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民法典的要義范文1
關鍵詞：免責債務承擔、構成要件、效力
債務承擔屬債的移轉范疇，傳統的民法理論將其分為免責的債務承擔和并存的債務承擔。承擔人（第三人）承擔債務人移轉的債務，債務人脫離債務關系稱為免責的債務承擔。承擔人（第三人）加入到債的關系中，與債務人共同承擔債務稱為并存的債務承擔，亦稱債務的加入。①古羅馬法認為“債的關系是特定人之間的關系，不能與主體相分離，故債的當事人不可更改，債權不能讓與他人，債務也不能由他人承擔?！雹跒檫_到債的主體變動，只能依靠債的更改制度。隨著時代的發展，社會物質生活條件的改變要求上層建筑的法律制度也要做出調整，現代社會的交易數量、速度已遠非古代社會所能相比，人們對交易快速、便捷的需求已遠遠高與對交易主體特定性的要求。于是在不改變合同同一性的情況下，債權讓與和債務承擔制度就應運而生了。極富革命精神的《法國民法典》由于深受古羅馬法的影響，并沒有設立債務承擔制度，而是用債的更新制度（1271—1281條）來解決主體變動問題?！兜聡穹ǖ洹返?章共計6個條文全面確立債務承擔制度，我國臺灣地區民法典第300條，澳門地區民法典第590條，都確立債務承擔制度。與此相比英美法系國家則無此制度。英國法律從羅馬法引入合同更新概念，即經雙方當事人同意，由第三人履行合同義務，并取得合同權利。合同更新可以說是合同當事人將自己履行的合同義務移轉給第三人的唯一辦法。合同更新的后果不是轉讓或移轉一項權利或義務，而是終止原來的合同，并用另一份合同取而代之。③正如美國學者科賓所說：“在含有新當事人的情況下，人們更可能使用‘債務更新’一語”。從對待合同主體變動的制度設計上可以看出英美法系在繼受古羅馬法方面比大陸法系似乎更堅定和保守。
一、 概念辨析
明確免責的債務承擔和并存的債務承擔的實質含義及依據何種標準將債務承擔劃分為免責的債務承擔和并存的債務承擔，在理論和實踐上皆有重要意義。目前我國理論界對此認識不一，第一種觀點認為債的移轉可以是全部債務的移轉也可以是部分債務的移轉。在債務全部移轉的情況下，債務人脫離原合同關系，由第三人取代原債務人承擔原合同債務，稱為免責的債務承擔。第三人加入債的關系，并與債務人共同向同一債權人承擔債務，稱為并存的債務承擔。④第二種觀點認為傳統債務承擔理論將債務承擔劃分為免責的債務承擔和并存的債務承擔，其分類標準是第三人承擔全部或部分債務，并認為這種劃分方法不科學，進而提出債務承擔應分為三種類型：全部承擔、部分承擔、連帶承擔。⑤第三種觀點認為合同債務承擔按照承擔后債務人是否承擔責任，可分為免責的債務承擔和并存的債務承擔。免責的債務承擔可以是全部債務的移轉也可以是部分債務的移轉 并就移轉的部分免責，同樣并存的債務承擔可以是第三人承擔部分合同義務，并就該部分債務與債務人承擔連帶責任，也可以承擔全部合同義務，并在此范圍內與原債務人承擔連帶責任。⑥筆者同意第三種觀點，依移轉債務的量為標準，債務承擔可分為全部債務的債務承擔和部分債務的債務承擔。依債務人就其所移轉的債務是否還須負責為標準，債務承擔可分為免責的債務承擔和并存的債務承擔。第一種觀點顯然混淆兩種不同的劃分標準，實踐中導致不能包括所有的債務承擔的類型，如部分債務的免責債務承擔。第二種觀點不僅混淆兩種不同的劃分標準，還將債務承擔分為：全部承擔、部分承擔、連帶承擔。前二種是按量的標準進行劃分，后一種按承擔債務的性質進行劃分，按兩種不同標準進行劃分后做出互相排斥的并列規定，顯然是不科學的。因無論全部或部分債務承擔的情況下，當事人可自由約定原債務人就移轉的債務是否仍承擔責任，如不承擔，則為免責的債務承擔，如相反，則為并存的債務承擔。我國《合同法》第84條規定：“債務人將合同義務全部或部分轉移給第三人的，應當經債權人同意”，學者們認為該條是我國關于免責債務承擔的規定。從中可以看出免責的債務承擔分為部分債務的免責債務承擔和全部債務的免責債務承擔，絕不能把債務全部移轉認為是免責的債務承擔，而把部分移轉理解為并存的債務承擔。
二、 免責的債務承擔構成要件
（一）須債務人或債權人與第三人之間有移轉債務的協議。
理論上免責的債務承擔有兩種方式：債權人與第三人的債務承擔協議和債務人與第三人的債務承擔協議。各國家、地區立法例已予以確認，如德國民法典第414、415條，澳門地區民法典第590條1項，臺灣地區民法典第300、301條。從我國《合同法》第84條和梁彗星教授主持的中國民法典立法研究課題組編定的《中國民法典：債法總則編條文建議稿》（以下稱《建議稿》）第155條“債務人可以與第三人約定，將自己承擔的債務全部或者部分移轉于第三人承擔”來看，只規定債務人與第三人的債務承擔協議一種形式，似有疏漏。實踐中應認定債權人與第三人的債務承擔協議亦可移轉債務。債務承擔協議為非要式行為，當事人就債務承擔的意思表示達成一致即成立，書面、口頭均可。債務承擔協議性質為移轉債務為目的的合同，其成立生效皆應符合合同法的規定。債務承擔協議存在無效原因或可撤銷事由被撤銷后，不發生債務移轉的法律效果。例如債權人受第三人脅迫，而與之訂立債務承擔協議，債權人可以行使撤銷權，使債務承擔協議效力溯及既往地消滅，原債務人仍須承擔債務。第三人受債務人脅迫而與其訂立債務承擔協議，經債權人同意生效后，第三人可以行使撤銷權，從而仍由債務人承擔債務。
（二）移轉的債務須有效成立，并具有可移轉性。
債務承擔協議所指向的標的即移轉的債務須確定并有效存在。對于無效的債務、因清償、免除等已消滅的債務，自無移轉的必要。對于存在可撤銷因素的債務 ，在沒有撤銷前仍有效存在，可以設立債務承擔。已過訴訟時效的債務，雖已不被強制執行，亦可移轉于他人。
所移轉的債務是否具備可移轉性及可移轉性的判斷標準，理論上存在爭議。史尚寬先生認為，雖系注重債務人之人的關系而訂立契約，不妨為債務承擔，原債權人與債務人約定禁止移轉的債務也可以移轉。大陸有學者認為，性質上不可移轉的債務（與特定債務人的人身有密切聯系的債務）、當事人特別約定不得移轉的債務、不作為的債務不具有移轉性。⑦筆者認為，免責債務承擔的設計宗旨在于尊重當事人對于自身債權債務的安排，在充分保護債權人利益的前提下，使債務人擺脫原債務關系，從而實現權利義務在全社會范圍內的合理分配。且其效力只發生在債權人、債務人、承擔人之間，只要不違反社會公共利益、善良風俗，無加以嚴格限制的必要。債權人與債務人約定禁止移轉的債務，可以通過雙方合意而變為可依轉的債務。債務人與第三人就禁止移轉的債務訂立債務承擔協議，需債權人同意發生效力。當然債權人與第三人就禁止移轉的債務訂立債務承擔協議，應取得債務人同意，始發生債務承擔的法律效果。性質上不可移轉的債務（與特定債務人的人身有密切聯系的債務）和不作為義務雖經債權人同意移轉與第三人，新債務與原債務實有不同，屬于合同根本要素的變更，已喪失合同同一性，按傳統民法
理論屬于債的更改范疇。但我國法律沒有規定債的更改制度，為尊重當事人的意思自由，促進交易流轉，不妨通過債務承擔制度予以調整。當然，并不是所有的債務都具有可移轉性，凡債務的移轉有悖于公共秩序、善良風俗皆不可移轉。例如故意侵害他人身體所致損害賠償之債、基于撫養請求權產生的債務、給付贍養費的債務。
從世界各國的立法例來看，無一例外地就可讓與性在債權讓與和債務承擔上區別對待，通常對債權讓與中債權的可讓與性做了較為嚴格的明文限制，如德國民法典第398條、399條，臺灣地區民法典第294條，澳門地區民法典第571條。而對于債務承擔中債務的可讓與性則鮮有限制。我國《合同法》第79條明確規定三種情形的合同權利不得讓與，而對于債務承擔則無此限制，與其他國家立法例保持一致，可見立法者本意在于不嚴格限制債務的讓與性，只要不違反民法的基本精神即可，不可將法律對債權讓與中債權的可讓與性限制適用于免責的債務承擔。
（三）須債權人同意
債權人與第三人的債務承擔協議自成立時生效，債務人是否同意再所不問。有學者認為依據《民法通則》第91條的規定，以及某些情況下轉讓債務并不完全符合債務人利益，因此債權人與第三人的債務承擔協議須經債務人同意才能生效。⑧筆者認為這種觀點值得商榷，1、與傳統民法理論和各國立法例不符。2、《民法通則》第91條規定是否合理，該條是否規定了債務承擔制度本身學術界存在爭論。用《民法通則》第91條這個理論上存在爭議的規定作為論據來證明債權人與第三人債務承擔協議需債務人同意，似有循環論證的嫌疑。3、假設存在極特殊情況下債務人的利益可能受損，從而認為債權人與第三人債務承擔協議需債務人同意，犯了將特殊當作一般、個別當作普遍的錯誤，限制了當事人移轉權利義務，對債權人利益的維護極為不利。但債權人與第三人就原約定禁止移轉的債務訂立債務承擔協議，如前所述須債務人同意。
