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民法典的演變范文1
民法典制訂的背景是我在國市場經濟快速發展，人民生活水平迅速提高，大眾理念與素質發生較大變化的時期。學者之間有較大的分歧集中在民法典的制定于法學來說是否合情合理
一、當前民法典制定問題的主要觀點
當前在制訂民法典這一問題上學者的觀點主要有：一方面是贊成制定民法典的學者，如梁慧星教授提出了民法典起草的三條思路，即"松散式"、"理想式"和"現實式"三種起草中國民法典的思路；王利明老師也就民法典的體系問題發表了演講；而徐國棟教授則對民法典的體系獨辟蹊徑，提出了自己新人文主義民法典的看法，并在此基礎上建立自己的綠色民法典。[1]另一方面是反對民法典制定的學者，如孟勤國教授所言"制訂民法規范的體系龐雜而混亂，制訂一部民法典，面臨的困難是非常之多的。民法典應是社會大變革過后用以固定變革成果的產品，而當前我國正處于社會轉型期，許多民法問題仍存在爭議，尚缺乏基本條件"。[2]江平老師也曾在《中國民法典制訂的宏觀思考》中說："從世界范圍來看，我們可以見'大而全'的刑法典，卻難見到'大而全'的民法典。"[3]但我們為什么還是一定要編纂一部民法典，而不是用眾多的單行法的集合去代替它呢？這是因為法典的作用遠非眾多法律規范的集合可比。早在近代自然法的發展過程中，法典編纂運動就已開始。那時人們編纂法典往往是在一種信念的支持下進行的。這種信念認為"一種理性的社會生活秩序的基礎，被認為或許可以通過一種全面的法律規則的新秩序，予以有目的的奠定。"[4]時至今日，雖然自然法法典運動中的這種信念并不能完全概括出今天我們要編纂民法典的法律意義，但它的影響也是不容忽視的。也就是說，我們迫切需要建立一個科學體系來表征我們整個民法體系的完整。并且，"法典本身對體系化與邏輯性的追求"，也是它無敵的魅力所在。[5]
二、上述觀點的法學依據
對于制定民法典，學者一般從法學的角度出發，探討了其必要性、可能性。并在此基礎上對民法典的結構體例安排也提出了一定的建議。如李靜冰和姚新華先生在《民法法系的演變及形成》的譯后序所言："民法典是民法法系傳統的結晶…民法法系的形成過程，也是法律理性化的過程。理性化的結果使傳統民法具本文由收集整理備兩種理性品格：一謂形式理性，二謂價值理性，即對人的終極關懷"。[6]今天，在傳統的家國觀念依然未獲根本性的轉變的情形下，我們所面臨的首要問題是如何用私法的權利觀念去革新固有的國家觀念，擺正公權與私權、國家和人民、政府與社會、政治與經濟等重大關系?并進而提倡所謂私權神圣，即個人權利不可侵犯，非有重大理由不可限制或剝奪，在私法領域實行意思自治原則。因而民法典在制定時考慮了以下的制度設計。
第一，民法創設個人生存的基本條件。即《民法通則》意義上規定的民法調整的人身關系和財產關系。正如法國大律師蘭蓋特曾提出的"法律的精神是所有權"的命題。[7]這一命題深刻地揭示了財產權利在法權體系中的核心地位，由此可知財產對個人生存的決定性意義。民法的權利體系由財產權和人身權構造而成，無論人身權還是財產權的設定都是以人對物質的把握為依歸。民法的主體制度確立了普遍的權利能力，這種普遍抽象的權利能力滌除了人身上的一切經驗因素，他的個性被熨平，感性的光輝被褪去，所有的人均被抽象為"人"這一類的存在。
第二，民法典制定過程中的路徑問題。學者有"從理想出發考慮問題的權力"，立法者"從可操作性的角度考慮問題，兩者的折沖可達成一種理想與現實的平衡"。[8]而國內大多民法學者認為中國大陸應當遵循由習慣而習慣法到成文法至法典法的法律發展軌跡，盡快駛入中國民法典制定的快車道，但我們有必要進行冷靜思考民法法典化到底是目的還是手段。當前法律制度更新速度可謂是日新月異，雖然應以法典形式來保障民法的體系完備和邏輯縝密，但我們不可以對它過于苛求。如果為了等待一部過于理想的民法典而喪失恰當的立法時機的話，是完全不值得的。我們可以佐以一些單行法，并兼適當的"類推"制度來彌補它的不完善之處。反思國內學者主張中國制定民法典必要性的理由，不難看出其理由之牽強，其只能說明中國完善民法之必要性，但不能充分解釋中國為何制定民法典，因為民法并不等同于民法典，民法的完善并不意味著只有制定民法典這一條道路可走。[9]
三、民法典制定的經濟學分析
民法，無論在傳統意義上還是現代意義上，都是與一定社會的商品關系緊密地聯系在一起的。民法的主要任務是為特定歷史時期的不同社會的商品經濟服務的。民法典的制定雖然與立法者的主觀意志有著極為緊密的關系，但歸根結底取決于一定的社會經濟條件，正如恩格斯所說"民法準則只是以法律形式表現了社會的經濟生活條件"，是"將經濟關系直接翻譯為法律原則"。[10]從世界民事立法的發展史看，一部民法典的誕生，往往是該國社會經濟運動的必然結果，與當時所具備的社會經濟條件有著不可分離的關系。目前，我國正處于社會主義初級階段,發展社會主義市場經濟將是我國人民所面臨的一項長期而艱巨的任務。故而依法經濟學的眼光來重新審視我國民法典的制定，未必不是一種新的思路。
第一，人們面臨交替關系原理可理解為"人們面臨權衡取舍"當人們組成社會時，他們面臨各種不同的權衡取舍。典型的是在"大炮與黃油"之間的選擇。在現代社會里，同樣重要的是清潔的環境和高收入水平之間的權衡取舍。[11]認識到人們面臨權衡取舍本身并沒有告訴我們，人們將會或應該做出什么決策。然而，認識到生活中的權衡取舍是重要的，因為人們只有了解了他們面臨的選擇，才能做出良好的決策。同樣，在民法典制定過程中，人們普遍都經歷了對于民法典和單行民事法律的對比選擇。民法典與民事單行法律的合理區分是我國民法典編纂過程中應該加以認真對待的問題。這種區分既要考慮到民法典的基本功能與屬性，也要考慮到民事單行法律與民法典的銜接關系。顯而易見
