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民法典的溯及力范文1
內容提要: 國內理論對合同解除的法律效果側重于論證解除有無溯及力。但實際上，意大利等傳統堅持溯及力原則的國家也正出現漸漸淡化溯及力概念本義的趨勢。主導解除法律效果的根本不在于溯及力概念本身，而是通過明確具體的返還制度，保護合同雙方的利益平衡。
一、理論現狀
關于合同解除法律效果，我國合同法第九十七條規定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失?！睂υ摲l的具體適用，我國理論界主要圍繞著解除有無溯及力進行討論，并形成兩種針鋒相對的觀點：“直接效果說” 認為合同因解除而溯及地歸于消滅，尚未履行的債務免于履行，已經履行的部分發生返還請求權{1}；“折衷說”則否認解除具有溯及力，并由此認為解除的法律效果為對于尚未履行的債務自解除時歸于消滅，對于已經履行的債務并不消滅，而是發生新的返還債務{2}。聯系到對前述法條的具體適用上，引出的爭議焦點問題為返還請求權的性質[1]以及“其他補救措施”的內涵等[2]。兩種學說盡管對法條的理解方式不同，但似乎都認可解除后的結算和清算條款的繼續存在，解除后雙方返還請求權之間的同時履行抗辯權的適用，以及解除后守約方的損害賠償請求權不受解除影響{3}。這一學說爭議，似乎也是對國際層面的現代合同立法，尤其是德國新債法改革中解除制度相關內容的變更的一種本國回應[3]。
如果說，通過上述爭論，人們對解除法律效果、尤其是溯及力概念有了原則層面的更深層次認識的話，同樣也不可否認，正因為合同法第九十七條規定的過于原則，學者們的“解答”并不能完全消除理論和實務界對合同解除法律效果的種種“疑問”[4]。而這顯然也不是對有無溯及力作出簡單回答就可以解決的了。
比較法的經驗告訴我們，任何法律制度，在一定意義上說，都是歷史沿革的產物。其沿革，也常常是內在事理邏輯的反映。脫離了特定法律體系環境的理論演繹，即使能夠“自圓其說”，但最終也將喪失生命力。換句話說，如果我們只關注解除制度發展的歷史“終點”，作出所謂有無溯及力的理論判斷和“創新”，多少就有些蒼白無力之嫌。
在這樣的背景下，對支持溯及力說的傳統國家意大利法的相關學習，了解其本國法中解除溯及力概念的歷史沿革、具體適用，以及當前理論實踐對他國和國際上無溯及力立法的回應，無疑都有著重要的研究價值。
二、意大利法中合同解除及其法律效果規定的體系安排
在對意大利法上合同解除效果相關問題進行具體分析之前，有必要對其合同解除制度的歷史演變作一簡要介紹。
眾所周知，古羅馬法上對解除制度并沒有原則性的規定。這不僅僅因為羅馬法上存在著“合同是法鎖”的原則，還由于當時的交易方式的簡單（主要是物的即時交易）以及對債權人（特別是買賣合同中的出賣人）的其他救濟方式的存在，尤其是“所有權在交付價金后才轉移給買受人”的原則的存在，大大消化了對合同解除的救濟方式的需要{4}。
1865年的意大利民法典第1165條在某種程度上照搬了法國民法典第1184條的內容，并規定：“雙務合同中，一方在其債務不能得到滿足的情況下，始終存在解除合同的條件。”但直到1942年新的意大利民法典問世，解除才作為一項基本制度被確立下來。
現行意大利民法典第1372條第1款規定，“合同在當事人之間具有法律的效力，除非合意解除或者存在法定的原因外，不能解除”。立法者就此在民法典的第四編第二卷第五章中，繼“合同無效”、“可撤銷”、“可廢除”之后，規定了對價給付合同法律關系解除的三種方式：不履行解除（第1453-1462條）、事后不能的解除（第1463-1466條）和過重負擔解除（第1467-1469條）。此三種解除的共同點正是第1458條對解除的效力的規定：“合同因不履行而解除在當事人之間具有溯及力，但持續履行或定期履行合同除外，對該類合同的解除效力不擴展到已經完成的給付。即使有明示約定，解除也不得損害第三人取得的權利，但對申請解除進行的登記的效力除外?！?/p>
通說認為，從對解除的規定局限于對價給付合同這一點上可以看出，解除制度的法律基礎在于維持合同之債的功能牽連性（Sinallagma Funzionale) ，以確保合同當事人之間在合同履行過程中的平衡關系{5}。
三、如何理解意大利法第1458條中“溯及力”的概念
解除“溯及力”概念的產生，與人們對違約解除的認識是分不開的。正如前面指出，法國民法典以及隨后制定的1865年意大利民法典中，立法者接受了違約可以作為雙務合同的默示解除條件的理念。在此基礎上，一旦符合解除條件，合同溯及既往地消滅也就不難理解了。盡管如此，意大利法上對合同解除具有溯及力的質疑從來沒有中斷過。而隨著人們對“違約解除”和“附解除條件”這兩個概念之間的本質區別的認識越來越清晰，這種質疑得以進一步升華。到了1942年意大利民法典制定時期，部分權威學者直接提出解除不應具有溯及力。因為不然的話，很難理解對（履行利益）的損害賠償以及對第三人的既得權利的保護{6}。
意大利現行民法典顯然放棄了“附默示解除條件說”。立法者認為，合同解除不再需要假借于對合同當事人（默示）意思的解釋；在合同利益無法實現或極可能無法實現的情況下，法律應當直接對當事人從合同中脫離出來的利益進行保護。那么，在這種情況下，立法者為何規定解除在當事人之間仍然具有溯及力呢？
1．第1458條（以下如無特別說明，均指意大利民法典中的條文）規定的“溯及力”具有物權效力還是債權效力？
根據第1458條規定，解除不得損害第三人取得的權利。學者普遍認為，這一規定是對解除對第三人的效力問題起到了定紛止爭的作用，說明了解除不具有“絕對的溯及力”，而只是具有“相對的（也即當事人之間的）溯及力”{7}。但在當事人之間，溯及力的概念又如何理解呢？
一種觀點認為，解除后的溯及力具有“債權效力”，即一旦合同解除，取得給付的一方對完成給付的一方存在著返還的債務關系{8}；相反的觀點則認為溯及力具有“物權效力”，即解除后，完成特定物給付的一方基于溯及力，直接回復對物的所有權{9}。以買賣合同因買受人違約而解除的情況為例，兩種學說存在著根本的區別。依據第一種觀點，出賣人和其他從買受方處取得物的第三人的地位是平等的，如果其他人比出賣人先從買受方處取得物的所有權的話，這種所有權的取得即使不進行公示，同樣可以對抗出賣人。因為，直到出賣人重新獲得物的所有權為止，買受人依然是該物的所有權人。而基于后一種學說，由于出賣人在合同解除時起就自動回復成為物的所有權人，同時基于第1458條第2款的規定，一旦對申請解除的訴訟請求進行了登記，就可以對抗第三人。那么，根據意大利民法典中登記制度的規定，除非第三人對于與買受人之間的買賣合同的登記早于出賣人申請解除的訴訟請求的登記，否則第三人只能通過善意取得制度尋求保護了{10}。
同時，一旦承認溯及力具有“物權效力”，返還請求權人只要證明其是合同成立前標的物的所有權人的話，就可以直接行使物的返還請求權（azione dirivendicazione)。對此請求權的唯一限制正是第1458條第2款對第三人保護的規定{11}。
第二種觀點在意大利獲得更多的支持，其理由也很簡單：根據合意主義的原則，合同一經成立，物的所有權原則上就實現了移轉。如果承認溯及力的本意在于消除 “基于合同產生的法律效力”的話，那么，顯然在意大利法的語境下，溯及力能消除的不僅是合同產生的債的效力，同樣還包括其產生的物的效力。
2．第1458條規定的“溯及力”和第2033條及以下規定的非債清償制度的關系。
合同解除后，一旦當事人一方或者雙方已經履行或者部分履行了給付，那么由此產生的返還義務的具體內容是什么呢？一旦實物返還無法實現或者特定物發生了移轉的情況下，返還應該如何實現呢？債權人和債務人的返還請求權的性質和返還范圍相同嗎？
與德國法的規定不同，意大利法上對合同解除后的返還義務并沒有專門的立法規定（除了上面提到的溯及力的概念外）。少數觀點認為，基于第1458條的規定，一旦合同解除，基于溯及力的規定，當事人雙方都將回復到合同成立時的狀況，所有已經完成的給付或部分給付都必須返還，還應該計算從給付之日起標的物產生的孳息或利息{12}。但通說認為，在合同解除后，基于溯及力，合同產生的財產移轉失去法律上的原因，可以通過第2033條及以下規定的客觀非債清償制度要求返還（屬于廣義的不當得利請求權的范疇）。其理由有：
探究立法者的意圖可以發現，非債給付制度的設立以及對合同無效、撤銷和解除后的返還沒有專門進行規定說明了立法者希望對財產返還制度進行統一化、簡單化的處理；
一旦解除合同后，說明當事人希望從合同關系中解脫出來。既然合同不復存在，當事人之間的返還關系就不是基于合同，而是基于法律的規定（非債清償制度）；
第1422條（合同無效）和第1463條（事后不能的解除）中都明確提到了適用非債清償制度，暗示了所有財產移轉失去法律上的原因的情況下都可以適用這一制度；
少數派支持的溯及力直接效力說不能解決返還不能，特別是標的物意外滅失后的風險承擔問題[5]。
需要補充的是，非債清償的適用與意大利法中承認財產移轉有因性原則是分不開的[6]。在溯及力的作用下，原來財產得以移轉的原因也溯及地視為不復存在，“非債”給付的返還就成了必然。
正因為上述體系化解釋得出的結論，后說在現行司法實踐中幾乎得到一致支持[7]。同時，在這種觀點的影響下，意大利法上，解除之訴和非債清償的返還之訴是互相獨立的訴訟請求。如果當事人沒有提出后者的話，法官不能直接判決返還[8]。不過，在民法典中同樣也規定了一些例外情況，如第1479條中規定了關于他人之物的買賣合同解除后的返還，以及第1493條規定的物的瑕疵導致合同解除時的返還，此時顯然不適用非債清償制度來調整，在此不-一贅述。
3．補充：非債給付制度的具體內容。
那么，意大利法上對非債清償制度又是如何規定的呢？
非債清償是指不存在債務而作出一定的給付。包括主觀非債清償和客觀非債清償。前者是指基于一種不存在或者不生效的債權進行的給付；后者是指錯誤地以為是自己的債務而履行了他人的債務。需要提醒的是，意大利民法典中還在第2041條和第2042條規定了不當得利之訴。但與德國法不同，不當得利之訴的規定在意大利法上屬于封閉性、輔條文，旨在解決實踐中出現的其他不能納人非債給付制度解決的情況[9]。
解除后的返還則屬于客觀非債清償的適用范疇。具體內容上：
對于孳息的返還問題，第2033條規定，不存在義務而作出的給付可以要求被返還。如果接受給付者是惡意的，還可以被要求返還從給付之日起的孳息和利息。如果接受給付者是善意的，則可以要求返還從提出訴求之日起的孳息和利息。
對物的滅失、減損問題，同樣需要區別接受給付者是善意的還是惡意的。根據第2037條的規定，前者情況下，不管是否是自身行為所致，其僅在獲利范圍內，承擔物的滅失或減損的責任；后者情況下，如果物發生滅失的，即使是意外事件，其必須償付物的價值，如果物僅僅遭到減損，則作出給付者可以選擇要求返還與原物同等金額或者直接返還該物并就價值減少部分作出補償。
對于受領物的轉讓規定于第2038條：善意取得給付標的物的人，在知道負有返還義務之前將該物轉讓的，需返還取得的對價。尚未取得對價的，非債給付人取得轉讓人的權利。如果是無償轉讓的情況，第三人在其得利范圍內對非債給付人返還；如果惡意轉讓或者在知道負有返還義務后轉讓獲得物的人，負有實物返還或者相應價值補償的義務。非債給付人可以請求轉讓行為獲取的對價，或者通過直接的訴訟獲得該對價。在無償轉讓的情況下，如果向出讓人請求成為徒勞，則受讓人在得利范圍內對非債給付人返還。
實踐中，對作為之債給付的返還問題，存在兩種針鋒相對的觀點。一種認為可以提起非債清償之訴{13}，一種認為是不當得利之訴{14}。這種分歧產生的原因在于傳統法上的非債清償之訴與特定物的返還密切聯系在一起。但在實踐的具體應用上，兩種學說的差別不大。即對作為之債的返還進行的金錢衡量標準往往考慮客觀的市場標準，同時參考這種給付給債權人帶來的實際收益。比如，一項錯誤的醫療手術可能不能得到任何返還，因為對債權人來說，其不僅沒有從中受益，反而帶來了傷害{15}。
由于返還請求權的基礎都不是原合同，而是依據法律對非債給付的規定，所以兩個請求權之間不存在牽連關系。因此，實踐中，任何一方不能以對方沒有返還為理由，對自己的返還之債提出“不履行的抗辯（第1460條）”[10]。
4．物的返還請求權與基于非債清償的返還請求權可以并存嗎？
我們前面提到，在意大利法上，返還請求權人如果是給付標的物的原所有權人的話，可以提起物的所有權返還之訴，而其同時也可以提出非債清償之訴，但是，嚴格說來，非債清償之訴的前提應該是給付的完成，即目的物的所有權發生了移轉，而所有權返還之訴的前提應該是物的所有權依然在原給付人處的話，兩個訴訟請求之間會不會產生沖突呢[11]？
這樣一種困惑其實早在1865年的民法典時期就產生了。理論界曾經討論過在合同無效或者解除情況下，是否可以適用1865年民法典中第1145-1150 條規定的非債清償之訴。產生這一困惑的主要原因是：一方面，對非債的清償是否產生權利移轉的效力存在爭議。另一方面，假如將非債清償之訴 (condictio indebiti）看成是因為給付原因不存在而導致給付無效之訴時[12]，可能產生以下問題：一是非債清償之訴如果具有對物之訴性質，可能導致與所有權返還之訴的重合；二是對通過非債清償之訴，非債給付人是否可以對第三受讓人主張物的返還也不無爭議。
另外，上文提到，根據現行意大利民法典第1458條第2款規定，解除不得損害第三人取得的權利，沒有區分第三人的善、惡意，也沒有區分第三人是有償還是無償取得的財產。第三人取得權利的唯一要求是其權利登記在解除權人作出的申請解除的登記之前完成。這種處理顯然是滿易安全的需要。但我們剛剛也提到，在非債清償制度中，第三人的權利的保護不僅受到了出讓人對返還義務的認知情況的影響，還取決于第三人的權利取得是有償還是無償的。根據第2038條的規定，前者情況下，第三人對非債給付人應該支付對價，而在后者情況下，第三人僅僅需要在受益范圍內作出補償。第1458條和第2038條的規定之間存在矛盾嗎？
意大利傳統觀點對此的解釋是：現行法上的非債清償之訴的一種對人性質的救濟方式，僅僅調整給付人（solvens）和受領人（accipiens）之間的法律關系，而對第三人的權利不產生影響。針對第2038條的規定，學者的解釋是，在存在有償轉讓的情況下，給付人對第三人要求支付對價是代位行使了受領人對第三人的權利，屬于第1203規定的法定代位的一種形式；而在無償轉讓的情況下第三人對給付人的補償則屬于禁止不當得利基本原則的一種體現[13]。
另外，在不主張物權行為獨立性原則的意大利法上，基于解除的溯及力，解除權人可以根據所有權請求標的物的返還。因此，實際上，相對于所有權返還之訴來說，非債清償之訴僅僅具有選擇性和補充性功能。選擇性功能是指解除權人可以在兩種訴求中作出選擇；補充性功能是指在用他人的財產履行給付（第1192條）或者在物的流通過程中導致所有權發生不能回復的變動的情況下，解除權人可以提出非債清償之訴要求給付價值的返還。就此，有學者補充說，第1458條對解除溯及力不能影響第三人的權利的規定，恰恰印證了解除權人可以行使所有權返還之訴（只不過受到了第1458條第2款規定的限制）。因為，如果解除權人只能行使具有對人性質的非債清償之訴的話，第1458條第2款就顯然多余了。因為第三人的既得權利將不存在受到侵害的可能[14]。