債務人與第三人的債務承擔協議，必須經債權人同意方生效力?！吧w債權人本對于原債務人有請求其為給付之權利，且新債務人給付能力之強弱，與債權人之利害，影響甚巨，自不能不取得其同意也”⑨各國立法例關于須債權人同意這一要件皆有同樣之規定。我國合同法第84條亦明確規定。同意既可以是明示，以書面、口頭做出，到達債務人或第三人時生效。也可以是默示形式，如接受第三人履行。同意既可以向債務人做出，也可以向第三人做出。
德國民法典第415條1款2項規定：只有債務人或第三人向債權人通知債務承擔時，才可以進行承認。“我們認為對承認的時間做此限制并無充分理由，債權人可以在債務人與第三人的債務承擔協議成立前做出同意的意思表示，待債務人與第三人成立債務承擔協議時發生效力，此時與債權人并無不利。我國合同法對此沒有規定，實踐中應認為債權人事前予以同意亦發生效力。
債務人與第三人的債務承擔協議，未經債權人同意，尚不能發生債務移轉的法律效果，不確定狀態若長期存在，于當事人均不利，因此各國立法規定債務人或第三人可以指定一定期限，債權人在指定期限內沒有明確的同意或拒絕表示的，視為拒絕同意。⑩（德國民法典第415條2項，澳門地區民法典第591條1項）做此種規定有利于債務人、第三人根據自身情況確立催告期限，避免長期效力不定的危險，既兼顧債務人、第三人又保護了債權人的利益。我國合同法無類似規定，為避免實踐中出現糾紛，應做出相應的規定 .《建議稿》第156條2款規定：“債務人可定相當的期限催告債權人是否同意。催告期滿債權人未作答復的，視為債權人拒絕同意。”筆者認為債務承擔中不能忽視對債務承擔者即第三人的保護，債務承擔是否生效以及催告期限的長短對第三人的利益均有重大影響，應賦予第三人催告和確定催告期限的權利。當然催告期限長短的確定，應符合誠實信用原則。
債務人與第三人的債務承擔協議，債權人明確表示不同意或逾期無表示視為拒絕時，對于債權人自不發生債務移轉的效力，但在債務人與第三人之間是否發生效力？發生何種效力？《建議稿》第157條規定：“債權人拒絕同意的，債務人與第三人之間關于債務承擔的約定視為自始無效?！惫P者認為，德國民法典第415條3項規定“債權人未予承認的，如無其他規定，承擔人（第三人）對債務人負有及時向債權人清償的義務。債權人拒絕承認的，適用相同規定?！敝档媒梃b。通常債務人與第三人就債務承擔達成協議，雙方具備完全民事行為能力，意思表示真實，不違反法律強制性規定，即在雙方當事人間發生效力，應受約束，任何一方不能隨意變更、解除協議。債權人拒絕同意時，不發生債務承擔的法律效果 ，但債務人和第三人之間成立履行負擔，此時第三人對債務人負有向債權人清償債務的義務，不能以債權人不同意為由拒絕債務人要求其向債權人清償債務的請求，當然債權人無權要求第三人履行。但是如果債務人與第三人有明確相反的約定除外，如雙方約定債權人不同意債務移轉時，第三人就不負有清償義務，則不能成立履行負擔。
免責的債務承擔通常情況下具備上述要件，即可發生法律效力。但法律、行政法規規定移轉債務應當辦理審批、登記手續的，辦理相應手續后，始發生免責債務承擔的效力。
三、免責債務承擔的效力
（一）第三人承受移轉的債務，對債權人負有給付義務。債務全部移轉于第三人時，原債務人脫離債務關系，第三人承受原債務人地位，債權人可就全部債務要求第三人履行。第三人不履行、履行不完全時承擔違約責任。債務部分移轉與第三人時，第三人僅就部分債務負責，原債務人對未移轉的部分債務仍須負責。兩個債務各自獨立，債權人應就不同債務分別主張之，不能混淆?！督ㄗh稿》第156條規定：“ 移轉債務應當取得債權人的同意。債務人可定相當的期限催告債權人是否同意。催告期滿債權人未作答復的，視為債權人拒絕同意”。第158條規定：“債務部分移轉的，債務人和承擔債務的第三人對債權人負連帶責任。但債權人同意債務人與第三人不負連帶責任的除外”。筆者認為，兩個條文之間存在沖突，第156條規定從字面理解應屬傳統民法上的債務人與第三人債務承擔協議，以債權人的同意為要件，屬于免責的債務承擔范疇。而第158條規定一般情況下債務人與第三人負連帶責任，屬于傳統民法上的并存債務承擔，而并存債務承擔的成立生效無須債權人同意。換言之，債務人與第三人承擔連帶責任只會更加有利于債權人債權的實現，對其并無損害，自無須符合156條規定中須債權人同意這一要件。故筆者認為，為與156條相和諧，158條規定正應相反即債務部分移轉時，第三人單獨對移轉的部分債務負責，債權人與債務人、第三人有特殊約定的除外。
（二）債務所附之抗辯權移轉于第三人。
因債務承擔系第三人承受原債務人的債務，而并非新債務設定，債的同一性并不喪失，故原債務的抗辯權自然移轉于第三人。德國民法典第417條1項、澳門地區民法典第593條、臺灣地區民法典第303條2項、我國合同法85條皆有規定。第三人可以主張同時履行抗辯、時效抗辯、期限利益抗辯等對抗債權人的履行請求?！督ㄗh稿》第159條規定“依據本法總則編第133條、第134條、第135條、第136條的規定享有撤銷權的債務人，將自己承擔的債務全部或者部分移轉于第三人承擔的，由承擔該債務的第三人享有該撤銷權?！泵庳焸鶆粘袚?，原債務人所享有的撤銷權、解除權是否移轉于第三人？理論上有不同見解，有學者認為，債務全部或部分移轉于第三人，第三人可以行使原債務人基于債務而生的撤銷權、解除權。⑾但通說認為此時基于原債務產生的解
除權、撤銷權應專屬于原債務人，第三人不能行使。⑿筆者認為，《建議稿》該條規定值得商榷，原債務人所享有的解除權、撤銷權并不因債務承擔而移轉于第三人，解除權、撤銷權專屬于原債務人，他人無權處分。解除權、撤銷權是否行使系原債務人個人自由問題，其行使將使債權債務關系溯及既往消滅，于原債務人的利益關系甚巨，故不能由第三人行使。例如在雙務合同中，債務人將債務移轉于第三人，但自己仍享有債權，如果許可第三人行使債務人的撤銷權，合同效力溯及既往地消滅，則債務人的債權亦不存在了，顯然不符合當事人的真實意志。基于債務同一性，債務移轉于第三人承擔的，時效仍繼續進行。但債務人就已過訴訟時效的債務進行移轉的，債務承擔人可否以時效經過進行抗辯？有兩種意見，一種認為債務承擔中債務的同一性并沒有喪失，債務承擔人可以主張時效抗辯，我國合同法沒有明確的規定，但依據合同法第85條似乎可做同樣理解。另一種認為，債務人將訴訟時效經過的債務移轉，應視為對債務的承認，訴訟時效重新計算，債務承擔人不能主張時效抗辯，《建議稿》第160條亦采此種意見。筆者同意后一種觀點，在債權人與第三人協議移轉已過訴訟時效債務的債務承擔中，自不生訴訟時效從新計算問題，第三人可以時效經過抗辯。在債務人與第三人協議移轉訴訟時效已經過債務的債務承擔中，經債權人同意，發生債務承擔的效力，此種情況下，應視為債務人對債務的承認，訴訟時效自債務承擔生效時從新計算。因雖然原債務已成自然債務，喪失強制執行力，但實體債權仍然存在，債權人仍有可能實現債權，如主張抵銷。而發生債務承擔以后，蓋此時如允許債務承擔人以時效經過抗辯，則對債權人的保護不利。
第三人可以就移轉于自己的債務同債權人對于自己的債務進行抵銷，但不能主張同債權人對于原債務人所負的債務進行抵銷。免責的債務承擔系相對無因行為，第三人不能以債務承擔的原因行為對抗債權人。原因行為無效、被撤銷不影響債務承擔的效力，債務人也不能以沒有得到因承擔債務而獲得的對價給付而拒絕履行債務?！督ㄗh稿》第162條已做出相應規定。
（三）附屬于所移轉債務的從債務亦由第三人承擔。
我國合同法第86條規定“債務人移轉合同債務的新債務人應當承擔與主債務有關的從債務，但該從債務專屬于原債務人自身的除外”。從債務從屬于主債務如利息債務、違約金債務，主債務發生移轉按理從債務亦由第三人承擔，但當事人如果有從債務不移轉的特別約定，應尊重當事人意志自由，認定為有效。因此對于上述法條中的“應當”二字不能教條式理解，當事人的約定可以排除之。