民法典的演變范文2
1.民法轉型的法源缺陷:形式化、制定法優位及其校正
2.憲法民法關系之實像與幻影——民法根本說的法理評析
3.民法公平原則新詮
4.民法典與特別民法關系的建構
5.我國民法立法的體系化與科學化問題
6.從民法與憲法關系的視角談我國民法典制訂的基本理念和制度架構
7.論中國民法中的“解法典化”現象
8.水權與民法理論及物權法典的制定
9.民法與國家關系的再造
10.20世紀前期民法新潮流與《中華民國民法》
11.民法與人性的哲學考辨
12.論人體器官移植的現代民法理論基礎
13.物上請求權與物權的民法保護機制
14.社會基礎變遷與民法雙重體系建構
15.我國當前民法發展戰略探索——法學實證主義的當代使命
16.瑞士民法上的人格權保護
17.民法的人文關懷
18.論民法典(民法總則)對商行為之調整——透視法觀念、法技術與商行為之特殊性
19.民法規范在行政法中的適用
20.改革開放以來的中國民法
21.民法基本原則研究——在民法理念與民法規范之間
22.民法總則立法的若干理論問題
23.中國民法百年變遷
24.編纂民法典必須肅清前蘇聯民法的影響
25.論民法原則與民法規則之間的關系
26.民法總則不應是《民法通則》的“修訂版”
27.環境法學與民法學的范式整合
28.刑法與民法——截然不同的法律類型
29.民法基本原則:理論反思與法典表達
30.民法上國家政策之反思——兼論《民法通則》第6條之存廢
31.我國民法地域效力立法之檢討——以《中華人民共和國民法通則》第8條第1款為中心
32.民法中的物
33.通向人性的復興與和諧之路——民法與經濟法本質的另一種解讀
34.見義勇為立法與學說之反思——以《民法通則》第109條為中心
35.中國民法繼受潘德克頓法學:引進、衰落和復興
36.百年中的中國民法華麗轉身與曲折發展——中國民法一百年歷史的回顧與展望
37.民法總則的立法思路
38.論民法基本原則之立法表達
39.民法基本原則解釋:意思自治原理及其展開
40.“民法-憲法”關系的演變與民法的轉型——以歐洲近現代民法的發展軌跡為中心
41.民法與市民社會關系述要
42.民法總則編的框架結構及應當規定的主要問題
43.商品經濟的民法觀源流考
44.物權請求權制度之存廢與民法體系的選擇
45.關于制定民法總則的幾點思考
46.中國民法中的“層累現象”初論——兼議民法典編纂問題
47.我國民法強制性規范的立法探析
48.我國民法典編纂中民法調整對象的確定與表達
49.論支配權概念——以德國民法學為背景
50.民法公平原則的倫理分析
51.方法與目標:基本權利民法適用的兩種考慮
52.民法上的人及其理性基礎
53.論民法上的注意義務
54.民法基本原則與調整對象立法研究
55.錯位與暗合——試論我國當下有關憲法與民法關系的四種思維傾向
56.論民法中的國家政策——以《民法通則》第6條為中心
57.民法基本原則之“成文法局限性克服論”反思——就《民法基本原則解釋》與徐國棟先生商榷
58.憲法與民法關系在中國的演變——一種學說史的梳理
59.近30年來日本的民法研究
60.民法調整對象之爭:從《民法通則》到《物權法》——改革開放30年中國民事立法主要障礙之形成、再形成及其克服
61.我們需要什么樣的民法總則——與德國民法比較
62.民法是私法嗎?
63.情誼行為、法外空間與民法對現實生活的介入
64.民法上的人
65.侵權責任法在我國民法中的地位及其與民法其他部分的關系——兼與傳統民法相關問題比較
66.從形式回歸走向實質回歸——對婚姻法與民法關系的再思考
67.論民法的性質與理念
68.民法是什么?——學說的考察與反思
69.民法典創制中的中國民法學
70.動產抵押制度的再思考——兼評我國民法(草案)對動產抵押與讓與擔保制度之規定
71.知識產權作為第一財產權利是民法學上的一個發現
72.兩種市場觀念與兩種民法模式——“社會主義市場經濟”的民事立法政策內涵之分析
73.制定《民法總則》不宜全面廢棄《民法通則》
74.重塑以民法為核心的整體性知識產權法
75.對民法的哲學思考——以民法本位為研究視角
76.私法原則與中國民法近代化
77.論民法基本原則生態化的價值理念與技術路徑
78.論20世紀民法的發展趨勢
79.論民法的社會功能
80.民法規范進入稅法的立法路徑——公法與私法“接軌”的規范配置技術
81.近代民法的現代性危機及其后現代轉向——兼論當代民法使命
82.私法自治與民法規范 凱爾森規范理論的修正性運用
83.與改革開放同行的民法學——中國民法學30年的回顧與展望
84.民法與憲法關系之邏輯語境——兼論民事權利在權利體系和法律體系中的根本地位
85.民法適用中的法律推理
86.民法法典化的歷史回顧
87.比較民法與判例研究的立場和使命
88.民法調整對象的屬性及其意蘊研究
89.論我國民法總則對商事規范的抽象限度——以民法總則的立法技術衡量為視角
90.回歸傳統——百年中國民法學之考察之一
91.環境問題的民法應對:民法的“綠化”
92.日本民法百年中的債法總論和契約法
93.比例原則在民法上的適用及展開
94.論民法生態化的概念及基本特征
95.中國民法和民法學的現狀與展望
96.再論民法中人格法的公法性——兼論物文主義的技術根源
97.民法中“民”的詮釋
98.論民法解釋學的范式——以共識的形成為研究視角
民法典的演變范文3
論文摘要 意思自治原則是民法中的基本原則。意思自治在民法數千年的歷史時空中所經歷的發展軌跡可以概括為：羅馬法之前的朦朧時期，羅馬法中的萌芽時期，法國民法典中的正式確立時期，德國民法典中的完善時期，20世紀以來的進一步發展并逐漸受到合理限制的時期。