5．第1458條規定的“溯及力”與第1453條的規定的損害賠償請求權的關系。
學理上另一個重要問題是如何理解在不履行而解除合同的情況下，“溯及力”與解除權人的損害賠償請求權之間的關系{16}。
根據第1453條第1款的規定，在對價給付合同中，一方當事人不履行義務時，他方當事人可以在要求履行和解除合同之間作出選擇。但在任何情況下都不影響損害賠償責任。法條沒有明確在這種情況下，損害賠償是指履行利益還是信賴利益。
在展開具體分析之前，有必要明確一下履行利益和信賴利益在意大利法上的具體定義。履行利益是指合同正常履行可以實現的利益，對此的賠償范圍包括了可得利益（lucro cessante）和所受損害(danno emergente)。前者是指在合同正常履行的情況下，債權人能夠取得的財產凈增長。除非債權人能夠證明受到更大的損失，原則上履行利益損害的計算是通過對不履行合同的一方的給付和非違約方應該或者已經完成的給付之間的市場價比較來實現的。而所受損害是指遭受的財產減少，包括因此造成的對第三人的賠償、瑕疵物造成的損害以及不履行合同而產生的費用。信賴利益則是指信賴合同有效而產生的利益。賠償范圍同樣包括了可得利益和所受損害。前者是指如果不訂立該合同可以獲得的收益，以及可能訂立其他合同的機會等，后者包括訂立合同的準備費用等{17}。
通說認為，合同被判定解除后，雙方當事人都可以根據非債清償制度請求對已經完成的給付的返還，在此基礎上，債權人還可以對因合同解除造成的損失請求履行利益的賠償{18}。其主要理論基礎可以歸納為：
法律賦予債權人履行之訴和解除之訴兩種救濟方式和損害賠償救濟并存。既然在履行之訴的目的是保護債權人的履行利益，沒必要認為在解除的情況下，其保護的利益是不同的。另外，第1453條中強調“在任何情況下”不影響損害賠償責任。而在1865年意大利民法典第1165條第2款中，立法者用到的詞匯是無論債權人選擇履行還是解除合同，“兩種情況下都可以要求損害賠償”?，F行民法典中的用詞調整為“在任何情況下”不影響損害賠償責任，似乎更進一步明確了賠償履行利益損害的說法。
從體系解釋上看，第1453條中規定的損害賠償規定是第1218條合同責任的一般規定在對價給付合同中的特殊體現。而第1518條確定買賣合同解除賠償的一般規定中，確定了在對合同約定價和應當交付當地當日的市場價的差額進行賠償的基本標準，進一步體現了“賠償履行利益說”。
解除能夠消除合同產生的效力，但不能消除不履行帶來的損害后果；而“信賴利益說”不能充分保護債權人的利益。
當然，也有少數學者對“賠償履行利益說”提出質疑。早期的學者更多地強調損害賠償和溯及力概念之間的矛盾{19}。但這種學說隨著1942年民法典中第 1453條的進一步明確而漸漸淡出人們的視線。隨后的學者則是從解除的功能僅僅在于保護雙方的對價平衡關系的角度出發，認為“賠償履行利益說”可能導致對債權人的過度保護，使得違約解除帶上了懲罰債務人的色彩{20}。但這種學說同樣遭到了嚴厲的批判。權威學者認為，對債權人來說，通過請求返還，可以從 “質”的角度取回自身已經完成的給付，并再次投入市場以尋求新的交易對象；通過請求損害賠償，可以從“量”的角度避免由于對方的違約或解除帶來的不利后果（包括非違約方也同樣需要返還違約人對其完成的給付），即通過賠償履行利益，使債權人得到合同正常履行能取得的同樣的經濟利益。因此，解除后債權人主張返還給付的同時還主張履行利益的賠償完全合法合理{21}。
當然，實踐中也不排除債權人可以不選擇賠償履行利益，而僅僅要求對信賴利益要求賠償。只不過不能同時要求既賠償履行利益，還賠償信賴利益。因為這樣會使得債權人取得比合同履行更多的利益，而這在主張合同雙方地位平衡的立法體系下顯然很難得到支持{22}。需要補充的是，兩種賠償的請求權基礎也是不一樣的。民法典中第1453條規定的合同解除返還后可以一并要求損害賠償通常被認為指的是履行利益賠償。而信賴利益賠償的請求權基礎則是違反了第1375條的誠信原則的規定{23}。
6．解除后原債務擔保條款的效力。
對于解除后原來擔保合同義務履行的相關條款是否仍然有效的問題，實踐中存在兩種基本觀點。一種認為，主債務關系的消滅將導致從債務關系同樣消滅，除非當事人明確約定對解除后的返還義務以及損害賠償義務同樣承擔擔保責任{24}；另一種觀點則認為不需要當事人的明確約定，對原債務履行的擔保同樣延伸到解除后的返還義務和損害賠償義務{25}。后者得到了更多人的支持，主要理由在于認為解除只是消滅了當事人之間存在的原合同的效力，但并不必要消除合同中所有的內容，因為有些條款的存在恰恰是為了在原合同關系產生危機的情況下適用的。這樣的條款還包括仲裁條款、保密條款等{26}。
7.小結。
通過上文的簡要分析可以看出，盡管意大利民法典第1458條的規定，尤其是其中提到的溯及力的概念顯得相當原則，但通過對該條文的體系解釋，尤其是存在著非債清償制度的補充，大大解決了合同解除后帶來的一系列問題。
另一方面，同樣也不能忽視，從“附解除條件”制度中“嫁接”而來的解除“溯及力”概念，顯然不能再簡單理解為“使得合同雙方的法律關系回復到合同訂立前的狀態”。不僅僅是因為這種回復在實踐中可能很難操作（尤其是在存在物的滅失和轉讓于第三人的情況下），同時也是因為違約解除情況下對債權人利益保護的需要，客觀要求溯及力概念和“賠償履行利益說”、擔保條款等的兼容。這實際上也意味著溯及力的真正發揮作用的空間基本局限在了雙方的給付返還義務上。
四、意大利法上“解除具有溯及力”理念面臨的挑戰
在對意大利法上合同解除法律效果的主流觀點作了基本描述的基礎上，下面我們將對近年來，特別是隨著國際商法、歐洲法上針對合同解除法律效果體現出來的“無溯及力”傾向，意大利法學界作出的反應進行進一步的論述。需要指出的是，直至今日，司法實踐中基本延續了以往的傳統做法，尤其是對解除后當事人雙方可以基于非債清償之訴要求返還的觀點，基本上沒有發生太大的動搖{27}。
但學術界對解除具有溯及力說卻提出了眾多質疑，由此基本形成了三種觀點：一種認為應當修改立法，完全拋棄解除具有溯及力的理念{28}；另一種則認為解除具有溯及力是意大利法體系下的必然產物，不應而且不能對溯及力原則加以變動{29}；其他觀點企圖調和前兩種思路之間的矛盾，即一方面堅持溯及力說，但認為在某些情況下（即使不是繼續性合同）{30}，可以排除解除具有溯及效力或者可以部分排除適用非債清償制度的規定。
1．解除具有溯及力原則產生的主要問題。
正如前面的分析指出，在意大利法上，解除具有溯及力的客觀結果是導致在對解除后的返還上，解除權人和解除相對人都可以根據非債清償之訴要求返還。但實際上，如果我們仔細分析前述非債清償之訴的具體內容就可以發現，該制度中必須區分善、惡意的規定很難與合同解除相配套。非債清償制度中的善、惡意針對的是當事人在接受給付時的主觀心理狀態，這在當事人之間本沒有任何合同關系的情況下或許可以理解，但合同有效存在的情況下，受領人接受給付是基于合同產生的合法的效力。那么，嚴格講來，當事人從接受給付到合同解除時為止，一直都應該被認為是善意的。那么，這樣的話，根據上面提到的非債清償制度的具體規定，實際上等于弱化了對給付人的保護。后文的分析可以發現，法律界對此作出的種種理論調整，結果都很難盡如人意{31}。
更為主要的是，在根據溯及力對返還適用非債給付制度的情況下，合同雙方的返還義務是互相獨立的，這顯然也和前面提到的解除保護的是對價合同中雙方給付的功能牽連不相吻合。因為如果要與功能牽連說相吻合的話，似乎在解除后雙方的返還義務之間也應該存在著這種牽連關系。這樣，至少應該允許負有返還義務的一方可以對另一方不履行相應的返還義務作出抗辯。另外，后面我們將會提到，在物的滅失、減損的情況下，如果堅持雙方的返還義務之間不存在聯系，很可能導致一方在對方不能返還的情況下，自己仍然需要全部返還所得到的給付。這顯得不甚合理{32}。
具體來說：
(1)孳息的返還問題。
正如前文提到，意大利傳統法上對孳息和利息的返還適用第2033條的規定。但問題在于如何區分接受給付者的善惡意。
對此，有學者建議將其中的善意者和非違約方對等起來，而將惡意者則和違約方對等起來{33}。但這種學說遭到了很多異議。首先，非債清償制度中的善惡意是指對給付的不存在原因是否知情，而對違約和不違約的評價卻涉及當事人的行為標準。同時，違約的事實發生在接受給付后的話，不能“溯及”地認定為當事人在接受給付時就存在惡意{34}。更為主要的是，根據這個標準，非違約方在解除合同時，不僅可以要求對方返還自己的給付和孳息，還可以保留對方給付的孳息，甚至還可以根據法律要求履行利益賠償的話，顯然將獲得比實際履行更多的收益。
另外也有學者提出，在這種情況下，不適用第2033條的規定區別善惡意，而是依據第2038條中“當事人對返還義務是否明知”作為孳息和利息返還中的衡量標準{35}。對違約方來說，其從違約時或者根據客觀情況能夠確定履行將不可能時或者受到對方對其不履行提出警告時，應該判斷為明知返還義務；對違約方來說，其明知返還義務的時間則是在提出解除合同申請或者有其他確定解除發生的事實時。合同雙方只可以保留在知道返還義務之前的孳息或利息。其還建議將該標準用于后面提到的標的物風險承擔問題上。但這個標準同樣受到了批判。首先，既然在第2033條立法者提到善、惡意標準，而在第2038條立法者提出不同的標準，說明立法者對此兩種情況下的返還義務作了不同的價值評價，沒有理由嫁接第2038條的標準適用于對孳息、利息的返還。同時，在具體適用該標準上也同樣存在困難。比如，即使違約方明知自己違約的事實，也不能等同于認為其明知有返還的義務，因為至少他不能肯定對方選擇解除還是要求履行。
近年來的理論界主流觀點是當事人雙方從接受給付一刻起，都存在著返還給付已經孳息、利息的義務。在此基礎上，非違約方可以要求履行利益的賠償。這種學說顯然放棄了對第2033條規定的應用，而從解除作為一種保護對價給付牽連關系救濟方式的本質出發，直接調整當事人之間的返還義務的內容{36}。
(2)金錢給付的返還問題。
在對金錢給付的返還問題上，除上面提到的利息的返還外，另一個重要問題是是否需要在返還時，考慮從接受金錢給付到合同解除之日的金錢貶值帶來的影響。一種學說認為在違約解除的情況下，返還的目的在于使得債權人能夠恢復到合同訂立時的狀態（依據溯及力），與賠償損害一樣，都應該具有賠償性質[15]。這種學說基本被淘汰，因為一般認為，當事人雙方的返還義務應該是性質同等的，而賠償問題只能通過損害賠償之訴來解決{37}。另一種學說則認為，通貨膨脹因素帶來的損失應該不能納入到返還請求中考慮，而應該納入到損害賠償請求權中，債權人還可以通過舉證，來證明自己存在更高數額的實際損失。兩種學說的區別在于前者情況下，通貨膨脹的損失已經直接納入返還的范圍中考慮，甚至不需要證明當事人是否存在過錯，而在賠償制度下，能否賠償還要看當事人是否存在過錯 {38}。還有一種學說認為，將通貨膨脹的損失納入到賠償范圍內也是不正確的。因此，民法典中的解除后的違約賠償是履行利益賠償，而金錢貶值應該屬于信賴利益賠償范圍。既然通過履行利益賠償，債權人可以獲得如同合同正常履行同樣的利益（注：在合同得到正確履行時是債權人承擔通貨膨脹因素帶來的損失），如果其再要求獲得如果合同不履行可能獲得的利益，就顯得不合理了。前面第一部分已經提到，兩種利益的賠償不能并存。根據這種學說，只有在解除之日以后，返還的責任實際產生時起，才可以考慮通貨膨脹的賠償問題{39}。
(3)用益的返還問題。
從接受給付到解除期間，可能會產生當事人對根據原合同接受的給付進行用益的問題。對此用益的返還問題，除部分學者主張根據損害賠償之訴請求賠償外，通說認為，該部分用益與給付的孳息、利益一樣，屬于返還請求權包括的內容。既然解除后，已經完成的給付失去了存在的基礎，那么，這種用益與給付的孳息、利益一樣，也同樣失去了存在的基礎。債權人對這部分用益提出要求，并不是基于對方的違約造成了損害，而是基于返還請求權。但有意思的是，在具體計算應該返還的價額時，實踐中常常不直接適用第2033條的規定，而依據對該物的用益進行客觀市場評價為標準。例如，對不動產買賣合同解除后對占用該不動產帶來的收益，常常在計算返還數量時參考市場上該類不動產的租賃合同的租金{40}。
(4）添附、改良的返還問題。
對接受給付者所作出的添附和改良的返還問題，根據傳統觀點，同樣適用非債清償制度調整。根據第2040條，對花費和改良的補償適用第1149-1152條對占有人的補償的規定，并需要區分占有人的善意和惡意。限于篇幅，在此不加以細述[16]。而對于添附問題，則適用第936條的規定，同樣也要根據作出添附者是善意或者惡意作出區別對待。通說主張以行為人是否在作出添附時明知有返還義務為評價善意或者惡意的標準。但這種做法同樣受到了質疑。一種權威觀點認為，在添附問題上，返還規則同樣需要和合同解除的具體情況相配合。尤其是在違約解除的情況下，可以擴張適用第1479條第3款關于買賣他人之物的解除后返還的規定，即非違約方應該有權返還對物必要的和有益的花費{41}。
(5)返還標的物滅失或者轉讓或者減損。
關于標的物滅失、轉讓或者減損問題，除了上文略帶提到的在一方不履行返還義務的情況下另一方可以提出不履行抗辯的主張外，不少學者對適用非債清償制度提出了不少質疑。
首先，有學者認為{42}，在返還物無法實際返還的情況下，甚至可以直接剝奪解除權人的解除權。這種觀點主要來源于第1492條第3款的因物的瑕疵而解除合同時的規定。根據該條規定的內容，當非違約方已經充分使用了接受的履行的情況下，或者由于他的過錯，又或者是因為意外滅失的情況下，非違約方只享有減價的權利[17]。
但更多的學者認為，除非法律作出特別的規定或者接受給付者通過自己的行為表明其對解除權的放棄，能否返還不應該成為合同能否解除的條件。因此，即使不能實物返還，同樣可以價額補償的方式返還{43}。但現實的問題是，在解除合同后，適用非債清償制度的規定同樣不甚合理。正如前文提出，如果說當事人雙方在合同解除之前接受給付時都應該是善意的話，顯然作出給付的一方常常陷入不利地位。因為根據第2037條的規定，即使是因為善意者的行為導致的滅失，同樣只需要在受益范圍內返還。而如果根據“違約方即惡意方，非違約方為善意方”的標準，似乎過重懲罰了違約方。因此后者即使對物的滅失沒有過錯，同樣要承擔風險。而非違約一方，基于對方不履行合同的事實，可以轉嫁自身行為造成的物的滅失的損失。這顯然不盡合理。而如果采用上文提到的以對返還義務是否知情作為衡量返還義務的標準同樣很困難。因為如果適用該標準，則在知道返還義務之前任何一方僅在受益范圍內負責，而隨后則需全額補償滅失物的價值。除了前面對孳息返還問題的論述中提到過的理由外，這種處理對解除權人來說也不甚合理。因為從提出解除的申請到法院正式判決解除期間的風險將由他承擔，而這又與訴訟法上“訴訟程序不應該影響原告的權利”的原則相違背{44}。還有學者提議采納德國法上不當得利返還中的“余額理論”( Saldotheo-rie)，即任何一方都不需要返還接受的全部給付，而只是補償自己付出的和從對方處得到的給付之間的差額部分。但這個觀點在意大利法上找不到對應的法條基礎。更主要的是在于該理論針對的是不當得利領域內的問題，有學者相應地指出，在合同解除后的返還義務之間同樣應該存在返還上的牽連關系，所以根本不必借助“余額理論”{45}。