主債務移轉，債上擔保存在或消滅，應視擔保系由債務人或第三人提供分別探討。德國民法典第418條1項規定：“1、為債權設定的保證和質權因債務承擔而消滅。2、為債權設定有抵押權或船舶抵押權，發生與債權人拋棄抵押權或船舶抵押權相同效果。3、保證人或在債務承擔時擔保標的物為其所有人對此表示同意的，不適用此規定?！?nbsp;顯然德國民法典的規定不論擔保由債務人或第三人提供，皆歸于消滅。臺灣學者認為，“原債務人，以抵押物或質物所有人之資格，就債權所為之擔保，不因債務之承擔，而妨礙其存在?！雹严啾戎拢_灣地區的法律規定和學理解釋，從保護債權人利益角度來看，更為合理。我國合同法雖無相應規定，但擔保法第23條，擔保法解釋第29、72、96條已有較為合理的規定。
參考文獻：
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②周枬著：《羅馬法原論》 商務印書館 828頁 1994年版
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④王利明 崔建遠著：《合同法新論》 第428頁
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⑥崔建遠主編：《新合同法原理與案例評釋》 吉林大學出版社 412頁
⑦ 同上引 413頁
⑧王利明 崔建遠著 《合同法新論》 429頁
⑨梅仲協著：《民法要義》中國政法大學出版社 293頁
⑩史尚寬著： 《債法總論 》中國政法大學出版社 744頁
⑾崔建遠主編： 《合同法》 法律出版社 188頁
⑿史尚寬著： 《債法總論》 748頁 王家福主編：《民法債權》 86頁
民法典的要義范文2
是的，當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立，合同成立即刻生效。
《民法典》第四百九十條當事人采用合同書形式訂立合同的，自當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。在簽名、蓋章或者按指印之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受時，該合同成立。
法律、行政法規規定或者當事人約定合同應當采用書面形式訂立，當事人未采用書面形式但是一方已經履行主要義務，對方接受時，該合同成立。
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民法典的要義范文3
關鍵字： 物權法 遺失物 道德
在我國的傳統道德教育中，經常將拾金不昧的故事作為闡明道德理想的典范。拾得遺失物立法一直保留著我國社會主義精神文明的道德教化特征。但是，現實社會中，拾得遺失物除了道德律還受世俗法的調整。尤其在市場經濟帶來的觀念轉型大背景下，遺失物拾得中實現道德理想的愿望與世俗利益需求之間存在著的價值沖突顯現了出來。從沖突走向交融是遺失物拾得立法過程的基本走向。如何設計遺失物拾得的法律后果關系到中國傳統道德觀念轉型，本文著重從道德理想與世俗規范的結合方式方面加以探討。
一、遺失物拾得的法律效力結構比較
遺失物拾得可以產生物權效力與債權效力。物權效力一般體現為遺失拾得可構成動產所有權取得的方式；債權效力體現為遺失物拾得在拾得人與失主之間形成債的關系。我國現行法規定的遺失物拾得主要規定了債權效力?！睹穹ㄍ▌t》中規定：“拾得遺失物、漂流物或者失散的飼養動物，應當歸還失主，因此而支出的費用由失主償還。” 即：在拾得人與失主之間基于遺失物拾得與費用支出的法律事實而產生債權債務關系，稱為遺失物拾得之債。在物權效力方面，遺失物無人認領時所有權歸國家享有。
從我國遺失物拾得之債的效力看，當屬于義務本位的立法。拾得人不得請求失主給付報酬，法律也不規定報酬的計算方式。拾得人是債務人的觀念被強化了。道德義務與法律義務就這樣達成了同一。在遺失物拾得之債中，拾得人的主要義務是返還遺失物給失主。此外，拾得人還有妥善保管遺失物的義務、通知失主的義務、向有關機構報告的義務。在權利方面，拾得人的費用償還請求權只是對其所損失利益的補償，居于從屬地位。只有在履行上述義務過程中支出了費用時，費用償還請求權才得以行使。遺失物返還行為是無償的。這說明，我國遺失物拾得的法律效力構成中，拾得人的義務是第一位的，是主導；而其權利是第二位的，是從屬的。與此相對應，對遺失物拾得采權利本位立法的民法典在當今世界各國比較普遍。權利本位的特點是強調拾得人拾得遺失物后應享有的權利?！兜聡穹ǖ洹?、《瑞士民法典》、《日本遺失物法》、《意大利民法典》、我國臺灣的民法典對于遺失物拾得人享有的權利都有比較完整的規定。歸納起來，拾得人除享有費用償還請求權外，還享有報酬請求權與拾得物所有權取得權。拾得人履行報告、通知等義務是其得以實現權利的條件。拾得人的權利與義務不存在誰從屬于誰的問題，它們共同構成了遺失物拾得效力的內容。
中外立法上遺失物拾得法律效力的差異，與中外的社會文化及道德傳統差異性有著密切關系。在我國，遺失物拾得的立法倍受我國傳統道德觀念的影響，表現出很明顯的固有法色彩。尤其在拾得人可否賦予報酬請求權、無人認領遺失物的所有權可否歸屬于拾得人這兩個問題上更能反映我國的域內法文化特性。我國不同時期的立法文件草案對于這兩個問題的規定方式有過多次反復，可以說明兩種價值取向之間一直存在著矛盾斗爭。1956年的中華人民共和國民法典草稿最初稿借鑒蘇俄、捷克、保加利亞的法典，所有人不明的遺失物視同無主財產歸國家所有。沒有規定拾得人的報酬請求權。從民法典草案第二稿到第七稿規定無人認領的遺失物歸國家所有，但是賦予拾得人相當于遺失物價值10%或5%的報酬請求權。 為鼓勵拾金不昧的行為，保持我國優秀的傳統美德，《民法通則》將道德規范直接規定為法律規范，與56年最初稿基本相同。在1999年社科院的物權法草案建議稿中再一次提出了拾得人享有20%~3%的酬金請求權和無人認領遺失物所有權取得權。2000年的王利明物權法草案建議稿中對于百分之二十的報酬請求權同前稿，但對于無人認領的遺失物，規定為收歸國有。最近的《中華人民共和國民法（草案）》第二編物權法又基本回到《民法通則》的模式，規定：有關部門自收到遺失物之日起兩年內無人認領的，扣除遺失物的保管費等必要費用后歸國家所有。只有在所有權人、遺失人等權利人懸賞尋找遺失物的場合，領取遺失物時才應當按照其承諾向拾得人支付報酬。再次回歸義務本位的立法模式。
然而問題也由此產生。因為道德的義務本位必然導致立法上的義務本位。實踐證明，遺失物拾得的立法雖然表達了道德要求，但曲高和寡。這種立法并不能使每一個社會成員都以道德大師的標準約束自己。相反，由于在該法律關系中無利益可言，反而降低了返還遺失物的積極性。許多拾得人通過契約而取得報酬，許多失主也主動通過懸賞廣告以利益引誘拾得人拾金不昧。產生糾紛后，給如何適用法律也造成困難?？v觀我國物權立法過程，關于遺失物拾得的法律后果始終存在著道德理想價值取向和承認世俗利益的價值取向之間的矛盾斗爭。物權立法在遺失物拾得問題上如果完全迎合世俗利益的價值取向，那么在社會觀念上很難被認同；如果完全追求道德理想，又很難在調整現實社會問題中發揮充分作用。在兩種價值取向的折沖中逐漸達成一種平衡是解決問題的路徑。
為了確立科學的遺失物拾得法律效力結構，必須導入現代民法理念，將法律規范與道德規范區別開。首先，以法律的權利本位取代道德的義務本位。在當事人間合理分配權利與義務。道德要求人們都是品行高尚的圣人，而法律是給俗人設立的規則。市井阡陌中的升斗小民能不能皆可以為堯舜，并不取決于法律的一紙規定。法律規范只是表達社會所能容忍的俗人惡行的底線而已。其次；強調民法中公平正義的價值取向，不以道德規范中只盡義務不言回報的價值取向作為法的一般原則。將法律調整對象定位于普通人，在一定范圍內肯定其獲取利益的欲望。賦予拾得人報酬請求權和一定條件下的所有權取得權。最后，注重立法的可操作性。將遺失物拾得的物權效力與債權效力作完整、細致的規定。
二、 尋找道德與利益的平衡點
法律賦予拾得人報酬請求權，但應以“度”為制約，否則欲望的洪水將沖破道德的堤壩。雖然“法律和道德是不應有矛盾的，法律應當體現道德原則，道德應在法律中滲透，二者應當具有一致性?！?nbsp;但是，我國傳統道德正處于轉型時期，現代民法理念所夾帶的道德意識與我國傳統道德的沖突與融合是不可避免的。以儒家思想為基礎的傳統道德“恥于言利”“重義輕利”，而市場經濟條件下的道德觀念認可利益上的激勵機制。對于遺失物的返還，以往是運用道德信念的內趨力來完成的，而報酬請求權的賦予則是使用了利益驅動力。我們應當強調道德信念內趨力與利益驅動力的統一。決不能片面強調某一方面的作用?，F代民法理念與傳統道德的沖突只有經過調和才能達到既能弘揚道德又不失法度的化境。實現矛盾統一的關鍵是尋找道德與利益的平衡點。