論文關鍵詞 民法 意思自治原則 發展歷史
一、羅馬法之前的朦朧時期
通說認為意思自治原則起源于羅馬法，但實際上在羅馬法之前就已經有了意思自治的影子。古希臘城邦制度孕育了意思自治或者說契約自由的種子，古希臘時期頒布的《格爾蒂法典》規定婚姻問題由當事人自由處理，即可以看到意思自治的影子。
二、羅馬法中的萌芽時期
古羅馬發達的簡單商品經濟孕育了發達的私法文化，不過后期國家對私人事務的干預逐漸加強，五大法學家之一的烏爾比安在這種社會經濟條件下首創了公法、私法之分。 對公私法的劃分是羅馬法的主要創造，體現了羅馬成熟的法治理念和法治傳統。羅馬法承認一切私法主體的自由意志，即不受他人擺布而自愿地進行經濟活動，這是意思自治的萌芽。羅馬法的生命力根本在于“私法自治”或“意思自治”。
羅馬時代的法律規范也有意思自治的體現。公元前5世紀中期制定的《十二銅表法》曾規定：一切關于財產所為之遺囑處分，皆為法律。公元212年皇帝卡拉卡拉（ Caracalla，211-217在位）頒布了著名的《安東尼尼安憲令》（ Constitutio Antoninana）將羅馬公民權授予帝國全體自由民（包括外邦人）以后，私權平等的觀念得以孕育產生。 這兩個規范體現了羅馬法以平等和私法自治為其終極關懷。
羅馬法的契約制度中存在過四種形式的契約：即口頭契約、文書契約、實踐性契約和諾成性契約。 其中諾成契約的成立無需任何形式，查士丁尼在《法學階梯》中認為契約的成立和效力取決于當事人意志。諾成契約是私法自治觀念的實踐基礎和契約自由原則的歷史淵源。 從某種意義上來說，“一部羅馬法史，就是一部意思自治思想由不成熟到比較成熟的生長史”。
盡管如此，羅馬法中并沒有獨立的“意思自治”的概念，也沒有相關的法律規范，意思自治只是作為羅馬法的一種法律精神而存在，確切的說是“當事人意思自治精神”。
三、法國民法典中的正式確立時期
羅馬法中的法律規范和學者觀點雖然能體現意思自治的精神和內涵，但并沒有和現代法治一樣將該原則確立為民法中的一項基本原則。在19世紀聲勢浩大的成文法運動中，第一部反映和體現意思自治原則的法典是1804年以《法學階梯》為藍本制定的《法國民法典》?！斗▏穹ǖ洹肥组_合同自由的先河，不僅鮮明地繼受了羅馬法私法自治的觀念，而且第一次通過立法對契約自由思想進行了系統的和規范的闡發。雖然該法典并沒有單獨設立“合同自由”條款， 但人們仍然能夠從具體的合同制度中詮釋出合同自由這一合同法的基本原則。該法第1101條、第1134、 第1156條的條文分析可知，在有關契約的問題上，無論是契約的成立，還是契約的效力，無論是契約的解釋，還是契約的解除，都主張以當事人的合意為準，這與羅馬法的精神是一脈相承的。 《法國民法典》將契約自由思想推到了至高無上的境地并做了最大限度的發揮，但其不足之處在于其對意思自治的規定僅限于契約領域，并未形成完整的框架和體系。
四、德國民法典中的完善時期
19世紀中后期，資本主義由自由資本主義階段向壟斷資本主義階段過渡。與此相對應，1896年以《學說匯纂》為藍本制定《德國民法典》對意思自治的規定與《法國民法典》相比也有很多進步之處。進步之處首先表現在《德國民法典》的適用范圍不僅限于契約（債法）領域，而是適用于整個法律行為領域?！兜聡穹ǖ洹穼σ馑甲灾蔚囊幎依ǜ鞣N法律關系領域，已形成完整的框架和體系。
進步之處其次表現在與法國民法典相比，德國民法典對意思自治有了更多合理的限制性因素，但意思自治原則的基本精神并沒有變化。由于資本主義發展到壟斷階段，企業的經營自由更多的被關注，意思自治由強調個人意志轉化為強調社會義務。法典對契約中當事人的意思表示一致采取表示主義，即以外部表現出來的意思表示為準，即便與原來的內心意思表示有出入，除法律另有規定外，契約不得變更。
以《德國民法典》的頒布為標志，萌芽于古羅馬時代的意思自治原則在綿延了近2000年后最終得以形成。之后的1898年頒行的《日本法例》第7條， 1911年《瑞士債務法》第19條 都規定了意思自治原則。
五、20世紀以來的進一步發展并逐漸受到合理限制的時期
19世紀中期后，個人權利至上的理念（即絕對意思自治）在實踐中被極端化、絕對化。這種理念與壟斷資本主義經濟的發展趨勢產生沖突。20世紀以來世界范圍內國家干預加強，契約自由讓位于社會福利，個人利益讓位于社會利益。隨著契約自由的衰落，格蘭特·吉爾莫甚至認為“契約和上帝一樣，已經死了”。 最初的意思自治理念由于對自由過度的張揚，沒有完全建立在理性基礎之上。由此可知，近代民法到現代民法的發展趨勢為，民法的根本價值側重點由自由價值到秩序價值轉移、由個人本位到社會本位的變化、從“抽象人”到“具體人”的轉換、從形式正義到實質正義的轉變。 不過私法自治仍是核心地位，限制只是次要條款。
20世紀以來合同自由在衰落，規范性立法在增加。 我們將擁有一個更富有、平等、公平的社會，我們擁有的合同自由和個人自由將變少。 合同不再被認為是當事人自愿承擔的義務，而是法院為了保護其他人的合理期待而強加的義務， 是法律規定的結果而不是自由選擇的結果。 法律權利的基礎以前發展趨勢為“身份到契約”，現在又有恢復“契約到身份”的趨勢， 表現為合同自由受到越來越多社會因素的限制， 合同的相關法律被分割為勞動法、保險法、消費者法律等，并且這些法律對合同自由施加了更多重要的限制。 不過對自由施以合理的限制是對正義的匡扶和回歸，有利于保障自由的進一步發展。20世紀以來對意思自治加以限制與下列因素也有很大關系。
