物本身有質量問題，實際上就是美國法中的違反貨物品質擔保；第二種是標的物的種類瑕疵，即貨物并非買賣所約定物；第三種是標的物數量瑕疵，即給付的數量有差錯，但要構成瑕疵必須達到一定的程度。如果程度較輕，這類瑕疵不會被認為是法律意義上的瑕疵，買方不能按照瑕疵擔保制度獲得救濟。
2、瑕疵擔保的構成。買方要讓賣方承擔瑕疵擔保責任，首先，他要承擔瑕疵的通知責任，但買方的瑕疵通知義務在兩種極端情況下可以免除：一是瑕疵的種類是種類瑕疵與數量瑕疵，但按照一些學者的觀點，只要貨物的瑕疵嚴重到“出賣人本身也不得不認為，買方絕不可能接受貨物”，那么買方可以免除自己的通知義務；按照這種解釋，那么品質瑕疵如果十分嚴重，那么買方也可以不通知；二是賣方惡意不告知瑕疵的，買方可以不通知。其次，買方或賣方是經營商人。德國商法典關于貨物的瑕疵擔保的規定在第四編商行為中。而商行為是指“屬于經營商人的營業的一切行為”。根據規定，如果買賣雙方中任一方的行為是商行為，那么對買賣雙方都適用商行為的規定，除非有相反的規定。這就是說，如果有一方是商人，那么買賣雙方的行為都適用商行為的概念。但根據范健的觀點，商事買賣中的瑕疵擔保的構成要件還包括“買賣活動必須是一種雙方的商行為”。這一點似乎在商法典中找不到依據。如前所述，買賣雙方只要有一方的行為是商行為，如果沒有相反的規定，那么對雙方都適用有關商行為的規定。在貨物的瑕疵擔保中，商法典并沒有做出相反的規定，只是在通知規則中做出了相反的規定。德國商法典第377條第1款規定，買賣對當事人雙方均為商行為的，買受人應在通常營業可能的范圍內對貨物進行檢查，并在出現瑕疵時毫不遲延的向出賣人通知。由此可見，買賣雙方都是商人應該只是買方檢查貨物并向賣方發出通知的條件，而不是買賣雙方成立瑕疵擔保的條件。第三，貨物的瑕疵出現的時間應該是在貨物的危險轉移給買方之后。在德國法中，貨物風險轉移的標準是交付標準。貨物交付給買方之后風險就轉移給買方。由此推斷，只要賣方交付貨物時存在瑕疵，賣方就應該承擔責任。
3、救濟措施及其缺陷。修改前的民法典中違反瑕疵擔保的救濟措施很復雜。如果賣方交付的貨物有瑕疵，特定物買賣中買方只能在解約、要求損害賠償和降低價金三種救濟方式中選擇。這一點對買賣雙方有不利之處，很多時候買賣雙方更愿意要賣方的實際履行，而限制買賣雙方補救的權利有很大的缺陷。而且，原來的法律對買方行使損害賠償請求權也有很大的限制，只有賣方交付的貨物不符合約定的品質或者賣方惡意隱瞞時買方才有權要求損害賠償。
除了救濟措施繁瑣，傳統上德國法采用將違約分為履行不能和延期履行的兩分法，其中并不包括違反貨物的瑕疵擔保，貨物的瑕疵擔保被作為一種單獨制度加以規定，即在兩分法之外增加了一個“積極違反債權”來處理瑕疵擔保，這樣民法體系變得比較混亂。但將貨物的瑕疵擔保作為獨立的制度是否能夠有效地保護當事人的權益尚有爭議。美國的貨物品質擔保制度被公認為是世界上最完善的，連一些主要的國際公約也基本上采用了美國的做法，但美國只是將違反品質擔保義務作為一般的違約來處理，并沒有確定獨立的貨物品質但保制度。而且，由于微小的瑕疵不被視為法律意義上的瑕疵，如果賣方交付的貨物瑕疵不是很嚴重的話，買方很難通過法律手段獲得救濟。這一點與英美法和有關的國際公約和慣例明顯不同。他們一般是采取嚴格責任，只要貨物違反了品質擔保，買方就有權利獲得法律上的救濟。當然，買方可以采取的救濟措施尤其是解除合同會受到賣方違反品質擔保程度的影響。對于一般的違反，法院一般不會允許買方解除合同。
總之，德國法中的這種規定是不符合各國保護對買方尤其是消費者買方的趨勢的，由此導致了德國民法典最近的修改。
二、德國法對貨物瑕疵擔保的修改