這個問題顯然同樣不能直接從“溯及力”的概念出發找答案。因為根據“物主承擔風險（res peritdomino)”的原則，似乎物的滅失的風險隨著溯及力的作用，將自動而且必然回復到了返還權利人身上。以買賣車輛為例，如果車輛在遭遇車禍意外后受毀壞，賣方始終將承擔風險，并且需要返還所有價款給買方。
對這個問題的討論至今沒有定論。有意思的是，最近學者的研究發現，盡管在司法實踐中常常原則性地提到適用非債清償制度來調整返還物的滅失和減損問題，但在具體的返還上，實際上常常參考該物的客觀市場價（而不是合同中約定的價款）來補償{46}。
2．堅持溯及力原則的學說的分析。
通過上文的分析可以發現，意大利法上的溯及力原則和以非債清償作為返還標準的傳統大樓似乎正變得“搖搖欲墜”。限于篇幅，在此不對國際商法和歐洲法上的 “無溯及力”的現念的發展作深入分析，但毫無疑問，后者對意大利法帶來了進一步的沖擊。在這種情況下，意大利有必要繼續堅持傳統意義上的合同解除具有溯及力的理念嗎？
堅持溯及力原則的觀點認為[18]，基于本國傳統和現行法律的明確規定，沒有必要對合同解除后的溯及力原則和適用非債給付制度的現狀作出改動。因為立法者的意圖相當明確，即對所有缺乏原因的給付都可以納入非債清償制度來調整。在這方面，意大利法似乎比法國法更為明確。如果說1865年的意大利民法典在非債清償制度上多少帶著法國法的痕跡[19]，現行意大利民法典中則完全將返還之債和合同之債徹底獨立開來了：在第1173條對債的發生原因的規定中，不再出現“準合同”的概念，而是規定債的發生原因包括了合同、不法行為和其他依據法律可以產生債的事實和行為。在這種背景下，一旦合同解除，根據第2033條及以下規定產生的返還之債顯然屬于法定之債而不是基于合同產生的債。即使合同雙方當事人之間的返還債務不存在牽連關系，那也是這種體系安排產生的必然結果，而當事人只能通過其他途徑尋求救濟。另外，正如前面提到過，由于債的發生原因不同，意大利法上返還之訴（即所有權返還之訴或者非債清償之訴）與解除之訴是互相獨立的訴訟請求，不同于法國法上的處理。在后者的制度安排中，對解除以及隨后的返還請求只需要提起一個解除合同之訴就可以了。而在意大利，法官在當事人沒有提起非債給付之訴的情況下，不能主動判決返還。那么，在這種情況下，很難想象法官最后對返還的判決結果可以背離非債給付制度的具體安排。實踐中，也常常發生當事人主張對孳息的返還應該從給付之日起算，而法官卻認為沒有法律依據而加以駁回的情況{47}。
至于非債清償制度中要求區分善、惡意的制度安排，似乎也未必如反駁者想象的那么不合理。對堅持非債清償說的學者來說，返還義務的內容不能離開對接受給付者的主觀心理狀態的考量完全可以看成是本國法律文化所決定的。實踐操作中，權利人完全可以通過舉證方式證明對方在接受給付的時候存在事實上的惡意，比如明知自己不可能履行合同而故意訂立合同等等。而至于對于解除后非違約方可能通過要求返還和賠償最終達到比履行更多利益的顧慮，也往往可以通過法官在具體案例中的評價來加以控制。比如，一旦非違約方人要求保留對方給付產生的孳息的話，法官就可以駁回其繼續要求全部可得利益的賠償請求。
另外，不能忽視的是，在意大利法中，解除權人如果同時是物的權利人的情況下，通過解除的溯及效力，可以自動回復到權利人的地位，而對解除權人的這種保護顯然不是在主張解除不具有溯及力的國家可以實現的。
3．堅持無溯及力原則的學說分析。
但上述觀點在主張解除無溯及力的學者看來，完全有著固步自封的嫌疑。如果說溯及力原則的產生有其獨特的歷史背景的話，那么一旦這種制度安排不能充分滿足解除制度現實發展需要的情況下，就有必要對其加以改革。拋開前文提到的對適用非債清償制度來調整當事人之間的解除后的返還關系的種種困難不說，有學者敏銳地指出，之所以當初從“附解除條件”制度中“嫁接”來溯及力的概念，很大程度上限制于當時的法律環境下的合同本身的理解{48}。合同被看成是雙方當事人意愿（volonta)達成的合意。如果說合同無效是在于意愿存在瑕疵的話，合同解除則被看成是一種意愿的變動。這種變動在羅馬法傳統中卻是不被允許的。在這種背景下，通過在雙方訂立的合同中擬制所謂的“附解除條件”，為將來在出現特定事由的情況下可以解除合同（也即變更原來的合意）創造了理論基礎。但在現代社會中，合同已經不再是簡簡單單的雙方意愿的交換，而更為主要的是一種合同雙方之間的交流行為（atto di comunicazione）和一種雙方給付的交換。因此，合同的成立和具體履行都被納入到特定的誠信關系中進行調整。在這樣的背景下，將合同解除后的法律關系看成是一種清算關系顯然更符合現實發展的需要。具體體現在意大利法上，既然解除被看成是一種牽連性的救濟措施（rimedio sinal-lagmatico )，那么如果在原始的合同給付之間存在著這種牽連關系的話，這種牽連性完全應該在事后產生的返還關系上繼續存在，直至雙方履行完返還義務為止。在這種視角下，解除后的返還關系必然也是一種合同關系，而返還義務和賠償義務一樣，都應該納入更廣意義上的民事責任的范疇來調整。將解除后的返還與因為其他原因包括合同無效帶來的返還納入同一項制度來調整，這種一視同仁的做法只會抹滅合同解除和合同無效之間的根本區別[20]。
在堅持解除無溯及力的學者看來，不僅僅在因合同解除返還中區分當事人的善、惡意的做法不科學，更本質的問題在于，同損害賠償的功能不同，任何一方在解除后的返還義務都應該是同等性質同等對待，不能因為違約與否而加以區別。對違約方即使存在“懲罰”，也完全是損害賠償制度的任務。而合同雙方相互之間的返還的目的在于保持當事人原來基于合同產生的一種平衡關系。因此，問題的關鍵不在于法官是否可以在計算損害賠償的時候對這種當事人雙方之間的平衡關系加以調控，而在于返還本身不應該具有賠償的性質。
另外，即使可以肯定在意大利法上當事人可以通過主張對物性質的返還請求權，但這種權利實際上因為保護第三人權利的需要而大大受到了限制。而這一點，在意大利法第1458條第2款中已經體現了出來。
4.2005年法國債法修改議案和《歐洲合同法典》中的新溯及力模式：保守還是革新？
對上述兩種針鋒相對的理念，任何過多的評價以及對未來的預測都顯得過于草率。有意思的是，在最近2005年的法國債法修改議案[21]和意大利 Gandolfi教授主持的歐洲私法研究會起草的《歐洲合同法典》(Code Europeen des Contrats)[22]中浮現出來的新的溯及力模式，無疑已經引起了意大利法學界的關注，對此有必要加以簡單介紹。
作為歸屬于同一法律體系，并堅持“解除具有溯及力”理念的法國法的司法狀況，對意大利法的研究具有重要的比較法研究價值。2005年的法國債法修改議案在第1161-1164-7條中對合同不生效和合同解除規定了統一的返還制度?？偣卜譃榭倓t、返還方式和補充條款三個部分。
在“總則”部分，進一步明確了溯及力原則（第1161條）。如果說把這種明確看成是對法律傳統的歷史延續的話，另一方面，顯然對此“溯及力”概念的理解不能與我們上面提到的意大利法上的溯及力概念完全等同起來。實際上，該議案對合同不生效和合同解除指定專門的條款的目的就是排除適用非債清償制度。這一思路在第1162條中得到明確重申：“除非法律明確或者當事人作出不同約定，以下規則同樣適用于其他情況下的返還，尤其是具有溯及力的其他合同終結（caducazione）的情況?！备匾氖?，如果說法國法傳統上依據適用非債清償制度主張雙方返還義務互相獨立的話，該議案明顯背離了這種傳統理念，而明確主張合同解除包括了雙方“互相”的返還義務。同時，起草者還明確“對主債務的履行的擔保同樣適用于解除后產生的返還義務上”以及“對可歸責一方造成的損害可以要求賠償”（第1162-1條）。另外，區別于意大利法上的傳統做法，即使沒有當事人提出申請，法官同樣可以主動作出要求返還的判決（第 1162-2條）。
在“返還方式”部分，該議案對作為之債和不作為之債、金錢給付、特定物、種類物的返還依次作了具體規定，最后對由于意外或者第三人原因造成的返還不能做了規定（第1163-1-5條）。更有意思的是第1163-6的規定，即對實物返還不能的補償也明確了具體的標準，即針對返還標的的價值，法官主要考察其在判決日的價值，同時要考慮該標的在合同履行時的狀態。
在“補充條款”進一步明確返還的客體還包括了主給付的附屬（包括利息、孳息和物的用益等）、合同產生的隨機費用、物的裝飾費用以及其他形式的價值增長，并分別作出了規定（第1164-1 -6條）。
與法國法的最新進展不同，《歐洲合同法典》的著眼點無疑是如何進一步促進歐洲合同法的統一化進程。盡管后者同樣不屬于真正具有約束力的現行法律條文，但正因為這一法典的起草中將意大利民法典的第四編債編和旨在統一英格蘭、蘇格蘭合同法的《合同法典》( Contract code )作為設計法條的模板，同樣值得我們的關注。《歐洲合同法典》第1卷第160條中實際上默示地認可了溯及力的原則，對因為合同不存在、無效、可撤銷、無效力、解除、廢除和基于合同退出而失效的種種情況規定了統一的返還制度。與意大利法的類似之處還在于該法條第5款的規定，對金錢給付的利息返還義務與接受給付者的善、惡意聯系在了一起。
但在其他許多款項的設計上，該法典又堅決地和意大利傳統法上的處理保持了一定的距離。除了該條第3款中明確金錢給付的返還需要考量金錢價值變動因素外，還有其他許多規定都在內容上帶上了“無溯及力”的色彩。這首先在第160條的第1款中就得到了印證，即明確了“雙方之間的返還存在著牽連關系，任何一方在對方不能返還或者不準備返還的情況下，可以拒絕己方的返還”。另外，該法典第160條中，在實物返還和金錢返還之間的關系上相當具有彈性：第3款中規定返還原則上應該實物返還，但這種返還的前提是不存在物質上或者法律上不能或者負擔過重的情況，否則就只需返還一定數額的合理的金錢。對后者，在當事人就此沒有約定的情況下，可以由法官判定。同時，在雙方的返還義務之間可以互相抵消。第4款中規定除非違反誠信原則，實物返還的權利人可以選擇金錢返還。
另外，該法典對作為之債的返還也作了與第3款類似的專門的規定。而對第三人權利的保護則規定在了隨后的第163條中。
顯然，如此改進后的返還制度文本很大程度上走出了根據溯及力并依賴非債給付制度調整當事人雙方之間的返還關系的困境。一方面維持了對各種不同類型的合同失去效力或者自始不具有效力的返還制度的統一規定，部分保留了原來的溯及力制度模式，但另一方面又避免了原來一味適用非債清償制度帶來的種種問題，最大程度地和現行歐洲法的發展趨勢保持了緊密聯系。就這樣，更好地解決了保守和革新之間的平衡問題。
五、啟發
從上文的分析可以看出，在意大利法上，對傳統意義上的溯及力原則是否需要修改，如何修改等問題，無疑都受到了該國法律體系中的具體規定的種種影響。牽一發而動全身！但無論學術界和立法者作出何種選擇，其背后無疑都包括了對該特定法律傳統在現實實踐中的影響的細細衡量。而新近的法國債法修改議案和《歐洲合同法典》中體現出來的新溯及力模式，似乎更好地解決了合同解除是否應該具有溯及力的問題，盡管這種改變是以對原本溯及力概念的漸漸弱化而實現的。實際上通過上述分析清楚地表明，問題的根本其實不在于判定溯及力概念本身是簡單的法律擬制還是一國法律體系的必然選擇，而在于如何更好地規范解除后的法律效果以及具體的返還制度來維持當事人雙方之間的平衡關系，并通過解除這種救濟方式，更好地保護債權人的利益。
毫無疑問，中國合同法的實踐和合同解除法律效果的理論爭議有著與上述意大利法的介紹完全不同的“中國特色”。但不管如何，由于缺乏民法上體系化的安排，合同法第九十七條的規定無疑太過原則而且不能回答實踐中存在的種種問題，例如：合同解除后返還請求權的具體內容、返還請求權的成立時間、返還不能對解除權的影響、實物返還和金錢補償之間的關系、損害賠償請求權的性質（履行利益還是信賴利益賠償，可否兩者并存，可否選擇其中之一，請求權的基礎在哪里）、返還請求權和損害賠償請求權的關系、對守約方的返還可否有賠償性質、對合同標的物的用益屬于返還請求權的內容還是損害賠償請求權的內容、金錢之債和作為之債的給付如何返還、對返還的約定能否等同于違約金條款、返還以及對返還的約定對第三人的影響等等問題。拋開實體法上的困惑，在程序法上，同樣存在著返還請求權是否需要當事人主動提出、提出解除和返還后能夠變更為要求實際履行、訴訟期間第三人取得的合同標的物是否需要返還等等問題。由此可見，如果說在意大利法上存在著對傳統溯及力原則和具體應用的“查漏”需求，那么，對中國現行法中合同解除法律效果的規定的研究無疑有著大量的“補缺”重任有待完成。
種種問題，顯然不是對他國法律的簡單搬抄可以解決的，而需要從解除制度本身所保護的利益出發作系統的衡量和設計。道理也很簡單。不同的解除法律效果制度安排，與對解除的法定原因進行制度設計一樣，會直接影響到合同當事人對違約和履行之間的政策博弈。舉例來說吧，過度偏重于對非違約方利益保護的制度設計，可能會導致其即使在對方的違約沒有根本上影響其履行利益實現的情況下，照樣尋求濫用解除權，進而影響了正常履行的積極性；過度弱化對非違約方利益保護的制度設計，可能會導致解除權效力的真正發揮，刺激對方的不完全履行、不正當履行或者直接不履行。如何在具體的返還和賠償內容上作更好的規劃，似乎才是現行法的理論和實踐真正應該挖掘的問題。
【注釋】
[1]根據前述“直接效果說”，認為在不奉行物權行為制度的背景下，解除的效果可有物的返還請求權、不當得利返還請求權。參見前注[1]，崔建遠文，第42頁。根據“折衷說”，解除后的返還請求權應屬于債權請求權。參見前注[2]，韓世遠書，第624-625頁。
[2]根據前述“直接效果說”，“其他補救措施”適用于給付勞務、物品利用、交付金錢、受領的原物毀損滅失等場合下不能實物返還情況下的不當得利返還。參見前注[1]，崔建遠文，第43頁。根據“折衷說”“其他補救措施”則指重修重換等解除之外的救濟方式。參見前注[2]，韓世遠書，第624625頁。
[3]對德國法上新、舊債法解除制度的研究，參見齊曉琨：《德國新、舊債法比較研究—觀念的轉變和立法技術的提升》，法律出版社2006年版，第180-216頁；杜景林、盧諶：《債權總則給付障礙法的體系建構》，法律出版社2007年版，第218-230頁。
[4]對此，將在本文最后部分加以描述。
[5]支持適用非債清償制度的有：C. M. Bianca， La responsabilita， in Diritto Civile 5 ， p. 289 s. ; G. Scalfi， Voce Risoluzione del contratto， cit. ， p8; R. Sacco， voce Risoluzione per inadempimento， in Dig. Disc. Priv. ， Sez. Civ. ， XVIII， Torino， 1998， p. 59.