其一為弱勢方利益的保護。法律中的平等是理想化的平等，而實際生活中不平等問題處處存在。經濟交往中強勢方與弱勢方締約的情形下無法真正實現意思自治，為了保護無法擁有平等締約權的弱勢方利益，有必要對強勢一方的締約權予以限制。
其二為維護社會公共利益，即國家對意思自治原則予以限制和約束是為了平衡個體之間的利益，更為地維護社會公共利益， 這是契約社會觀念的體現。
其三為自由的相對性，即意思自治本身不是絕對的而是相對的。如孟德斯鳩所說“自由是做法律所許可的一切事情的權利。” 自由是相對的，不能為所欲為。
其四為國家權力的沖擊。國家權力的出現是對市民社會和意思自治原則的沖擊，但國家權力的存在亦能保障自由，當然國家權力對自由的干預要以法律明文規定為限。各國對意思自治的限制表現在強制性規則、公序良俗原則、誠實信用原則、弱者保護原則、合同形式及締約時間的限制等方面。
民法典的演變范文4
一、序
自那次法律改革以降，整整一個世紀的光陰已然逝去，二十一世紀的今天，中國人正懷著無限熱情呼喚著民法典的誕生。
回顧中國歷史，最初的法律移植乃出于民族強大的希冀。這一移植西法的過程至今已經歷了百余年的風雨滄桑。由西而來的近代法律，起初出于被迫，今天在現代化的引誘下變為自愿。在全球現代化甚囂塵上的今天，無論我們給出什么樣的理由來解釋中國人對民法典的想象與渴望，其本質處仍然沒有逃離現代化編織的普遍主義的功利羅網。無論如何，我們是已經處于現代化的進程中了，中國人需要一部民法典，這已是一個不爭的事實！
中國的私法建設，無疑是一項極為艱巨的事業。合同法已經出臺，物權法初稿也已擬定，民法的法典化似已露出一線曙光。然而，一個不容回避的問題是，要成就一部中國人自己的民法典，有賴于我們透徹領悟民法典的價值意義和形式意義，有賴于我們對民法的原則、概念、結構體系及相應理論的把握，有賴于繁榮而成熟的學理背景。只有當我們對上述諸問題有了深徹的理解與把握，一部富于生命力的民法典才成為可能。盡管近二十年的學術努力使我們對概念法學有了一定的認識，可是，我仍然認為我們尚未摸透概念法學的深奧學理，其精神更未被我們充分理解。
筆者躬逢民法法典化之盛事，在這里想以旁觀者的心情對法典化過程中的一些問題提出一二試探性的想法，以就教于學界同仁。
二、中國人何以需要民法典
李靜冰和姚新華先生在《民法法系的演變及形成》的譯后序里深情地寫道：“民法典是民法法系傳統的結晶……民法法系的形成過程，也是法律理性化的過程。理性化的結果使傳統民法具備兩種理性品格：一謂形式理性；二謂價值理性，即對人的終極關懷”。[1]在這里，我無意對二位譯者寄予民法如此高渺的希望作出評價，只想說民法作為塑造人的此岸生活的根本法，如果說它有價值理性的話，那這一價值理性體現在，民法肯認人的現世欲望，并提供滿足工具（縱使它在一定度上希望人于追求物質功利的同時，獲得道德上的提升），從而給個體創造一種最基本的生活條件。而民法的形式理性則提升了民法應付社會生活的能力。西方的民法實踐經驗已告訴了我們，民法的形式理性和價值理性使民法獲得了經久的生命力，或許今天的中國人完全可以從中深切地領悟出民法典對我們的深遠意義來，我們需要民法典的價值基礎也就在這里。故而，關于中國人何以需要民法典，作者便從它所具有的價值理性和形式理性展開討論。
（一）民法典的價值理性
1.市民社會之成就——民法典的社會理想
我妻榮認為：“如果從嚴密的邏輯學角度講，既然法律應該規范社會生活，那么就必須要預先確定通過這種規范所要實現的理想。而法律所要實現的理想，如果沒有一個預先確定的人類生活的最高理念，又是不可想象的。因此，法律中的理想探究，其實就是法律生活的趨勢、目的、意義是什么這一問題的探究”。[2]故而制定中國的民法典，對于我們而言必須首先回答的問題是：中國人為什么需要民法典，民法典對我們有何意義以及中國人對民法典到底寄予或應該寄予一種什么樣的期望？
回首世界各國民法實踐的歷史，我們不難發現，大陸法民法典的成就均有著各自的政治和社會背景，負載著不同的理想和目標。法國民法典的誕生浸在這樣的意識形態背景之下：經由自然法思想的影響，個人主義與自由主義思潮早已彌漫法國社會，民法的法典化旨在踐行一個自由、平等、博愛的自然法理想，希冀以私的所有權、契約自由和自己責任為核心完成一個大寫的“人”字。起草委員會主席包塔利斯這樣說道：“我們發展了普遍適用的自然法原則”。[3]法國民法典，與它的自由主義和個人主義相適應，致力于樹立這樣一種原則，所有人對所有權的行使不受來自任何方面的限制，不受其他人所有權的限制，甚至也不受國家的限制。[4]“依法締結的契約，在當事人之間有相當于法律的效力”。契約在當事人之間有相當于法律效力的觀念賦予了當事人的意思以至上的效力，將契約效力提升至法律的地位，從而使主體感受到了作人的力量。而過錯責任原則使個人行動自由便成為可能。無論是私的所有權、契約自由，還是過錯責任，都可以在古老的自然法那里找到依據，[5]可見，法國民法典的誕生完全出于法蘭西民族對自然法理念的向往與渴望，以實踐一個民族自由、平等、博愛的社會理想。
然而德國民法典的制定則是另外一番情形。1814年德國自然法學派的代表蒂保特在反擊拿破侖侵略的的鼓舞下，提出整個德國應編纂一部統一的民法典。歷史法學派的代表薩維尼的反對減弱了法典編纂的勢頭，同時也由于當時的德意志民族統一的愿望過分強烈，編纂一部統一的民法典的理想被淹沒在政治統一的渴望里，德國未能及時實現私法的法典一元化。第二帝國的締造終于使德意志人有條件去實現統一法典的夢想了。同時，由于統一的民族國家的締造需要強有力的集中的國家權力，因此在德意志歷史上，絕對主義一直出于社會生活的中心，民主、自由的近代化國家便成了遙遠的夢想。故而1896年德國民法典誕生于德國國家主義支配社會生活的時代，是各種因素較量的結果，目標在于鞏固民族統一的成就和實現一個私的自治的社會理想。