借著貫徹《歐盟消費者買賣指令》的機會，德國對民法典作了修改，其中就包括關于貨物瑕疵擔保部分。在這次修改中，貨物的瑕疵擔保制度做出了以下幾點改變：
1、瑕疵擔保的內容被擴充。按照傳統的觀點，貨物的瑕疵可以分為種類瑕疵、數量瑕疵和品質瑕疵，修改后貨物買賣中品質擔保的范圍被大大放寬。
（1）瑕疵擔保的確定標準發生了變化。按照修改前的定義，瑕疵應該是“無滅失或減少其價值之瑕疵，也無滅失其通常效用或契約預定效用之瑕疵?！痹谛薷暮蟮拿穹ǖ渲?，確定瑕疵的首先標準是當事人的約定。新民法典第434條第1款第1句規定：如果在風險轉移時的品質符合約定，貨物就不存在品質瑕疵。由此可見，法典將當事人的約定置于優先的地位，只要貨物不符合當事人的約定就算賣方違反了貨物的瑕疵擔保，這被大部分學者視為“主觀標準”，即判斷賣方交付的貨物是否存在瑕疵主要由當事人在合同中的約定來決定。這一標準也包括另一方面的內容，即沒有約定或約定不明時應該根據合同的目的來確定貨物是否具有瑕疵。例如，新民法典第434條1款第2句指出，如果對貨物品質沒有約定，那么只有在貨物符合合同約定的用途或者符合該貨物的慣常用途、具備同類貨物的通常品質并且符合買方的期待的貨物種類時才算無品質瑕疵。從條文來分析，當事人確定的主觀標準的地位優于客觀標準。即便采用客觀標準，貨物也必須符合買方期待的貨物的種類才算沒有瑕疵。總的來說，這種規定有利于保護買方的利益。對買方來說，確定瑕疵擔保范圍的標準是十分重要，它是確定賣方責任的依據。用合同中約定的質量標準作為履行標準有利于買方獲得自己在簽訂合同時期望得到的貨物，實現自己的目的。如果使用所謂的“客觀標準”，賣方就可以交付符合客觀標準的貨物，但如果這種貨物是買方定制的，那么符合客觀標準的貨物并不一定能實現買方簽訂合同的目的。
（2）把買方對賣方的貨物品質的合理期待也納入了保護范圍。具體是指買受人根據出賣人、制造人及其輔助人的公開表示而可以期待的買賣物具有的性質，特別是在廣告中對貨物特定性質的表示。另外，根據修改后的民法典，貨物瑕疵擔保還適用于裝配合同。如果合同約定賣方有對貨物進行進一步裝配的義務，那么無論是賣方還是賣方的輔助人對貨物裝配的義務也是瑕疵擔保的內容。除非賣方的裝配符合合同，否則說明書的瑕疵也被視為賣方違反了其瑕疵擔保義務。
2、買方可以采取的救濟措施發生了變化。新民法典采用了履行障礙概念，瑕疵擔保責任被放入一個統一的違約體系中，救濟措施也實現了統一。與原來的救濟措施相比，新法典將買方可以采取的救濟措施分成了兩級。首先是買方有權要求賣方進行實際履行，即對貨物進行補救或重新交付沒有瑕疵的貨物。如果實際履行不可行，則買方可以采取包括解除合同、降低價金以及要求損害賠償等救濟措施，尤其是損害賠償的適用條件比原來寬松了很多。
民法典的主要意義范文5
[關鍵詞]約定夫妻財產制 大陸法系 完善
德國和法國是大陸法系國家中最早規定夫妻約定財產制度的國家，并且經過長時間的司法實踐檢驗和修改，已經趨于完善。我國通過借鑒大陸法系國家的夫妻約定財產制度，在結合我國國情的基礎上，頒布了自己的夫妻約定財產制度。本文通過對比我國與大陸法系國家的夫妻約定財產制度，希望對將來我國頒布的民法典中該能更加完善合理。
一、我國夫妻約定財產制度與大陸法系國家的對比
德國法系和法國法系是大陸法系的兩個重要分支，雖然他們同屬于一個法系，但對于夫妻約定財產制度的規定并不是完全相同，通過與兩國法律進行對比，分析我國夫妻約定財產制度目前存在的問題。
（1）訂立約定財產制的條件