筆者認為，道德與利益的平衡點在于報酬數額比例的合理確定。報酬數額比例可謂社會良心的杠桿。如果報酬數額比例過低，則利益驅動力在促進遺失物返還之債的履行和拾得人利益保護上將不能起到應有作用。如果報酬數額比例過高，又將成為不道德的誘因。報酬請求權的立法意圖并非以利益誘使拾得人放棄傳統美德，而是使拾得人在道德與利益之間能雙重實現。拾金不昧且不要報酬畢竟是值得稱道的傳統美德，法律應當弘揚這種美德，而不是以物欲刺激對其加以扼殺。合理的報酬數額比例應當達到這樣一種狀態：拾得人可以選擇放棄報酬請求權去實現高尚的道德人格，不必因報酬過高無法割舍，而失去這一選擇的可能性；也可以選擇主張報酬請求權以實現利益，而不被良心所譴責。從這個角度論，報酬請求權恰好是高尚人格的試金石?；谝陨险J識，筆者認為我國報酬請求權的數額比例應在5%以上，但最高不宜超過10%.有關的立法例可以作為參照?！兜聡穹ǖ洹芬幎?，拾得物價值在1000馬克以下的，報酬是5%；超過者為價值的3%. 《意大利民法典》規定的是遺失物價值的10%.《瑞士民法典》只規定為“適當拾得報酬”。也有比例較高的，例如，我國臺灣的民法典規定的報酬額比例是30% .俄羅斯聯邦民法典規定的比例是20%.如果比例過分高，則會刺激拾得人的不良心態，產生負面效果。筆者在哈爾濱市公安局遺失物招領處了解到，由于99年媒體披露正制定的物權法草案將規定拾得遺失物可取得20% — 30%的報酬，所以消息披露后的很長一段時間里，竟然無人提存拾得物。許多拾得人或是電話咨詢能獲得多少報酬，或是觀望等待該項立法的出臺。其負面作用何明顯！
尋求道德與利益平衡點的另一要求，就是在立法上應當列舉限制報酬請求權的例外情況。例如，在《瑞士民法典》中規定，住戶人、承租人、公共場所管理機關在住宅內或其管理的公共場所拾得遺失物，無拾得報酬請求權。 筆者認為，我國限制報酬請求權的情況應包括以下幾種：
1、 有特定的保護公民財產權、法人財產權職責的人或機構不享有報酬請求權。例如警察。拾得人是國家機關也不享有報酬請求權。履行職務過程中的國家機關工作人員，其行為屬于國家機關行為，當不享有報酬請求權。對此，《德國民法典》第978條3對公立機關或交通機構中的遺失物規定：拾得人為該機關或該交通機構的公務員、或拾得人違反交存義務時，無此請求權。日本遺失物法規定國庫或其他公法人不得請求酬勞金。
2、 在特定的民事法律關系中，對他方財產負有照顧義務的一方當事人，不享有報酬請求權。例如拾到住宿客人遺失物的賓館。合同一方當事人對另一方當事人財產的照顧保護義務一般體現為合同的附隨義務。這種附隨義務作為法定的義務并不以報酬給付為對價。如果規定給付報酬，就等于否定了附隨義務的性質。尤其在需要保護消費者的法律關系中，賦予經營者報酬請求權就偏離了現代社會的商業服務宗旨。
3、 不盡通知、報告義務，或于受領權人詢問時隱瞞拾得事實的，不得享有報酬請求權。因其主觀上有將遺失物據為己有的故意。《德國民法典》中有這種規定可以借鑒。
4、 失主經濟有特殊困難，報酬支付將陷失主于困境時，應免除失主給付報酬的義務。例如失主遺失治病用款，且無多余財產可供支付報酬的場合。
5、 拾得人在未履行返還義務或未提存時，不得先行使報酬請求權。應當強調拾得人返還義務與報酬請求權的先后順序。其重要的法律后果是拾得人不得在拾得物上行使留置權來擔保報酬請求權。對此，《德國民法典》有相反的規定。該法第972條認為拾得人對拾得物可享有留置權以擔保報酬請求權與費用償還請求權。因為德國民法中將通知，報告義務作為前提，而將報酬請求權與返還義務作為對價關系。我國的社會觀念與道德傳統不能容許將拾得物返還與獲得報酬視為一種對待給付的交易關系，立法上也不宜推行這一思想。因此，筆者認為不應賦予拾得人有此種留置權。
6、因自己的錯誤而占有的他人遺忘物，不得享有報酬請求權。這種場合，自己的過錯是產生遺忘物的重要原因。在日本法中，因錯誤而占有的物品，不得請求返還費用和酬勞金。
三、 遺失物所有權歸屬的確定方式
無人認領的遺失物所有權歸屬，有歸國家所有的立法方式，我國即是。也有歸拾得人所有的立法例。世界多數國家采納了后者。筆者認為，對于遺失物所有權歸屬的確定，應當從我國國情出發，考慮我國法律傳統，不應照搬國外立法，但可借鑒其合理成分，對我國現有立法加以改進。具體方案是以遺失物價值的不同來確定所有權歸屬。例如，以1000元為界線，價值低于該界線的遺失物，拾得人經過聲明而于法定時間無人認領者，所有權歸屬拾得人。即拾得人享有所有權取得權。價值高于該界線的，應當向有關機構提存。經過公告招領于法定期限無人認領者，所有權歸國家享有。拾得人有權取得報酬。同時，立法應對拾得人對拾得物的占有加以保護。遺失物占有的保護與拾得人取得遺失物所有權構成了遺失物拾得的物權效力。本主張的理由如下：
1、 由于拾得遺失物立法與一國的道德傳統關系密切，在借鑒外國法的同時，更應注重本國法的連續性和道德的承受能力。無人認領的遺失物歸國家所有的原則已深深植根于公民的法律觀念之中，只要經過進一步完善與修正，即可消除“文字過于簡略，難以適用” 等問題。無需改弦更張，照搬外國的立法。
2、 以遺失物價值不同而于法律效果上有所區別，系借鑒了國外法的經驗。例如《德國民法典》第965條以10馬克作為拾得人是否報告主管官署的標準。第971條以1000馬克作為報酬比例為5%或3%的標準。在我國，以遺失物價值大小確定歸屬，具有可操作性。小額遺失物歸拾得人所有，符合社會日常生活習慣，也解決了以往立法“對市民社會中的人的行為提出過高要求”的問題。 大額遺失物歸國家所有有利于國家建設，個人取得報酬亦很合理。本主張于國家有利、于道德有益、于個人無損。反觀國外立法的拾得人取得主義帶有明顯的個人主義色彩，法律對個人利益分配過多，并不可取。有一種主張認為無人認領遺失物歸拾得人所有，可以防止過度國有化，使財富藏于民間。但是這種主張無法證明拾得人所有能夠帶來更高效率的財富利用。而由國家進行財富配置才是有利社會的。
民法典的要義范文4
關鍵詞：權利瑕疵擔保制度 物權行為理論 立法模式
一、權利瑕疵擔保制度的基本理論
買賣合同有效成立后，出賣人除依合同負有交付標的物和使買受人獲得標的物所有權的義務外，還負有兩項瑕疵擔保責任，即物的瑕疵擔保責任和權利瑕疵擔保責任。本文就權利瑕疵擔保責任展開論述。
瑕疵為大陸法系特有的概念，通俗地講，指缺點、缺陷。權利瑕疵，指買賣之物的所有權或作為買賣標的物的其他權利的不完整或權利受限制。出賣人應擔保作為買賣標的物及權利無瑕疵，這是出賣人的主要義務之一，否則應承擔相應的責任。
權利瑕疵擔保起源于羅馬法上的追奪擔保制度。羅馬法上的追奪擔保是指第三人基于所有權、用益權或抵押權，從買受人手中追奪買賣標的物時，出賣人即應負買受人不受追奪的擔保責任。但是，羅馬法并沒有強加于出賣人使買受人取得完全權利的義務，只是令出賣人賠償損失。近代各國在繼受羅馬法時，發展了這一制度。《意大利民法典》強加于出賣人防御義務，《德國民法典》表現為使買受人取得權利的義務，而《法國民法典》則規定出賣人有防止追奪的義務。
責任間題是效力間題，即出賣人交付的標的物存在權利瑕疵時，買受人可采取的救濟措施。關于權利瑕疵擔保責任的效力，各國規定不盡相同。大陸法系國家大都依債務不履行的規定處理。如德國、法國、日本民法均規定損害賠償，解除契約，除去瑕疵，拒付價款，已給付價款的可請求返還價款。在英國，當買受人取得的標的物被第三人追奪或買賣的標的物侵犯他人的商標權或專利權時，屬于出賣人違反法定默示條款，買受人可請求出賣人賠償損害。在美國，出賣人違反擔保義務，區分其行為是構成實質違約還是構成輕微違約來處理。構成實質違約的，買受人可解除契約并請求損害賠償;構成輕微違約的，買受人不可解除契約，僅可請求損害賠償。
對于權利瑕疵，出賣人承擔民事責任的根據是什么?鄭玉波先生在(民法債論各編》(上冊)一書中指出，有五種理論:
1.默示的擔保契約說。此種擔保責任的發生，是由于當事人間默示的擔保契約之結果，然瑕疵擔保責任實出于法律規定，屬于法定責任，并非由于當事人意思表示(默示)，故此說不足取。
