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民法典的鮮明特色范文1
關鍵詞：民法典 特別民法 關系 構建
中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1009-5349（2017）07-0070-03
從調查中可以看出，所有國家的民法典和特別民法之間關系主要有兩種形式，即法典重構和解構，在民法典當中，能否將勞動法和消費者法納入，這是其和特別民法兩者關系進行建構的重點問題。在法典結構當中對勞動關系以及消費關系不能進行調整，然而可以對民典法的純粹性進行保持，但是肯定會在一定程度上對民典法的基本法的地位進行動搖。法典重構從根本意義上來看，其和民法典中的價值取向是不符的，并不能和以往的民法體系作一兼容，然而就某種意義上來看，這是對民典法原有的地位做了e極維護?，F代社會下我國應該將民法典和特別民法進行融合，對民典法的市場經濟地位進行保持，這和我國發展中的基本國情以及國民經濟的發展是相符合的。可以看出，對于民典法和特別民法之間的關系作一合理性和科學地的建構是至關重要的。
一、民法典以及特別民法的內涵
（一）民法典的內涵
從目前來看，在法律體系建設中，民法典系統對其起著全面指揮的作用，羅馬法是這一法律在立法中的重要基礎。民典法主要用在市場規則當中，這是各種市場活動中都要遵守的固定守則。所以，民法典體系可以利用對相關制度的進一步建立以及完善，對市場展開規范性的運轉，還可以利用實體交易中的規則對市場經濟體系中的穩定性和繁榮性進行限制和保障。例如，保險法和社會保障法都是民法典對國家產生權力影響的重要途徑，同時，還是民法典對私法中的民事法律造成影響力的體現?，F階段，我國在民法典體系的建設中還存在一系列缺陷，需要在對實踐經驗進行總結的前提下，對問題進行改善以及對空白展開彌補。在民法典中，部分法律條款的科學性和合理性是存在疑問的，不具備統一的和有效的關于立法的準則。所有法律所規定的內容都是非常抽象的，盡管在人們的生活當中還是存在非常多的對于司法進行解釋的空間，然而還是會經常性地造成爭議。所以，要對民法典進行完善的同時，樹立總則，對主體行為和客觀規律以及物權制度進行綜合，讓其形成一個比較全面的、完整的法律體系，讓所有的規定之間都可以相互補充，對法律中存在的問題進行糾正和彌補。總之，民事法中的制度對于國家治安的維護和經濟的大力發展是非常有效的，因此，在我國法律建設中，要對民法典進一步完善，通過法律系統對公民自身的合法權益進行保障。
（二）特別民法的內涵
按照特別民法自身的功能進行分類，比較多見的是補充型、政策型、行政型，先對其進行概括說明。
1.補充型特別民法
所謂補充型特別民法，主要是指對民法典當中描述地不詳細的或者是缺失內容的部分作一補充。因為只是簡單地補充以及對民法典體系進行細化，所以和民法典中的基本原則是不沖突的，而且與民法典的價值取向是相同的。但是具體化的單行立法就需要按照立法技術以及現實的需要對其進行決定。在民法典的功能不斷收縮的背景下，尤其是民法在發展的過程中進一步強盛，其對于我國的權力有所干預。對特別民法的具體使用，值得注意的是把公民自身的實際需求看作出發點，對商事以及民事規范作一區分，還要對實體規則進行區分。
2.政策型的特別民法
這一類型的特別民法是指由國家機構進行設立的特別民法，主要目的是為了促進特定的社會政策進一步貫徹和落實。這種特別民法把關注點放在社會中的弱勢群體上，對其進行保護，對人道主義的精神面貌進行了彰顯。這一民法包括勞動法和消費者法等。政策性的特別民法主要是把受害者看作主體，堅持無過錯原則，形成一個具體的歸責體系，對主體中的權益進行保護。
3.行政型的特別民法
所謂行政型的特別民法，是指對行政管理的私人關系進行相關的規定，在此基礎上，對行政目的進行實現。行政型的特別民法中最大的特點是公法以及私法之間的糅合。此外，為了將行政目的進行實現，這一類型的民法還將司法與行政進行了糅和。總體而說，行政管制作為法律的重要內容，對企業和公民以及國家三者的關系展開了比較詳細的規定，并對其展開雙向性的制約。如此一來，企業和政府間的具體關系也就有了基礎性的變化，國家對于企業開展的行政管理，承擔了非常重要的給付責任，但是企業所承擔的是對法律遵守的義務，不然就會受到相關法律的制裁。就政府自身的職能而言，比較多的是對行政管理的體現，利用這一類型的民法對公共利益進行維護。
二、民法典以及其和特別民法之間的關系
（一）特別民法中的功能以及和民法典之間的關系
主要表現在三個方面。一是補充型的特別民法。這一種類的特別民法是指對民法典自身的內容作一細化和補充。這一民法的建立是在民法典的基本原則前提下確立的，對其的價值取向不構成違反。民事關系中的單行立法，主要是由民法典的立法技術和復雜情況進行決定的。這一類型的民法在一定程度上對國家權力進行干預，然而國家只是具備展開行政服務的權限，并不能對私人關系作一調整。此外，這一民法典的興盛情況和民法典自身的功能限縮存在著非常重要的關系。在開展補充型特別民法和民法典的關系構建的過程中，要對民事中的實體規則作一明確區分，把人民群眾的社會生活看作出發點，對商事和民事規范進行區分。
二是，政策型的特別民法。這一類型的民法是國家把對某一種比較特別的政策進行實現作為目標的特別民法，這一民法的形成是把對弱者的保護作為核心，比較有代表性的是勞動法以及消費者法。政策型的特別民法已經成為當前社會發展中被人們所認可的民事自然法，有足夠的意義被納入民法典當中。主要是把受害人看作主體，時刻堅持無過錯原則，形成歸責體系。我國的法律體系并沒有對消費者特權加以明確，所以民法典的形成也就不具備對消費者的保護作用，然而，政策型的特別民法對這一漏洞作一合理化的補充。
三是，行政型特別民法。這一民法主要是對行政管理私人的關系做了明確，把對特定行政的實現作為目的，主要的表現就是對公法和私法進行科學融合，同時，還對司法和行政進行了混合，這是國家在轉型階段的法律依據。
（三）民法典和特別民法之間的關系
1.技術中立的模式
二元對立的技術中立模式在國家層面保障統一的法律建構與法律續造，是完全符合現實的觀念的。就國家的經濟層面來看，其主要對法律中的自由形態進行塑造，對在高度集中階段的資本主義的投資和交易方面的法律需求進行了滿足，能夠在一定程度上對因出身和職業高貴的特權消除，在根本意義對政策型的特別民法做了排除。在這樣的法律模式下，民法典與特別民法之間是經和權關系，即民典法對其法規進行規定，擁有一定的中立性和普遍性，但是特別民法是把社會政策中的權變看做是依據，民法典和特別民法是相互對立的，例如在民法典中，其所規范的屬于抽象化的人格，對于特別民法來說，其主要是對具體的社會角色進行確立。這一類型完全對立的模式具備非常大的優勢，對于民法典在技術規則中的純粹性有所保障，然其不受到公法擺動所造成的影響。民法自身的自治個性是非常多的，該個性和資源的分配功能是反比關系，民法中的自治個性如果很強，那么，資源在分配中的功能就會減弱，也就會遠離多元化的政治干預。
2. 新民事自然法的模式
這一模式是對民法典在政策型的特別民法進行納入的比較鮮明的體現。新民事自然法不但能夠把民和商合二為一，還在一定程度上把消費者自身的權利在其中進行納入。部分學者一致認為，在特別民法當中存在的內容都是可以在民典法中被納入的，就顯示借貸合同，可以將消費者的借貸法納入其中。
三、民法典和特別民法兩者關系的進一步建構
（一）特別民法在構建中的關鍵
從特別民法的功能來看，其擁有很多種不同的功能，然而多數都是不能滿足我國民法典所針對的社會現象，民法典比較重要的價值體系適合我國民法典進行相抵牾，從根本意義上對民典法的進一步整合造成阻礙。對民法典和特別民法之間關系的構建能夠從法典解構以及重構方面作一考慮。法典解構對民典法地位有一定的作用，允許對特別民法進行確立，對民法典的傳統價值進行保障，運用的是技術的中立模式。就法典重構而言，其主要是指民典法為了不斷適應當今社會在發展中的要求和特別民法的科學整合，對在市場經濟的法律體系當中民法典的核心位置進行保障，這是對自然法實施的體現，新民事自然法的形成是民法典中的一部分。我的民法典和特別民法之間關系的建構要對所有因素進行綜合考慮。民法典作為市場經濟下的法律體系建設的重要內容，有著非常重要的地位，這是對市場交易的穩定性進行保障的基礎。因為法人制度和排他效力在對法制體系進行構建的過程中是比較重要的因素，可以對這一點進行充分的利用，我國的立法機構能夠在物權法的指導下對征收中的制度進行確立，將投資條款納入到個人所有權相關的法律體系建設當中，對該民法進行構建。因為我國并沒有形成比較完善和具體的民法典，所以這一類型的特別民法是非常重要的。我國對于民法體系完善和建立比西方國家晚很多年，民法的發展軌跡和西方國家之間具有非常大的差別，西方國家的民法由解除管制一直到管制，然后再回到管制中去，而我國并沒有對其進行完成。我國完成的是中國特色社會主義發展下的法律體系建設，在傳統體系中的民典法的需求是非常大的，然而，在此過程中，需要的是我國在不斷探索并進行創新的民法典，對民法典在現階段的市場經濟當中的地位作一保障。
（二）民典法在立法中的技術中立
以往的在民法典中形成的技術中立體現為其原理和規則以及制度等方面上。民典法在立法中的技術中立主要對民典法內容中的永恒性以及真理性作一強調。根據相關的調查結果來看，目前我國一些企業在發展中運用的都是私法和公法集合的管理模式，能夠對公法進行一定的約束和行使。針對這一現狀，相關的立法機構要把企業當中的法律展開系統性的歸類，對民法范疇進行設計的都納入民法中去，屬于行政方面的就納入到行政法中去。為了讓民典法中的技術中立進一步實現，我國在發展的過程中，可以將物權進行強化、對所有權進行減弱的具體方式把債權中的內容作一細化分割和重新組合。在家庭法中，主要把財產法的邏輯看成是構建的基礎問題，這是民典法在技術中立方面能夠實現的挑戰之一，也是對社會文化進行保障的重要舉措，能夠對國民自身所具備的道理觀念作一改善，在對未來的民法典的具體擬定中還要對其進行全面的考慮。
四、民法典中的發展和展望
隨著社會的進一步發展，民法典的局限性越來越大，在其內容中，并不能對民事法律中的所有內容進行涵蓋。因為我國的市場經濟中還存在著一系列問題需要即刻解決和處理，把自由看作基本導向和技術中立的不斷創新，新的民典法在現階段我國的實際情況中更加適合運用，在目前的法律體系建設中，不只重視補充型特別民法，還有其他幾種類型的特別民法，都在經濟法和社會法中納入，所以，把對民法典的維護看作法律的主體地位中的法典，對于其的構建具有非常大的不合理性。在時代不斷發展以及社會進步的大背景下，我國已經發展到民法階段，因此，應該對特別民法的興盛、對民典法的挑戰欣然地接受，按照民事自然法中的規章制度對民典法作一全面創新，完善我國法律體系建設。
五、結語
總而言之，怎樣對民法典和特別民法兩者之間的關系進行處理，這是現階段我國民眾在發展中的重要問題。如果要對比較完善和比較完整的體系進行建設，就要把民法典和特別民法兩者作一科學的、有效的、合理的整合，將技術中立的手段運用其中，對民典法和特別民法之間的關系作一全面的構建，在此基礎上，滿足現階段我國社會在發展中的法制現實以及實際需求，從而不斷促進我國法律制度和體系建設的完善和發展。
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民法典的鮮明特色范文2
對于民法本位的研究，資料顯示，在中國較早的研究可以追溯到舊中國民法學者。他認為：“法律的本位即指法律的中心觀念或法律的立足點。按其發展，可分為三個時期：義務本位時期、權利本位時期、社會本位時期?！碑敶袊裆谭▽W家梁慧星指出：“民法的本位即民法的基本觀念，也即民法的基本目的，或基本作用，或基本任務?！闭J為民法上所謂本位問題，指民法以何者為中心。所謂民法的本位，可以簡單的定義為：民法本位是民法的中心任務和價值標準，指民法最根本的指導思想和任務。在理論上可以表述為，民法本位即民法的根本指歸，或民法的根本出發點和歸宿。