[6]意大利民法典第1325條規定：合同要件中包括了當事人的合意、原因、標的以及法律規定的必不可少的形式。
[7]相關判決參見A. Zaccaria， Sub. 1453-1459 Della risoluzione del contratto，in Commentario breve al codice civile，a cura di G. Cian， Padova2007，P．1508 s.
[8]同前注[5]。
[9]意大利民法典第2042條規定：當受害人可以通過其他訴權獲得賠償時，不得行使不當得利之訴。
[10]幾乎成為支持適用非債清償制度的學者的通說。
[11]對此問題的討論，建議參閱E. Moscati， Caducazione degli effetti del contratto e pretese di restituzione， in Riv. Dir. civ.， 2007， I， p. 440 ss. ; U.Breccia， La ripetizione dell' indebito， Milano，1974 ， p. 236 ss.
[12]通說認為，現行民法典中提到的非債清償之訴（azione di indebito)不僅包括了嚴格意義上的非債清償之訴（condictio indebiti )，還包括了因目的消滅之訴（condictio ob causam finitam)。合同解除后行使的非債清償之訴屬于第二種情況。
[13]同前注[10]， E. Moscati文。
[14]同上。
[15]此觀點主要存在于司法界。參見A. Gnani，Retroattivitd di effetti della risoluzione e contenuto dell' obbligo restitutorio，in NGCC，2003，P. 18的整理。
[16]請主要參見意大利民法典第1150條的規定。
[17]類似的規定有意大利消費者保護法典第67條第2款。
[18]持這種觀點的代表人物是E. Moscati。其主要觀點參見前注26一文。
[19]1865年的意大利民法典對非債清償的規定包括“準合同”一節的第1145-1150條，并且以給付者存在主觀過錯為條件（類似于法國民法典第1371條和第1376-1381條）以及第1237條第1款（類似于法國民法典第1235條第1款）關于給付的原則性規定：“任何給付的前提是存在債，如果不存在債務，可以要求返還”。
[20]持這種觀點的代表人物是A. DI Majo。其主要觀點參見前注{42}一文。
[21]2005年的法國債法修改議案全稱“Avant-projet de reforme du droit des obligations (Articles 1101 a 1386 du Code civil). Et du droit de lsprescription( Articles 2234 a 2281 du Code civil) ”。于2005年9月25日遞交法國司法部。相關介紹可參見網站（ henricapitant. org)
[22]Code Europeen des contrats， livre premier 1 ， coordinateur G. Gandolfi， Milano， 2002。對該法典的介紹參見G. Gandolfi，《歐洲合同法典）第二卷（分則）》，陸青譯，張禮洪校，載于張禮洪、高富平主編《民法法典化、解法典化和反法典化》，中國政法大學出版社2008年版，第654頁。本論文撰寫過程中，對G. Gandolfi教授就該《歐洲合同法典》的返還制度設計作了許多提問，得到了其熱心解答，在此表示由衷感謝。
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民法典的溯及力范文2
生命體一旦出生，即成為法律上的人，確定無疑地享有民事權利能力。而在其出生之前，究竟應否予以保護，如何保護，則存在諸多疑問。因此，判定一個生命體是否出生非常重要。它決定了該生命體在法律上究竟具備何種地位。對于出生的認定標準，法學界存在較大的分歧，不同的標準對于某些案件的處理將產生不同的結果，比如繼承案件：孕婦在分娩時死亡，需要判斷胎兒在當時是否已出生，據此決定其是否享有繼承權。另外，對于判斷是否構成對嬰兒的殺人行為也有重要意義。例如：某孕婦即將生產，醫生在接生的過程中出現嚴重失誤，胎兒身體露出一部分的時候死亡，醫生是否構成過失殺人？是否需要支付死亡賠償金？在學說史上，關于出生的認定標準主要有：（1）陣痛說，認為孕婦肚子開始陣痛時，即為出生。（2）分娩說，認為處于分娩過程中的可以存活下來的胎兒，就屬于已出生，不論身體是否已露出。（3）一部露出說，認為只要胎兒的身體一部分露出母體，就算出生。（4）全部露出說，認為胎兒的身體必須全部脫離母體，才能算出生?！?〕（5）斷帶說，認為胎兒脫離母體后，臍帶剪斷時，才算出生。（6）獨立呼吸說，認為胎兒出生不但應該與母體完全分離，而且該胎兒在當時還必須能獨立呼吸，以其第一次獨立呼吸的時間作為出生的時間。（7）發聲說，認為胎兒降生后發出啼哭聲時，才算出生。〔3〕其中，比較有影響力的是一部露出說、全部露出說、獨立呼吸說。日本刑法判例采一部露出說?！?〕而日本民法學界則以全部露出說為通說，〔5〕但也有一些學者采獨立呼吸說。〔6〕英國普通法也采全部露出說。〔7〕我國臺灣地區民法學界以獨立呼吸說為通說。王澤鑒先生對此作了精辟的論述：“所謂出生，系指與母體完全分離（出），而能獨立呼吸、保有生命（生）而言，臍帶是否剪斷，已否發出哭聲，在所不問?！薄?〕但也有學者采全部露出說?！?〕《德國民法典》第1條規定“：人的權利能力始于出生完成之時?！薄?0〕對于出生的判斷，德國民法學者一般認為，所謂的出生是指與母體完全分離并且保有生命，臍帶是否剪斷、胎盤是否去除，無關緊要。〔11〕從《德國民法典第一草案立法理由書》的記載看，之所以要求“與母體完全分離”，是因為法律人格建立在與母體分離的獨立的生命體基礎之上，法律上的人首先必須是一個獨立的生物人。〔12〕至于怎樣才算“保有生命”，德國民法學上存在一定的分歧。德國傳統民法理論認為，胎兒脫離母體后必須有呼吸功能或心跳，才能認定為有生命。〔13〕按照德國的《身份法實施條例》第1條的規定，“活著出生”要求胎兒與母體分離后有心跳、臍帶具備輸送功能或者已經開始自然的呼吸。目前德國民法學者普遍認為這種標準過于嚴格，不應該將該條規定適用于權利能力起點的判斷。在《身份法實施條例》上被認定為死產者仍然有可能被認定為《德國民法典》第1條意義上的具備權利能力的人，身份登記簿上的記載僅具有證明功能，不是終局性的，允許提出相反的證據該證明結論?！?4〕目前德國的通說認為，除了呼吸和心跳之外，腦電波也是一種生命跡象，胎兒脫離母體時即便沒有呼吸或心跳，但存在腦電波，也應該將其認定為有生命。〔15〕構成“活著出生”只要求胎兒脫離母體后具有上述生命跡象之一，不要求其具備繼續生存之能力，哪怕其只存活了一瞬間，也屬于民法上的人，具備權利能力。〔16〕我國民法對于自然人出生時間的認定并未規定采用何種標準。最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（以下簡稱《民通意見》）第1條規定：“公民的民事權利能力自出生時開始。出生的時間以戶籍證明為準；沒有戶籍證明的，以醫院出具的出生證明為準。沒有醫院證明的，參照其他有關證明認定?！庇械膶W者認為我國現行民法已經采獨立呼吸說，〔17〕有的學者認為我國民法應該采獨立呼吸說。〔18〕筆者認為，關于民事權利能力的起點，在前述關于出生認定標準的七種學說中，陣痛說和分娩說所確定的出生時間顯然太早了，不可取。一部露出說在實踐中不易把握，胎兒的身體究竟需要露出多少才算“出生”，容易引發爭議，所以該說也不可取。斷帶說與獨立呼吸說具有密切聯系。從醫學上看，胎兒在剪斷臍帶前是依靠臍帶從母體獲得氧氣的，并無獨立的呼吸，在剪斷臍帶后，才開始用自己的肺呼吸。因此，斷帶的時間也就是獨立呼吸的時間。有學者認為，斷帶說與獨立呼吸說的區別在于：斷帶說并未要求剪斷臍帶后胎兒具有生命，而獨立呼吸說要求斷帶后胎（嬰）兒是個活體?！?9〕發聲說其實與獨立呼吸說也有關聯，在醫學上有一種解釋，認為嬰兒出生后之所以發出哭聲，是因為嬰兒從母體出來后，脫離開羊水和臍帶就需要自己用肺呼吸了，而哭泣能幫他實現用肺呼吸氣態氧的功能，哭就意味著要做深呼吸。也就是說，發出哭聲是嬰兒獨立呼吸的一種（但不是唯一的）表現。由此可見，獨立呼吸說可以覆蓋斷帶說和發聲說，而且具有更周全的解釋力。不過，考慮到現代醫學的發展，呼吸已經不再是嬰兒生命的唯一表征了，所以獨立呼吸說有其局限性。比較妥當的標準是“全部露出并具有生命”（全部露出說），至于是否具有生命，可以采用多元的判斷指標，包括心跳、呼吸功能和腦電波，只要具備其中一種跡象，即可認定為有生命。就呼吸說而言，只要求嬰兒具備用肺呼吸的能力即可，不要求其實際上已經開始獨立呼吸，從而也不要求其臍帶已經剪斷。
二、生命體在出生前的民法地位
如果說自然人的民事權利能力自出生開始的話，那么，出生前的生命體即母腹中的胎兒應當如何保護就成為問題了。從生物學意義上看，出生前的生命體（胎兒）是正在形成中的人，具備了人的某些屬性，如果不能享受任何關于人的法律保護，就會違背倫理以及民眾的法情感。法律上不應該在人與非人之間劃出一道涇渭分明的界限，有的時候需要認真對待過渡階段。實際上，自古以來，民法就沒有完全忽視胎兒的保護。古羅馬大法學家保羅曾經說過：“當涉及胎兒利益時，母體中的胎兒像活人一樣被看待。”〔20〕現代各國民法都在不同程度上對胎兒予以保護。以下主要介紹德國與日本民法對胎兒的保護，并對我國民法上胎兒的保護予以評析。
（一）德國民法上胎兒的保護
在德國法上，盡管其民法典并未以一般規定賦予胎兒權利能力，但胎兒享受廣泛的保護，主要包括：（1）胎兒具有繼承能力。按照《德國民法典》第1923條第2款的規定，在繼承開始時已經孕育的胎兒，視為在繼承開始前已出生，也就是說，胎兒具備繼承的權利能力。（2）胎兒可以獲得保佐和輔佐。按照《德國民法典》第1912條的規定，在胎兒將來的權利需要照料的限度內，可以為了維護該權利而為其設置保佐人。按照《德國民法典》第1712、1713條的規定，待產母親可以在胎兒出生前提請由少年局作為其輔佐人。（3）胎兒可以成為為第三人利益合同的“第三人”。按照《德國民法典》第331條第2款的規定，在為第三人利益合同中，當事人可以將未出生的人約定為第三人，使其取得一項給付請求權。〔21〕（4）胎兒有權請求父親支付扶養費。按照《德國民法典》第1615o條的規定，在子女出生前，即可以由母親或為胎兒選任的保佐人向法院提出申請，以假處分命令已承認父親身份或被第1600d條第2款推定為父親的男子支付在最初3個月所須向該子女給予的扶養費。此時，母親或保佐人是以胎兒法定人的身份提出申請的，胎兒本身是該程序的當事人?！?2〕（5）胎兒享有扶養賠償請求權?！兜聡穹ǖ洹返?44條第2款的規定，在致人死亡的情況下，加害人必須向死者生前有義務扶養的人賠償其因被剝奪扶養請求權而遭受的損害，在侵害發生時已經孕育但尚未出生的胎兒也享有此種賠償請求權。不過，在加害行為發生時尚未孕育而在死亡結果發生時已經孕育的胎兒或者已經出生的嬰兒不享有此種賠償請求權。比如，甲開車將乙撞成重傷，三星期后乙的第一個兒子丙出生，兩年后，乙的第二個兒子丁出生，幾個月后乙因上述傷害的后遺癥而死亡。在本案中，丙在加害行為發生時已經孕育，所以享有扶養賠償請求權，而丁不享有該請求權。〔23〕（6）胎兒健康受害時享有損害賠償請求權。胎兒的健康遭受侵害能否行使損害賠償請求權，《德國民法典》并無專門的規定。德國民法判例肯定了這種請求權。在一起案件中，加害行為實施的時候，受害人尚未被孕育，也獲得損害賠償請求權。案情：1946年9月9日，一個婦女在醫院被輸入受梅毒污染的血液，第二年10月13日，這名婦女產下一個患了先天性梅毒的女嬰，該女嬰向法院，獲得了損害賠償。在審理過程中，被告認為，按照《德國民法典》第823條第1款規定，不法侵害他人生命、健康、身體、所有權及其他權利的，對他人因此而遭受的損害負賠償義務，該款的適用要求曾經存在一個未受損害的狀態。在本案中，原告于侵害行為發生時（即其母親輸血時）尚未受胎，而自其受胎之時即已患有疾病，在其出生并取得權利能力時，并未經歷從健康到不健康的轉變過程，因此并不存在健康受損害的情勢。對此，聯邦最高法院認為，《德國民法典》第823條第1款所保護的生命法益與所有權等絕對權有所不同，對于絕對權，法律設有明確的界限。從概念上說，所有權在其發生之前不可能遭受損害，但不能將這個原理直接適用于生命法益的保護問題，生命法益先于法律而存在，任何對人類自然成長的妨礙，皆構成對生命法益的侵害。所謂健康損害，就是對生命發展過程的妨礙，生而有病的孩童，其內部生命過程遭阻礙，就屬于健康受損，有權要求賠償?！?4〕在另一起案件中，被告開車不慎撞倒原告A駕駛的車，導致A的妻子原告B身受重傷，B當時已經懷孕六個月，她的兒子原告C出生時患有麻痹癥，腦部受傷，要求損害賠償。德國聯邦最高法院判決原告C享有賠償請求權?！?5〕盡管德國的司法實踐已經普遍承認胎兒受侵害將發生損害賠償請求權，但對于受害人究竟是基于出生前的權利能力而享有損害賠償請求權，還是基于出生后的權利能力以及損害后果而享有賠償請求權，民法學者有很大的爭議。