2.權利供與義務之不履行說。此說認為買賣契約，出賣人有移轉權利之義務，亦即負有使買受人取得其權利之義務，故瑕疵擔保責任即以此種義務之不履行為基礎。此乃德國學者之通說，然所謂瑕疵須于買賣成立之初，即已存在，屬于自始不能之問題，并非嗣后不能，實無債務不履行可言，加以此項責任，并非基于財產權移轉義務而來，否則無償契約如贈與，亦有移轉財產權義務之間題，何以不發生瑕疵擔保責任?故此說仍須斟酌。
3.瑕疵告知義務之不履行說。認為出賣人就標的之瑕疵有告知義務，如不履行此項義務，即應負瑕疵擔保責任，此乃少數學說。其不妥之處有二:一是民法買賣并未規定出賣人有告知義務，解釋上自難以認之。二是告知義務既是一種義務，則因此義務不履行而負責任，自應以義務人有故意過失為要件，但瑕疵擔保責任則為一種無過失責任。由此可知，此說不妥。
4.維持有償契約之交易安全說。認為瑕疵擔保責任雖規定于買賣之中，但其他有償契約也有適用，因此瑕疵擔保貴任之根據，當向有償契約之特性上求之。換句話說，法律為維持有償契約之等價的均衡，籍以特別保護交易安全起見，于是設立瑕疵擔保制度，此為日本學者之通說，較為可采。
5.保護買受人期待之特殊責任說。也不足取，因瑕疵擔保之間題，不僅買賣契約有，其他有償契約也有。
筆者認為權利瑕疵擔保責任是基于債權發生的物權變動過程中產生的一種責任，是為維護交易安全設立的一種民事制度，權利瑕疵擔保制度與物權行為理論密切聯系。
二、物權行為理論模式下的權利瑕疵擔保制度
在物權行為理論模式下，法律行為被區分為負擔行為(債權行為)和處分行為(物權行為和準物權行為)。負擔行為與處分行為相比，前者不適用于優先順序原則，負擔行為的效力不以行為人有無處分權為有效要件;而處分行為有優先順序的適用問題，且以行為人具有處分權作為核心效力要件。
權利瑕疵擔保制度，與立法是否采用物權行為理論模式具有密切的聯系。
權利瑕疵擔保是出賣人擔保就買賣之標的物或權利，第三人不得主張任何權利。第三人可能向買受人主張權利的情形，一般有五種:
1.權利全部屬于第三人(出賣他人之物);2.權利部分屬于第三人(未經其他共有人同意而出賣共有物);3.權利受第三人限制(出賣租賃物、出賣抵押物);4.以債權或其他權利作為買賣標的，權利在買賣合同訂立時不存在;5.有價證券因公示催告而無效。這五種權利瑕疵的產生，其前四種是因出賣人無權處分行為引起的。
所謂無權處分行為，有事實上的無權處分和法律上的無權處分行為，這里指法律上的無權處分行為，即無處分權的人處分他人財產的行為，是與處分行為相對應的概念。這里會讓人產生疑問，無權處分行為的法律后果是什么?無權處分與權利瑕疵擔保責任有何關系?
依據物權法理論，無權處分會引起行為效力待定的后果。無權處分他人的財產事后得到他人追認的，無權處分轉化成有權處分，不發生權利瑕疵擔保責任。如無權處分他人財產與第三人認立買賣合同的，無權處分人未經權利人追認，其買賣合同的債權行為有效，處分行為無效不影響債權行為的效力，因此，無權處分出賣人仍應履行其應負的義務，包括權利無瑕疵的擔保義務，未履行，應承擔權利瑕疵擔保責任。德國民法典及我國臺灣地區民法采取此法模式。
民法典的要義范文5
[關鍵詞]：轉租，同意轉租，自行轉租，優先購買權
一 轉租制度的立法模式
轉租是承租人不退出租賃關系而將租賃物出租給他人使用收益的債的關系。也可以認為，它是承租人不退出租賃關系而將租賃物出租給他人使用收益的行為。它與租賃權的轉讓雖然相似，但性質是不同的。[1-2]由于租賃物的使用收益關乎出租人的直接利益，因此，近現代各國民法在規定轉租制度時，形成了放任主義、限制主義和區別主義三種基本立法模式。
法國、奧地利等國民法采用放任主義（或稱自由主義）立法模式，認為轉租乃承租人的權利，如無禁止性約定，承租人原則上可以轉租?！斗▏穹ǖ洹返?717條第1款規定：承租人有轉租的權利，但租賃契約有禁止約定者，不在此限。法國學說和司法實踐認為，即使當事人之間有禁止轉租的特約，但出租人的拒絕權的行使得有正當理由，否則，即構成權利濫用。[3]依《奧地利民法典》，如對于所有人無害或者契約上未明示地加以禁止的，承租人有轉租權。
德國、日本等國民法采限制主義立法模式，即規定非經出租人同意，承租人不得轉租?！兜聡穹ǖ洹返?49條第1項規定：“承租人非經出租人允許，不得將租賃物轉讓于第三人使用，特別是不得將該物轉租于他人?！薄度毡久穹ǖ洹返?12條第1項的規定為：“承租人非有出租人的承諾，不得將其權利轉讓，或將租賃物轉租。”
意大利、俄羅斯及我國臺灣地區民法采取區別主義的立法模式，即區別不同情況或放任轉租或限制轉租。《意大利民法典》第1549條規定：“除有相反的約款，承租人有將承租物讓渡他人的轉租權，但未經出租人的同意不得轉賣契約；涉及動產物時，轉租應當由出租人授權或者與慣例相符?！钡?624條還規定，產生孽息的物品租賃“未經出租人同意，承租人不得將租賃物轉租”。1996年施行的《俄羅斯民法典》（第二部分）第615條第2項規定：除本法典、其他法律或者其他法律文件另有規定外，在征得出租人同意后承租人有權將租賃物轉租。第631條第2項則“禁止將依據動產租賃合同交付給承租人的財產轉租”。而對于交通工具，《俄羅斯民法典》第638條第1項及第647條第1項規定：如果租賃合同無另外約定，承租人有權不經出租人同意將交通工具轉租。我國臺灣地區民法對房屋轉租采取放任主義，而對房屋以外的租賃物的轉租采取限制主義。其民法第443條第1項規定：“承諾人非經出租人之承諾，不得將租賃物轉租于他人，但租賃物為房屋者，除另有相反之約定外，承租人得將其一部轉租于他人?！敝詫Ψ课蒉D租采取放任主義態度，是因為“依吾國習慣，房屋向得為轉租”。[4]
我國民法對于轉租向來采取限制主義態度。原《經濟合同法》第23條第3款規定：“承租方因工作需要，可以把租賃物轉讓給第三方承租使用，但必須事先征得出租方的同意。”《廣東省城鎮房屋租賃條例》第25條規定：“經出租人同意，承租人可以將租賃房屋的一部分或者全部轉租給第三人?！薄逗贤ā返膶＜医ㄗh稿采取的是我國臺灣地區民法的立法模式，該建議稿第222條第1款規定：“承租人非經出租人同意，不得將租賃物轉租于他人。但不動產租賃，除合同有相反約定外，承租人得將租賃物之一部轉租。”[5]學說上亦有贊同我國臺灣立法例者。[1]至《合同法》草案面向全國征求意見時，對于轉租的規定就是《合同法》第224條的規定，即：“承租人經出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人。承租人轉租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應當賠償損失。承租人未經出租人同意轉租的，出租人可以解除合同?！笨梢?，我國現行法對于轉租完全是限制主義的立法模式。依《合同法》之規定，轉租有同意轉租與自行轉租之分。同意轉租即經出租人同意的轉租，為合法轉租，自行轉租即承租人未經出租人同意的轉租。
二 同意轉租的成立及其效力
在同意轉租的場合，轉租的成立須有二個要件：一是轉租人與次承租人之間有轉租合同；二是轉租人需經出租人同意。在實踐中，易發生爭議的問題在于后者。其一，出租人的同意是否應在轉租合同訂立之前。其二，出租人的同意采取何種方式。其三，出租人的同意是否包括轉租的期限。日本判例及學說認為，無論是轉租合同訂立之前或者之后，出租人均可同意。史尚寬先生亦持同樣的看法。[3]事前同意的情形下，授權式的概括同意或者針對特定第三人的個別同意，均無不可。事后的同意，本質上為追認。追認采取明示的方式是毋容置疑的，默示是否可以構成追認的表示方式，值得研究。由于追認是出租人的權利，出租人既有明示表示的自由，也有沉默（不作為的默示）的自由，因此，其沉默不應當視為追認的意思表示。但是，作為與沉默相對應的另一類默示-作為的默示，（注：在我國民法學上，一些學者認為默示即沉默。但從最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意義（試行）》第66條的規定看，默示包括沉默和行為的默示（推定形式）。）則應認其為出租人的追認方式。比如出租人接受了次承租人增加或減少租金的請求。至于轉租的期限，從民法理論及國外立法例分析，轉租合同的期限應不得長于租賃合同的期限。[1]當出租人以明示方式同意轉租并明確轉租期限長于原租賃期限時，基于合同自由原則，除法律有明文禁止外，當認其有效。只是，在原租賃合同終止時，轉租合同轉化為普通的租賃合同。依此同理，出租人的推定同意亦然。