大陸法系的民法典分為總則和一般規定兩個部分，關于夫妻約定財產制度，其規定婚姻雙方的財產關系可以通過契約來訂立，這就是所謂的約定財產制。但夫妻如何訂立財產契約以及訂立該契約要符合哪些要件，在民法典的一般規定部分沒有說明。民法典的總則對此規定，夫妻雙方在約定共同財產的時候，必須符合：
1.夫妻必須具有完全的民事行為能力。在德國民法典和法國民法典中法定婚齡就是成年年齡，所以夫妻雙方都有完全民事行為能力訂立財產契約。同時規定，征得監護人的同意，限制行為能力人或無民事行為能力人也可以訂立契約。我國婚姻法中對進行約定財產的夫妻雙方應當具備的資格沒有明確規定。司法實踐中一直以夫妻雙方要有完全民事行為能力作為條件。
2.夫妻雙方沒有欺詐。大陸法系規定，夫或妻，因受欺詐與另一方簽訂了雙方的財產契約，則所訂契約無效或者可以被撤銷。我國關于雙方意思表示真實的規定，主要體現在合同法之中，訂立合同的雙方要意思表示真實，否則可能造成合同無效或者效力待定。對于夫妻約定財產制度中，該規定并沒有明確。
3.關于夫妻雙方的財產約定，其內容如果違反法律的強制性規定和社會基本的道德規范，則該約定無效。該部分我國的夫妻約定財產制度，沒有明確規定。在審判實踐中，通常適用民法總則中的公序良俗原則來判案。
（2）訂立約定財產制的時間
德國民法典和法國民法典中都明確寫明：夫妻雙方對于財產的約定可以在婚前、婚后訂立，并且婚后可以對婚前的財產約定予以撤銷或變更。而我國《婚姻法》對夫妻約定財產的時間沒有規定。
（3）夫妻約定財產制的形式
夫妻雙方訂立書面財產約定這是大陸法系國家的普遍做法，而且德國民法典要求“訂立婚姻合同必須雙方同時在場并由公證人記錄”。也就是說書面的夫妻財產約定經過公證后，才能產生法律效力。我國婚姻法關于夫妻財產約定的形式缺少公證環節。
（4）訂立約定財產制的效力
大陸法系中德國民法典規定，夫妻的書面財產約定在法院登記并公告，并且第三人事前知道該約定的，可以對第三人產生法律效力。
我國婚姻法對夫妻財產約何時產生法律效力并沒有明確規定。在司法實踐中，該約定對于夫妻雙方的效力從訂立時生效，而對于第三人，應該理解為第三人知道此財產約定的，可以對抗第三人；第三人不知道此約定的，該約定不可以對抗第三人。并且法院在適用該法條的時候，實行舉證責任倒置，由夫妻雙方證明第三人知道該財產約定的存在。
（5）約定財產制的撤銷或變更
夫妻約定財產，從本質上講是一種特殊的合同關系，所以夫妻雙方對于已經訂立的財產約定可以進行變更和撤銷。這也是大陸法系國家的普遍做法。德國民法典對變更夫妻約定財產契約從登記程序、公告程序、再到管轄法院都做了詳細規定。并且規定，該撤銷或變更的行為必須經過登記或被第三人知曉，才會對第三人產生效力，使夫妻財產約定的變更和撤銷的法律變得更加嚴密。我國現行《婚姻法》沒有關于夫妻財產約定變更或撤銷的規定，不利于司法實踐操作。
二、通過對比對我國夫妻約定財產制度進行完善
通過與大陸法系國家關于夫妻財產約定的對比，我認為應該從以下幾個方面對我國婚姻法中夫妻約定財產制定進行完善。
（1）明確規定訂立約定財產的主體要件。
1.夫妻約定財產訂立的雙方必須存在法律上的婚姻關系。夫妻以外的第三人不符合訂立該財產約定的主體要件。未婚同居、結婚后夫或妻與第三人同居期間訂立的財產契約，這些都不應該是我國婚姻法中規定的夫妻財產約定。