民法本位問題是民法哲學的基本問題，它關乎到民法的目的、范圍、手段等一系列重要問題，是任何一個時代任何一個國家的民法學人都必須要首先思考和回答的一個問題，對這一問題的不同回答代表了不同的的民法本位觀。我國當前的私法意識和權利體系尚處于初創時期，民法本位問題的厘清在當前不僅可以促進私權利的保護，對于當今熱烈醞釀中的民法典草案的修訂和完善同樣具有重要意義，同時有利于去找尋永恒的最高價值向標，促進整部民法典完美融合。
二、民法本位問題的研究現狀
對于民法應堅持何種本位，學者持不同觀點。李開國教授認為：“在處理權利義務的相互關系上，民法以權利為本位?！崩铄a鶴認為“從近代民法到現代民法，是從個人本位到社會本位的過程。孫鵬則認為，“中國民法典只能堅持社會本位”。與此相反，劉凱湘認為：“社會本位之說，其實是不能成立。法律要么是權利本位，要么是義務本位。權利本位是何等重要，如果輔之以所謂的社會本位，一則易使人們產生對權利本位的誤解與懷疑，為權利本位的確立制造障礙，二則極易為統治者推行義務本位，限制和剝奪私法主體的權利提供堂而皇之的借口。所以，中國民法理應旗幟鮮明的以權利本位作為自己的理念和原則?！贝送?，還有學者主張，中國兼采權利本位和社會本位。如認為，民法應該將權利本位與社會本位相結合，以權利本位為主、以社會本位為輔。
三、對社會本位的異議
對于有關學者主張的社會本位，筆者認為社會本位所立足的是“社會利益”，個人本位所依據的是“個人權利”。而權利和利益之間的差異也就是社會本位為何會滑向國家本位的原因所在。權利的主張在性質上是倫理主義的，而利益是結果主義或是功利主義。也就是說權利是道德原則，它不以功利或社會效果為基礎，而是以其正當性的演化與利益無關的道德原則為基礎。 而個人本位和社會化本位的差異，其實也就是權利和利益的差異。往往利益的考慮是偏私的，無論是個人還是國家、社會。權利向利益這一詞語的轉化的結果通常有利于國家行為和侵犯個人的行為。再者，社會本位難以找到合適的利益承載主體，決定了其難以作為一種立法標準和價值取向。最后，中國私法不必公法化或社會化，因為中國公法，如經濟法、行政法、刑法及處于公私法交叉帶的法律，在大陸法系尤其是在原社會主義法系國家中較完備且很得力。因而，中國民法不必過于公法化或社會化，不必以犧牲具有本源特色的市民私主體之本位，而代之以社會本位。
對于一些學者主張的中國兼采權利本位和社會本位觀點。事實上，二者是不協調甚至是相悖的矛盾體。權利本位強調民事主體的權利，是以主體本位為前提的。權利本位實際上也就含有作為民事主體的人的本位。而社會本位則是從民事主體之外的社會角度確定的。近、現代民法分野可以《德國民法典》為分水嶺，其帶有社會化傾向，但不是變為社會本位。近、現代民法本位未變，即都是權利本位、私主體個人本位，只是現代民法，帶有社會化傾向，但因有權利本位及其前提的私主體個人本位的存在，不可能再有或稱其為社會本位。由此可見，現代民法的出發點，仍是個人的權利，即仍是個人與權利本位。即便帶有社會化，也談不上是社會本位。
四、根據民法的私法性確立民法的權利本位
民法典的鮮明特色范文3
論文摘要:從傳統民法到現代民法，始終充滿著濃郁的人文精神。民法人文精神的核心是關心人、尊重人和發展人?，F代民法的人文精神具有了嶄新的表現形式和鮮明的時代特色，主要體現在:人格權保護的強化;弱者權利保護的加強;國家強制的擴張。
人文精神是人類共同的精神財富，它對人的價值的關懷和人生意義的追求是人類創設一切制度的基本動因。這一精神始終是民法的基本精神，民法人文精神的核心是關心人、尊重人和發展人。人類自20世紀以來，隨著科學技術的發展和社會經濟生活的變化，民法的人文精神具有了嶄新的表現形式和鮮明的時代特色。
一、人格權保護的強化
人格權制度是對有關生命健康、名譽、肖像、隱私等人格利益加以確認并保護的法律制度。自20世紀以來，隨著現代化進程的加快，民法日益面臨著如何強化對人格權保護問題。首先，高科技的發展提出了人格權保護的新的課題，如對個人生活情報的收集和泄露，對個人身體隱私的窺探、對生命信息和遺傳基因的保護、對環境權的保護等。其次，市場經濟的發展所引發的有關信用、商譽、姓名的許可使用以及名稱轉讓、形象設計權的產生等都是民法在人格權制度中必須加以解決的問題;最后，隨著法治的進步以及對于公民的人格保護的擴張，出現了許多各種新的人格利益。如對于通過造型藝術獲得的形象的保護、對于死者姓名和名譽的保護、對于遺體的保護、對于具有人格紀念意義的物品的保護等都需要在民法的人格權制度中有所反映。
21世紀是人更加自由、全面發展的世紀，是人的創造性能更大發揮的世紀，是人的價值更好實現的世紀。人們越來越深刻地認識到現代化的核心是人的全面發展和全面完善，民法的現代化主要體現在對權利的充分確認和保障以及對人的充分關懷，強化對人格權的保護是實現對人的終極關懷的重要途徑。因為人格權保障了人的尊嚴與人身的不受侵犯，也保障了個人身體與精神活動的權利，而人的尊嚴與人身自由是實現主體其他民事權利的前提與基礎，也是實現個人人格的最直接的途徑。人格尊嚴、人身價值和人格完整是最高的法益，被置于比財產權更重要的位置。在現代民法中，人格權的重要意義日益凸現，其類型與具體內容都得到了極大豐富。民法正是通過對人格權的保護，確認了個人的共同價值，并鼓勵個人以自己的意志支配自己的人身活動，自主地從事各種正當交往，對維護個人的尊嚴、培育個人的獨立性具有重要的意義，從而閃現出更加耀眼的人文精神的光芒。
二、弱者權利保護的加強
自20世紀以來，社會經濟結構發生巨變，社會組織空前復雜龐大，壟斷加劇，社會生產和消費大規?；?，公用事業飛速發展，消費者、勞動者等弱勢群體權利保護問題突出起來，民事主體在市場經濟交易過程中的不平等尤為嚴重，一方面是愈來愈多的經濟實力極為雄厚的大型企業、跨國公司，另一面是非常弱小的廣大消費者和勞動者等弱勢群體。J·斯通發人深思地指出:“實際上，與法律如何規定毫無關系的社會地位是永遠不平等的。法律對人的一視同仁，在權力、智慧、個人幸福等實際上的不平等狀況下，只能使不平等變得天經地義，甚至加深這種不平等?！爆F代民法必須面對市場經濟活動中的種種不平等身份，以加強對弱者權利的保護。保護主要表現在兩方面:
一是對消費者權益保護的加強。法國民法承認消費者可享有“直接訴權”，對與其無合同關系的生產者、銷售者提起訴訟，德國民法承認了“附保護第三人作用的契約”來加強對消費者的保護。
二是對勞工權益保護的加強。一些國家的法律對于雇傭合同規定了一系列限制性的規則，如最低工資標準、資方解除合同的限制及相應的補償、對格式條款和免責條款的限制等以在一定程度上保障作為弱勢群體的勞工的利益。還有許多國家的法律普遍承認集體合同的效力，在簽訂勞動合同時，由工會代表全體勞動者簽訂集體合同，極大地改善了在勞動關系中單個勞動者的地位，使其成為勞工爭取權益的重要措施和手段。由此可見，弱者權利保護的強化蘊涵著對人的尊重和對人的終極關懷的思想，它使民法的人文精神得到充實，得到升華。
三、國家強制的擴張
人類社會是一個永恒發展的動態過程。隨著經濟和社會的發展，國家強制日益擴張到經濟和社會生活的各個領域。國家在私法關系的形成到消滅的過程中，從來就不是一個旁觀者，從民法典到外于民法典的民事規范，國家的強制處處可見。從本質上說，國家強制的擴張并不是對人文精神的侵犯，它仍然繼續著對人的幸福生活的求索和關切。與傳統民法的人文精神相比，他們只有手段上的差異，但內在精神圭臬并無不同，它是真正的人文精神在時代變遷后的新的體現和弘揚。
現代民法中國家強制的擴張主要表現在以下幾方面:
第一，對合同形式的必要限制。古代法律倍加推崇形式主義，當事人在訂立合同時必須履行特定的儀式，合同方可對當事人產生效力。但隨著現代社會交易生活的頻繁飛速發展，合同法越來越注重交易形式的簡化、實用、經濟、方便，從而在合同形式的選擇上不再具有重視書面、輕視口頭的傾向，而是根據實際需要，對有些合同規定為書面、對有些合同規定為口頭。法律大都允許當事人自由選擇合同形式。但這并不意味著合同形式在現代合同法中越來越不重要了，正如德國民法典的立法理由書所言:“遵循某種形式之必要性、可給當事人產生某種交易性之氣氛，可喚醒其法律意識，促使其三思，并確保其做出之決定之嚴肅性?！币虼?，現代合同法對合同形式做出了一些特定的要求，以督促人們理性地判斷選擇自己的權利義務，正確謹慎地締約，自己決定自己的福祉。如在最近的幾時年里，在消費者信貸合同、住房租賃合同、全包度假合同、培訓合同等合同中越來越要求采取書面形式，形式上的要求體現了對個人的具體生活利益的關切，充滿著人文精神。
第二，對合同締結的強制?；趯θ说男腋Ｉ罴吧姘l展的深刻關切，強制締約成為現代合同法發展的一個重要趨勢。所謂強制締約，又稱契約締結的強制，是指在特殊情形，個人或企業負有應對方的請求與其訂立合同的義務，非有正當理由不得拒絕承諾?，F代各國民法對此均有相關規定，例如我國《合同法》第289條明確規定:“從事公共運輸的承運人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求”?！峨娏Ψā返?6條第1款也規定:“供電營業區內的供電營業機構，對本營業區內的用戶有按照國家規定供電的義務，不得違反國家規定對其營業區內申請用電的單位和個人拒絕供電?！边@些規定無不體現著民法濃郁的人文精神。
第三，對格式條款的限制。19世紀中葉以來，由于壟斷的加劇和公用事業的發展，格式條款日漸普及，進而大量流行。至20世紀，格式條款的適用范圍更加廣泛，已成為當代合同法發展的重要趨勢。格式條款的廣泛應用是現代經濟生活的客觀要求。但是由于格式條款的提供者具有強大的經濟實力，使其可以將預先擬訂的合同條款強加于對方，排除了雙方進行協商的可能性，極易造成對相對人利益的損害。因此，有必要對格式條款進行限制。到20世紀中葉，各國立法和判例大都高度重視對格式條款的規制，以色列、瑞典、英國、德國等通過單行立法對格式條款施以種種限制。法國、意大利、荷蘭、美國、日本等國則是通過司法手段予以控制。這些手段無不以人為目的，無不體現著對人的終極關懷。
歸根結底，國家為人而存在，而非人為國家而存在，國家強制的終極目的仍然是社會生活中具有根本意義的一切具體的人的福祉。
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民法典的鮮明特色范文4
〔關鍵詞〕絕對權；相對權；民法典；權利
〔中圖分類號〕D920.0〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1008-9187-（2014）02-0119-06
一、制度背后的理論思考：一組既熟悉又陌生的權利群從理論層面上講，絕對權與相對權是個“熟面孔”。該組權利劃分在傳統民法學中是一組頗為重要、且為人熟知的權利群。它為我們提供了一種觀察市民社會的基本視角。作為一項學理概念，絕對權與相對權在學術著作和教科書中具有極高的“出鏡率”，而這也凸顯了該組權利劃分對于民法學研究所具有的基礎性作用。事實上，無論是民事權利體系的構建、物權債權的二元分立、侵權與違約的雙軌調整、請求權基礎的思維方法，乃至民法典編纂的體例安排，我們均離不開該組權利群所提供的思維框架。
但是，從制度層面上看，絕對權與相對權又是個“生面孔”。因為它們在我國從未被法律條文所明文表述過，那么對于該組權利群的探討通常只涉及理論層面，而不與制度問題直接相關。對于此，本文論述的展開首先便要回答一個前置性問題，即“絕對權與相對權僅僅是一項學理概念嗎？”筆者認為，絕對權與相對權也是一項重要的法命題，即勾勒出“生人”與“熟人”在市民社會中應當秉承“尊重”與“誠信”的行為準則，其理由主要有二：