存在的問題還有，承租人在征求出租人是否同意轉租的意見，出租人拒絕同意時，承租人可否終止租賃關系。對此，《德國民法典》采取了肯定的態度，認為在不存在與第三人本身有關的重大原因時，承租人可能以在遵守法定預告解約通知期限的情況下通知終止租賃關系。（注：詳見《德國民法典》第549條第1項。）轉租同意與否當然是出租人的權利，但承租人因某種原因不愿直接對租賃物使用時，除牽涉到與第三人本身的重大原因外，賦予承租人于法定程度下的租賃合同終止權，體現了合同正義，值得肯定。
在同意轉租的情形下，轉租關系具有三方主體：出租人、承租人與次承租人。從而形成了如下的法律效力：
（1）轉租對承租人與次承租人之間的效力
轉租的成立使承租人與次承租人之間發生租賃關系。此種租賃關系與普通租賃關系并無不同，承租人為出租人，次承租人為承租人。從德國、日本的學說及判例來看，在出租人和承租人之間的租賃關系與承租人同次承租人之間的租賃關系同時終止時，次承租人可直接將租賃物返還給出租人。[3]其性質屬于次承租人代替承租人的返還。當次承租人取得租賃物的所有權而與出租人混同時，一些學者認為轉租合同終止，但原租賃合同仍有效。[3]筆者認為，當轉租合同的終止日期先于原租賃合同的終止日期時，上述觀點是正確的，而當轉租合同終止日期與租賃合同的終止日期為同一時間時，應當使租賃合同與轉租合同同時消滅，即不使承租人的租賃權再存續下去。
（2）轉租對出租人與承租人之間的效力
出租人與承租人之間的租賃關系不因轉租而有影響，但學說及國外立法例肯定：因可歸責于次承租人的損害，由承租人向出租人負賠償責任。[3]《德國民法典》第549條第3項規定：“承租人將使用權讓與第三人時，即使出租人允許其讓與，承租人對于在使用權因可歸責于第三人的事由而產生的損害，仍負其責任?！毕囝愃频囊幎ㄟ€可見于該法第589條第2項?！度鹗總鶆贞P系法》第264條第2項及我國臺灣地區民法第444條第2項的規定與此類似，只要次承租人應負責任的所生損害，不問承租人是否有過失，概由承租人負賠償責任。我國《合同法》第224條的規定亦與此相同。
（3）轉租對出租人與次承租人之間的效力
從本來的意義說，轉租的成立，并不致使出租人與次承租人之間發生直接的法律關系。但各國立法為保障出租人的利益，遂強使出租人與次承租人發生一定的直接的法律關系。這些直接的法律關系，因立法的規定而有差異。
根據《德國民法典》第549a條的規定：如果承租人根據租賃合同的內容，應將租賃物經營性地轉租給第三人，則在租賃合同終止后，出租人加入到由承租人與第三人的租賃關系所產生的權利義務關系中去；偏于對第三人不利益的約定無效。同法第555條第3項還規定：“承租人將租賃物轉讓于第三人使用的，在租賃關系終止后，出租人也可以向第三人要求返還。”學說上認為，承租人與次承租人的返還義務為連帶債務，[3]但如果經出租人同意，次承租人在超過原租賃合同期間仍占有使用租賃物時，則出租人與次承租人直接成立租賃關系。[3]此說有理。
根據《瑞士債務法》第264條第2項、第261條第2項、第272條第2項的規定，出租人可直接使次承租人負有不以許可之外的方法對租賃物進行使用的義務，若次承租人繼續違反此項義務時，出租人可直接終止轉租契約并請求損害賠償；出租人不得直接請求次承租人向其支付租金，但對于次承租人所攜入之物，在承租人權利所及范圍內享有留置權；除基于所有權外，對于次承租人并無直接請求返還租賃物的權利。學說上認為，由于承租人亦有使次承租人依出租人許可之方法使用租賃物的義務，因此，對于依許可方法使用租賃物的義務，出租人和承租人為連帶債權人，同時，承租人和次承租人亦為連帶債務人。[3]此論堪值贊同。
《意大利民法典》第1595條規定了出租人與次承租人之間接的關系：“沒有侵害承租人權利的出租人可以就次承租租金直接對承租人提出訴訟，在提出訴訟請求時次承租人可以就次承租租金直接對承租人提出訴訟，在提出訴訟請求時次承租人亦是債務人的，將被強制履行轉租合同所產生的所有義務；除依據地方慣例之外，次承租人不得對預付租金提出抗辯；在次承租人沒有損害轉租人的權利的情況下，租賃合同的無效或解除，對次承租人亦有約束力，出租人與承租人之間的已生效判決，對次承租人亦有約束力?！?/p>
《日本民法典》第613條第1項有較寬泛的規定：“承租人違法將租賃物轉租時，轉租承擔人直接對出租人負擔義務。于此場合，不得以預付租金對抗出租人?！币虼?，次承租人對于出租人并無租賃合同上的權利。另外，日本判例認為，因原租賃合同期滿或因承租人不履行債務而致出租人終止租賃合同時，次承租人不得對出租人主張租賃權，但因承租人拋棄租賃權或經出租人與承擔人合意而終止租賃合同時，則這種終止對次承租人無對抗力。[3]
關于轉租對出租人與次承租人之間的效力，我國《合同法》未予規定。為更好地保護出租人的利益，我國合同法實踐應當借鑒上述各國的規定及學說觀點。
三 自行轉租的法律后果
在放任主義立法模式的國家，依其立法本意，承租人的自行轉租在未違反禁止性約定或者對于租賃物的所有人無害的前提下屬于合法行為，其法律后果當與同意轉租相同。而承租人違反特約或轉租對租賃物所有人有害，則轉租與限制主義、區別主義立法模式中的非同意轉租法律后果相當。因此，本文所謂的自行轉租即指此二種情形，并且，依法國、德國等國通例，承租人的家屬、傭雇人、親屬、至密的朋友對租賃物的使用，不包含在其中。
我們需要研討的第一個問題是承租人與次承租人的行為的效力問題。關于此點，法、德、意、日、俄等國民法及我國臺灣地區民法均無明文規定，我國《合同法》也僅規定“出租人可以解除合同”。學說上認為，此種情形下，承租人與次承租人之間的租賃合同成立并生效，與一般租賃合同效力并無二致。[3]依合同自由原則及合同的相對性原理，似可認為自行轉租關系僅為承租人與次承租人之間的關系，雙方合意的達成即成立合同。但是，承租人畢竟是未經出租人的同意而再次出租租賃物，其合同的效力受到出租人意志的約束。根據我國《合同法》第224條第2款的規定，發生自行轉租時，出租人可能解除合同，也可能不解除合同。出租人不解除合同時，轉租關系仍然存續，不致受到影響；而當出租人解除合同時，轉租合同是否亦因此而同時終止呢？答案應當是肯定的。由于次承租人與出租人并無直接的租賃關系，次承租人自然無權要求出租人承擔違約責任。至于次承租人是否可向承租人提出請求，則應視次承租人是否為善意而定。次承租人知道或者應當知道承租人未取得出租人的同意而仍與之訂立轉租合同的，應無權要求承租人承擔違約責任。只有在次承租人不知或不應當知道承租人未取得出租人的同意，即誤信承租人的轉租為同意轉租的，承租人才應對次承租人負違約責任。并且，自次承租人一旦知道轉租為非同意的轉租時起，即應賦予承租人的轉租合同解除權。
另一個問題是承租人與出租人之間的法律關系問題。承租人自行轉租，本質上為違約行為，此時，采限制主義和區別主義立法模式的國家或地區均允許出租人解除租賃合同。（注：參見《德國民法典》第550條，《日本民法典》第612條第2項，我國《合同法》第224條第2款，我國臺灣地區民法第443條第2款等等。）若依嚴格主義解釋，只要承租人有自行轉租的行為存在，出租人即有權解除合同。如此，對出租人利益的保護的確十分有利。假若承租人僅以租賃物的一部分轉租，出租人是否得解除整個租賃合同？又假若出租人是在轉租關系終止后才發現承租人自行轉租，出租人是否仍可以解除合同？日本判例采取肯定說，而不少學者主張否定說。[3]筆者認為，合同以誠實信用為理念，自行轉租本身即有違背誠實信用的嫌疑，我國的合同司法實踐宜采用日本判例的觀點。
再者，承租人自行轉租，是否構成侵權行為，亦值得探討。王澤鑒先生認為，當出租人為租賃物的所有權人時，承租人的轉租構成對出租人所有權的侵權行為。[6]上述觀點值得商榷。因為出租是物之所有權人（僅討論所有人以自有物出租這種情形）通過合同將租賃物的占有、使用、收益權能移轉給承租人，而其自己僅保留處分權能并收取租金以為其他權能移轉之代價，當承租人自行轉租時，盡管出租人與承租人之間的誠信程度受到動搖，租賃物的占有層次增加、受損可能性加大，但承租人應就租賃物的損害向出租人負賠償責任。因此，出租人的所有權難說受到了侵害。因此，對于出租人的此種侵權損害賠償請求權不宜支持。
另外，承租人自行轉租時，其收取的租金是否為不當得利，德國學說多采肯定說，[6]王澤鑒先生主張否定說。[6]筆者亦認為否定說較為科學。出租人通過租賃合同收取租金而使承租人對租賃物為占有、使用、收益，承租人的自行轉租，其租金的收取，是其使用、收益的變相形式而已，出租人的租金并不因此而受損害。可見，承租人取得的租金并非毫無法律依據，同時又不損害他人利益（尤其是次承租人的利益），與不當得利的構成相去甚遠。