很多民法學者認為，在上述案例中，賦予受害人損害賠償請求權并不意味著承認損害行為發生時，胎兒具有權利能力。即便當時胎兒不具有權利能力，等到其出生從而取得權利能力之后，也可以行使損害賠償請求權。因為他確實受到損害，而該損害確實是在此前由被告的行為造成的，加害行為的實施與損害結果的發生之間的時間差是一種常見的現象。〔26〕在前面提到的輸血導致胎兒感染病毒案中，被告曾主張損害行為（輸血）發生時，原告尚未受胎，不屬于民法上的人，所以不能取得損害賠償請求權。但德國聯邦最高法院認為，本案爭訟的問題不是一個胎兒或未受胎者的損害，而是一個患有疾病出生的人所遭受的損害，原告的損害與被告的加害行為具有相當因果關系，損害結果因為出生的完成而發生。〔27〕顯然，德國聯邦最高法院并不是在受害胎兒出生前賦予其損害賠償請求權。享有此種損害賠償請求權的實際上是出生后的嬰兒，而不是出生前的胎兒。施瓦布將這種損害賠償稱為“被生下來的孩子的權利的預先效力”。〔28〕當然，也有一些學者認為，胎兒在出生前就已具備權利能力，據此可以取得損害賠償請求權?！?9〕施密特在《慕尼黑德國民法典評注》中指出，承認胎兒屬于《德國民法典》第823條（侵權行為一般條款）意義上的“他人”，至少有兩個優點。一是可以減輕原告的證明責任。如果采用聯邦最高法院在上述判例中的觀點，即受到損害的是出生之后的人，那就意味著責任的構成要件一直到胎兒出生之后才成立，從加害行為實施到胎兒出生這段時間所有的因果進程都是責任的要件，主張損害賠償請求權的原告對此都需要予以證明。反之，如果承認在胎兒出生前就已經受到損害，則原告需要證明的因素就少很多了。二是胎兒在出生前即可以行使不作為請求權。即請求行為人停止其危及胎兒健康的行為，不論其將來是否活著出生（與損害賠償請求權不同，它要求胎兒活著出生），因為胎兒在此種情形中已經具有權利能力。〔30〕雖然在損害賠償請求權問題上，德國很多學者不贊成承認胎兒在出生前就已享有損害賠償請求權，但考慮到《德國民法典》已經在很多情形中賦予胎兒權利，所以目前很多學者都認為胎兒具備限制權利能力，〔31〕或部分權利能力，〔32〕或附條件的部分權利能力，“條件”即胎兒活著出生?！?3〕有學者認為《德國民法典》中現有的關于胎兒保護的規定是可以類推適用的，從這些規則中可以歸結出若干一般原則，用于界定胎兒權利能力的范圍。這些原則包括：其一，胎兒在物權法、債法和繼承法領域可以取得有利于其自身的權利；其二，如果某人加害（不限于殺害）胎兒的扶養義務人，從而間接地使胎兒遭受損害，胎兒有損害賠償請求權；其三，在訴訟程序上，胎兒有權維護自己的權利，即胎兒具備限制的當事人能力?；谏鲜鲈瓌t，在個案中可以賦予胎兒實證法明確規定的權利以外的其他權利。比如，可以接受贈與，但以其將來活著出生為條件，可以被登記為抵押權人，可以提起《民事訴訟法》第771條規定的第三人異議，當然，還可以就其自身的健康受損請求賠償?！?4〕
（二）日本民法對胎兒的保護
日本民法對于胎兒采用個別保護主義?！度毡久穹ǖ洹返?86條規定“：胎兒在繼承上，視為已經出生。前項規定，在胎兒以死體出生時，不予適用?！痹摋l承認胎兒具有繼承權。按照《日本民法典》第965條的規定，胎兒可以接受遺贈。此外，《日本民法典》第721條規定“：就損害賠償請求權而言，視胎兒為已出生?！比毡久穹▽W者普遍認為，上述規定是對胎兒權利能力的承認。但在理論上如何解釋胎兒的權利能力，日本民法學界則存在爭議。第一種觀點是解除條件說，也稱為限制人格說，認為胎兒出生前在一定范圍內具有權利能力，但如果最終沒有活著出生，其權利能力溯及地消滅。也就是說“，活著出生”是胎兒權利能力的法定解除條件。第二種觀點是停止條件說，也稱為人格溯及說，認為胎兒在出生前不具有權利能力，但其活著出生后權利能力溯及于問題發生時，比如對胎兒的損害事實發生之時。〔35〕這兩種學說在實踐中將產生不同的結果。就繼承問題而言，按照解除條件說，由于胎兒在出生前就具有權利能力，所以其可以立即參與分配遺產，若將來胎兒是死產，則再改變繼承關系。反之，按照停止條件說，繼承發生時，胎兒沒有權利能力，所以不給其分配遺產，而是先由其他繼承人分配遺產，待胎兒將來活著出生時再使繼承回復。〔36〕就胎兒的損害賠償請求權問題，按照解除條件說，胎兒在出生前即可由其法定人代其行使損害賠償請求權。反之，按照停止條件說，由于胎兒出生前權利能力尚未發生，所以不適用（的前提是存在具備權利能力的被人），只能等其出生后，才能行使賠償請求權。日本的判例采用停止條件說。在1932年的一則判例中，胎兒的母親授權他人與加害人進行私了談判，人與加害人達成協議，約定由加害人給付一筆慰撫金，受害人放棄一切賠償請求權。日本的大審院不認可對于胎兒的，從而否定了私了行為的效力?！?7〕日本學者認為，解除條件說與停止條件說各有利弊。解除條件說的弊端在于在胎兒出生前法定人可能實施不利于胎兒利益的行為。停止條件說的弊端是在胎兒出生之前不能及時地采取措施維護胎兒的權利。為此，有學者主張采用經過修正的解除條件說，即承認胎兒出生前就已經取得為保存其權利（比如為其損害賠償請求權設定擔保）所必要的權利能力，在此范圍內適用法定。〔38〕
（三）我國民法對胎兒的保護
民法典的溯及力范文3
關鍵詞:胎兒 民事權利 民法
民事權利是指民事主體為實現某種利益而依法為某種行為或不為某種行為的可能性。要談保護胎兒的民事權利,就必須首先從胎兒的民事權利能力說起。民事權利能力,是民事法律賦予民事主體從事民事活動,從而享受民事權利和承擔民事義務的資格。自然人只有在具備了民事權利能力的情況下,才被真正認為是法律意義上的“人”,才真正開始享有民事權利。在我國的《民法通則》中明確規定了自然人民事權利能力起始的時間是“始于出生”。那么這就提出了一個問題:胎兒是否就是民事權利的當然否定主體?
一、我國胎兒民事權利立法保護的現狀
目前,我國對胎兒的民事權利的立法保護只體現在《繼承法》第28條,該條規定:“遺產分割時,應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的,保留的份額按照法定繼承辦理”。可見,法律保護的范圍還僅僅局限在一個相當狹小的范圍內。那么是不是這樣的保護就充分體現了現代法治的精神了呢?中央電視臺的《今日說法》欄目中曾有這樣一個案例: 2001年的7月27日傍晚,當時已經懷有6個多月身孕的裴紅霞在散步時被后面駛來的一輛摩托車撞到了肚子。她看清騎摩托車的是自己樓下的鄰居錢明偉。于是,兩人發生了爭吵。由于沒有太多的醫學知識,吵完之后,裴紅霞沒有多想,仍舊繼續散步,可到了當天晚上,下身便開始有少量的水流出。7月29日凌晨5點,裴紅霞被緊急送往無錫市婦幼保健院后,被診斷為胎膜早破先兆早產,并進行抗炎保胎。8月8日,裴紅霞被迫提前兩個月早產了女兒吳佩穎。在出生醫學證明書上,孩子的健康狀況被評為差,體重只有2公斤。作為早產兒的小佩穎的身體將來能否發育正常,就必須需要家里人長年的精心護理,補充營養來預防早產兒的各種并發癥,度過一段成長發育期,直到孩子完全發育成熟并一切正常為止。這不僅僅給家人帶來了極大的精神負擔,而且也帶來了經濟上的負擔。在醫院住了十多天后,由于經濟困難,孩子只好出院回家。裴紅霞一家人認為,之所以產生這樣的結果完全是因為那天被撞造成的,而當初撞人的錢明偉卻再也沒有露面。于是,在律師的幫助下,剛出生33天的小佩穎當上了原告,和其父母一起要求賠償孩子的生命健康權傷害費、醫藥費、護理費及其父母的精神損失費共計6. 3萬元。庭審過程中,由于在事件發生時,吳佩穎尚在母體中,能否成為訴訟主體成為本案爭論的焦點問題。最終,法院認為當時孩子未出生,在目前法律框架下,不具有法律的人的身份,她的利益只能通過母親的名義得到保護,判決被告賠付裴紅霞醫藥費等經濟損失5455元,其余訴訟請求予以駁回。
從以上案例中不難發現,法律的不完善,不僅給法庭審理案件帶來了困難,而且使胎兒的合法利益得不到有力保護。胎兒是自然人發育的必經階段,對胎兒的民事權利置之不理,這顯然有悖于整個社會人權的進步,也有悖于民法以人為本的法律傳統。
二、其他國家對胎兒民事權利的立法保護
早在羅馬法時期,著名法學家保羅就提出:“當涉及胎兒利益時,母體中的胎兒像活人一樣被對待,盡管在他出生以前這對他毫無裨益?！边@種法律的精神一直被一些國家和地區傳承至今,但立法的方式不盡相同。
(一)胎兒出生時為活體的,溯及取得民事權利能力
《瑞士民法典》第31條第2項規定:出生之前的胎兒,以活著出生為條件,有權利能力。《匈牙利民法典》規定:人如果活著出生,其權利能力從受孕時起算。這種立法的方法可以對胎兒的民事權利進行全方位的保護,但也有明顯的弊端,因為總括的給予權利能力,在保護的同時,也使胎兒可能成為民事義務的主體,在現實的法律應用過程中很可能會改變立法的初衷,將胎兒置于不利的境地。
(二)胎兒出生時為活體的,在某些事項中有民事權利
《德國民法典》規定胎兒在繼承(第1923條)、撫養人被殺時(第844條)視為已經出生,可以享有民事權利?！斗▏穹ǖ洹芬幎颂涸诮邮苜浻璺矫娴拿袷聶嗬！度毡久穹ǖ洹芬幎ㄌ涸诶^承(第886條)、認領(第783條)、損害賠償(第721條)方面視為出生。我國《繼承法》第28條的規定也是如此。這種立法方式針對性很強,容易操作,當同時具體的列舉胎兒民事權力范圍容易遺漏,難以給予胎兒嚴密的保護。
(三)胎兒出生時為活體的,對其利益的保護上視為已出生
這是一種附條件的保護立法方式。我國臺灣地區民法第7條規定:“胎兒以將來非死產者為限,關于其個人利益之保護,視為已出生?！边@種保護方式,明確了在關于胎兒個人利益保護時,才視為出生,排除了胎兒作為義務主體的可能。同時,又可在胎兒民事權利保護需要的情況下,給予胎兒必要的民事權利,為胎兒提供了較為完善的立法保護。無疑,這樣的立法保護方式,是我國民法所需要借鑒的。
三、胎兒民事權利的范圍
筆者并不主張對胎兒的民事權利保護完全等同于活著的自然人,而應該就保護的范圍進行一下探討,以避免我國立法從一個極端走向另一個極端。
(一)健康權
健康權是指人所享有和應當享有的保持其軀體生理機能正常和精神狀態完滿的權利。但由于胎兒的精神狀態很難評估,因此,筆者認為胎兒的健康權是指在母體中時所享有的生理機能正常發育的權利。
胎兒在母體之中,仍會由于種種原因受到外界侵害,而使健康權受損,如環境污染、劣質食品藥品、機械性損傷等等。健康權作為胎兒的一種可期待權利,應當受到法律保護。有觀點認為,胎兒必然依賴于母體的存在,當健康受損時,母親有權以侵害人身權為由要求損害賠償,因此再規定胎兒的健康權保護是畫蛇添足。但不能忽略的是,胎兒尚在母體,健康的受損狀況無法確定,只有在其出生后才能確定。
由此可見,對胎兒的健康權保護很有現實意義。許多國家的民法和判例也都認為在胎兒的健康權受到損害時,應當視胎兒為自然人。英國有一個判例法,闡明一母親懷孕時服用某種藥物,由于該種藥物可直接導致胎兒成長后患乳腺癌,該胎兒出生成人患病后,起訴制藥廠索賠,獲得勝訴。
(二)撫養損害賠償請求權
民法典的溯及力范文4
一、法國表見理論的確立
法國法上的“權”(le pouvoir de la representation)，其外延要大于我國學者所稱的“權”。按照發生原因及特征的不同，法國學者一般將法國法上的權區分為下述幾類：第一，“合意權”（le pouvoir de la representation contractuelle），即委托；第二，監護權（le pouvoir de la representation de la tutelle）；第三，夫妻間權（lepouvoir de la representation de l’epoux）；第四，公司管理人權（le pouvoir de larepresentation des societes）。[1]法國法上的權，無論是上述哪一種，其性質均屬于“權力”，即：“權”從本質上講是人對被人所享有的一種“權力”[2]。
在社會生活中，常常發生權表象，這一方面源于“權力”自身的規范性，一方面源于“合同溯及無效原則”。[3]對于權表象問題，拿破侖民法典設置了一些調整規則，但存在明顯不足。此后，法國法官曾嘗試通過民事責任制度以強化善意第三人保護，不過仍顯力度不夠。直至20世紀中期，法國最高法院將表見理論運用于權表象領域，確立了表見理論，最終完善了對善意第三人的保護。[4]
（一）拿破侖民法典的規定
為規制權表象問題，拿破侖民法典設置了一些表見規則。拿破侖民法典第2005條即是關于撤銷委托的表見規則；此外，拿破侖民法典第2008條、第2009條還就終止委托的表見問題作出了規定。
拿破侖民法典關于表見的上述規定，顯然很不完善：一方面，對于公司管理人的表見問題，拿破侖民法典未設置任何規則；另一方面，在委托領域，對于沒有權、超越權的表見問題，拿破侖民法典也沒有作出規定。為了彌補拿破侖民法典的上述遺漏，在早期，法國法官主要通過民事責任制度以保護善意第三人。
（二）民事責任的保護方式
1．過錯責任