（1）雖然法律條文中沒有明文規定，但該組權利群是與法律條文具有同等價值的原則。這些內容被認為是理所當然的事情而沒有明文規定，如果不像學法律條文那樣學習原則的話，就稱不上是學習法律。大多數原則都在教科書中，特別是在解釋法律條文的根據的時候，以法命題的形式給出。〔1〕
（2）2007年公布的《中華人民共和國物權法》第一編第三章明文規定了“物權的保護”，從而實現了物權請求權的制度化。同時，最高人民法院在2007年通過、2011年修改的《民事案件案由規定》明確將“侵權責任糾紛”與“人格權糾紛”、“物權糾紛”和“知識產權與競爭糾紛”同時列為第一級案由，并明確說明“物權保護糾紛”是物權法第三章“物權的保護”所規定的物權請求權或者債權請求權保護方法。該舉措進一步加強了絕對權請求權的程序保障。
二、概念表述層面的形式分析：“劃分線索”的把握（一）絕對權與相對權的劃分界說
第一，客體標準/支配模式：通過“權利客體”的利益實現機制
回顧傳統民法財產權理論的發展脈絡，絕對權與相對權的劃分首先表現在“物權”與“債權”的二元分立上。基于此，人們對于絕對權與相對權的理解起初具有鮮明的“物債思維定勢”。債權物權區分說的發展可分為四個階段。第一個階段是萌芽階段，指的是從羅馬法至中世紀日爾曼法為止的階段；第二個階段是對人權與對物權的階段，指自羅馬法復興至自然法學為止的階段；第三個階段是債權物權區分說的建立階段，指自薩維尼至《德國民法典》頒布為止；第四個階段是債權物權區分說在20世紀的批判與發展階段。具體體現為：
（1）客體上：物權的客體是物， 而債權的客體則是他人的行為。
（2）效力上：物權具有對抗一切人的普遍效力， 而債權則只具有針對特定人的效力。這實際上就是我們所說的絕對權與相對權的區別， 是根據兩種權利的法律效力所進行的區分， 是一種抽象認識的結果。〔2〕
第二，主體標準/對抗模式：界定“義務范圍”的效力輻射邊界
（1）一項權利可以相對于每一個人產生效力，即任何一個人都必須尊重此項權利。這種權利便是絕對權。在另一方面，一項權利也有可能僅僅相對于某個特定的人產生效力，這種權利便是相對權?！?〕
（2）絕對權原則上相對于所有的其他人而存在。絕對權創造一種法律上“可以（如何）”和“應當（如何）”的潛在狀況，這種狀況一開始并不形成特定的法律關系。相對權存在于特定的人與人的相互關系之中，并且把它們聯系在一起構成法律關系?！?〕
（3）絕對權賦予權利人可以對抗所有他人的一定法益，從而每一個他人就此負有義務。要允許權利人享有這種法益，還要不侵犯這種法益。相對權，是指只針對某個特定的人的權利，這個特定的人負有義務或受到某種特定的約束?！?〕
第三，雙重標準/對抗+行為模式：借助“效力范圍+權利內容”的雙重界定
（1）絕對權指對于一般人請求不作為的權利，有此權利者，得請求一般人不得侵害其權利。相對權指對于特定人請求其為一定行為的權利，有此權利者，不僅得請求特定人不得侵害其權利，并得請求其為該權利內容的行為。
（2）所謂絕對權，是指無須通過義務人實施一定的行為，即可以實現，并能對抗不特定人的權利。因為絕對權的權利人對抗的是除他以外的任何人，所以又稱為對世權。所謂相對權，是指必須通過義務人實施一定的行為才能實現，權利人只能對抗特定的義務人。相對權的權利人對抗的是具體、確定的義務人，因此，又稱對人權。
（3）絕對權是指義務人為不確定的一般人的權利，權利人可以向一切人主張權利，因而又稱對世權。絕對權的權利人無須通過義務人實施一定行為即可實現其權利。相對權是指義務人為特定人的權利，權利人只能請求特定人為一定行為，因而又稱為對人權。相對人的權利只有通過義務人實施一定行為才能實現其權利。
（二）絕對權與相對權的劃分評析
第一，關于絕對權與相對權的“劃分標準”分析
絕對權與相對權的劃分正式擺脫“物債思維定勢”的影響是伴隨著西方社會在19世紀末20世紀初的“權利爆炸”而逐漸實現的。層出不窮的新型民事權利使得絕對權的范圍呈擴張之勢，由此，絕對權與相對權便順勢演化成為了物權與債權的上位概念。
其一，學理標準上的歷史傳承： 絕對權與相對權的劃分通常集中表現在物權和債權的界分上。物權債權相互區分的確立，從縱向的維度來看，大致是沿著早期主要依客體區分，過渡到主要依效力區分，到近期出現了主要依內容而區分；而從橫向的維度而言，既存在依客體、效力和內容之間的交集來確定區分，也存在著主要依效力或內容而判定的立法實然，在學說上也多有歧見，這都為之后對物權債權區分理論的質疑埋下了伏筆。〔6〕
其二，立法標準上的淡化處理：雖然理論層面亦有爭議，但絕對權與相對權的劃分早已成為大陸法系民事權利體系構建的基石。值得注意的是，這種立法實用主義傾向更多追求的是具體權利的設計，而不再過于關注上位概念間的界定，甚至將其完全隱含在法律條文背后?；仡櫳鲜鰟澐謽藴实霓D變，我們可以看到：絕對權與相對權逐漸從物權和債權中“分離”并演變成一組重要的民事權利群。
民事權利體系簡表
基礎性權利群絕對權相對權功能性權利群支配權請求權形成權抗辯權具體權利表征人格權
物權知識產權本權請求權
救濟請求權 積極形成權
消極形成權公力抗辯權
私力抗辯權第二，關于絕對權與相對權的“概念用詞”分析
在觀察絕對權與相對權的定義后，我們能夠歸納出兩種頗具特色的表述方式，即“一切人”與“不特定人”之間的選擇。相比較而言，筆者更加傾向于后者的表述方式，理由在于：
其一，絕對權與相對權的劃分與其說是從民事權利的本質入手的，還不如從民事權利實現的角度切入更為合理。因為現代民法認為，民事權利皆具不可侵性。是故，權利主體有權向任何人“主張”權利；但是從權利實現的角度上講，絕對權無須通過義務人實施一定的行為即可“實現”，相對權須通過義務人實施一定行為才能“實現”。是故，“對世性”和“對人性”是指權利人有權針對不特定或是特定人“實現”權利。由此可見，“權利主張”是從權利的本質觀察的，而“權利實現”是從權利的結果切入的。所以，筆者傾向在絕對權與相對權的劃分中采取“權利現實”的表述方式，這不僅是通過修改語言表述以避免絕對權與相對權的混淆，同時也深刻地體現了民事權利的不可侵性在絕對權法律制度與相對權法律制度中所具有的不同的功能價值。
其二，在絕對權法律關系中，權利主體是特定的，義務主體是不特定的。絕對權的實現無須不特定的義務人為一定的行為，故此時不特定的義務主體是“潛在的”。只有當不特定的義務人實施了妨礙甚至是侵害權利的行為，該義務人才會從不特定的義務主體中“脫穎而出”，即“不特定的”義務人從“潛在”轉化為“現實”。由此可見，絕對權是防御性的權利，是因具體法律事實的出現而鑄就的“盾牌”。〔7〕所以，筆者認為，“一切人”的表述不能夠清晰地說明絕對權法律關系中的義務主體由“潛在”轉化為“現實”，由“隱而不發”轉化為“脫穎而出”的過程，故應當采取“不特定人”的表述為宜。這種觀點意味著：絕對權的公示性不在于“讓人實際知曉”，而在于“讓人能夠知曉”。例如，物權的絕對對世效力不僅要求對物權種類進行界定，同時也要求物權的具體種類具有可識別性?！?〕
第三，關于絕對權與相對權的“行為模式”分析
在觀察絕對權與相對權的定義后，我們不難發現兩種典型的表述方式：
一種表述方式將絕對權的行為模式設置為“勿為模式”，即在絕對權法律關系之中，每位義務主體都應當承擔消極的不作為義務；而相對權的行為模式為“應為模式”，即在相對權法律關系之中，每位義務主體都應當承擔積極的作為義務。
另一種表述方式簡單地表明：在絕對權法律關系之中，義務主體無須實施一定的行為權利即可實現；在相對權法律關系之中，義務主體須實施一定的行為才能使權利實現。
相比較而言，筆者更加傾向第二種表述方式，理由在于：
其一，從本質上講，絕對權與相對權的產生機理在于權利人與義務人之間存在的法律關系的內容。絕對權中的“絕對”二字是相對于絕對權法律關系中的絕對義務而言的，在現代民法本位的支撐下，絕對權并不是一個毫無限制、能夠絕對自由行使的權利。所謂絕對義務，是指絕對權以外的不特定人對絕對權的實現所負有的消極的不作為義務，即任何人都不得妨礙絕對權的實現。同理，相對權中的“相對”二字是相對于相對義務而言的。所謂相對義務，是指相對權以外的特定人對相對權的實現所負有的積極的作為義務，即特定的義務人應當以積極的作為的方式實現權利。
其二，僅以勿為模式與應為模式為切入點劃分絕對權與相對權不能夠涵蓋各種類型的絕對權與相對權。通常而言，絕對權指對于一般人請求不作為的權利，但是現實生活中也存在某種以義務主體的積極義務為內容的絕對權，如基于河岸權原則而設立的取水權，相互間沒有排他性。同理，相對權通常是指對于特定人請求其為一定行為的權利。但是現實生活中也存在某種以義務主體的消極義務為內容的相對權，如不作為債權。是故，淡化勿為模式與應為模式之間的差異更為周延，且有利于將相對權提升為請求權的上位概念。
三、理念變遷層面的實質分析：“劃分思路”的反思（一）民事權利的不可侵性――近代民法的“所有權中心主義”
民事權利的正面保護表現為民事權利的不可侵性。所謂民事權利的不可侵性是指，民事主體在依法行使權利的情形下，任何人均應當予以尊重，非經正當事由和法定程序不得以任何理由加以限制、剝奪。該原則可追溯至西方資產階級革命時期，近代民法取代了古代民法的歷史地位，并且大肆弘揚“個人至上、權利本位”的民法思想。在以“所有”為中心建立起來的靜態社會中，民事權利的不可侵性集中體現在強調“為我所用”的所有權上。而債權的不可侵性并不是當時時代的主題。相對權只不過是為實現其背后所包含的歸屬關系的工具而已?！?〕就其具體作用而言，主要體現兩點：
第一，民事權利的不可侵性強化了絕對權的權利性質
就其性質而言，絕對權是指無須通過義務人實施一定的行為即可實現，并可以對抗不特定人的權利。絕對權有三個特征：一是利益的直接實現性。即權利人無須通過義務人的行為，自己便可以直接實現其權利上的利益。二是義務主體的不特定性，故絕對權又稱之為對世權。三是對應義務的消極性，即不特定的義務主體應當承擔消極的不作為義務。在個人本位的背景下，民事權利的不可侵性實現了在絕對權法律制度中制度內的價值注入，從而強化了絕對權的權利性質。由此可見，絕對權中的“絕對”二字進一步彰顯了絕對權具有至高無上的支配力和排他性的特點。
第二，民事權利的不可侵性固化了相對權的作用機理
相對權是指義務人為特定人，權利人必須通過義務人實施一定行為才能實現的權利。相對權有三個特征：一是利益的間接實現性。即權利人須通過義務人的行為，才可實現其權利上的利益。二是義務主體的特定性，故相對權又稱之為對人權。三是對應義務的積極性，即特定的義務主體應當承擔積極的作為義務。在個人本位的背景下，絕對權與相對權的劃分涇渭分明。絕對權通常是侵權行為的客體，而相對權通常是違約行為的客體，兩者分別受到侵權責任和違約責任的保護。所以，絕對權的“對世性”和相對權的“對人性”被嚴格地區分，而民事權利的不可侵性則在“對人性”的范圍內固化了相對權的作用機理，即通過違約責任便能夠對相對權給予充分的救濟和保障。
（二）民事權利的濫用禁止――現代民法的“債權中心主義”
民事權利的反面保護表現為民事權利的濫用禁止。所謂民事權利濫用之禁止是指，民事主體在行使民事權利的過程中，應當遵守法律，在不損害國家利益、社會公共利益、他人的合法權益的基礎上，追求自身利益的最大化。該原則可以追溯至自由資本主義向國家壟斷資本主義的轉型時期。自19世紀末至20世紀初以后，“個人本位”帶來的社會弊端層出不窮，取而代之的“社會本位”登上了歷史舞臺。在以“利用”為中心建立起來的動態社會中，民事權利的不可侵性逐漸轉移到了強調“物盡其用”的財產權利上來，如用益物權、擔保物權、租賃權以及有價證券等等?？梢哉f，現代社會的財產資本化帶給人們新的人際紐帶。