第五個問題是出租人可否直接對次承租人主張妨害排除請求權。由于轉租是承租人的擅自行為，因此，次承租人所享有的次租賃權不能對抗出租人。但日本判例和德國學說認為，出租人可以不終止租賃合同而以自己享有所有權為依據向次承租人主張排除妨害。[3]史尚寬先生對此持相反觀點。[3]筆者認為史尚寬先生的觀點值得肯定。因為，出租人不終止租憑合同時，次承租人的租賃權基于承租人的租賃權而發生，其對租賃物的占有、使用、收益是租賃權人的讓渡，（注：該處的收益是指對租賃物直接支配而取得收益，出租人的收益權已通過收取租金得到了實現。）依合同的相對性，出租人不得直接排除次承租人對租賃物的占有、使用、收益。
四 房屋轉租中的優先購買權問題
在房屋租賃關系中，《德國民法典》及我國《合同法》均規定：出租人出賣租賃房屋的，承租人享有以同等條件優先購買的權利。（注：參見《德國民法典》第570b條第1項，我國《合同法》第230條。關于我國審判實踐中如何確定“同等條件”的內涵，詳見王利明：《物權法論》，第788頁。）在房屋轉租關系中，次承租人是否亦享有優先購買權呢？各國民法與我國《合同法》均無明文規定，值得研討。
分析次承租人是否享有優先購買權，重要的是弄清優先購買權制度的功能。從本質上說，優先購買權是對出賣人的所有權所施加的負擔。但其設立目的，在于保護買受人獲得某物的特殊利益，而保護買受人的這一利益，不僅有利于權利人個人而且對經濟秩序的穩定發展具有十分重要的意義。[7]眾所周知，在租賃關系中，所有權的占有、使用、收益權能是與所有權相分離的，在現實社會生活中，租賃房屋者，要么是無房者或者在該地無房者，要么是租房用來從事營業，承租人對房屋的使用往往有一個較長的過程始得達成其租賃房屋的目的，因此，在所有人出賣房屋時，賦予房屋的實際使用人以優先購買權，就可以使房屋的所有權與使用權統一于一個主體，穩定物的使用關系。換言之，優先購買權制度的功能主要在于保護標的物實際占有使用人的利益。
由此可以認為，在同意轉租的情形下，次承租人應享有租賃房屋的優先購買權，并且還要優先于承租人的優先購買權；在自行轉租的情形下，出租人解除租賃合同的，次承租人的優先購買權便無從談起，出租人不解除合同的，次承租人不得享有優先購買權。所以，出賣人于適法的期限內為通知義務時，通知次承租人即可，不必同時又通知承租人。
現在的問題是，假若出租人于適法的期限內僅通知了承租人而未通知次承租人，承租人取得了房屋的所有權后，如何對次承租人予以救濟。
有一種觀點認為，如果嚴格適用“買賣不得擊破租賃”規則，次承租人仍是繼續依租賃合同對房屋加以利用，即使其優先購買權未得到尊重，但對其未有任何損害[8].這種觀點顯然是不妥當的。[8]誠然，依“買賣不得擊破租賃”規則，次承租人仍繼續享有租賃權，但買受人（承租人）可能不遵循“買賣不得擊破租賃”規則，次承租人欲實現自己的租賃權，得費很大的精力和財力去尋求公力救濟，在訴訟效率不理想的情況下，他得付出相當大的訴訟成本，因此，不能認為其未受損害。更為重要的是，優先權制度的設立不僅在于穩定占有、使用關系，更在于保障權利人優先得到房屋的所有權，它和“買賣不得擊破租賃”規則的設立目的并不完全相同。
既然次承租人享有優先購買權，在出租人未履行適法的通知義務而將房屋賣給承租人之后，若其欲以同等條件優先購買，自然可以請求法院確認該買賣合同無效。法院一旦確認，即使出租人與承租人已辦理了房屋所有權登記手續，由于登記的基礎和條件不復存在，因此應予撤銷。（注：次承租人不主張優先購買權的，基于“不告不理”原則，法院不應當主動否定該買賣合同的效力。）
在次承租人優先購買權受到損害的情況下，如何對其進行賠償，也是值得研究的。關鍵的問題在于怎樣確定次承租人的損害。由于優先購買權是一種物權期待權，[8]對它的侵害乃是對權利人期待利益的損害。次承租人準備購買而支出的費用以及為主張優先購買權而尋求公力救濟所支付的合理費用，當屬可計算的利益損害，應由出租人賠償。
「參考文獻
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民法典的要義范文6
關鍵詞：自始不能杰爾蘇規則合同效力
給付不能，也稱履行不能，是民法上的基本問題。作為德國民法上的三大給付障礙形態之一，給付不能是德國民法上最具特色的概念，同時也為許多其它大陸法系國家所接受。然而，發展至今日，傳統的給付不能制度不僅在學者中受到了廣泛的批評，在立法中也被加以大幅修訂，發生了深刻變動。那么，給付不能制度發生變動的原因何在，其對我國民法的發展又有何影響？本文試圖從給付不能對合同效力影響的角度入手，分析給付不能發生變動的必然性，及其對我國民法的啟示。
一給付不能的概念與類型
所謂給付不能，是指實現給付之內容為不能。給付不能，非物理學上之不能，而為社會上或法律觀念上的不能。①給付不能在學理上有多種分類，其中最重要的莫過于主觀不能與客觀不能，自始不能與嗣后不能兩種。自始不能是指不能給付的情況自合同成立之始即存在，又稱原始不能。嗣后不能則是指合同成立后發生不能給付的情況，又稱后發不能。②關于主觀不能與客觀不能的區分標準，在學理上存在爭議。依通說，如果任何人都不能為給付，則為客觀不能，如特定標的物已經滅失；若債務人雖不能給付，但債務人以外的人有能力給付的，則屬于主觀不能，如演員因患病不能演出。
在傳統民法上，自始不能涉及到合同的效力問題，而嗣后不能則涉及到合同的履行問題。因為給付不能中爭議最大的問題是自始不能問題，所以本文以自始不能為中心，重點分析其對合同效力影響的變化。
二給付不能與合同效力：歷史與比較法的視角
（一）羅馬法
關于給付不能的最早的法律規定可見于羅馬法。在公元2世紀，著名的羅馬法學家尤文第?杰爾蘇提出了"不能給付的債務不是債務"的論斷，并被后人稱為"杰爾蘇規則"。③但杰爾蘇并未給出具體的例子對其論斷加以說明。根據后來羅馬法學家蓋尤斯對該規則的一些論述，其在羅馬法中適用的范圍受到了很大限制，只適用于那些本身沒有標的或者自從一開始就沒有意義的合同，如交付死亡奴隸或神獸的合同。而且這些合同也并非一概宣布為無效，而是存在諸多限制，例如出賣人為惡意而買受人為善意時，買賣合同仍然有效。
由此看來，羅馬法并未對給付不能的類型進行細致的劃分，而且因給付不能而導致合同無效的規則的適用范圍與近代民法不同，其并不適用于整個債務法的范圍。羅馬法中因給付不能而導致合同無效的規則僅適用于特定客觀給付不能的情形，其適用范圍是非常有限的。
（二）近代民法
杰爾蘇規則對后世民法學者產生了深遠的影響，并為大陸法系眾多的民法典所借鑒。原《德國民法典》第306條規定，"以不能的給付為標的的契約，無效。" 大陸法系的其他許多國家和地區的民法典中也存在著類似的規定。雖然近代民法上的給付不能與合同效力規則起源于杰爾蘇規則，但前者的適用范圍比后者更為廣泛，因此原《德國民法典》第306條的規定擴大了無效合同的范圍。
為了減少其負面效應，德國法院通過法律解釋的方式引入了"主觀不能"與"客觀不能"的概念。德國法院認為，原《德國民法典》第306條規定中的"不能的給付"僅指自始客觀不能的給付。然而，如前所述，"主觀不能"與"客觀不能"僅僅是學理上的分類，其區分的標準還存在分歧。將這樣的概念引入司法制度中，會因其模糊性引起新的爭議，使給付不能問題更加復雜。
（三）英美法
英美法系中也存在著給付不能與合同效力的規定。英美法認為，在訂立合同時，該合同就不可能履行，屬于一方的錯誤或雙方的錯誤問題。英國1893年的《貨物買賣法》第6條規定：一項出售特定貨物的買賣合同，如在締約時貨物已經滅失，且賣方不知情，該項契約無效。美國《合同法重述》（第二版）第35 (1)規定，在沒有明文的承擔風險的規定的情形下，如果成立出售特定物的買賣合同時，雙方都不知道貨物從來不存在或不再存在的，合同不成立。對于雙方的錯誤，法律將給予救濟。對于單方面的錯誤，則依具體情況處理。例如，如果賣方在誤認為貨物存在上有過錯，則他將憑默示的貨物存在的保證承擔責任。④
由此可見，英美法系并未簡單地將給付不能的合同一概規定為無效。英美法系將合同履行過程中出現的給付不能的情況作為錯誤來處理。只有在賣方對不能履行的情況不知情且沒有過錯時，才可能導致合同無效或不成立。如果賣方對不能履行的情況存在過錯，那么這種情形下合同的效力不受影響，有過錯的賣方應當向買方承擔違約責任。相比于大陸法系的規定，英美法系在該問題上的做法減少了因給付不能而導致的無效合同的數量，有利于促進財產的流轉。