大陸法系其他各國當初均抱持著各自的理想加入了該法系，是主動參照法國法和德國法的結果，希望將自己置于更為廣闊的世界背景中。
而自清末以降，中國放棄自己獨特的古老的規范體系而移植西法完全是出于被迫，是在毫無準備的情況下，極不情愿地被納入世界歷史的軌道中去的，故而我們可以每每發現這一移植過程的沉重與無奈。在全球現代化的今天，我們已變得自覺自愿。然而，21世紀的中國人到底應該對民法寄托一種什么樣的希望呢？
中國幾千年的歷史傳統告訴我們，中國是一個缺乏私法傳統，進而缺乏權利觀念的宗法社會。在這種社會中成長起來的中華文化，與孕育了羅馬法私法同時又深受其影響的西方文化的私法文化相比，儼然是一種禮法文化；在這種禮法文化里，“民法”或者說“私法”自始便無由產生。[6]在古羅馬，由于家國分離，家是私人單位，不負擔行政、司法等公的職能，故不觸及公法。著名的羅馬私法即是在此過程中孕育并發達起來。而在中國古代，由于家與國的合一，家擔負著公的職能，當然就不能成為一個純私人單位，這注定了不能有私人生活領域的存在，私法的獨立存在和發達當然也就無從談起。在那樣的社會里，整個社會生活秩序靠的是一種等級森嚴的禮來維系。禮是個人的，亦是家國的，其中注如了諸多的道德內容，禮成為個人修身養性的功夫，適用于所有人；同時也是政治綱領。[7]禮不僅是政制綱領，同時也是一種日常生活規范，它對國家和社會的方方面面發揮著規范功能。如此背景下，法律，包括私法實在無生長的空間。禮與刑相結合，成為禮法。這種禮法文化深刻而持久地影響著中國人的心態、行為、價值取向和政制安排，塑造了中國文化的基本品格。
家國不分是傳統中國社會結構的基本格局，這種基本的社會結構使公私混淆。在公的利益絕對高于私人利益的背景下，市民社會無法健康地發育與成長，這剝奪了私法文化生長的土壤，私人利益始終無法獲得其正當性。加之，傳統的倫理社會為實現無私的理想，對個人反復實行去私欲的宣傳、灌輸、教化、勸戒乃至刑罰。[8]結果，私固然未能干凈地去除，但對權利觀念生長的妨礙卻是深重的。權利觀念無由生長，這是國家社會衰微，國民不振的根本緣由。
19世紀末葉在西方工業文明的碾扎和擠壓下，中國人開始領受到西方私法文化所釋放出來的巨大的物質力量，此時中國古代法的命運開始發生根本性的轉變，它已不再能把握自己的命運了。于是，開始移植西方法律制度，以拯救泱泱中華。光緒28年，清廷委托沈家本、伍廷方二人為法律大臣修訂大清律法，制定了大清民律，希望用西方的“器”或“用”去護衛中國的“道”或“體”。結果，未及挽救清王朝的覆亡命運。我們現在已無法、也無力去追溯一百多年前那次法律改革運動的曲折故事，亦無暇去哀慟其所經受的屈辱滄桑。如果說百年前的西法移植是為了挽救中華于覆亡，那么21世紀的今天我們則有著不同的社會理想。
一如我在前面所指出的那樣，世界各國制定民法典均有著自己的理想和目標，不管我們是否承認中國民法的法典化也出自相同的理由，我們確實寄予了民法典諸多的理想和渴望。今天，在傳統的家國觀念依然未獲根本性的轉變的情形下，我們所面臨的首要問題是如何用私法的權利觀念去革新固有的國家觀念，擺正公權與私權、國家和人民、政府與社會、政治與經濟等重大關系……并進而提倡所謂私權神圣，即個人權利不可侵犯，非有重大理由不可限制或剝奪。在私法領域實行意思自治原則。[9]經由此，來標明市民社會與政治國家的兩立，進而明確政治權力的運作范圍和主旨在于確保市民社會的自治，從而給個人的發展提供廣闊的空間。
伽達默爾說：“追問正當性、追問真正的國家，這些都似乎是人的此在所具有的本質需要?！盵10]也許，我們已最大限度地領受了國家對私人生活的“過分關懷”，痛感自己生活的長期的無權狀態，也許我們實在是飽嘗了人格任意受踐踏的屈辱，所以今天的中國人才會如此強烈地希冀用私法去促進國家觀念的變革，才會如此過高地寄望民法。我們對民法能有如此多的寄望么？民法能否不辜負我們的期待么？我想無論世界各國當初是為了何種目的而制定民法典，但民法對個體的主要意義還在于對自治生活的塑造。這才是我們需要民法典的合理動機。
2.民法典對生活的塑造
從我們降生的那天起，就開始了我們的生命歷程，我們的生命內容就不斷地在整個過程中展開。在這一進程中，我們有生老病死的體驗，有諸種欲望，痛苦以及焦慮，有對好生活的憧憬、對自由生活的渴望、對財富的希冀和對幸福的追求。那么民法作為以人的關懷為永遠的價值取向的根本法，到底能給我們提供什么樣的希望呢？
那就讓我們來看一看民法吧！
(1)民法創設個人生存的基本條件
法國大律師蘭蓋特曾提出“法律的精神是所有權”的命題。[11]這一命題深刻地揭示了財產權利在法權體系中的核心地位，由此可知財產對個人生存的決定性意義。民法的權利體系由財產權和人身權構造而成，無論人身權還是財產權的設定都是以人對物質的把握為依歸。洛克發現，人所擁有的最私下的東西或說私人財產，就是“人本身”，即他的身體。法律確認人身權，其意義在于人對自身身體的把握，即對自己的身體享有所有權。有了人身權，權利主體就可以自由支配自己的人事，參加財產關系，進而取得和支配財產?？梢哉f，人身權愈完善，權利主體可參加的財產關系就愈是廣泛。美國大法官斯托里曾斷言：“一個自由政府的基本準則似乎應當是，要求把人們的人身權利和私有財產權視為神圣不可侵犯的權利”。而維護財產權是社會契約的首要目標，沒有財產權，人身權就沒有實際內容。[12]故而，人身權以財產權為宗旨?？梢?，財產權是法律的核心。財產在人類生活中的意義就使得民法便圍繞著財產進行了一系列的制度安排，從而給個體創造生活條件。那么，在商品經濟社會條件下，民法是怎樣為個人創造生活條件的呢？
正如經典作家指出的，民法是將經濟關系直接翻譯成法律原則，是以法律形式表現了社會經濟生活條件的準則。