第一，民事權利的濫用禁止明確了絕對權的權利界限。
一方面，在西方近代社會，民事權利的不可侵性對于弘揚人格自由，促進經濟發展發揮了重要作用。但是，另一方面，“毫無限制”的民事權利最終得以“失控”而告終。事實證明，產品責任、環境污染、核能泄露、交通事故等一系列的社會問題足以彰顯“理性人失靈”，現實需要人們為權利的行使提供基本的界限與限制。正是基于此，作為現代民法的基本原則，民事權利的濫用禁止明確了絕對權的權利界限。現代意義上的絕對權法律關系中，權利人往往對于國家、社會和他人負有對應的法律義務。由此可見，在民法社會化的感召下，絕對權法律關系正從“單務關系”轉向“雙務關系”。即在現代民法本位的支撐下，絕對權并不是一個毫無限制、能夠絕對自由行使的權利，它的行使需要受到國家利益、社會公共利益以及他人合法權益的限制與調和。
第二，民事權利的濫用禁止激活了相對權的權利外延。
值得關注的是，現代民法中的權利濫用禁止更多地是針對絕對權的使用泛濫而言的。反觀相對權，一方面，越來越多的相對權法律關系以外的第三人實施了侵害相對權實現的行為，相對權的內部關系正在不斷遭受外部的侵擾。另一方面，民事權利的濫用禁止在相對權中體現為相對權的不可侵性范圍過窄的弊端。如前所述，所謂相對義務，是指相對權以外的特定人對相對權的實現所負有的積極的作為義務，而這種相對義務或是基于意定而產生，或是基于法定而產生。但是，問題的關鍵在于，無論是意定義務還是法定義務，它們都是相對權法律制度自身所具備的內容，即此時仍未超出“對人性”的范圍。是故，在“社會本位”的浪潮下，相對權的“不可侵性”突破了“對人性”的范圍，債權也能夠成為侵權法的保護對象。這既反映了債權與物權實現了等量齊觀的觀念轉變，也體現出民事權利的濫用禁止反向給相對權法律制度注入了制度外的價值理念，即賦予了相對權以“對世性”作為補充和完善?！?0〕
絕對權與相對權的演變邏輯
模式線索 近代模式現代模式基本原則權利不可侵性權利濫用禁止主導思想所有權中心主義債權中心主義權利觀念重物權，輕債權物權債權并重觀察側重人與物的關系人與人的關系雙方關系單務/雙務關系雙務/雙務關系本質屬性對外保護+對內保護對外保護+對外保護實現機理直接支配客體/請求實施行為四、權利劃分層面的框架分析：“劃分結構”的重整筆者認為，絕對權與相對權的劃分不宜從民事權利的不可侵性的角度入手，因為民事權利的不可侵性體現了民事權利的本質，即各類民事權利，無論財產性的權利和人身性的權利，支配性的權利和請求性的權利，絕對性的權利和相對性的權利等等均具有不可侵性。所以，從這個角度講，民事權利具有“對世性”。而若以民事權利的不可侵性為判斷標準或觀察視角，這將嚴重動搖絕對權與相對權劃分的基礎，也許這便是大多數學者認為絕對權與相對權的劃分意義已趨弱化的主要原因之一，從而另尋其他劃分路徑。如“以性質為標準，而分為有不可侵犯性與排他性之權利，有只有不可侵性之權利。”〔11〕
歸根結底，絕對權與相對權的現代區別主要體現在“法律后果層面”上。〔12〕
誠如臺灣民法學者所言：“雖然，在從來區別絕對權及相對權者，多謂絕對權乃一般人負有不得侵害其權利之義務之權利，故稱前者為對世權，后者為對人權。不知縱屬相對權，一般人亦負有不得侵害其權利之義務，此種區別，殊欠充實。但應注意者，在相對權，一般人雖負有不得侵害其權利之義務，然此義務之存在，乃相對權之結果，而非相對之本質；反之在絕對權，其一般的義務之存在，則為絕對權之本質，而非絕對權之結果耳?！薄?3〕此處的“結果”與“原因”相對應，即絕對權的尊重義務源自原因意義上的權利本質，而相對權的尊重義務則源自結果意義上的不可侵性要求；前者體現了近代民法的“物權優位”的權利表達，后者反映了現代民法“債權中心”的權利要求；前者表現為立法理性主義的事前保障，后者呈現出司法經驗主義的事后救濟。
基于公共政策的考量、制度過渡的妥協、經濟效率的促進等因素，絕對權與相對權之間確實存在著一些相互融合的“中間現象”，例如：針對承租人群體特殊保護的“買賣不破租賃”，基于我國農村登記制度尚不配套的土地使用權，兼顧財產安全和利用效率的地役權，破產法上的工人工資優先權、海商法上的船舶優先權、民用航空法上的民用航空器優先權、合同法上的建筑物承包人優先權等優先權的規定，即是法律因應社會生活之需要，為維護社會的公平正義，出于特殊政策性考慮而作出的特別規定，其作用在于破除債權人平等原則以強化對某些特殊權利的保護?！?4〕不過這種混合形態只是些例外，絕對權與相對權之間差異的根本意義并不會因此而改變。上述“中間現象”僅僅是絕對權與相對權劃分的例外形態，而兩者之間的差異仍然是分明的。
例外形態類型化簡述
例外形態趨勢：相對權的絕對化+絕對權的相對化政策考量型例外買賣不破租賃、優先權、預告登記的合同債權制度過渡型例外土地承包經營權、宅基地使用權效率促進型例外特殊動產物權、地役權五、絕對權與相對權劃分的挑戰與呼應
（一）絕對權與相對權劃分的現時挑戰
第一，面對現時社會的深層轉型，重視“生人社會”和“熟人社會”之間的二元結構及其內在解構。在社會結構層面，“生人社會”和“熟人社會”之間的二元結構對于“絕對權”和“相對權”的二元劃分在當代社會仍然具有現實意義。如果說，生人社會關系疏離、人際謹慎，絕對權的設置便要求不特定的行為人保持尊重、互不干涉；而熟人社會關系緊密、誠信互動，相對權的設計便要求特定的雙方當事人講求信譽，誠實不欺。但是，我們也應當看到一股“和諧社會”的發展動向對于當下社會的積極影響。和諧社會并不嚴格強調“生人”和“熟人”之間的二元界分。人與人之間的相處應當誠信友愛、互幫互助、彼此尊重、融洽相處。這種二元結構在法律層面上帶來了一股權利相對化的趨勢，即除了例外情形的“中間現象”，絕對權與相對權在常規情形也發生著相對化的趨勢。
第二，身處利益交織的權利時代，擺脫“物權”和“債權”的二元思維定勢并深化多元民事權利體系。應當說，在20世紀以前的法律世界，說物權的本質是對標的物的直接支配，或者說物權和債權的區分在于前者是支配權，后者是請求權，乃是一點也不錯的，而且當時以此標準來對兩者加以區分應當說具有絕對性。但在20世紀開始以后，尤其是在人類經歷了兩次世界大戰，經歷了20世紀60年代興起的世界范圍的人權運動、女權運動、消費者保護運動和科學技術突飛猛進的發展后，人格權、知識產權等在法律中的地位異軍突起，并日益受到強調和重視。這些權利當然不是一種請求權，所以區別于債權，但它是支配權，權利人通過直接支配作為知識產權的標的的智力成果，以及作為人格權標的的人格利益，就可以實現自己的人格權和知識產權?！?5〕有鑒于此，現代財產權體系應包括：以所有權為核心的有體財產權，以知識產權為主體的無體財產權，以債權、繼承權等為內容的其他財產權?！?6〕附之以生命和尊嚴為主旨的人格權，以婚姻家庭為基礎的身份權，以及其他類型的民事權利。
常規形態類型化簡述
常規形態交錯關系制約關系滲透關系基本判斷絕對權的絕對性本身帶有強弱之分絕對權的絕對性本身負有效力邊界相對權的相對性本身賦有不可侵性主要內容物權和債權在財產流轉關系中各司其職、交錯使用。在民法社會化浪潮的影響下，民事權利濫用禁止原則已被普遍承認。合同也具有對外效力；身份權呈現出對內相對權，對外絕對權的共生現象。表現形式所有權>他物權
占有型他物權>非占有型他物權征收征用、合理開發、善意取得、相鄰關系涉他合同，合同的保全債權，侵權法保護親權、親屬權、配偶權（二）絕對權與相對權劃分的應時呼應
第一，調整絕對權與相對權的劃分線索，建立“循序漸進”的權利排他性序列。傳統線索對于絕對權與相對權的判斷是“非此即彼”的。即絕對權與相對權之間是“排他性”和“無排他性”的二元關系。這種“菜刀式”的定性判斷僅能反映出近代社會相對簡單的傳統權利類型，而對于現代社會錯綜復雜的新型權利形態則顯得力不從心。事實上，鑒于民事權利的不可侵性已成為時代的主題，那么各類民事權利均應當具有不同程度的“排他性”。所以，“階梯式”的定量分析便是一種更符合時代需求的路徑轉換。如對于物權而言，自物權（所有權）>他物權（用益物權、擔保物權）；對于人格權而言，物質性人格權（生命權、身體權、健康權）>精神性人格權，而在精神性人格權中，尊嚴型人格權（名譽權、隱私權）>自由型人格權（人身自由權）>標表型人格權（姓名權、肖像權、名稱權）；而債權的排他性最弱。
第二，更新絕對權與相對權的劃分思路，貫徹“動靜結合”的民法典設計邏輯。在近代民法時期，市場經濟初步建立，私人利益至上，民法理念以“個人本位”為中心。同時，為了確保市場機制的建立，產權以“所有權”法律形式予以表現。而絕對權與相對權的劃分涇渭分明，從而建立起了“靜中有動”的市民社會結構。在現代民法時期，私人利益受到公共利益制約，民法理念逐漸向“社會本位”移轉。同時，為了進一步推進市場的發展，交易規則得到了進一步完善。其中，作為相對權的典型，債權得到了前所未有的重視。基于此，債權逐漸從“對內保護”中擺脫出來，實現了與物權平起平坐的“對外保護”。在新的“動中有靜”的市民環境中，“五編制”的德國民法典編纂體例和“債權編優位”的順位安排便是最為有力的反映。正如債權的固有性質侵入物權制度一樣，物權的固有性質侵入債權制度，都是復雜的社會經濟生活的體現?！?7〕未來民法典應當以法律關系為中心來構建。民事關系紛繁復雜，但是把握住了民事法律關系的脈絡，就把握住了民事關系的核心。傳統民法具備兩種理性品格：一為形式理性，即對法典化的追求；二為價值理性，即對人的終極關懷?！?8〕絕對權與相對權作為一項基礎性法律關系為我們提供了一種“尊重+誠信”的行為模式，即“尊重人格+尊重家庭+尊重財產+誠實守信+責任擔當”的行為導向。
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民法典的鮮明特色范文5
（復旦大學法學院，上海200438）
摘要：目前，我國案例指導制度框架性機制已形成，學界研究將逐步從宏觀制度建構層面轉向具體法律適用領域。這一轉向過程中，指導性案例類別化比較研究具有特殊意義。公、私法傳統區分雖受質疑，但仍具有可信的法哲學魅力。公、私法性指導性案例體現的法理念及法解釋學方法等方面的差異較為明顯。在此基礎上，以法與法律區分的自然法觀對公、私法性指導性案例發現的法規則在法源領域的意義展開探討，認為公法性指導性案例發現的法規則不具有法源意義，在公法適用領域，法與法律同義；私法性指導性案例發現的法規則可區分為兩類，其中補漏性法規則具有法源意義，可通過立法論方式將其確立為我國民法法源之一，同時完善學者民法典草案建議稿中的法律適用條款。
關鍵詞 ：公法；私法；指導性案例；法規則；法源
中圖分類號：DF81
文獻標識碼：A
文章編號：1002-3933( 2015) 01-0155 -11
收稿日期：2014 -09 -15 該文已由“中國知網”( cnki．net) 2014年1 1月24日數字出版，全球發行
基金項目：國家社會科學基金青年項目《基因污染的法律防范與損害救濟機制研究》( 13CFX096)；河南省軟科學研究項目《中原經濟區建設中的糾紛調解機制研究》( 132400411172)的階段性成果，受上海市重點學科經費項目( B102)資助
作者簡介：李學成（1979-），男，寧夏靈武人，復旦大學法學院博士研究生，河南科技學院法律系講師，研究方向：民商法學。
一、問題的提出