拿破侖民法典頒布之后，對于沒有權、超越權的權表象問題，法國法官長期援引民法典第1382條關于過錯民事責任的規定，以實現對善意第三人的保護。具體說來，如果被人具有過錯，那么對于人沒有權、超越權而為的行為，應對善意第三人承擔責任。這里被人所承擔的民事責任，不同于一般的侵權賠償責任，而是所謂的“自然賠償”責任（reparation en nature），即：行為有效，被人成為合同當事人，負有向第三人履行債務的義務。
過錯責任的保護方式，以被人具有“過錯”為核心要件。在當時的司法實踐中，由于法國法官傾向于對“過錯”概念作主觀解釋，因此，被人具有過錯的情形并不多見。實際上，法國法官只確立了三種情形的被人過錯：第一，被人向第三人隱瞞了權受到限制的事實；第二，被人起草的授權委托書表述不清，使得第三人很容易產生理解上的錯誤；第三，在人是雇員的情況下，被人未盡到相應的監管義務。
對于上述過錯責任的保護方式，法國學者提出了很多批評。[5]在他們看來，這一保護方式將“過錯”作為被人責任的必要要件，要求過于嚴格，并不能充分保護善意第三人。事實上，在司法實務中，由于被人的“過錯”常常難于證明，為了保護善意第三人，法國法官常?！凹僭爝^錯”[6]。
2．他人責任
為了彌補過錯責任保護方式的不足，在當時的司法實務中，法國法官有時會援引民法典第1384條關于“雇主責任”的規定，通過“他人責任”方式以保護善意第三人。
雇主責任緩和了對“過錯”要件的要求，[7]有利于善意第三人保護。然而，這一保護方式也存在明顯不足：“雇主責任”以“雇傭關系”的成立為前提，因此，如果被人和表見人之間不存在雇傭關系，或者雇傭關系已經終止，那么這一規則就無法適用；此外，“雇主責任”以“雇員的職務行為”為要件，因此，對于表見人的越權行為，也無適用的可能。[8]
3．風險責任
除過錯責任、他人責任的保護方式之外，法國學者還曾主張以風險（risque）為基礎以確立被人的責任。這里的“風險”，即是指商業風險。倡導風險責任的學者認為，商事活動的快捷性特征，免除了參與者的核實義務，授權他們可以未經核實而信賴交易相對人，由此，相對應地，參與者也應該承擔因核實義務的免除而產生的風險。[9]
風險責任不以“過錯”為要件，因此較之過錯責任，更有利于善意第三人保護。然而，風險責任僅僅適用于商事領域，無法為民事領域的第三人保護提供途徑。
4．小結
上述過錯責任、他人責任以及風險責任的保護方式，盡管構成要件有所不同，然而從本質上講，都屬于民事責任的保護方式。與傳統意義上的民事責任相比，這種民事責任的特殊性在于法律效果：傳統意義上的民事責任，其法律效果主要是損害賠償；而這里的民事責任，屬于“擴大的責任”，[10]其法律效果如上文所述為“自然賠償”，即：表見人的行為有效，被人成為合同當事人，負有向第三人履行債務的義務。
然而，從本質上講，這種“擴大的”民事責任仍然屬于民事責任范疇。它與傳統意義上的民事責任相同，都以“可歸責性”為構成要件。所謂“可歸責性”(l’imputabilite)，是指基于某種法律事實，例如過錯、識別或意志能力、管理的物或人等，而將某種法律效果歸屬于某人。[11]具體說來，在表見中，被人之所以對善意第三人承擔義務，過錯責任認為歸責的基礎是被人的“過錯”；他人責任認為歸責的基礎是被人與表見人之間的“雇傭關系”；而風險責任則認為歸責的基礎在于被人所從事的商事活動具有“風險”。
采用民事責任的方式以保護表見中的善意第三人，無論是過錯責任、他人責任還是風險責任，都以權外觀可歸責于被人的某種法律特征（過錯、雇傭關系或者風險）為要件，都是從被人的角度、而非善意第三人的角度去思考交易安全問題。法國學界認為，這種思考角度具有先天的缺陷，不能充分保護善意第三人，主張另辟途徑以保障交易安全。法國最高法院最終放棄了民事責任的保護方式，轉而發展出了獨立于民事責任體系的表見理論。
（三）表見理論的確立
20世紀中期，以規制公司管理人的越權行為為契機，法國最高法院通過判例確立了表見理論，這就是著名的1962年“加拿大國家銀行案”( banque canadienne nationalec. directeur general des impots )。這一案件的案情大致是：加拿大國家銀行是一家隱名公司，其公司總經理為了替一家窮困潦倒的公司擔保債務，在1957年7月以公司名義向資產管理公司提供了價值70萬法郎的連帶責任保證。然而，加拿大國家銀行的章程卻規定：這樣的保證需要由兩個以上的公司管理人簽字同意才有效。資產管理公司要求加拿大國家銀行承擔連帶擔保責任，在遭到拒絕后，起訴至法院。
一審法官認為在本案中資產管理公司對公司總經理有權作出保證的信賴是合理的，并以“表見”為依據支持了其請求。加拿大國家銀行認為自己并無任何可歸責的過錯，相反，是作為債權人的資產管理公司沒有履行自己的注意義務，不服一審判決，上訴至地方法院。由于審議中地方法院法官沒有能形成多數意見，本案被移送至法國最高法院。
法國最高法院支持了一審法院的判決，駁回了加拿大國家銀行的上訴。最高法院認為：“如果第三人對超越權的人的信賴是合理的，那么即使被人并沒有可歸責的過錯，他也應當基于權外觀而對相對人承擔債務。而所謂合理信賴意味著客觀環境免除了第三人核實章程中管理人權限的義務。”[12]
可見，法國最高法院認為，只要善意第三人的信賴是合理的，即使被人沒有過錯，他也應當承擔對第三人的債務。由此，表象得以獨立于民事責任體系，成為被人債務的發生根據，一般性的表見理論最終在法國法上確立。
在“加拿大國家銀行案”之后，[13]法國法院很快將表見理論拓展適用于無權等眾多領域。至今，表見理論在法國法中“保持著相當的重要性，特別是在通過公證人或人為中介的不動產交易”。 [14]
較之民事責任的保護方式，表見理論對善意第三人的保護，不以被人具有過錯（甚至“可歸責性”）為要件，因此更加迅捷、更加有效，具有重要的意義。正如法國學者亨利·加比唐（henri capitant）所言：“這是一種思考角度的轉變，從被人角度思考問題的方式，轉向了從相對人保護角度思考問題的方式?！盵15]
二、法國表見的構成要件
法國最高法院對“加拿大國家銀行案”的判決，在法國法上具有雙重意義：一方面，它首次確立了表見理論，以獨立的“表象”為基礎以保護善意第三人，從而使表見擺脫了民事責任體系，強化了交易安全；另一方面，也正是在這一判例中，法國最高法院明確了表見的構成要件。
如前所述，法國最高法院認為：“如果第三人對超越權的人的信賴是合理的，那么即使被人沒有可歸責的過錯，他也應當基于權外觀而對相對人承擔債務。而所謂合理信賴意味著客觀環境免除了第三人核實章程中管理人權限的義務。”可見，在法國法中，表見的構成要件有二：第一，存在權外觀；第二，第三人為“合理信賴”[16]權外觀，表征了權存在的可能性；而合理信賴，則說明了第三人信賴權外觀為真實合理的。將“合理信賴”區別于“權外觀”，作為獨立的表見構成要件，是法國表見制度的顯著特征。
（一）權外觀
1．含義
在法國法中，表見適用的前提要件，是“存在權外觀”。按法國學者的解釋，所謂“權外觀”是指表征權的客觀的、可見的事實。[17]
在現實生活中，“權”總是會表現為某些客觀的、可見的事實，例如授權委托書、公司公章、甚至行為人自己的宣稱等等。一方面，這些客觀事實是權的具體體現和實現手段；另一方面，這些客觀事實，也表明了有權存在的可能性。
在社會交往中，人們往往依據這些客觀事實，推論行為人享有權，從而為特定的交易行為。然而，由于這些客觀事實僅僅表明了權存在的可能性，而非必然性，因此，人們據此作出的推論，有可能合理，也有可能不合理，有可能正確，也有可能錯誤。然而，不管人們的推論合理與否、正確與否，權外觀的存在，是其推論的物質前提。沒有權外觀，第三人對權的推論就沒有物質基礎，更談不上其推論的合理性、正確性問題?？梢姡瑱嗤庥^的存在，是表見適用的前提要件。
2．要素
（1）物質要素和行為要素
在現實生活中，權外觀總是由一定的要素構成。這些要素的表現形式紛繁復雜，法國學者一般將之區分為“物質要素”（les objets）和“行為要素”（les comportements）兩大類。
人的行為、舉止、態度往往具有某種象征性意義，因此，行為是重要的權外觀。這里的行為既可能是作為行為，也可能是不作為行為；既可能是人的行為，也可能是被人的行為。例如，行為人在交易中聲稱自己是人，就屬于權外觀。
除行為外，物質也是表征權的重要法律事實。具有特定法律意義的文書（法律文書），例如授權委托書、委托合同等，都是表征權的重要事實。其他的物質，例如公司印章等，也是判斷權存在的重要依據。
（2）明示要素和默示要素
如前所述，權外觀總是由一定的要素構成，然而，并非所有的要素都能構成權外觀。一定的要素要構成權外觀，必須具有“表征性”，即“要素必須能表征權”，[18]并且這種“表征是清楚、準確的”。[19]
依據要素表征權的方式不同，法國學者將要素區分為明示要素和默示要素。明示的要素是指那些能夠直接、明確表征權的要素，如授權委托書等；而默示要素則是指那些間接表征權的要素，如公司公章等。默示要素只有具備“公開性”、“持續性”，才能“表征”權外觀的存在。[20]
注釋:
[1][法]阿赫惹：《私法中的表象和真實：表象狀況下的第三人保護問題研究》，尼斯博士論文，1974年，第92-155頁（arrighi, apparence et r6alit6 en droit priv6:contnbution a l’ etude de la protection des tiers contre les situations ap-parentes, these nice, 1974, p:92-155）。
[2]［法］讓•卡赫伯尼：《民法：導論》,puf出版社第27版（jean carbonnier, droit civil: introduction, puf, 27ed,2002）。
[3]羅瑤：《法國民法表見理論研究》，法律出版社2011年版。
[4]表見理論在法國法中的適用范圍非常廣泛，“私法中沒有哪一個領域能排除它的適用”（雅克•蓋斯旦）。在民法中，除表見外，法國表見理論還有兩大重要適用領域：表見所有權和表見身份。同注[3]引書。
[5]v. arrighi, apparence et realite en droit prive: contribution a l’ etude de is. protection des tiers contre les situations ap-parentes, these nice, 1974; michel boudot, apparence, encyclopedie, dalloz;laurent leveneur, situations de fait et droit prive, 1ed, lgdj, 1990。
[6]［法］亨利•加比唐、弗朗索瓦茲•泰雷、伊夫•勒戈特：《重大民事判例集》（第2卷）, dalloz出版社2000年版，第267頁（henri capitant, francois terre, yves lequette, les grands arri ts de la jurisprudence civil, tome 2, 11ed,dalloz, 2000, p. 267）。
[7]傳統法國法中，雇主責任適用過錯推定原則；近來的判例逐漸將雇主責任嚴格化，采用無過錯責任原則。
[8]五：《法國實證法上的權利外觀理論與制度》,lgdj出版社2000年版（chen, chung-wu, apparence et representation en droit positif francais, 1ed, lgdj, 2000）。
[9][法]米歇爾•布杜：《表象》, dalloz大百科全書，第6頁（michel boudot, apparence, encyclopedie, dalloz, p. 6）。
[10][德]卡爾•拉倫茨：《德國民法通論》（下冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第887頁。
[11][法]熱拉爾•科爾尼：《法律辭典》，puf出版社第7版，第463頁（gerard cornu, l’ imputabilite, vocabulaire ju-ridique, puf. 7ed. 2005 ,p. 463 ）。
[12]同注[6]引書，第267頁。
[13]這里需要補充說明的是：在這一案件之后，法國頒行了1966年、1978年兩個公司法，直接規定“公司章程中有關公司機構權限的規定，不能用以對抗第三人”。由此，表見理論不再適用于公司管理人越權領域。但是，這并不妨礙它在其他領域的適用。
[14][法]雅克•蓋斯旦、吉勒•古博、繆黑埃法布赫-馬南：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第793頁。
[15]同注[6]引書，第267頁。
[16]表見理論是貫穿法國法的一項基本理論，在不同的領域，其構成要件雖然具有共性，但是并不完全相同。例如，按照通說，表見所有權的主觀構成要件為“共同錯誤”(l’ erreur commune)，而表見的主觀構成要件則為“合理信賴”。同注3引書。
[17]v. jean-louis sourioux, la croyance legitime, jcp, 1982; michel boudot, apparence, encyclopedie, dalloz.