民法，無論在傳統意義上還是現代意義上，都是與一定社會的商品關系緊密地聯系在一起的。馬克思在描述商品交換過程時指出：“商品不能自己到市場上去，不能自己交換，因此我們必須尋找它的監護人，商品所有者。為了使物作為商品彼此發生關系，每一方只有通過雙方共同一致的意志行為，才能讓渡自己的商品，占有別人的商品?？梢?，他們必須彼此承認對方是私有者”。這就表明，商品交換的實現，必須要求交換者具有獨立人格權、財產自主權以及與這兩種權利相適應的合同自由權。這是商品經濟的內在要求。商品經濟的這些內在要求就必然表現為民法上的民事主體、所有權、債權與合同這三位一體的制度。
人們對充裕生活的追求才促成了商品經濟的發育，而商品經濟的充分發育和有效運作必得依賴于民法。正是在對商品經濟的締造過程中，民法才發展出了一套私權體系，并以此為中心完成了對生活條件的塑造。
故而，無論是主體制度，還是物權制度，抑或債權制度，均是以權利為中心的，在這個意義上，民法乃是一部權利宣言書。民法的主體制度確立了普遍的權利能力，這種普遍抽象的權利能力滌除了人身上的一切經驗因素，他的個性被熨平，感性的光輝被褪去，所有的人均被抽象為“人”這一類的存在。[13]它不知道農場主、手工業者和工場主、企業主，而只知道完完全全的法律主體，只是人。而且它視這種人為絕對自由的人。[14]民法物權制度使人類獲得財產，[15]打破了國家對物質資源的壟斷，由此個體才能保有基本的物質生存條件。而債權制度則將追求財富的可能賦予每一個人，從而使我們可以憑借自己的行動去創造好的生活條件。于是在民法所有這些制度中，財產權具有舉足輕重的地位，可以說，沒有財產權，民法諸般制度將失去意義。可見，正是人的生存對財產的需要，才演繹出一系列其他權利，這樣民法才完成了對一個完整人格的塑造。
權利就是民法為我們提供的生活希望，民法對我們的基本關懷也就在這里。民法之所以為生命個體創設權利，建筑在這種前提之上，即生命的內容由欲望、焦慮、渴望、想象等組成。市民社會的長足發展充分解放了人的欲望，這一過程是資本主義經濟關系從社會與文化準則中脫離出來而獲得獨立化的結果。在這里，一切固定的東西都煙消云散了，一切神圣的東西都被褻瀆了，而人們終于不得不用冷靜的眼光來看他們的生活地位，他們的相互關系。[16]主體、自我成為衡量一切事物的標準而且對其自身的行為和社會地位負責。于是人類歷史便完成了從身份到契約、從歸功上帝到追求自我成就的發展。[17]這一根本性的轉變激發了人的欲望、想象和渴望，生命的幸福不再存在于神圣的價值主義追求的心靈的滿足和寧靜之中，沒有什么古老的道德哲學家書中提到的偉大目標，也沒有什么最偉大的財富……幸福就是希望的一個不停頓的過程……。[18]再也沒有什么東西比這更強烈地表達出人的欲望的可滿足性了。歷史預定論的坍塌使歷史和人生不再被解釋為趨向某一神圣或先定的目標，人自身的進步被解釋為歷史的目的，于是人的在世欲望獲得了合法性質，正如科斯洛夫斯基所描述的那樣，追求利潤的動機結構擺脫了宗教和文化的羈絆，人的欲望便得到了開發和伸展。市民社會中充分伸展的欲望提出了對滿足手段的無盡需求，于是民法便大量地創設權利。權利就是民法為我們提供的滿足工具或手段，目的在于實現個人的人生幸福?？芍?，民法肯認生命的基本需要，并為人的需要之滿足進行著不懈的努力，這可將其合理地解釋為對人格價值的尊重和人的全面關懷。
(2)民法對個體行動自由的塑造
民法對個體行動自由的塑造在于其自治法性格（私的自治法）。民法的自治法性格是由其為權利法決定的。民法的自治法性格，使得民法的規范展現了不同于其他法律的特質。所謂私的自治是由人們自己創設彼此約束的權利義務關系，以此關系達成各自的生活目的，并解決由此而起的爭端。自治法的功能，在于提供自治的基本規范，在符合這些規范的情況下，國家承認這些私定的權利義務關系于民法上的效力，并且私人在必要時得借國家公權力實現權利?？傊?，要不要發生關系，發生什么樣的關系，與何人發生關系，全由人們自己決定，國家不予干預。同時糾紛的解決，也委由有關當事人自己，只在雙方不能協商解決而一方向國家公權力求助時，國家才介入私人間的關系。[19]
在現代社會條件下，為了追求對等的公平正義，民法這一自治法也會直接給民間的經濟或非經濟活動提供一些行為規則，但僅使逾越者于相對人請求時承擔一定的責任，國家并不直接執行這些規范。
總的說來，根據私的自治原則，國家不介入私人間的法律關系，只在私人向國家求助的情況下，才有國家公權力的發動。同時國家法律也一般不會給當事人直接創設一些強行規則，強制當事人遵循，只在為了追求對等的公平正義時，才為特定當事人提供強制性的行為準則。同時，如果有當事人違反，也不強制執行，只有在一方當事人訴求國家的情況下，國家才強使一方承擔責任。
所以，民法中的規范大多數為任意性、授權性規范，只有少數為強制性規范。這些授權性規范告訴人們可為，而不告訴人們不為或應為。
民法作為自治法，其建立在對人們自治能力的信任上，相信人們有認識自己幸福的能力，相信人們有安排生活與管理自己的能力。將安排生活、追求幸福的權利交給人們自己，交給我們每個人。故而，自治法中洋溢著自由的精神和氣息，它拒絕各種形式的干預與強行，尤其是拒絕國家假借公共利益之名而行的各種剝奪和限制行為。它也拚棄國家對個人假惺惺的關懷。在這里，一切都是自治的，一切均交由自己。在民法之下，一切皆自由，我們可以為了某種生活目標，積極地投入社會中，與他人建立各種各樣的法律關系；當我們在激烈的市場競爭中身心疲憊而想得到休整時，可以退出競爭，退到一個風平浪靜的地方。而這一切都是在民法的關照之下完成的。孟德斯鳩說：“自由的要義就是，一個人不被強制作法律所沒有規定要作的事情；一個人只有受民法的支配才有自由。因此，我們自由，是因為我們生活在民法之下”。[20]每個人僅就其自由決定負擔的義務而負有義務。[21]