《最高人民法院關于案例指導工作的規定》（以下簡稱《規定》）經最高人民法院審判委員會第1501次會議討論通過，2010年1 1月26日正式公布實施。這標志著我國法院案例指導制度框架性機制已經形成。目前共公布六批二_卜六個指導案例，涉及民商法、行政法與行政訴訟法、刑法等諸多領域。學界對新生的案例指導制度展開了較為全面的討論。王利明認為，指導性案例有利于統一法律適用標準、簡化法律適用過程、有效填補法律漏洞、規范法官裁判活動、強化裁判的說理論證，并認為采“參照功能說”的指導性案例與司法解釋相輔相成，共同發揮解釋法律等功能，同時對類似性判斷提出看法。陳興良認為案例指導制度是具有我國特色的判例制度，它的建立使我國形成了法律——司法解釋——案例指導規則這樣一種多元的法律規則體系，并認為案例指導制度具有創制規則的功能。黃亞英提出“中國法系”的概念，認為案例指導制度開創了不同于大陸法系成文法與英美法系判例法的第三種“中國法系”，即成文法+司法解釋+指導性案例=中國法系。張志銘認為，對于認知案例指導制度的價值和功能，應該聚焦于“同案同判”及其內含的規范法官自由裁量權的要求來把握]。最高人民法院有關負責人也撰文指出，案例指導制度有利于規范法官自由裁量權和維護司法統一。也有學者認為需要審慎對待案例指導制度，認為案例指導制度設立的動機是出于對立法的不信任和對法官的不信任，該制度兼具有“司法解釋的補充”與“監督手段”的功能，尤其是對法官自由裁量權的控制，該制度在功能定位和指導機制等方面都富有鮮明的“中國特色”，與判例法制度沒有關聯。秦宗文也認為，案例指導制度內含難以化解的邏輯難題，應當減弱現行案例指導的剛性，建立更好地平衡約束和尊重司法自由裁量權為核心的、符合案例作用規律的、更柔性的案例作用機制。個別學者強調案例指導制度的法解釋意義，如陳金釗認為，案例指導下的法律解釋在有針對性地分析案件等方面有著主要意義，案例會影響到法官的判斷和思維，可以作為影響法律思維的因素，但在目前把指導性案例直接作為裁判依據時機還不成熟，主要原因在于我國目前的判例質量還不足以支撐判例法的實施。還有一些學者開始研究具體的指導性案例并展開評論，將指導性案例研究從宏觀的理論與制度層面引向具體法律裁判與適用領域。
上述研究主要集中在指導性案例的功能、效力、與判例法關系、與司法解釋關系、類似性判斷、與法官自由裁判權關系以及具體指導性案例評析等方面?；旧闲纬闪藢Π咐笇е贫戎匾獧C制的統一認識，例如，案例指導制度區別于英美法系的判例法，不能成為法官裁判案件的法律依據，與司法解釋功能類似，均具有解釋法律的功效。值得注意的是，具體指導性案例的評析具有重要意義，既然指導性案例對司法具有“應當參照”的效力，指導性案例本身無論在實體上還是程序上都應當是絕對正確的、經得起推敲的，否則采用一個有疑義的案例指導司法適用，是不堪設想的。指導性案例的具體化研究，將成為案例指導制度研究的新趨勢。
然而，在整體性研究與具體化研究之間，似乎還應當對指導性案例進行法理層面的分類并進行類別比較性研究，這種研究同樣存在價值！目前，具體指導性案例研究僅限于對個別案例的評析或發表看法而欠缺對類別性指導案例的系統研究；同時，整體式或抽象式案例指導制度研究，雖然對案例指導制度建構有宏觀層面的智識貢獻，但也欠缺類別化研究所獨有的研究思路。類別比較性研究的基本步驟，一方面，根據一定的標準對公布出來的所有指導性案例進行分類，標準的選擇可以是實體與程序、部門法或公、私法劃分等。另一方面，在指導性案例分類基礎之上，研究各類別指導性案例發現的法規則特點、實質以及是否具有作為裁判依據的法源意義。前者為研究指導性案例發現的法規則內部機理并進一步研究這類法規則的法源意義提供前提和基礎，后者是指導性案例進行分類后研究指導性案例發現的法規則在法律適用領域的必然延伸。本文從公、私法區分的法理角度對指導性案例進行分類研究，即私法性指導性案例與公法性指導性案例的比較，試圖通過研究結論指明公、私法指導性案例的差異性走向，尤其表現在指導性案例發現之法規則在法源意義上的差異及其法的適用之構建。
二、公、私法性指導性案例的區分及其理由
（一）公法與私法之法理念
公法和私法是法治社會中“法”的兩種主要類型。公法與私法當體現法治的不同理念。亞里士多德提出的法治概念，即法治應包含兩重含義，已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從的法律又是制定的良好的法律。普遍服從性與良法作為亞氏法治概念的核心似乎并未具體涉及公、私法的不同性質。美國當代法學家昂格爾認為，就最廣泛意義而言，法治就是指相互關聯的中立性、統一性及可預見性觀念。昂格爾在指出法治的三大特點之外，緊接著特別強調在法治社會中，政府權力必須在適用于廣泛的不同種類的人和行為的規則限制之內行使，而這些規則無論會是什么，必須得到一致的適用。在昂格爾看來，法治之法不僅要具備中立性、統一性和可預見性之外，政府權力還應當受到法規則的限制和制約，這里已涉及公法的權力限制屬性。我國法理學界，通說認為，法治應以民主為前提和目標，以嚴格依法辦事為核心，以制約權力為關鍵的社會管理機制、社會活動方式和社會秩序狀態，并將“法”限定在由國家制定、認可并由國家保證實施的范圍內。我國法理學界法治的通說，將政府權力的限制與制約作為法治的特點之一，體現了公法使命，但將民主目標賦予法治，似乎過高評價或不切合實際，例如，當今美國被公認為是法治國家，能認為美國也是一個“民主”國家嗎？用階級分析法來看，即使美國有民主，那也是資產階級民主，不是全體人民的民主。除此之外，我國法理學界法治的通說將“法”限定在國家制定和認可并由國家保證實施的范圍內，具有濃厚的“國家法”意味，似乎限縮了“法”的范圍并忽視了“法”的自我實現功能。從公、私法視角來看，我國法治的通說似乎也無從全面體現公、私法的不同屬性。
公、私法的不同屬性在法治上的差異表現為：
其一，私法之法無禁止即自由?！胺o禁止即自由”，說明國家法沒有明文禁止之事項，市民皆可自由為之，體現了私法自治精神。同時也暗含了一個法與法律區分的思想，國家制定的法律沒有禁止的事項，市民皆可通過私法予以自治，即私人之間通過自治契約處分和安排他們之間的權利和義務，國家權力不應當干涉，反而應當保護和鼓勵。這里法律是國家制定之法，私法自治之“法”更多的是國家法之外調整私人之間的“活法”或“自然法”。由此也意味著，私法可以在法無禁止的條件下創設行為規則并以此作為規范市民權利和義務的“法”，這樣的“法”不同于國家法或制定法?！胺o禁止即自由”的法治理念要求國家法或制定法對私法創設的法規則保持寬容并進而尋求兩類法規則的和諧共存，“和諧”因此便也具有了“法治”意蘊。
縱觀目前二十六個指導性案例，體現“法無禁止即自由”法治精神之范例，已經出現。例如，指導案例23號“孫銀山訴南京歐尚超市有限公司江寧店買賣合同糾紛案”，認為只要在市場交易中購買、使用商品或者接受服務是為了個人、家庭生活需要而不是為了生產經營或職業需要的，就應當認定為消費者，同時消費者權益保護法作為法律并未限定消費者的主觀動機，即明知商品有質量問題或者不知商品有質量問題，更或者是明知商品有質量問題仍然購買并意圖要求商家承擔法律責任，等等。既然法律沒有限定消費者主觀動機，那么消費者即使在各種“不軌”動機支配下購買有質量問題的商品，仍然有權要求商家依法承擔懲罰性賠償的法律責任。此案鮮明地體現了“法無禁止即自由”的法治精神，合理劃分了自由界限，市民在法律規定的自由范圍內，便是真正自由人。還比如，指導案例10號“李建軍訴上海佳動力環?？萍加邢薰竟緵Q議撤銷糾紛案”，根據《公司法》第22條第2款，公司自治的司法審查界限范圍為股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程，或者決議內容違反公司章程。本案被告股東會解聘原告的會議召集程序、表決方式不違反法律、行政法規或者公司章程，同時決議內容也不違反公司章程，因此決議有效。該案中佳動力公司章程并未對董事會解聘公司經理的職權作出限制，完全屬于章程自治范疇，法院不能干涉并應當尊重公司自治。該指導性案例體現了“法無禁止即自由”的私法法治精神，也就是說，法院依法審查的范圍之外的事項，只要公司章程不違反法律、行政法規的強制性規定，公司章程完全可以由股東根據自身利益和需要來制定，法律應當保護并尊重通過公司章程體現出的公司自治精神及其運行狀態。
其二，公法之法禁止無自由和法無授權即禁止。公法規范國家或公權力機關以權力服從關系從事活動的法律關系。公法禁止之事項，市民對此沒有自由可言，只能遵照公法規定。“法禁止無自由”從消極方面劃定了自由的界限。反映全體市民意志的公法所禁止之事項，也是全體市民同意獻出的自由，從而維持市民社會的共存與良性運轉。“法無授權即禁止”體現了對政府權力合法與否的界限，沒有法律授權，政府權力便沒有合法來源，這樣的“政府權力”無法體現市民意志，更不能維護市民自由，應當受到法律制裁；政府權力沒有法律“明確”授權的，致使政府權力行使無章可循，也是政府權力沒有合法來源的表現。政府權力之運作只能消極適用公法，政府權力本身沒有創設法規則的可能性。“法律禁止”或者“法律授權”向前推進一步，市民權利和自由便向后退縮一步，由此可知，公法對市民權利和自由之影響甚巨！
指導性案例中的公法案例體現了法禁止無自由和法無授權即禁止的公法法治精神。例如，指導案例4號“王志才故意殺人案”，被告人因戀愛、婚姻矛盾激化故意殺人且犯罪手段殘忍，但被告具有坦白悔罪、積極賠償等從輕處罰情節，人民法院依法判處被告人死刑，緩期二年執行，同時決定限制減刑。該案被告人被判死緩而被依法剝奪人身自由，原因在于被告人觸犯了法律禁止之規定，即“法禁止無自由”。還比如，指導案例5號“魯濰（福建）鹽業進出口有限公司蘇州分公司訴江蘇省蘇州市鹽務管理局鹽業行政處罰案”，表明鹽業管理的法律、行政法規沒有設定工業鹽準運證的行政許可，地方性法規或者地方政府規章不能設定新的行政許可，鹽業管理的法律、行政法規對鹽業公司之外的其他企業經營鹽的批發業務沒有設定行政處罰，地方政府規章不能對該行為設定行政處罰。該案說明，地方性法規或者地方政府規章若沒有法律、行政法規的明確授權，便不能成為行政機關從事行政行為的法律依據，該行政行為則為非法。
（二）公法與私法之法解釋學方法
法解釋學即民法解釋學，又稱法學方法論、民法方法論，是以法律解釋適用的技術為研究對象的學問，屬于廣義民法學的一部分，涉及狹義的民法解釋、法律漏洞的補充以及不確定概念的價值補充和利益衡量等，是法官適用法律實現公平正義的必備知識。法解釋方法分為狹義與廣義之分。狹義的法解釋方法基于法律條文而展開，包括文義解釋、體系解釋、目的解釋、歷史解釋、比較法解釋、當然解釋、反對解釋、擴張解釋、限縮解釋、合憲法性解釋等，以求探明法律條文之本來意義。廣義的法解釋還包括存在法律漏洞時對法律進行類推解釋、目的性限縮、目的性擴張等，補漏解釋方法具有創設新的法規則以彌補制定法不足之功能。狹義法解釋方法由于是在法律文本之內，即在法律文義射程范圍內解決問題，包括體系解釋以及目的解釋都屬于廣義的文義解釋，超出文義解釋就需要用其他方法來加以解決。因此，公法和私法皆可通過狹義法解釋方法探明法律的真實含義。超出法律條文文義射程范圍而探求法律的應然意義，實為對制定法漏洞之補充，狹義法解釋之外的方法亦被稱之為法律補漏之補充方法。法律是否存在漏洞以及如何補充，公法與私法的態度截然不同。
就公法而言，由于“法禁止無自由”或“法無授權即禁止”精神的導引，法律禁止之事項以及法律授權之事項均需法律明確表達，政府公權力在公法明確規定的范圍之內依法行使或行政，公權力從而獲得合法來源的證明。當公法關于某事項或某授權沒有規定或沒有明確規定之時，司法者不能想當然以補漏方法去彌補公法之不足，因為公法是否不足的話語權取決于立法者，既然立法者沒有規定某事項于公法之中，就意味著此事項不在公法之列；既然公法沒有明確授權于政府權力，就意味著此項授權“從疑則無”。司法者只能在公法規定或授權的范圍之內對公法進行文義射程范圍之內的狹義解釋，任何超出文義射程范圍之外的解釋都是違反法治精神的。屬于補充法律漏洞的類推解釋在刑法領域被明確禁止，便是明顯例證。