[18]［法］讓-路易斯•蘇賀尤：《合理信賴》,jcp,1982年，邊碼6 (jean-louis sourioux, la croyance legitime, jcp,1982, n°6)。
民法典的溯及力范文5
[ 前面的話 ]
人身損害賠償是我國法律制度建設過程中，長期以來，在立法上、實踐上以及理論上始終沒有加以很好解決的問題。
不論人們對當今司法解釋存在著這樣那樣的意見，并對這些問題提出嚴肅的質問、廣泛的討論以及深刻的思索。2003年12月29日最高人民法院公布了《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，它是在我國制定民法典侵權行為法的過程中出臺，它受到了法學界與司法界以及社會各界的關注與重視，這天無疑是我國人身損害賠償法律制度發展的一個具有重要意義日子。于此同時，也無法否認我國人身損害賠償法律制度目前仍存在很多很多問題。
本文通過案例分析觀察法釋[2003]20號司法解釋的是否具有溯及力以及存在的相關問題。
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一、根據法釋[2003]20號司法解釋第三十六條對于生效的規定，不具有溯及力
【第三十六條】
本解釋自2004年5月1日起施行。2004年5月1日后新受理的一審人身損害賠償案件，適用本解釋的規定。已經作出生效裁判的人身損害賠償案件依法再審的，不適用本解釋的規定。
在本解釋公布施行之前已經生效施行的司法解釋，其內容與本解釋不一致的，以本解釋為準。
【分析】
1、根據第36條兩款條文的規定，司法解釋的生效日期為：2004年5月1日，即在國務院《工傷保險條例》生效施行后，《道路交通安全法》及配套規章規范性文件同步生效施行。
2、該司法解釋只能適用于“2004年5月1日后新受理的一審人身損害賠償案件”。
3、溯及力，即法律溯及既往的效力，是指立法上對新法律法規預設的，對它生效前已經發生的違反新的法律法規的事實和行為是否適用的問題。如果適用，就有溯及力；相反就沒有溯及力。目前，各國法律一般都采取不溯及既往的新法生效原則。
因此，依第36條的規定，可以清楚看到法釋[2003]20號司法解釋仍堅持了我國新法效力的一貫做法，即不具有溯及力。
二、根據法釋[2003]20號司法解釋第三十六條規定所導致的人們認識上的相關問題
1、現實生活中，由于法釋[2003]20號司法解釋的“創造性”規定，對人身損害賠償請求當事人利益影響最為顯著的有：1、明確規定死亡賠償金性質不是精神損害賠償，而是對受害人收入損失的賠償；2、死亡賠償金的賠償標準調整為“受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入標準”，3、死亡賠償年限從十年提高為二十年。由于，請求死亡賠償金有了明確的依據，而且實際的賠償額遠遠超過原來的任何規定，加之司法解釋公布到施行之間間隔有五個多月的時間，故請求當事人便可采用在2004年5月1日之后，即司法解釋生效施行后再提出正式主張或訴訟請求。
請求當事人的這種做法并不違法，其再高的賠償未必能使受到人身損害的當事人以及親屬得到救濟“充分、合理”，只是在原有基礎上稍高一些罷了。什么時候提出賠償請求、請求標準、適用法律以及賠償多寡的本身并不涉及司法解釋的溯及力問題。
2、新法是否具有溯及力，不取決于司法實踐的具體現象，也不取決于人們的認識與感性，而是由法律如《人民法院組織法》、《最高人民法院、最高人民檢察院關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》以及新法本身所做出具體規定而確定的。
3、認為法釋[2003]20號司法解釋具有“一定”溯及力?；蛘哒J為法釋[2003]20號司法解釋在溯及力規定方面存在一些問題，甚至有人認為司法解釋的溯及力規定使得當事人可能獲得“雙倍賠償”等等觀點，主要是對人身損害現實問題進行了延伸觀察，以致忽視了第36條的規定所至。
附：
我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(一)----人身損害賠償法律法規演變過程
我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(二)----相關司法解釋、法律規范
我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(三)----法釋[2003]20號司法解釋的主要特點
我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(四)----當前人身損害賠償法律制度存在的問題
我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(五)----法釋[2003]20號司法解釋的適用范圍與相關法律規范的關系
我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(六)----參考案例
民法典的溯及力范文6
合同簽訂后，洋霸公司于當日給付易發公司購房款及代辦費計108695元。易發公司在同年11月8日給洋霸公司出具領取房屋鑰匙的憑據。在合同簽訂后，為支付房款，洋霸公司向建設銀行南京分行貸款10萬元；洋霸公司為購買房屋裝璜材料，南京金盛裝飾城簽訂裝璜材料買賣合同，并支付了3萬元定金，由于房價不斷上漲，易發公司后悔房屋賣價較低，故遲遲不交鑰匙給洋霸公司。同年11月25日易發公司銷售部給公司報送《關于解除我公司與南京市興成保溫材料有限公司合同書的請示》一份，其主要內容為：經工程部審核興成公司未能提供屋面保溫材料及完整的產品樣本，亦未能提品行業及國家標準?，F興成公司提出解除合同，并退還已付房款108695元，請公司領導予以考慮退款。洋霸公司法定代表人陳可君在該請示報告上簽名，但未作任何意思表示。同日，易發公司法定代表人魯頂在該請示報告上簽字"同意用轉帳支票退房款"。易發公司銷售部經理在洋霸公司持有的《合同書》上打叉，并注明"作廢"。易發公司于同年11月30日、12月2日分兩次退還購房款108695元，洋霸公司出具了收據。后洋霸公司訴至南京市建鄴區法院，要求易發公司賠償洋霸公司為履行房屋買賣合同而向銀行貸款的利息損失、被易發公司占用資金的利息損失及因房屋買賣合同解除而導致購買裝璜材料的定金損失共計41869.50元。
南京市建鄴區法院經審理認為，雙方所訂立的房屋買賣合同合法有效，應受法律保護，易發公司不能舉證證明是洋霸公司首先提出解除合同，也不能證明洋霸公司存在違約行動。應認為是易發公司提出解除合同，洋霸公司同意。但解除合同不應影響洋霸公司損害賠償請求的成立，合同的解除并不意味著合同之債的消滅，易發公司應賠償洋霸公司因信賴合同成立及為履行合同所遭受的損失，于是南京市建鄴區法院作出判決，易發公司賠償洋霸公司損失41869.50元。易發公司不服一審判決，上訴至南京市中級人民法院。南京市中級人民法院經審理認為：雙方簽訂的合同合法有效，雙方協商一致，可解除合同，洋霸公司在合同解除后收回了購房款，并未提出異議，故雙方均放棄了追交對方責任的權利，無權要求對方賠償損失。判決撤銷一審判決，駁回洋霸公司的訴訟請求。
本案中一、二審法院對案件的事實并無爭議，但在處理結果上大相徑庭，主要是對解除合同的性質和功能上存在不同的認識。由于合同解除產生的損害賠償問題不易被理論界重視，而且對合同解除后果也少有人論及，故筆者認為有必要予以澄清。筆者在本文中將聯系這一案例，對合同解除產生的損害賠償的基礎問題作一全面論述。
一、合同解除所生損害賠償概述
眾所周知，損害賠償是因債務人未履行其義務而應承擔的法律后果，損害賠償是各種救濟方式的最終表現形式，從而成為民法的核心。"在整個法的領域中沒有無救濟的權利，這一表述之所以正確，乃是因為對權利存在與否所能作的唯一的檢驗就是看對它是否存有某種法律救濟"。[1]
現代債權法的重點，可說在于規范損害賠償及損害賠償之債。損害賠償之債在實務上被認為最為重要，因為萬流歸宗，民法上的問題，歸根到底，都以此為核心。損害賠償責任被認為是民事責任中最重要、最常用和最有效的責任形式，適用范圍也最廣，幾乎沒有哪一種民事責任不能用損害賠償來表現和衡量。正因為如此，損害賠償吸引了眾多學者對之作各式各樣的研究，我國臺灣地區學者曾世雄將損害賠償發生的原因歸納為四類，即：因契約關系發生損害賠償；因侵權行為而發生的損害賠償；因保險契約發生的損害賠償；因法律之特別規定而發生的損害賠償。2損害賠償之債按不同的標準可作不同的分類，如可分為法定損害賠償之債，約定損害賠償之債，直接損害賠償之債與間接損害賠償之債。本文所要討論的合同解除損害賠償既包括法定的損害賠償，也包括約定的損害賠償，包括直接的損害賠償，又包括間接的損害賠償。
筆者認為合同解除損害賠償是指因合同解除對一方當事人因此而產生的損害應承擔的賠償，由于對合同解除的定義認識不同，必然對合同解除損害賠償的范圍認識不同，而且對合同解除與損害賠償能否并存的不同認識更加會影響本文討論命題的成立。不過令本人欣喜的是合同解除與損害賠償可以并存的觀點已經穩占上風，這一點在后面將有專門論述這里無須多談。要想進一步理解合同解除損害賠償的概念，必須對合同解除作進一步的細化，關于合同解除的定義目前存在爭議。我國多數學者認為合同解除是指在合同有效成立之后，因當事人一方的意思表示或者雙方的協議，使基于合同發生的債權、債務歸于消滅的行為，也是一項法律制度。它可分為法定解除與約定解除。[3]我國民法學者王利明、崔建遠等均持此觀點。但我國也有學者反對這種觀點，主張協議解除是無解除權的當事人合意的結果，它不以解除權的存在為必要，是以一個新的合同代替一個舊的合同，其效力應依新合同而定，而不能適用民法關于合同解除的規定。因而，協議解除不應屬于合同解除的范疇。[4]也有人認為協議解除是合同自由的應有之意。無須對此作出專門規定并納入合同解除的范圍，是否承認當事人可以協議解除合同與要不要將此規定在合同解除制度中是兩個不同的問題。[5]
我國學者之所以有這種觀點，主要是受傳統大陸法系關于合同解除認識的影響，符合大陸法系國家的傳統觀點，[6]但英美法系國家認為合同解除分廣義與狹義,狹義的合同解除相當于大陸法系的合同解除,廣義的合同解除還包括協議解除。筆者認為上述對合同解除的范圍的理解都不夠全面,筆者認為合同的解除應分為兩種,一種是可歸責于一方當事人的事由而引起的解除即違約解除;另一種是因無可歸責于任何一方當事人的事由而引起的解除即非違約解除(它應當包括因不可抗力、情更引起的解除，約定解除及協議解除等)。違約解除實質是對違約方的一種制裁，是一種特殊的合同責任，它側重保護的是非違約方的利益，法律要平等地保護雙方當事人的利益，使雙方的經濟損失盡量減少到最低。所以合同解除損害賠償既包括因一方違約而產生的損害賠償，又包括非因一方違約而產生的損害賠償。在本文中重點討論的是非基于違約行為而產生的損害賠償，筆者把它稱為狹義的合同解除損害賠償。因為基于違約而產生的損害賠償可按違約行為處理，追究違約責任，處理較為清楚，筆者之所以不贊成大陸法系傳統的合同解除觀點，主要是因為：
1、協議解除已經成為合同解除的一種形式，而且日常生活中比較常用，如果不把它當作合同解除的一類加以規范，既不科學，也不合理。
2、協議解除所產生的損害賠償具有特殊性，它不同于違約產生的損害賠償，不對它加以具體規定，往往會影響合同法的生命力，因為法定解除是大家都熟知的，當事人在行使法定解除權時，有時也有協商的成份，而且有時在合同解除案件中，既存在法定解除也存在協議解除的情況，所以不能將法定解除與協議解除割裂開來。
從我國合同法的規定來看，我國合同法，第九十三條明確規定了協議解除。
二、合同解除損害賠償與合同法上其他損害賠償的區別
（一）合同解除損害賠償與合同終止損害賠償的區別
要想分清二者的區別，應當首先分清合同解除與合同終止的區別。合同終止是外國法學上常用的一個概念，與合同解除有密切聯系，在是否應區分合同解除與合同終止上，各國立法存在分歧。在19世紀末期，德國起草民法第一草案時，曾經把終止作為合同解除的一種形式。但在制定民法第二草案時，認為終止畢竟性質上不同于解除開始把二者分開，不但名稱不同，效果也不同，一般認為終止是由當事人一方的意思表示，使繼續性合同向將來消滅的一種行為。7日本民法沒有規定合同的終止，但在規定合同解除時，將其分為兩類：一是解除的效力將溯及既往；二是解除的效力不溯及既往。大陸法系學者大多認為合同解除與合同終止有區別，認為兩者都是形成權，但適用的范圍效益是不同的，如我國臺灣地區學者認為："契約因解除而溯及地失其效力，終止則僅使契約對于將來生失效力。"認為二者主要的區別就在于此。[8]