感謝民法，是民法給了我們以自由，是民法讓我們體會到了做人的偉力與尊嚴。在民法慈母般的眼里，每一個個人就是整個國家。[22]于是，只有在這里，個人才獲得了依自己的意志而生活的力量。
（二）民法典的形式理性
馬克斯·韋伯認為，歐洲的法律具備邏輯形式理性的特征，這種特征使道德與法律、倫理的說教與法律的命令區分開來……它能保證個人和團體在相對寬泛的自由制度里活動，并使之可預料自己行為的法律后果……。[23]形式理性意味著，法律以其自身為合理的制度形式存在著。[24]法律的形式化與邏輯化使法律擺脫了社會文化的控制而獲得了純粹的形式，這種純粹的形式是法治主義的基石。法律的形式化有著古老的歷史，是羅馬人對西方文明作出的最重要的貢獻。而羅馬法的形式化得益于法律職業集團的形成。在古羅馬，法學家、法律顧問是法律職業者群體中的成員，他們專門負責解答訴訟當事人或司法、行政部門提出的法律問題，并通過問答這些實踐中的問題對法律進行系統的分析和研究，提出一些一般性的理論。通過他們的努力，一套只有法律職業者才能能夠完全理解的法律語言被發展了出來。這套以法律概念和法律格言編織成的形式化語言造就了一套精制的私法法律體系、概念和原則，使私法富有深刻的法理性、嚴密的邏輯性和系統性，從而產生了法律科學。[25]這些法律語言、法律邏輯和法律體系就使法律獲得了韋伯所謂的形式理性，它使法律臻于純粹，成為法律科學而保有自己獨立的地位與個性。所以，即便是今天，成長中的法律工作者也仍然要以它作為古典的典范而進入法學概念世界。[26]
羅馬法在形式上凝練、有序而富于理性，是古代法中難能可貴的理性主義的體現。它擺脫了古代法的神秘主義性質，追求公開形式，從而使社會生活逐漸從虛無走向真實，從猶疑走向肯定，從模糊走向精確，從無用走向有用；最重要的是真正以法律的形式（而不是以神的形式）開始組織社會生活，富于建設性。[27]
民法典的演變范文5
關鍵詞:姓名權/價值內蘊/法律規制
姓名權是人格權體系中的重要組成部分，是自然人的基本人權。自然人因姓名而與他人相區別，自然人又因姓名權的行使而使其人格利益及非人格利益得以維系和延展。自然人是否享有獨立的姓名權以及姓名權能否在吻合公序良俗的基礎上自由行使，直接關涉自然人的人格平等與人格尊嚴。因為，姓名乃人的符號標記，是自然人在社會生活中的延伸，是自然人的存在方式。由于自然人是社會屬性與自然屬性的統一，故自然人與其姓名相同一。姓名是自然人重要的人格利益，姓名權是自然人重要的人格權。
一、姓名權的近現代審視
近現代的生活場景以工業文明為標志，以個人主義的最終確立為依皈，個人主義衍生出人格的獨立、平等與自由。個人主義之下的“姓名是公民特定的人身專用的文字符號，是公民自身人格特征的重要標志，是區別于其他公民的文字符號。”姓名中的“姓”雖然表達了血緣遺傳關系，但名則體現了人格的獨立。故姓名權是“公民決定、使用和依照規定改變自己姓名的權利”。
近現代關于姓名的法律規定，經歷了一個緩慢的發展過程，且姓名的權利性質也在發生演變。最初的姓名權表現為公法性質，且權利內容以姓名的變更、取得為限。如“17世紀始見關于姓名的公法規定，但其內容不過規定姓名不得任意變更，變更須得政府的許可。這并不是關于姓名權屬人格權的規定，尚未認姓名權為一種私權”。即便是19世紀初期的立法，如奧地利民法、薩克遜民法等，也僅規定了姓名的取得方法，未將姓名權定位為私法性質。及至20世紀初期，姓名權才被定位為私法性質。私法性質的姓名權的出現，以“平等、民主、博愛”的人文精神為立法基礎?；谌烁竦莫毩⑵降龋彰麢嗖辉倬哂猩矸蒹橹频纳?，即不再以身份的高低、性別的差異、輩份的尊卑等決定姓名的有無及行使，姓名權成為人人享有的一項基本人權———只要是自然人，就有姓名權，姓名權演化為一項人格權。伴隨姓名權由公法范疇向私法范疇的移位，由身份權向人格權的演化，由實然的權利轉化為應然的權利，姓名權也由最初的取得、變更的權能，拓展為使用和救濟的權能。如《德國民法典》第12條規定了姓名的使用及姓名利益的維護，《瑞士民法典》第29條規定了姓名被冒用時訴請損害賠償的權利。上述規定使姓名權的內容日臻豐富與完善，對姓名權人利益的維護更為具體和充分。
中國的近現代是姓名權得以規制的時代。在近代，基于變法維新、變法圖強的思考，先進的中國人在學習國外器物文明的同時，開始學習國外的制度文明。其中，法律的學習與移植是重要內容。伴隨“天賦人權”、“民主政治”、“人本主義”精神在中國的傳播，人格的獨立、平等與自由成為學習和移植外國法律的前提和基礎。尤其在仿效外國相關立法例的同時，植入了人格平等與人格尊嚴的理念。如《大清民律草案》關于姓名權的規定就摒棄了古代身份法的特點，體現出權益平等救濟的內涵。民國政府制定的《中華民國民法》也就姓名權的被侵害提起侵害之訴進行了界定。上述規定使我國的姓名權開始納入民法保護的范疇，體現出私法的性質。1986年4月通過的《民法通則》則將姓名權納入了人格權的保護范疇，從而使姓名權成為一項獨立的人格權。
姓名權由實然向應然的轉變是一個動態的過程，其中承載了觀念的變革、法律的更新、習俗的超越及人格的解放。但就其實質意義而言，姓名權由最初的基于風俗習慣的調整到近現代的基于法律規范的調整，演繹著由身份到人格的轉變過程，是身份權向人格權的衍生與蛻變。
二、價值內蘊
姓名權近現代的轉變，實質上是由身份權向人格權的轉向。無論是作為身份權的姓名權，還是作為人格權的姓名權，均承載著一定的社會價值和人文價值，是社會價值和人文價值的統一。
(一)姓名權的社會價值