我國公法性指導性案例中采用的法解釋方法皆為狹義方法。例如，指導案例7號“牡丹江市宏閣建筑安裝有限責任公司訴牡丹江市華隆房地產開發有限責任公司、張繼增建設工程施工合同糾紛案”，本案直接適用《最高人民法院關于適用（中華人民共和國民事訴訟法）審判監督程序若干問題的解釋》第34條之規定，裁定終結再審訴訟。而在“相關法條”之處不能將司法解釋列入其中，只能列人民事訴訟法第140條第1款第（十一）項（其他需要裁定解決的事項）。從法解釋學方法上來看，法官通過將民事訴訟法與司法解釋相關規定結合起來進行文義解釋和體系解釋，從而得出案件的裁判結果。相關解釋方法屬于狹義解釋，仍在文義射程范圍之內。還比如，指導案例6號“黃澤富、何伯瓊、何熠訴四川省成都市金堂工商行政管理局行政處罰案”，涉及對行政處罰法第42條第一句（行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證）中“等”字的法解釋。本案中，沒收較大數額涉案財產是否屬于應當告知當事人舉行聽證的事項，需要法官在法律規定的文義射程范圍之內進行解釋。法官結合文義解釋、體系解釋和目的解釋后認為，沒收較大數額涉案財產與責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款具有同樣的處罰力度，應當為“等”字所包含，較為貼切的詮釋了法律的本來意義。
就私法而言，“法無禁止即自由”之法治理念，從法解釋學角度觀之，法官應當通過法解釋方法發現法律的真實含義，屬于法律禁止的事項，市民無自由可言；不屬于法律禁止事項之列，市民享有充分的私法自治權利，這種自治權利受私法保護并體現“法無禁止即自由”之法治理念。有學者指出，民法是市民社會中全體市民達成的以自律、自治為目的的社會契約。此言不虛。即使是私法明確禁止之事項，亦屬服務于自律、自治之目標的必要手段，在法律明確禁止事項之外，當事人對于法律或他們之間的社會契約有疑義時，法官居中可以采用多種法解釋方法探明當事人共同的真意。首先在法律或自治契約文義范圍之內運用狹義解釋方法以探明當事人本意，若不奏效，即可通過補漏方法解釋法律或自治契約。目的只有一個，公平合理的安排當事人之間的權利和義務。法諺云，民事法官不得以法律無明文規定而拒絕裁判，否則應當被追訴。此即為廣義法解釋方法在民事領域廣泛應運的真實寫照?？梢园l現，私法中的補充漏洞法解釋方法具有創設法規則的可能性，由私法性指導性案例發現或創設的法規則可以作為以后類似性案件的裁判依據，一方面源于指導性案例的權威和正確性，另一方面也是源于私法性指導性案例發現或創設的法規則符合“法無禁止即自由”之法治精神與民事法官不得拒絕裁判的法治信仰。
我國私法性指導性案例廣泛采用各類法解釋方法，尤其是補充漏洞的法解釋方法，值得關注。采用狹義法解釋方法的，如，指導性案例9號“上海存亮貿易有限公司訴蔣志東、王衛明等買賣合同糾紛案”，首先對公司法第20條和第184條進行文義解釋，第20條規定了股東不得濫用股東有限責任損害債權人的義務，第184條規定有限責任公司股東是法定的、當然的公司解散后的清算義務人，并未規定除外情形，因此有限責任公司股東不能以其不是實際控制人或者未實際參加公司經營管理為由，免除清算義務。然后將第184條與第20條結合進行體系解釋，得出不履行法定清算義務的有限責任公司股東應當對受到損害的債權人承擔損害賠償責任，若不履行法定清算義務的股東為多人的話，則應承擔連帶責任。采用補充漏洞法解釋方法的，如，指導案例15號“徐工集團工程機械股份有限公司訴成都川交工貿有限責任公司等買賣合同糾紛案”涉及關聯公司人格混同、嚴重損害債權人利益的情形，法官運用類推適用法律漏洞補充方法，將公司法尚未規定的關聯公司人格混同嚴重損害債權人利益的法律責任類推適用公司法人人格否認的規定，即公司法第20條第3款（公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任），由各個關聯公司對債權人承擔連帶責任。《公司法》第20條第3款規定公司法人人格否認制度需要具備三個構成要件：股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任的客觀事實（股東人格與公司人格混同即為典型）、嚴重損害債權人利益、因果關系。而關聯公司人格混同并嚴重損害債權人利益的法律責任也需要具備三個構成要件：關聯公司有人格混同的事實（本案中三個公司在人員、業務、財務方面相互混同）、嚴重損害債權人利益、因果關系。雖然我國公司法及相關司法解釋尚未對關聯公司人格混同嚴重損害債權人利益的法律責任明確規定，但公司法第20條第3款規定的公司法人人格否認制度與之最為類似，應類推適用之。類推適用法律漏洞補充方法的適用，說明公司法在關聯公司人格混同及其法律責任方面存有漏洞，該指導性案例實質上確立新的法律規則，為以后發生的關聯公司人格混同案件提供了規則來源。
三、自然法觀視角下公、私法性指導性案例的法源意義
（一）公法性指導性案例的法源思考
有學者認為，指導性案例并無法律淵源意義。筆者認為，應當區分公、私法性指導性案例，分別探討。
公法性指導性案例的法源思考，是指公法性指導性案例所確認或發現的法規則能否作為今后類似案件的裁判依據。所確認或發現的法規則能夠作為案件裁判依據的，則意味著這樣的指導性案例具有法源意義，其確認或發現的法規則具有作為如同制定法那樣的裁判依據資格。從自然法觀視角分析公、私法指導性案例的區分，答案似乎明朗起來。
公法性指導性案例是對公法在（狹義）法解釋學方法下的嚴格適用。補漏性法解釋規則在公法性指導性案例中無從適用，不存在在法律之外“找法”的可能性。公法性指導性案例中所確認和發現的法規則是在運用（狹義）法解釋學方法對公法性法律解釋的反映，是公法性法律在司法實踐中的具體應用。該“法規則”不具有獨立性存在的意義，僅成為相應公法性法律適用的解釋規則。因此，公法實行公法法定原則，公法是公法案件可以作為裁判法律依據的唯一法源。公法的特點就是法官和當事人的兩種性質，在一個人格中的結合。為了案件裁判的公正，公法案件只能適用確定的、被事先規定好的、具有唯一性的公法法律。故，在公法領域，法與法律的區分至少在法律適用領域沒有意義。例如，刑事指導性案例的法律根據是刑事法律，不存在所謂的刑事法規、刑事地方性法規之類的規范體系，原因在于對人身自由的限制或剝奪必須由法律予以權威規范并在全國范圍內施行，權威性、普遍性與審慎性是法律規定犯罪與刑罰所要考慮的因素。行政指導性案例的法律依據是行政法律（此處法律為廣義上的法律，包括行政法規與行政規章），行政法律之外不存在行政案件的法律依據。原因在于行政行為的對外實施，將會對行政相對人乃至不特定的社會公眾權益產生影響，必須依法嚴格限定行政行為及其實施。在行政法律之外若存在其他行政案件的法律適用依據，將使行政權力得不到有效規制進而違背設置行政權力的初衷。
從法源意義上分析，公法性指導性案例所確認的規則不能成為今后類似性案件的裁判依據。公法性指導性案例可以作為對公法的案例型解釋，便于法官準確適用公法，從宏觀和微觀兩個層面指導法官適用公法裁判案件，達到“同案同判”和法律適用的統一。公法性指導性案例的效力在于“指導”而非“創設規則”。宏觀層面的指導，如，指導案例4號“王志才故意殺人案”和指導案例12號“李飛故意殺人案”，兩案明確指出，對于因婚戀或民間矛盾引發的故意殺人案件，被告人犯罪手段殘忍，論罪應當判處死刑，但被告人具有坦白悔罪、積極賠償等從輕處罰情節，或者被告人親屬主動協助公安機關將其抓捕歸案并積極賠償的，人民法院根據案件具體情節，從盡量化解社會矛盾角度考慮，可以依法判處被告人死刑，緩期二年執行，同時決定限制減刑。本案對死緩判決具有宏觀指導意義，除了應當具有判處死刑的條件即罪行極其嚴重之外，若還有其他酌定情節，從化解社會矛盾和維護社會穩定的方面考慮，判處死緩可以到達刑罰目的的，就不再判處死刑立即執行。微觀層面的指導，如，指導案例11號“楊延虎等貪污案”，該案明確了貪污罪中的“利用職務上的便利”，既包括利用本人職務上主管、管理公共財物的職務便利，也包括利用職務上有隸屬關系的其他國家工作人員的職務便利，另外，土地使用權具有財產性利益，屬于刑法第382條第1款規定中的“公共財物”。還比如，指導案例13號“王召成等非法買賣、儲存危險物質案”，該案指出，國家嚴格監督管理的氰化鈉等劇毒化學品，屬于刑法第125條第2款規定的“毒害性”物質。
（二）私法性指導性案例的法源思考
1．私法性指導性案例發現的法規則類型
私法性指導性案例的法源思考，是指私法性指導性案例所確認和發現的法規則能否成為今后類似案件的裁判依據。從法解釋學視角分析私法性指導性案例所確認和發現的法規則，大體有兩類：
第一類是對私法狹義解釋而發現的法規則。如，指導性案例8號發現并確認了“公司經營管理是否發生嚴重困難陷入僵局的判斷，應當從公司組織機構的運行狀態方面考察而非公司營利狀態”的法規則。指導性案例9號發現了“不履行清算義務的有限責任公司股東對于因此給公司債權人造成的損害，負有損害賠償責任”的法規則。指導案例20號確認并發現“發明專利申請公布后至專利權授予前使用該發明不屬于侵權行為，其后續的使用、許諾銷售、銷售該產品的亦不屬于侵權行為”的專利權糾紛規則。指導性案例23號發現并確認了“消費者為了生活消費，即使明知食品有質量缺陷而購買的，消費者仍然有權要求生產者、銷售者承擔相應的法律責任”這一保護消費者合法權益的規則，等等。
第二類是補漏性法規則，即運用補漏性法解釋方法發現的法規則。在目前公布的私法性指導性案例中，只有指導案例15號所確認和發現的法規則具有補漏性質，即，關聯公司人格混同、嚴重損害債權人利益，應當由關聯公司承擔連帶責任。這類補漏性法規則是私法律漏洞的填補，但《規定》將指導性案例的效力定位于“應當參照”，無視補漏性法規則的存在。也就是說，與指導性案例15號具有類似性的案件，只能依照該案例“相關法條”予以裁判，該案例發現的補漏性法規則在裁判類似性案件時沒有裁判依據的意義。
2．補漏性法規則的法源意義
私法性指導性案例中發現的第一類法規則為運用（狹義）法解釋學方法進而發現的法規則，其本質是法律的另一種表現，是案例性的司法解釋，因而這一類法規則不具有法源意義，也沒有必要被確認為私法法源之一。私法性指導性案例中發現的第二類法規則即補漏性法規則，應當具有私法法源意義?；蛘哒f，私法性指導性案例中發現的補漏性法規則，具有被法官針對類似案件援引并作為裁判依據的資格。主要理由如下：
其一，補漏性法規則僅為補充性私法法源，不會撼動成文私法的第一性法源地位。正如有學者指出，先例制度最早源于我國法律傳統和法律文化，而并非只為判例法國家判例量身定做。
我國自古就有“例以輔律”的判例法傳統，中國傳統法律文化既非單一的成文法傳統，也非單一的判例法傳統，而是形成了成文法與判例法混合的法律類型。有學者通過考證指出，春秋戰國以前，中國的法律以判例為主要存在形式。春秋戰國以后，形成了以法典為主，判例為輔，多種形式并存的法律體系并長期保持。清末變法修律后，我國深受大陸法系成文法傳統的深刻影響，成文法的至上權威阻礙了我國自古以來形成的判例法傳統的自然發展，這種影響的負面效應值得思考?，F代社會，兩大法系日益融合，單靠成文法或判例法都無法適應多樣的社會實踐。因此，成為法與判例法相互配合、取長補短共同合力應對，已成為兩大法系的鮮明特色。如，英美法系向來基于“遵循先例”的判例法傳統，但近現代以來，英美等國制定法大幅度增加，尤其是國會或議會的授權立法與日俱增，據統計，美國紐約州、加利福尼亞州的制定法比任何一個大陸法系國家的制定法都還多。大陸法系法國、德國和日本等國家，判例在成文法傳統的形式之下發揮著事實上的對類似案件的拘束力，尤其是各國或最高法院的判例。兩大法系法源日益融合的發展趨勢是我國私法法源體系改革的時代背景，英美法系作為第一法源的判例法顯然不能照搬進我國，我國不具備英美法系作為第一法源的判例法的形成條件，如，特定的歷史傳統、長久以來法官裁判案件的習慣養成以及判例的匯編、公布等制度性機制。因此，在堅持成文法作為第一法源的同時，豐富我國私法法源結構，重新發掘我國歷史上固有的判例法制度并借鑒兩大法系判例制度的有益因素，形成我國特色的判例法。