筆者認為，合同的解除是在合同成立后履行完畢前發生的，使合同關系溯及地消滅的行為。合同的解除依其本義應發生恢復原狀的效力。合同的解除既向過去發生效力，同時由于合同關系消滅使當事人不需要再履行合同義務，因此，也是向將來發生效力的。而合同終止只是使合同關系消滅，僅向將來發生效力，故當事人不發生恢復原狀的義務。而且合同解除與合同終止的情形也不一樣的。我國以前的《涉外經濟合同法》第29條規定："有下列情形之一的，當事人一方有權通知另一方解除合同：一、另一方違反合同，以致嚴重影響訂立合同所期望的經濟利益；二、是一方在合同約定的期限內沒有履行合同，在被允許推遲履行的合理期限內仍未履行；三、發生不可抗力事件，致使合同的全部義務不能履行；四、合同約定的解除合同條件已經出現"；第31條規定，"有下列情形之一的，合同即告終止：一、合同已按約定條件得到履行；二、仲裁機構裁決或者法院判決終止合同；三、雙方協商同意終止合同"。而從我國合同法的規定來看，我國合同法第九十一條規定：有下列情形之一的、合同權利義務終止：（一）債務已經按照約定履行；（二）合同解除；（三）債務相互抵銷；（四）債務人依法將標的物提存；（五）債權人免除債務。而對合同解除的情形同《涉外經濟合同法》，相比變化不大。由此可見，合同終止與合同解除的適用范圍仍然在合同法中規定不同。從《合同法》第九十一條規定看，除第九十一條（二）項規定外，合同終止的意義等同于債的消滅。這可與外國的立法規定比較看出。如法國民法典第1234條規定，債有下列情形之一即告消滅：（1）清償；（2）更新；（3）自愿免除；（4）抵銷；（5）混同；（6）標的物滅失；（7）取消；（8）解除條件成就；（9）時效完成。德國民法典在債的關系的消滅這一標題下列出四種原因：（1）清償；（2）提存；（3）抵銷；（4）免除。日本民法典在德國民法典的基礎上增加了第（5）項：混同。我國臺灣民法典與日本法對此規定相同?？梢娢覈逗贤ā泛贤K止的含義等同于債的消滅。而合同解除雖可導致合同的消滅，但并不足以導致合同之債的消滅，可能轉化為損害賠償之債，在司法實踐中，合同解除導致債的消滅的情形很少，只有在雙方互免債務或履行情況正好平衡時才可能出現。可見合同解除應不同于合同終止。但我國《合同法》對合同解除與合同終止作了混用，因為《合同法》第97條規定，"合同解除后，尚未履行的、終止履行；已經履行的根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀，采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。"正因為《合同法》沒有針對繼續性合同規定"終止"的情形，從而使合同解除既有溯及力，又在一定情形下無溯及力，合同解除充當同終止的部分"角色"。將原本平行的"解除"與"終止"概念變成了種屬關系。9使我國的《合同法》出現了不應有的邏輯混亂和體系違反。甚至梁慧星先生也認為將《合同法》第六章由合同關系"消滅"改為"終止"導致了《合同法》第97條關于解除后果的含混規定，給法院的裁判帶來了不便。[1]10由上述分析我們可看出：1、合同解除的損害賠償與合同終止的損害賠償在賠償范圍上不同。合同解除應當是溯及既往發生效力，適用于非繼續性合同，在損害、賠償時，首先考慮恢復原狀，即合同未履行的合同歸于消滅。如合同已經履行，則雙方應按照合同無效后返還財產的同樣方法相互返還財產，同時有過錯的當事人應承擔賠償對方損失的責任。不需要或不能恢復的應補償其代價。如法國民法典第1183條規定，"解除條件成就時，使債的關系歸于消滅，并使事物回復至訂立合同以前的狀態。"德國民法典第346條也規定，在解除合同時，各方當事人互付返還其受領的給付義務。而合同終止主要適用于繼續性合同效力只能向將來消滅，合同終止后不適合恢復原狀。因為這類合同的特點是履行不是一次完結，而是在一定時期內持續地履行，如租賃合同、雇用合同、保管合同等，對租賃后的東西不能再恢復"原狀"，對于雇用合同也是如此。所以在合同終止后，只能賠償一方失去的利益，而不宜恢復原狀。
2、合同解除損害賠償與合同終止損害賠償的適用要件不同。合同解除較為復雜，既包括違約解除，也包括行使法定解除權的解除，還包括協商解除對每種解除的損害賠償各不相同，賠償范圍也不同。通常認為合同解除損害賠償的要件有：（1）、有合同解除的行為；（2）、合同解除給一方當事人造成損害；（3）、合同解除與損害后果間存在因果關系。而合同終止的損害賠償存在的情形沒有合同解除那么復雜，構成要件也相對簡單，主要為（1）、有合同終止的行為；（2）、合同終止給一方當事人帶來損害；（3）、損害與終止有因果關系。
3、合同解除損害賠償與合同終止損害賠償存在的可能性大小不同。合同解除一般都存在損害賠償問題，因為合同解除發生在合同履行結束前，而且往往是單方解除，不管是履行不能時的解除還是履行遲延時的解除都會使當事人雙方利益失衡，存在一方受到損害的問題，所以合同解除產生損害賠償的可能較大。而合同終止，根據我國合同法第91條的規定，一般不會產生損害賠償問題，合同終止往往是正常終結，合同之債消滅，不需要進行損害賠償。
（二）合同解除損害賠償與合同無效損害賠償的區別
合同解除損害賠償與合同無效損害賠償的區別較為簡單：1、兩者損害賠償的前提不同，合同解除是建立在合同有效的基礎上的，故合同解除損害賠償是根據有效合同主張的損害賠償，而合同無效損害賠償是以無效為前提的。
2、兩種賠償的范圍不同?；诤贤獬a生的損害賠償，不僅可以要求恢復原狀，而且還可以要求違約方或具有可歸責性的一方當事人賠償非違約方的全部損失，既可包括直接損失，又可包括間接損失，既包括所受損害，又可包括所生利益，還可以主張全面賠償。因為我國《合同法》第一百一十三條規定："當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。"合同解除損害賠償的范圍當然要受該條規定的制約（主要適用于因違約導致合同解除的情形）。而合同無效損害賠償，按照我國《合同法》第五十八條之規定原則上應返還根據合同取得的財產，不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。而合同解除損害賠償不以過錯為前提，無法定免責事由的都要賠償，所以合同解除損害賠償一般比合同無效損害賠償范圍廣。
3、合同解除損害賠償與合同無效損害賠償的理論依據不同，一是依據契約責任，一是依據締約過失責任。合同解除損害賠償可以追究一方當事人的違約責任，而合同無效不可以追究一方當事人的違約責任，而且能根據締約過失責任要求有過錯的一方當事人予以賠償。
4、是否存在追繳財產問題上不同。在合同解除損害賠償中不存在財產追繳問題，而根據《合同法》第五十九條規定，"當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產收歸國家所有或者返還集體、第三人。"所以合同無效財產不一定返還，還可能被追繳。因為合同無效不受法律支持，所以對合同無效無過錯的一方當事人得到法律的保護較弱，不能同合同解除損害賠償相比，而且在雙方當事人故意無效時，法律對他們之間的損害賠償請求權并不保護，由各自承擔。
（三）合同解除損害賠償與因撤銷所產生的損害賠償的區別。
1、兩者適用的范圍不同，根據我國《合同法》的規定，可撤銷合同主要有如下幾種：因重大誤解而訂立的合同；在訂立合同時顯失公平的；因欺詐、脅迫而訂立的合同；因乘人之危訂立的合同。在上述情形下，合同撤銷權人可行使撤銷權，并要求相對方賠償因合同撤銷所產生的損失。此外根據《民法通則》第59條規定，行為人對行為內容有重大誤解的，可以變更或撤銷。所以撤銷差不多對于一切民事行為或意思表示都可以適用。所以在存在合同撤銷的情形下，都可能會產生撤銷權人的損害賠償問題。而合同解除只對合同適用，所以合同解除損害賠償適用的范圍較窄，而不象因撤銷所產生的損害賠償那樣存在廣闊的適用天地。
2、從發生的原因來看，因撤銷權的發生一般是基于法律的規定，所以因撤銷而產生的損害賠償也是在有撤銷權行使的前提下才能發生，是一種法定的損害賠償，當事人事先無法約定，也不可能約定，因為當事人往往不愿意訂立一個可撤銷合同，或從事一項可撤銷的民事行為，撤銷是法律調整的結果，而不是當事人合議的結果。而合同解除的損害賠償既存在法定解除情況下的損害賠償，還存在約定解除的情況。當事人可以對合同解除后損害賠償的數額或方法進行約定，所以當事人對合同解除產生的損害賠償在很多情況下是可以預見的，也是能夠事先準備的。而且在約定解除賠償數額過高或過低時，法律還賦予一方當事人提高或降低的請求權。所以合同解除損害賠償的原因既可以是法定的，也可以是約定的，還可能是法定和約定共同起作用的結果。
3、從發生的效力看，合同解除不一定有溯及既往的效力，所以合同解除損害賠償在計算方式上分為二類，一類是有溯及力解除的損害賠償，一類是無溯及力的損害賠償。主要因為對合同已履行的部分無法解除或解除已無必要，這將在后面詳細闡述。而合同撤銷要發生溯及既往的效力，所以一旦撤銷后合同從一開始便不發生法律效力。合同因撤銷而產生的損害賠償的計算起點比較明確，計算方法比較單一，而合同解除因是否恢復原狀會導致計算方法上的不同，所以合同解除損害賠償的計算方法比較復雜。
4、這兩種損害賠償的理論依據不同。合同解除損害賠償是建立在合同有效成立的基礎上，它或者是因違約責任而產生，或者是基于信賴利益受損而產生，在雙方都無過錯的情況下，因公平責任也會產生損害賠償問題。（如在情更的情況下），而合同撤銷損害賠償是在合同不成立的情況下產生的，請求賠償的理論依據是締約過失責任，即合同不能成立情況下，有過錯的一方應賠償對方相應的損失。
三、合同解除損害賠償的理論基礎
合同解除產生損害賠償的理論基礎是什么？從我國合同法的規定看，并不明確，因為從我國合同法第九十七條規定看，我國合同法并未區分合同解除后損害賠償的性質，而且合同解除既有約定解除，又有法定解除，還有協議解除，在不同的解除情形，要求損害賠償的依據必然不同，筆者認為合同解除產生的損害賠償，不管是法定的還是約定，主要是基于如下理論：
（一）違約責任原理，即合同義務理論。這主要是針對法定解除而言。我國合同法第九十四條規定了法定解除的情形。具體表現為：1、因不可抗力致使不能實現合同目的，當事人可以解除合同；2、在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務，當事人可以解除合同；3、當事人一方遲延履行主要債務。經催告后在合理期限內仍未履行，當事人可以解除合同；4、當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的，當事人可以解除合同；5、法律規定的其他情形，當事人可以解除合同。從這5種情況的規定看，除第1種情況屬法定免責事由，不存在討論損害賠償的必要，其它幾種情況都不能免責，而且承擔合同責任的主要原因是違約行為，即違約是產生損害賠償的法律依據，違約責任作為保障債權的實現和債務的履行的重要措施，是指在當事人不履行合同債務時，所應承擔的賠償損害、支付違約金等責任。[11]違約責任是民事責任的重要內容，也是民事責任的一種形式。因為我國《民法通則》在第六章"民事責任"中包含了兩種責任，即違約責任和侵權責任。違約責任在性質上兼具有補償性和制裁性，這也表現了民事責任的一般性質。同時，違約責任也具有不同于其他民事責任的性質，即違約責任是因合同當事人不履行合同債務所產生的民事責任。它以合同債務的存在為前提，當然合同債務既可能是當事人約定的義務，也可能是法律規定的義務。無論何種義務，都應該履行，不履行，即產生違約責任。而且違約責任主要是財產責任。在一方當事人違約時，從我國現行《合同法》的規定看，損害賠償、支付違約金等責任方式基本上都可以財產、貨幣來計算，因而它們都屬于財產責任范疇。另外，從違約責任的功能看，在一方違約的情況下，法律責令另一方承擔違約責任，其主要目的在于使受害人所受損害及時得到恢復或補救，從而維護當事人利益的平衡。從我國《合同法》關于法定解除的規定看，主要是因一方違約而導致的合同解除，因合同解除產生的損害賠償當然是基于違約行為而產生的損害賠償。我國民法學者王利明先生也認為，"因為違約而發生合同解除而給非違約方造成損害，這不僅導致合同解除，而且還要承擔違約責任，當然這種責任可以包括在違約責任之中。"[12]
（二）信賴利益賠償說。因合同解除而產生的損害賠償并不總是因為違約責任，例如雙方協商解除合同，因情更而解除合同，在這種情況下，要求合同的一方當事人賠償損失并不是建立在違約責任基礎上。對此，我國有學者認為因違約以外的原因而發生的變更或解除，并因此給對方造成損害，除了因不可抗力被免責外，在其他情況下，都應承擔責任，這種責任不是違約責任，應包括在合同責任的范疇中。13本人認為，在合同解除不是因一方違約而發生的情況下，受到損害的一方當事人要求對方賠償損失是基于信賴利益說，而不能用合同責任來概括，因為合同責任是一個較為寬泛的概念，它既包括違約責任，也包括締約過失責任及其他非違約責任形態，所以用信賴利益說作為非違約損害賠償的依據比合同責任更為具體、明確，而且易于判斷。首先提出現代契約法中的信賴利益的是美國的富勒。本世紀三十年代，富勒發表了《合同的損害賠償中的信賴利益》，該文立即在全球產生了巨大的反響，尤其是在普通法國家。在該文中，富勒把締約過失責任轉化為當事人基于對對方的信賴而遭受的損害應得到賠償的信賴利益理論而帶入了英美合同法當中。在1954年德國的判例學說也確認了導自耶林的締約過失責任的信賴關系說，信賴關系理論在世界范圍內得到了重新認識。14富勒在《合同損害賠償中的信賴利益》一文中，把判予合同損害賠償所追求的目的區分為三種：返還利益、信賴利益和期待利益。"首先，基于對被告之允諾的信賴，原告向被告交付了某些價值，被告未履行其允諾，法院可以迫使被告交出他從原告處接受的價值。此處的目的可稱作防止違約之允諾人從受諾人所支付的費用中獲益，更簡單地說，防止不當得利。受保護的利益可叫作返還利益。（therestitutioninterest）"其次，基于對被告之允諾的信賴，原告改變了他的處境。例如，依據土地出售合同，買方在調查賣方的所有權上支付了費用，或者錯過了訂立其他合同的機會。我們可判給原告損害賠償以消除他因信賴被告之允諾而遭受的損害。我們的目的是使他恢復到與允諾作出前一樣的處境。在這種場合受保護的利益可叫作信賴利益。（therelianceinterest）再次，不去固守受諾人的信賴或允諾人的得利，我們可以尋求給予受諾人由允諾形成之期待的價值，我們可以在一個特定履行訴訟中實際強迫被告向原告提供允諾了的履行，或者在一個損害賠償訴訟中，我們可以使被告支付這種履行的金錢價值。在這里我們的目標是使原告處于假若被告履行了其允諾他所應處的處境。在這種場合所保護的利益，我們可以叫作期待利益（theexpectationinterest）。三種利益并未給司法干預提供同等的理由，可以說司法干預之必要依列舉三種利益之順序而減弱。對返還利益司法干預力最強，法律之所以對信賴利益進行保護，富勒認為是"補救和預防因信賴所致之損害的需要，及增進對商事協議之信賴的需要。"富勒還認為，期待是一種可計算的現存的價值，并且法律對期待給予保護。富勒的理論被美國《合同法重述》第2版采納，具體體現為第2版新增加的第344條中。雖然信賴利益賠償對法律的安定性提出了挑戰，但這正是法律妥當性的要求，是近代民法向現代民法轉變的體現。15對合同信賴利益進行賠償也是誠實信用原則的要求和法律道德化的結果，筆者認為對合同信賴利益，不應局限于合同未成立時，在合同成立履行完畢前，合同信賴利益仍應存在，信賴利益不僅應包括消極利益，還應包括積極利益，即信賴合同成立后為合同履行作出的積極付出。我國臺灣學者認為"信賴利益限于消極利益或消極的契約利益"的觀念需要修正。16而且從富勒的論述看，合同上的信賴利益并不局限于消極利益，對于積極付出產生的損害仍屬信賴利益賠償的范圍。信賴利益是當事人為獲得期待利益而支出的費用和代價，因此，不管是否發生違約，一方當事人對另一方將要履行合同產生信賴，都會支付此種代價，即使不發生違約，此種代價也是必不可少的，不支付此代價就不能獲得對方的履行和利潤。17正如科賓所指出的，"這些費用并不是因為違約而造成的，它們是因為信賴合同本身而支付的，因為違約的發生而使此種費用不能得到補償。"18合同解除后的責任、給付不能的責任、不履行合同的責任都適用信賴利益賠償。19從我國《合同法》第一百一十三條規定看，我國《合同法》上損害賠償的范圍既包括既有損失，又包括可得利益。實際上已經包括了信賴利益賠償在內。所以基于非違約場合合同解除產生的損害賠償的依據在于信賴利益說，符合我國《合同法》的規定。
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