（四）國際公約
在給付不能與合同效力關系的問題上，近年來的國際公約顯示出了強調維持合同效力的傾向性。例如，《聯合國國際貨物銷售合同公約》原則上認為在締結時就已出現履行不能的合同是有效的。對于風險轉移以前出現的履行不能問題，按照由出賣人承擔風險的原則處理（第36條），如果因為履行不能而導致合同不能履行，無論是自始不能還是嗣后不能，除非有法定的免責理由，否則將構成合同不履行的責任（第45條以下、第60條以下）。依據《聯合國貨物買賣公約》，無論何種給付不能，均不影響合同的效力，債務人應負違約責任。
由上述國際公約的規定可以看出，在給付不能情形下合同效力的問題上，國際公約一般采取不區分給付不能的類型，原則上任何給付不能均不影響合同效力的做法。在國際公約的規定中，出現給付不能的合同原則上是有效的，合同標的之自始確定與可能已經被剔除出了合同成立或生效要件的范圍。在肯定給付不能的合同有效的做法上，國際公約的規定最為激進，也代表了最近的國際立法趨勢。
（五）評析
從近代學者的觀點來看，之所以令自始不能情形下的合同無效，是因為其并不具有實現的可能性。這種觀點雖有一定道理，卻也存在著干涉當事人意思自治的嫌疑。此外，在自始給付不能導致合同無效的情況下，債務人須向債權人賠償其信賴利益損失。這就損害了債權人對于合同有效成立的期待利益。而且，如何界定給付不能，也是實務中難以解決的問題。在某些情況下，是否確實屬于給付不能，只有債務人自己清楚。如果一概將給付不能的合同規定為無效，那么債務人在特定情形下就可能利用這種規定逃避履行義務，從而損害交易安全?？傊?，近代民法上的給付不能與合同效力的規則無疑是有缺陷的。
英美法系認為合同的不能履行屬于一方的錯誤或雙方的錯誤問題。比之于大陸法系在該問題上的規定，英美法系的做法雖然更加科學，卻也存在著一定的片面性。導致合同不能履行的原因是多方面的，錯誤僅僅是其中的一個原因。除了錯誤之外，風險、欺詐等原因都可能導致合同的履行障礙。簡單地將合同的不能履行歸結于當事人的錯誤問題，是不全面的。
相對于兩大法系在該問題上的規定，近年來的國際公約的做法是最科學的。以《聯合國國際貨物銷售合同公約》為例。首先，該公約不再區分給付不能的類型，這就省去了在其界定問題上的爭議，簡便易行。其次，該公約將標的物毀損滅失的情況作為風險來處理，按照風險處理規則由一方當事人承擔。這是因為現代社會中的交易多為種類物交易。即使標的物毀損滅失，合同仍存在履行的可能。再次，該公約不再將標的的自始確定與可能作為合同的生效要件，而是規定給付不能的合同原則有效。這就盡可能的使合同的效力得到了維持，體現了鼓勵交易的合同法理念。2001年修訂的德國新債法在該問題上也采取了與此相類似的處理模式。根據德國學者的解釋，修訂后的新法對主觀不能與客觀不能，自始不能與嗣后不能進行了同等化的處理，且均不影響合同的效力。⑤當然，這種立法模式也并非沒有缺點。給付不能的合同原則有效的規定過于籠統，沒有考慮到在出現欺詐、錯誤情形時合同效力應該為可撤銷、可變更等其它情況。
通過對以上分析可以看出，無論是英美法還是國際統一法律文件，都未將自始給付不能的合同簡單地歸于無效?！堵摵蠂浳镔I賣公約》的規定更是與德國傳統民法的規定截然相反，完全放棄了給付不能的類型化，而賦予相同的法律后果。這樣規定不僅簡明易行，而且最大限度地維護了合同的效力，體現了對私法自治的尊重、鼓勵交易的合同法原則及促進財產流轉的立法理念。
三 我國法的立場選擇
關于給付不能的問題，我國法律并未像德國民法那樣做出明確的規定，僅在免除債務人強制繼續履行義務時借鑒使用了給付不能的概念。對于我國法上的給付不能與合同效力的問題，大多數學者認為，合同標的的確定、可能雖然并未在法律上明確規定，但這是理論上總結出來的有效要件，屬于當然解釋。⑥但是，也有學者對此持不同看法。有學者認為，德國法已不再區分締約前與締約后的不能，而是將標的不能作為影響合同履行的原因，而非合同有效的原因，我國合同法上宜作相同解釋。⑦還有的學者認為，我國合同法沒有采納履行不能制度，也沒有將履行不能類型化并賦予其不同的法律效果。對于自始履行不能的情況，除了屬于無效合同或可撤銷的合同以外，均應按有效合同對待。⑧此外，對于給付不能情形下的合同效力問題，我國的司法實踐一般認定其為有效合同。
雖然我國法并未明確地規定給付不能情況下合同的效力問題，但是筆者認為，我國法對于這個問題是有規定的。從我國法的有關規定可以推斷出我國法對于給付不能的合同采取了不區分其類型，原則上有效的態度。這種態度從以下一些規定中可以推斷出來。
首先，我國《民法通則》第55條規定了民事法律行為生效的三個要件。而我國《合同法》第52條則對導致合同無效的因素進行了列舉。這兩個條款均未對給付不能影響合同效力的情況進行規定。從這兩條規定可以推斷，無論是我國《合同法》還是《民法通則》，均不認為合同標的的確定與可能是合同的生效要件，合同標的的狀態并不是導致合同無效的原因。
其次，我國《合同法》第144條規定：出賣人出賣交由承運人運輸的在途標的物，除當事人另有約定的以外，毀損、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔。由于風險負擔的適用要以有效合同的締結為前提，所以由這條規定可以推斷，即使是標的物自合同成立時已經不存在，給付自始不能，合同仍然有效。
此外，如果一方當事人在訂立合同時明知給付不能而仍然與對方締約，根據我國現行法律，應認定構成欺詐，相對人享有請求撤銷或變更合同的權利，即此時合同的效力為可撤銷、可變更；如果在構成欺詐的同時又符合"損害國家利益"的條件，根據《合同法》第52條的規定，此時合同無效；此外，如果雙方當事人在訂立合同時均不知給付不能，且符合"對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規格和數量等的錯誤認識""造成較大損失"的情形，應認定構成重大誤解，合同的效力為可撤銷、可變更。
綜上所述，雖然我國民法當中并無關于給付不能與合同效力的明文規定，但這不等于我國民法在該問題上存在著立法空白。對于給付不能情形下的合同效力，我國民事立法采取了統一在"違約行為"的概念下進行調整的立法模式，且并未對給付不能進行類型區分，而是規定原則上有效，例外情形下無效或可撤銷、可變更，這與世界的立法潮流也是相符的。
注釋:
①史尚寬（臺）著：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第378頁
②韓世遠著：《合同法總論》法律出版社2008年版，第357頁
③王利明著：《違約責任論》，中國政法大學出版社2003年版，第146頁
④沈達明著：《英美合同法引論》，對外貿易教育出版社1993年版，第126頁
⑤杜景林，盧堪：《德國新債法給付障礙體系重構》，載《比較法研究》2004年第1期
⑥陳小君主編：《合同法學》中國法制出版社2007年版，第67頁；張民安主編：《合同法》中山大學出版社2007年版，第111頁；隋彭生著：《合同法要義》中國政法大學出版社2005年版，第375頁
⑦李永軍著:《合同法》法律出版社2005年版，第277頁
⑧王利明著：《違約責任論》，第165頁
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[2]杜景林，盧堪：《德國新債法給付障礙體系重構》，載《比較法研究》2004年第1期。
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[4]韓世遠著：《合同法總論》，法律出版社2008年版。
[5]李永軍著:《合同法》法律出版社2005年版。
[6]沈達明著：《英美合同法引論》，對外貿易教育出版社1993年版。
[7]史尚寬（臺）著：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版。
[8]隋彭生著：《合同法要義》中國政法大學出版社2005年版。
[9]王利明著：《違約責任論》，中國政法大學出版社2003年版。
[10]王澤鑒（臺）著：《民法學說與判例研究》第三冊，中國政法大學出版社2005年版。