2.對于夫妻雙方或者一方為限制行為能力人或者無民事行為能力人，能否訂立夫妻約定財產，我國《婚姻法》沒有明確規定。我認為對此可以用合同法中無民事行為能力人、限制行為能力訂立合同的有關規定以及的有關規定進行完善。因為夫妻約定財產在本質上是一種特殊的合同關系，其要成立，必須滿足合同法的有關規定?！逗贤ā返谒氖邨l第一款規定：“限制民事行為能力人訂立的合同，經法定人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡﹑智力﹑精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經過法定人追認。而無民事行為能力人可以由其法定人其訂立合同。由此可見，對于普通的民事合同，無民事行為能力人和限制行為能力人時有訂約的權利的，只是在形式要件上前者需要由其人，而后者需要經其人同意。既然《合同法》規定了無民事行為能力人和限制行為能力人訂立合同時適用的情形，那么夫妻訂立財產協議時，如果婚姻一方屬于無民事行為能力人獲限制行為能力人，就可以適用。
（2）明確夫妻財產約定的時間
鑒于大陸法系國家對于夫妻約定財產的訂立時間都做了明確規定。為完善我國《婚姻法》中的夫妻約定財產制，我國也應對此做出規定?？梢幎椋悍蚱挢敭a的約定可以在婚前約定，也可在婚姻存續期間內訂立；夫妻的財產約定必須經公示或者明確告知第三人，才可以對抗第三人。
（3）夫妻約定財產制的形式和效力的完善
夫妻約定財產的形式和效力是分不開的，因為采取什么樣的形式約定夫妻財產直接關系到該約定是否具有法律效力以及法律效力的大小。夫妻之間如何約定財產，這本屬于民法上的個人隱私，應該予以保護。但由于夫妻財產關系的特殊性，這種財產關系會對與其發生民事法律關系的第三人產生影響。本著民法中的公平原則，為保護第三人，夫妻雙方要告知第三人他們的財產約定，否則該約定對第三人不產生法律效力。為保證第三人能夠知道與之發生民事法律關系的夫妻之間的財產約定，夫妻之間的財產約定應該按照法律規定的方式進行公示。從大陸法系國家對于公示的法律規定來看：以是否登記或公示作為財產契約的生效要件。第一，《德國民法典》第1410條規定：夫妻雙方必須本人同時在場，并由與該財產無關的第三人作為公證人，當場簽訂。第二，登記生效。夫妻雙方訂立好財產約定后，必須按照法定程序到登記機關進行登記，該約定才會產生法律效力。如果不進行登記，則不產生對第三人的法律效力。我國民法通則規定的公證原則是自愿進行，公證機關只對被公證的文件的形式合法性進行審查，對于實質合法性則沒有審查的義務，所以這種對于夫妻約定財產的公證不具有合法性公證的意義。而如果采取夫妻約定財產的登記制，則能很好的解決這一問題。夫妻雙方訂立財產約定后，到公證機關進行登記，登記機關予以記錄、備案。與夫妻雙方發生民事法律關系的第三人，可以到公證機關對于該約定財產進行查詢。這一方面使夫妻約定的財產狀況不向所有人公開保護夫妻財產的隱私權，另一方面，也有利于保護第三人的合法權益，第三人在與訂立財產約定的夫妻雙方或者一方發生民事法律關系時，可以提前了解夫妻之間財產狀況和關系，有利于維護個人的經濟安全和交易安全。因此，我認為我國婚姻法應明確規定：對于夫妻雙方或者一方的財產，可以對其歸屬在結婚前或者婚姻存續期間進行約定。該約定必須采用書面形式進行，采用其他形式的一律無效。夫妻雙方對于其財產進行書面約定后，對于雙方產生法律效力，但是對第三人沒有效力。只有在公證機關對該書面財產約定進行登記，公證機關進行備案后，才能產生對外效力。并且如果要使該財產約定產生對特定第三人的效力，還需事前告知該第三人知道這個財產約定的存在。所以夫妻對于財產的約定在公證機關進行備案，只是該財產約定產生對外效力的形式要件。實質要件是該約定被第三人明確知曉。
（4）增設約定夫妻財產制變更與撤銷的規定