其二，補漏性法規則作為補充性私法法源，具有同司法解釋類似的裁判功能并富有靈活性，有利于實現個案公正。經最高人民法院審核并公布的指導性案例與各地高級人民法院公布的典型案例相比，數量有限，經過層層審核并經最高人民法院審判委員會討論決定公布進而形成指導性案例。指導性案例是對法律適用問題最具權威的闡釋，是對具體司法實踐最為正確的把握。補漏性指導性案例類似于最高人民法院的司法解釋，都在于如何具體適用法律而提出權威解釋，這種權威解釋具有被法官作為裁判依據的功能。不同之處在于兩者針對的對象，司法解釋雖然最初來自于對特定案件如何具體適用法律的解釋，一旦以抽象的類似于成文法的形式后，就具有普遍的法律拘束力，而非針對個案；補漏性指導性案例則完全針對個案而形成裁判要旨，裁判要旨又可以通過所列案件法律事實、裁判理由等得以印證和說明，法官通過個案的裁判要旨形成針對類似案件的裁判趨同，從而實現“同案同判”的司法公正。
3．補漏性法規則法源地位構建
私法性指導性案例中發現的第一類法規則為運用（狹義）法解釋學方法進而發現的法規則，其本質是法律的另一種表現，是案例性的司法解釋，因而這一類法規則不具有法源意義，也沒有必要被確認為私法法源之一。私法性指導性案例中發現的第二類法規則即補漏性法規則，應當具有私法法源意義?；蛘哒f，私法性指導性案例中發現的補漏性法規則，具有被法官針對類似案件援引并作為裁判依據的資格。以何種方式確立這種法規則的法律適用地位，值得思考。我認為，可以用“立法論”的方式將具有補漏功能的指導性案例所發現之法規則的補充法源地位予以確立。同時，只有從民事基本法層面上才能得以有效建構。民事基本法對補漏性法規則法源地位的確立，將會對整個私法（即民商法）起到基礎性的、指導性的法律適用輻射作用。我國民事基本法目前只有民法通則，但民法學界翹首企盼的民法典已經指日可待。民法典“總則篇”中應當對民事法適用問題即私法法源體系及其適用順序作出原則性規定。
兩部學者建議稿均對此議題作出明確規定，內容大體相當，以社科院建議稿為例。梁慧星先生作為課題負責人的中國民法典草案建議稿（以下簡稱社科院建議稿）第9條規定了“法律適用”，該條分為兩款，第一款：民事關系，本法和其他法律都有規定的，應當優先適用其他法律的規定；本法和其他法律都沒有規定的，可以適用習慣；既沒有法律規定也沒有習慣的，可以適用公認的法理。第二款：前款所稱習慣，以不違背公共秩序和善良風俗的為限。社科院建議稿規定的民事關系法源體系及其適用順序為：民事特別法、民法典、不違背公共秩序和善良風俗的習慣、公認的法理。在適用公認的法理之前，可否適用補漏性指導性案例所確認和發現的法規則？從第9條規定來看，似乎找不到肯定的結論。
社科院建議稿關于“法律適用”的規定，特點在于承認“法與法律”的區別，即民法法源在民事法律之外，還應當有其他法源。存在的不足也在于對“法與法律”的區別，承認得不夠徹底。最高人民法院將會更多的指導性案例，其中補漏型指導性案例所確認和發現的法規則，也應當是“法”的體現，它比公認的法理更具體且具有對某一類法律糾紛鮮明的針對性，隨著指導性案例的不斷增多，被發現的“法”將會由于補漏型指導性案例匯編而成體系。應當考慮賦予補漏型私法性指導性案例所確認和發現的法規則具有民法補充性法源的地位和資格，即，將補漏型私法性指導性案例中所確認和發現的法規則作為成文法律和習慣法之后的民法法源。這樣便形成一個有機聯系的民法法源體系，即成文民事法律、習慣法、補漏型指導性案例（實質是補漏型指導性案例所確認和發現的法規則）、公認法理。無論從形式層面還是實質層面，作為補充性民法法源的補漏型指導性案例將成為中國特色的判例法。
余論
盡管公、私法劃分已受到越來越多的質疑，一些新興法律部門的出現也模糊了公、私法原來看似明朗的界分。然而，從法精神的本質層面大體將法區分為公法和私法的傳統，仍然具有可信的法哲學魅力。本文便是站在這一區分立場上將指導性案例大體分為公法性指導性案例與私法性指導性案例并分析它們反映出來的法理念以及法解釋學方法等方面的差異。在此基礎上，本文進一步以法與法律區分的自然法思想對公法性指導性案例與私法性指導性案例發現的法規則在法源領域的意義展開探討，并認為公法性指導性案例發現的法規則不具有法源意義，在公法適用領域，法與法律同義；私法性指導性案例發現的法規則可以區分為兩類，其中補漏性法規則具有私法法源意義，可以通過立法論的方式將其確立為我國民法法源之一，同時完善學者民法典建議稿中的法律適用條款。這種研究策略及其所反映出來的研究結論，本身是值得思考的。但筆者認為，作為現代法的基本原則和基本秩序，公、私法的劃分應當得到尊重；法與法律相區別的自然法觀，尤其是馬克思的自然法觀更應當受到重視和研究?；谏鲜鰞蓚€立論基礎作為支撐，本文才不揣冒昧地比較了公、私法性指導性案例發現的法規則并從法源視角發表看法。即使這一研究結論還難以被接受，筆者仍然深信，多元化的私法法源結構符合法與法律相區別的自然法觀，多元化的私法法源結構是區別于政治國家的市民社會豐富的生活實踐所客觀需要！由此信念出發，研究公、私法性指導性案例的區分及其發現的法規則在法源領域的差異，也就具有了合“法”性色彩。
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民法典的鮮明特色范文6
自從開展對經濟法的研究以來，法學界關于經濟法特征的提法達30余種。（注：參見王晨雁：《試探經濟法的彈性特征》，《江海學刊》1992年第2期。）大致說來，可分為以下幾類：（1）著眼于處理經濟法與相鄰法律部門的關系，用劃分法律部門的標準作為經濟法的特征。如有的教材認為，經濟法的特征就是經濟法與其他法律部門的不同點。據此，從法律部門的調整對象出發，比較經濟法與其他部門法的主體、調整對象、范圍、方法等因素，將其相異之處作為經濟法的特征。（2）著眼于揭示經濟法的獨特功能，將經濟法的某些功能作為經濟法的特征。如有人認為經濟法的特征是規制性等。（3）著眼于劃定經濟法的范圍，以經濟法體系的構造特色作為經濟法的特征。如有人認為邊緣性、綜合性、彈性是經濟法的特征。（4）泛化的描述。有些學者借用某些對一般法律特征的表述，認為經濟法的特征是威嚴的約束性、嚴格的強制性和明確的規定性；有些教材認為，經濟法不僅具有一般法律所共有的持續性、穩定性和強制性的特征，而且還有自己的特征，那就是面向經濟領域；而有的人把經濟性作為經濟法的特征。
雖然，關于經濟法特征的每一種提法都反映了提出者在明晰經濟法的角色方面所作出的努力，而且有的提法也的確體現了經濟法的特色，對人們正確理解經濟法的科學含義有較大幫助。然而，當前關于經濟法特征的研究尚存在一些偏差。
第一，對經濟法特征的理解和把握，存在封閉性傾向。任何事物的特征都是在與其他事物的比較過程中顯露出來的，經濟法也必然如此。要把握經濟法的特征，就必須將經濟法置于整個法律體系中，將經濟法與其他部門法比較，從而歸納出經濟法獨具特質的一面。比較的對象、角度、方法不同，經濟法將顯現出不同的特質。而比較的對象、角度、方法等必定是多元的、開放的，故經濟法的特征也應該是多元的、開放的。當前的某些關于經濟法特征的表述，試圖以一種或幾種提法替代經濟法的特征的整體，這種封閉性傾向不利于對經濟法的特征的全方位研究。
第二，對經濟法特征的理解和把握，存在空洞化傾向。某些論者論及經濟法特征時，并沒有明確的目的，而是帶有強烈的“形而上學”的痕跡，想當然地羅列所謂的“特征”，而這些“特征”并不是以具體的比較作基礎的，內容十分空洞。這種傾向使人們對經濟法產生一種玄妙的印象，自然也不會對正確認識經濟法產生積極的作用。
第三，對經濟法特征的理解和把握存在主次不分傾向。當前，有關經濟法特征的某些表述，其名雖然被冠之以“主要特征”、“本質特征”，但不是基于經濟法與其他法律部門的比較，有的甚至是民商法等法律部門所共有的。這種傾向造成了關于經濟法特征的表述混雜。以辯證的觀點看待經濟法的諸特征，必定有一些是主要的、關鍵的、本質的，而其他的則是次要的。哪些特征是經濟法的本質特征？這應當聯系研究經濟法特征的目的來確定。從開始對經濟法的研究至今，最關鍵、最困難的問題是如何科學界定經濟法同民商法等相鄰部門法的關系，這一直是經濟法研究的核心。研究經濟法的特征應當為這個核心服務。因而，將經濟法與民商法等相鄰部門法相比較顯露出來的特質才應當是經濟法的主要特征。
總之，筆者認為，對經濟法的特征應當以開放的態度進行個別性、具體性研究，分清主次，在比較歸納的基礎上總結出經濟法的特征。
二、經濟法具有回應性的表現
從普遍意義上說，法作為上層建筑是經濟基礎的反映。一方面，法律的內容、性質是由一定的經濟基礎決定的，一定的法的變更與發展也取決于一定的經濟基礎的變更與發展；另一方面，法又服務于一定的經濟基礎，法對其賴以存在與發展的經濟基礎起引導、促進和保障作用，法對于與其相矛盾的、舊的經濟基礎加以改造和摧毀。（注：參見沈宗靈主編：《法理學》，高等教育出版社1994年版，第130～133頁。）
經濟法和民商法等都具有這種反映性。但是，脫胎于傳統法律土壤的經濟法的這種反映性絕不是僅僅局限于這種普遍意義的反映性的水平，即它已經超越了民商法等相鄰部門法的水平而具有鮮明的個性特色。
首先，經濟法對現實的經濟關系的反映速度更為敏捷。不論是經濟法體系已經相對穩定的西方各國，還是正在建構經濟法體系的經濟體制轉型國家和發展中國家，現實經濟關系的變動，大到國家整體經濟體制的改革，小到國家經濟政策的變化以及主流經濟學理論的變動都能從經濟法的變化中得到反映。這時，經濟法或者從立法上發生變化，或者通過司法途徑體現出某種變化。其變化的速度十分敏捷，往往與經濟關系本身的變化同步，有時甚至超前于經濟關系本身的變化。以日本的禁止壟斷法為例。日本于1947年頒布了《關于禁止私人壟斷及確保公平交易的法律》（以下簡稱《禁止壟斷法》）。該法明確規定對壟斷行為和壟斷結構予以嚴格規制，這是美國對日本實施“經濟民主化”改造的產物。這種嚴厲的結構規制一度給日本的經濟振興造成極大困難，于是“經濟民主化”的要求讓位于經濟振興的需要，法律上的反映即是1949年修改《禁止壟斷法》，緩和對大公司持股的限制，放寬對公司合并的控制。隨后，日本還制定了兩個《禁止壟斷法》的適用除外的法規，即《關于穩定特定中小企業臨時措施法》和《出易法》，以后關于適用除外規定的范圍逐步擴大并與產業政策法相配套促進了日本經濟的發展。到了六、七十年代，日本的產業壟斷化傾向極其強烈，物價上漲成了一個重要的社會問題。1977年日本修訂了《禁止壟斷法》，恢復對壟斷結構的規制。以上經濟法的變動都是及時地反映了日本經濟政策的變動。在美國，其反壟斷立法雖然比較穩定，但司法、執法的標準和尺度卻隨著經濟政策的變動也發生了靈活的變動，這突出表現在美國司法部等部門先后的幾個《橫向合并指南》的內容變化中。至于中國的經濟立法變動與經濟體制改革的同步關系則更是表明經濟法對現實經濟關系變動的反映的迅速和敏感。比較而言，民商法等相鄰部門法對現實經濟關系的變動的反應則遲鈍得多。比如，南斯拉夫建立社會主義國家以后一直沒有制定新的民法典，舊的民法典除少數與現行法律制度抵觸的規范以外仍然得以適用。
其次，經濟法反映現實社會關系的范圍更廣、敏感度更高。不僅經濟關系的大的變動會引起經濟法的相應變化，而且其他的如政府及其經濟目標的變動，社會主流輿論的移轉，經濟狀況的波動，無不會引起經濟法某種程度的變化。政府的變化往往意味著經濟政策、產業政策的變化，會直接引起某些經濟立法的改變。有關經濟的社會輿論尤其是一些權威的新聞機構的傾向對經濟法變化的推動作用也越來越大。而經濟法隨著經濟狀況的波動而變動的情況更是屢見不鮮。各國經濟危機時期與經濟高速發展時期的經濟法的內容往往大相徑庭。就連通貨膨脹狀況、進出口狀況等這些細微的經濟因素有時也能對一國的經濟法產生較大的影響。這種現象若發生在民商法等部門法領域簡直不可思議。