大陸法系國家普遍規定了夫妻雙方對已經成立的約定財產契約進行變更和撤銷的程序。法國民法典對此規定的較為詳細，根據《法國民法典》第1397條的規定，對于已經成立的約定的財產契約，夫妻雙方都同意變更或者撤銷該約定的，可以變更和撤銷。但變更和撤銷時需要履行與訂立契約時相同的法律程序，才產生變更或撤銷的效力。如果一方要求變更或解除，另一方堅決反對的，有正當理由要求變更或解除的一方可以向有管轄權的法院提訟，由司法裁決。夫妻之間對財產約定作任何更改或終止，須具備前述簽訂財產契約的條件，并且必須以書面寫在婚姻財產契約的原本之后，才能對抗第三人。如果以欺詐和逃避財產責任為目的的變更，撤銷夫妻財產約定的行為，均應規定為無效。我國也應對夫妻約定財產的變更和撤銷程序做出明確規定。夫妻對財產的約定從本質上是一種特殊的合同行為。合同雙方就是夫妻雙方。合同法規定，經訂立合同的雙方當事人同意可以對已經訂立的合同進行撤銷和變更。我國婚姻法可以規定夫妻約定財產在夫妻雙方同意的情況下進行變更和撤銷，并到公證機關將變更或撤銷的書面約定進行登記和備案。如果變更沒有經過登記將不可以對抗第三人。
三、結 語
大陸法系國家是民法的發源地，夫妻約定財產制度作為民法典中的重要法律，在這些國家中，尤其是德國和法國經過長時間的實踐檢驗、修改，其法律規定已經非常完善。而對于即將要制定民法典的我國，大陸法系國家的夫妻約定財產制度可以給我們很好地借鑒。
參考文獻：
[1][法]雅克.蓋斯坦，吉勒.古博著，法國民法典總論[M].陳鵬等譯.北京：法律出版社，2004.
[2]陳葦主編：《外國婚姻家庭法比較研究》，群眾出版社，2006年1月出版.
[3]陸學兵陳武：《現行夫妻財產制的完善》，載于《人民法院報》2005年8月24日第B02版《民事審判·執行》.
[4]李欣：《對我國現行夫妻財產制的立法建議》，載于《黑龍江法制報》2005年7月21日第003版《探討·交流》.
[5]王洪：《從身份到契約》，北京：法律出版社，2009年版。
民法典的主要意義范文6
關鍵詞: 準用益物權/準物權/用益物權/自然資源使用權
一、問題的提出
新公布的《物權法》在許多制度上都有所創新和突破,其中,頗引人注目的是在第一百二十二條和第一百二十三條規定:“依法取得的海域使用權受法律保護”,“依法取得的探礦權、采礦權、取水權和使用水域、灘涂從事養殖、捕撈的權利受法律保護”。這種對自然資源使用物權化的表達,無疑是對學術界、實務界長期爭論不休的“公權說”、“私權說”、“折中說”的法律規范界定。
由于這些自然資源使用權[1]規定在用益物權的一般規定之中,因此有學者據此認為我國《物權法》規定了10種用益物權,即土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權、地役權、海域使用權、探礦權、采礦權、取水權、養殖權、捕撈權等10種用益物權。對于建設用地使用權、宅基地使用權和土地承包經營權,其分別相當于傳統的地上權和永佃權,因此它們和地役權共同屬于用益物權這種私權是沒有爭議的。但后六種究竟是用益物權呢？ 或者僅僅是準用用益物權的有關規定,而應稱之為“準用益物權”呢？ 這是一個非常重要的問題。因為對權利性質的定位,直接關系到權利的內容、保護以及效力等問題,自有必要對其予以準確定位,厘清相關界限。
二、自然資源使用權的性質定位
（一）以比較法的視野考察相關規定
《物權法》在第三編第十章的用益物權部分原則性地規定了這些自然資源使用權,規定單位、個人依法可以對其占有、使用和收益且此種權利受法律保護,但是在其后的章節中所列舉的用益物權的具體種類中卻未見其蹤影。故顯然其并非純粹或典型的用益物權。
1. 用益物權的概念及其特征。
用益物權,是指對他人的物,在一定范圍內,加以占有、使用、收益的定限物權。固然,各國用益物權制度雖在內容、種類上有諸多差異,但一般具有以下共同特征[2]:
（1）都是奠基于近現代財產所有權之上。與之對立,起著規范近現代社會財產的使用、收益關系。
（2）具有規范近現代社會財產權的性質。近現代用益物權,徹底蕩滌了中世紀及以前財產權中的身份因素,可予轉讓和繼承。
（3）以“物盡其用”為本位。
其基本作用在于促進社會財富的充分利用。
2. 傳統的大陸法系各國并沒有將自然資源使用權納入用益物權中。
（1）傳統用益物權制度中并沒有包括探礦權、采礦權、海域使用權、漁業權和取水權等制度?！斗▏穹ǖ洹芬幎怂姆N用益物權:用益權、使用權、居住權和地役權?！兜聡穹ǖ洹芬幎说厣蠙?、先買權、土地負擔和役權（包括地役權、用益權和人的限制權）等用益物權?！度毡久穹ǖ洹芬幎说厣蠙?、永佃權、地役權和入會權等用益物權。我國臺灣地區適用的《中華民國民法典》則規定了地上權、永佃權和地役權等用益物權。
（2）用益權、土地負擔和使用權并不涵蓋這些自然資源使用權。
法國和德國民法典中的用益權是一種人役權,是服務于特定人利益的權利,是為了特定人的養老和生活而賦予的權利,這種權利接近所有權。其中所謂“土地負擔”則是指從他人的土地出產物中獲得定期給付的權利,其特點在于:土地負擔是就土地獲得收益的權利,而不是使用土地的權利；權利人所獲得的收益必須來源于土地的出產物,且義務人的給付是定期的,它主要是為了農民的養老。法國民法典上的使用權也屬于人役權的范疇[3]。
（3）在德國民法理論上,將不能表現為典型物權的用水權、林權、狩獵權、捕魚權等別稱為了“附屬物權”[4]。
2. 各國自然資源使用權的立法例。
（1）其一般都是在單行法中予以規定。
“據目前掌握的資料,一些國家和我國臺灣地區對于特許物權（也即本文所稱的準用益物權）是在單行法中規定的”,“在目前可查到的民法典中,沒有看到探礦權、采礦權的內容”,“法國、俄羅斯、西班牙、南非、日本、韓國、菲律賓、越南等國家以及我國的臺灣地區,都是以單行法的形式對水權作出規定的”,“日本、韓國和我國臺灣地區在單行法中規定了漁業權制度”[5]。囿于篇幅,本文僅以礦業權和漁業權的性質為例來說明自然資源使用權的性質,其余的幾種權利與此相似,不再贅述。
（2）礦業權視為物權準用其規定。
《日本礦業法》第12條規定,礦業權應視為物權?！斗▏V業法典》第55 條規定,開采許可創設一項不動產,為不可分割亦不可作為抵押。《韓國礦業法》第12條規定,礦業權為物權,除本法另有規定外,準用關于不動產的民法和其他法令的規定。我國臺灣地區《礦業法》第十一條規定,礦業權視為物權,除本法有特別規定外,準用關于不動產諸法律之規定。
（3）漁業權也是準用不動產之規定。
《韓國水產業法》第24條規定,漁業權作為物權,適用土地的有關規定?！度毡緷O業法》第23 條規定,漁業權可視為物權,準用土地的有關規定。我國臺灣地區《漁業法》第二十條規定,漁業權視為物權,除本法規定者外,準用民法關于不動產物權之規定。
關于“視為物權”,據日本農林水產省等部門的介紹,主要表現在兩個方面:首先,由于漁業權是在特定水域經營特定漁業的權利,具有不允許同一內容的另一權利存在的排他性,因此將其視為物權而非債權；其次,由于物權是直接支配物的權利,而漁業權作為可以從事某種漁業行為的權利,并非屬于對物本身的直接支配權,因此將其視為物權。故可見,除韓國外,日本、我國臺灣地區都是將其性質定位于“視為物權”,所謂“視為物權”的真實含義,正如日本方面所作的解釋,其實質定位于準物權,更為具體地說,是一種準用益物權。也就是說,準用益物權是準物權的一種,準物權的主要類別是準用益物權,但不限于此。
3. 對自然資源使用權的性質必須進行檢討予以準確定位。