再次，經濟法與政治聯系的緊密程度也遠遠超過民商法等相鄰部門法。政府的更替，政治人物的個人特性，政治利益集
團之間的對抗與妥協，以及各種政治性目標都會或大或小地影響國家的經濟政策，而各國的經濟政策日益趨于用經濟法來體現，因而經濟法的有關內容及經濟執法與司法也會因此受到影響。在中國，自進行經濟體制改革以來，政治因素對經濟政策的影響作用一直沒有消退過。政治體制的狀況影響到經濟體制的改革和運轉，不可避免地影響到經濟法的內容和形式，同時也影響到經濟法的實施。這是造成我國現行經濟法文件數量繁多、抵觸多、協調性差的一個重要原因?？傊ぞ咝陨试诮洕ㄓ绕涫且恍┚唧w的經濟立法上體現得十分突出。比較而言，民商法對政治的獨立性要強得多。1804年制定的《法國民法典》至今已經歷近200年的風云卻少有變動即是明證。
最后，經濟法對社會經濟關系的反作用更為明顯。適當的經濟法能促進經濟發展，不適當的經濟法只能阻礙經濟發展，效果往往立竿見影。另一方面，當今世界各國日益重視通過經濟立法，運用財政政策、貨幣政策、產業政策等工具有意識地調節社會經濟，使其朝著經濟法所設定的方向前進。日本在六、七十年代制定了大量的以基本法為主導的產業政策法，對產業結構和產業組織進行規范和調整。例如，1961年的《農業基本法》、《農業現代化資金促進法》，1962年的《石油業法》，1963年的《中小企業基本法》、《中小企業現代化促進法》、《中小企業指導法》及《沿海漁業振興法》，1964年的《林業基本法》，1966年修正頒布的《中小企業現代化資金促進法》以及1967年的《中小企業振興事業團體法》等。實踐表明這些法律對日本經濟的發展起到了積極的推動作用，為日本經濟進入20年高速增長期奠定了基礎。而民商法等其他部門法對社會經濟的影響作用是非導向性、間接性和事后性的。
總之，經濟法的反映性在程度上已經超越了民商法等部門法。在此意義上，“反映性”已不能十分恰當地體現經濟法的上述特色，因而，筆者主張使用“回應性”一詞來表述經濟法的這種特征?！盎貞浴币辉~源出于當代西方一些法學家的論述。即提倡法律應當具有較強的回應性，使法律能夠對社會環境中的各種變化作出積極回應。美國的諾內特等人還提出了“回應型法”的概念，以區別于“壓制型法”和“自治型法”。他們認為“回應型法”的法律目的是權能，其合法性來源于實體正義，其規則從屬于原則和政策，執法者具有擴大了的，但仍對目的負責的自由裁量權，其法律愿望與政治愿望達到了一體化。（注：參見［美］諾內特、塞爾茲尼克：《轉變中的法律和社會》，張志銘譯，中國政法大學出版社1994年版，第18頁。）可見，經濟法的反映性已經在一定程度上達到了“回應性”的要求，用“回應性”來概括經濟法在對社會經濟環境中的各種變化作出反應時的特征似乎更為貼切。
三、經濟法具有回應性的原因
從本質上說，所有的法律都不是絕對穩定的，因為“單單穩定性與確定性并不足以為我們提供一個行之有效的、富有生命力的法律制度?！保ㄗⅲ海勖溃輊·博登海默：《法理學—法哲學及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第311頁。）英美契約法巨擘科賓教授終其一生都認為法律不會確定不變，必須符合社會之需要及要求而改變方可。（注：參見楊楨：《英美契約法論》，北京大學出版社1997年版，第4頁。）既然如此，為什么作為部門法的經濟法還會具有超越民商法等部門法之變動性的回應性特征呢？
首先，這是由經濟法所承擔的任務決定的。經濟法的任務是規范國家調整社會經濟的活動，“以保障國家調節、促進社會經濟協調、穩定和發展?！保ㄗⅲ浩岫嗫。骸督洕ɑA理論》，武漢大學出版社1996年版，第14頁。）為完成此種任務，經濟法與民商法嚴格受制于由價值規律所支配的市場機制較有不同，其著眼點不是價值規律在微觀經濟領域的運用，而是社會經濟的整體發展，也即更多地關注社會經濟運行的各種具體變動因素對宏觀經濟的影響。從時間上看，市場機制具有較強的穩定性，而社會和市場中的各種具體變動因素則具有較大的波動性、多變性，針對這些變動因素的國家干預也必然具有多變性。于是，經濟法作為國家干預經濟的法律表現，體現出較強的變動性也就十分自然了。
其次，這也是由經濟法的性質決定的。在公法與私法的分野中，經濟法的歸屬目前學界雖然尚無定論，但多數學者都認為，經濟法既有公法性質，又兼具私法性質。從公法、私法概念的提出者烏爾比安的定義來看，公法調整政治關系以及國家應當實現的目的，有關國家的穩定；而私法調整公民個人之間的關系，為個人利益確定條件和限度，涉及個人福利。（注：參見［意］彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第9頁。）不僅經濟法的宗旨體現出公法性質，而且任何一種經濟法律關系都體現出國家公權力的存在。然而，經濟法的調整手段和途徑卻又時時與民商法等私法耦合，這就決定了經濟法之變動性的程度要大于民商法這類純粹的私法。因為作為私法的民商法有很多任意性法律規范，在契約自由原則的統領下，民商法主體有很大的自由活動空間，只要不違背民法的基本原則，它們就能以相互間的合意排除民商法的積極介入，因而，民間社會的許多局部的變動都沒有引起民商法的變動。而經濟法則與此不同，國家作為經濟法律關系的一方主體，其權力和義務的運用及承擔是不容許任意變通的，社會經濟的變化引致舊的經濟法的不適應，不能由經濟法律關系主體去克服，而只能通過經濟法的變動去克服，這樣回應性就不可避免地成了經濟法的特征。
最后，在國與國之間，民商立法差別不大，而經濟法的差別卻十分顯著。這是因為由價值規律所支配的市場機制在各國有較顯著的共性特征，而各國社會經濟的構成及其要素卻有較大的差別。前者決定了各國民商立法的基本原則及制度的變動性不會很大；而后者使得各國干預本國經濟的目標、手段以及與之相應的經濟法都有不同。因而，在不同的國家之間，民商法是共性多于個性，經濟法卻是個性大于共性，經濟法對于地域范圍的回應性也就變得十分必要了。
四、經濟法具有回應性的意義
（一）實踐意義
經濟法的回應性特征在立法、執法、司法活動中的意義主要體現在下列幾個方面：
1.經濟法的非法典化。由于經濟法需要及時回應社會經濟的發展和變化，所以它就不可能在整體上達到高度的、相當穩定的系統化程度，因而在立法方面，經濟法很難表現為法典形式。經濟法產生以來，唯一一部名為“法典”的經濟法是1964年的《捷克斯洛伐克社會主義共和國經濟法典》。但這部《法典》的基本部分是關于各種社會主義組織的法律地位和經濟活動以及關于經濟債的規范，而有關計劃工作、經濟管理等方面的內容則幾乎沒有什么規定，許多經濟法問題，仍需專門制定單行的經濟法規來加以解決，“無怪乎有些法學家認為它只不過是一個擴大了的經濟合同法”。（注：陳漢章：《蘇聯和東歐社會主義國家的經濟法理論》，《法律學習與研究》1986年第3期。）在蘇聯，以b·b·拉普捷夫為首的某些經濟法學者也曾主張制定經濟法典，但最終還是以失敗告終。（注：參見［蘇聯］b·b·拉普捷夫：《經濟機制改革的法律問題》，陳漢
章譯，《法學譯叢》1988年第1期。）在一段時期內，我國經濟法學界部分同志也呼吁制定統一的經濟法典，動機雖好，但是“缺乏操作性”，（注：劉驚海：《有關經濟法學的幾個問題》，《吉林大學社會科學學報》1994年第6期。）因而應者寥寥。事實上，經濟法的回應性特征決定了這樣一個事實，經濟法的法典化是難以達到的。若為提高經濟立法的統一化和整體化水平，可以制定原則性較強的《經濟法綱要》之類的文件，而各種具體的經濟法規則必須以專項、靈活的形式出現，使之符合“短、平、快”的要求，以便對社會經濟的變動作出及時的回應。
2.經濟法移植必須慎行。經濟法由于具有回應性特征，就必須緊密聯系各國的實際情況，從各國社會經濟的具體實際出發建構各國的經濟法體系。對于民商法領域，在國與國之間進行法律移植也許是一種簡便可行的立法模式。但在經濟法領域，法律移植卻存在較大的障礙。例如，第二次世界大戰后失敗投降的日本在美國占領當局的主導下，直接仿照美國的反壟斷法制定了嚴格的結構主義的反壟斷法。事實證明，這樣的法律并不適合日本的實際情況，以至于在日本的反壟斷法實踐中沒有出現一個結構規制的案例，日本不得不在舊金山條約生效后自己修改了《禁止壟斷法》，淡化了結構主義的色彩，從而才比較適合日本的實際情況。目前，我國在建立社會主義市場經濟法律體系的過程中，許多學者“主張更多并加快移植經濟發達的國家和地區的法律制度?！保ㄗⅲ禾K力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第3頁。）這種主張對民商法等法律部門也許并無危害，但對經濟法而言，則不得不需慎重行事，其理由已不言自明。
3.原則性與靈活性結合的必然。“‘法律必須是穩定的，但不可一成不變?！_斯科·龐德的這句話揭示了一個永恒的無可辯駁的真理。一個完全不具穩定性的制度，只能是一組僅為了對付一時而制定的特定措施。它會缺乏一致性和連續性?！保ㄗⅲ海勖溃輊·博登海默：《法理學—法哲學及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第311頁。）盡管經濟法具有較強的回應性和相對較弱的穩定性，但作為一個法律部門，也應當保持一定的穩定性，這是經濟法發生效力的基礎?；貞耘c穩定性必須通過某種方式得以協調。實踐證明它們可以通過立法、執法、司法過程的精心安排以實現協調。從立法來說，某些基本的經濟法律文件的內容應當保持較強的原則性，不宜規定得過細；只有較低層級的法律文件的內容才可以具體化、細致化。這樣，原則性較強的基本法律文件與較為具體、細致的經濟法律文件配套組成一個體系，可以很好地解決回應性和穩定性二者之間的矛盾。此外，在制定原則性較強的經濟法律文件的同時，創設一種較為靈活的執法、司法機制，賦予執法者、司法者較大的自由裁量權，以解決不同情形下的具體法律問題，這也有助于解決經濟法的回應性與穩定性之間的矛盾。例如，英國1976年制定的《限制法》，較為原則地規定了限制性協議的定義、種類、處理程序及處罰方式等，對于某種具體的限制性協議是否需要進行登記，是否提交限制法院判決，限制法院是否將之判為違公共利益等問題的處理，授予公平貿易總局長、國務大臣、限制法院等較大的決斷權，這使得以法律文件形式表現的經濟法保持了較大的穩定性，而經濟法對于社會經濟的回應能力并沒有因此減弱。
（二）理論意義
把握經濟法的回應性特征，以更務實的態度從事經濟法的理論研究，我們應當重視以下幾個環節：
首先，必須立足本土資源，創建有中國特色的經濟法理論。經濟法的回應性特征決定了經濟法理論研究也必須立足本國國情，尤其是立足本國特定階段的國情。目前，我國的社會主義市場經濟不僅不同于以前的計劃經濟，而且也不同于西方國家的市場經濟。在這些不同點當中，對我國經濟法和經濟法學具有特別意義的是：我國現階段實行的市場經濟是公有制基礎上的市場經濟，是發展中國家的市場經濟，是由計劃經濟轉化而來的市場經濟，是壓縮發展階段的市場經濟，是民主和法制條件尚不完備的市場經濟，是具有東方文化背景的市場經濟。（注：參見王全興：《立足本土資源建造中國經濟法學大廈》，《中外法學》1998年第3期，第92～94頁。）這些本土特性決定了我國國家干預經濟的深度、廣度、手段、途徑都有不同于其他國家的地方。怎樣發揮好經濟法對我國社會主義市場經濟運行的規范和促進功能，從其他國家的經濟法實踐和理論中找不到現存的答案，只能依靠我國經濟法學者們立足現實，研究解決經濟法實踐中的問題，積極創建有中國特色的經濟法理論。