姓名權的社會價值，可表述為姓名權在行使過程中所具有的功能和效用。即行使姓名權所引起的社會效果。從宏觀角度看，姓名權的社會價值集中表現在四方面:一是社會交際的功能。姓名權包括命名權、用名權和更名權。行使姓名權，即是對姓名利益的支配。不論是命名、用名抑或是更名，均是社會交際的需要。即通過命名、用名或更名，使人與人、人與社會、人與自然予以區分，并通過姓名間接地認知人、社會和自然，從而把握被認知對象的特性。二是社會定位的功能。人是社會的人。當人被命名后，其姓名便通過戶籍管理、身份證件、人事檔案等進入社會管理體系，從而完成自然人的社會定位和社會化轉型。即自然人通過姓名的使用，使姓名涵蓋的民事權利能力和民事行為能力得以明確和定型，進而使自然人在具有民事權利能力和相應民事行為能力的前提下，平等、自由地建立民事權利義務關系，彰顯人格的獨立與尊嚴。三是社會記憶的功能。姓名權的社會記憶功能既表現為現實或當下的社會記憶，也表現為歷史或久遠的社會記憶。即社會中人既可記憶生者的姓名，又可記憶逝者的姓名。對逝者姓名的記憶是對逝者身份、地位、價值和貢獻的蓋棺界定，牽涉逝者的名譽。故逝者姓名利益被侵犯時，其近親屬可進行相應的法律救濟。對生者姓名的記憶，是通過姓名這一自然人的自身符號和社會代碼的明晰和界定，記憶某一自然人的自然面貌和社會身份，即記憶某一生物的人和社會的人。故姓名權的社會記憶功能表現為未成年人基于被命名而為社會記憶，成年人基于用名或更名而為社會記憶以及逝者基于后世的用名而為社會追憶的功能。四是社會整合的功能。姓名權的社會整合功能表現在三方面:首先，姓名權的行使，是社會分類的要求。姓名權的行使基礎是姓名的存在。在歷時態下，自然人有無姓名以及有著何種性質的姓名，是身份高低貴賤、人格平等與否的標志。如，基于姓名的有無及性質不同，奴隸與自由民、貴族與平民、皇親國戚與黎民百姓、男人與女人而被社會分類和定位。在人格平等的當代，基于姓名權能否獨立行使，又可將自然人分類、定位為完全的民事行為能力人和非完全的民事行為能力人。非完全的民事行為能力人只能在與自己的年齡、意識相吻合的前提下，或在監護人的監護下行使姓名權。其次，姓名權的行使，是社會統治的要求。行使姓名權，須符合公序良俗、法律規范及姓名標準化的要求。姓名標準化，是國家宏觀調控姓名的途徑和手段，是國家意志的體現。再次，姓名權的行使，是社會團結的要求。國度、民族及不同，姓名的標準化及姓名的行使模式也不同。尊重姓名習慣及姓名權的行使模式，是平等、民族平等、平等的體現，也是民族融合和文化融合的標志。
(二)姓名權的人文價值
姓名權的行使對象是姓名。姓名不僅是個體或群體的符號，而且具有一定的人文價值。
(1)人與姓名相同一。德國哲學家和邏輯學家弗雷格(GottlobFrege)認為:專名既有所指，也表達意義。兩個專名所指對象雖同，由其父親確定，如果父親已故去，由父親的家庭確定。
(2)孩子額外的名字由其母親確定，如果母親已故去，由母親的家庭確定。
(3)如果不知孩子的父親是誰，或孩子的父親方面沒有親屬，孩子的母親可以給其確定兩個名字，如果母親故去，由其母親的家庭來確定名字。
關于姓名變更權，其行使須符合法定情形和公序良俗。就姓的變更而言，多數國家將其界定于自然人身份的變化。具體變更情形有兩個:一是配偶身份的取得或喪失。二是養子女身份的取得或喪失。如《日本民法典》第810條規定:養子女稱養父母的姓氏;《埃塞俄比亞民法典》第41條第1款規定:被收養的子女的姓得隨收養者的姓。就名的變更而言須遵循如下規制:一是公序良俗的要求。如《魁北克民法典》第54條規定:“如其父母選擇的姓名包括古怪的復合姓或顯然給子女招來嘲弄或恥辱的古怪名，民事身份登記官可建議父母改變子女的姓名”。《埃塞俄比亞民法典》第38條規定:‘新生兒的名字不得毫不更改地襲用其活著的父親、母親的名字或兄弟、姐妹之一的名字”。二是文字規范的要求。日本《戶籍法》規定:子女的名字必須使用通用易認的字。三是變更情形的限制。我國臺灣地區《姓名條例》第8條規定，姓名的整體變更限于三種情形:“一、原名譯音過長或不正確者;二、出世為僧尼者或僧尼而還俗者;三、因執行公務之必要”。至于名的變更情形規制較詳細，如姓名在同一縣(市)相同或相近;與被正在通緝的重大犯罪嫌疑人姓名完全相同且年齡相近、體貌相似;名字粗俗不雅，違反文明道德和良好風氣;名字易于誤解致本人受歧視或傷及本人情感。四是變更次數的限制。我國臺灣地區《姓名條例》規定:“夫妻之一方得申請以其本姓冠以配偶之姓或回復其本姓;其回復本姓者，于同一婚姻關系存續中，以一次為限”?！耙狼绊椀?款申請改名者，以二次為限。但未成年人第二次改名，應于成年后始得為之”。姓名變更的要求與限制可保障姓名變更的秩序化和法律化，維護公序良俗。姓名使用權，則是姓名權的主要權能，也是姓名權人的基本權利。為確保姓名使用權能的實現，許多國家對姓名的使用作出相應規制，規制內容可分三類:一是禁止不當使用姓名。不當使用姓名包括干涉、盜用、假冒、忽略、貶低、誣辱他人姓名和故意混同他人姓名。二是對家族姓名和筆名予以保護?；诰S護家族利益的需要，或當自然人使用的筆名等與姓名具有同等重要意義時，該家族姓名、筆名等受法律保護?！兑獯罄穹ǖ洹返?、9條對此有規定。三是對姓名權的救濟。當姓名權被侵犯時，權利人可提起停止侵害之訴，并可訴請損害賠償。
三、我國姓名權的法律規制
姓名權的規制，既牽涉姓名權在人格權法乃至民法典中的編纂模式，也牽涉民眾姓名利益的維護。故我國在創設民法典的進程中，必須關注姓名權的規制模式與救濟內容。
1.規制模式的選擇。姓名權屬人格權，且屬精神性人格權，故姓名權應置于人格權中加以集中規定。同時，也應根據不同的法定情形，采用姓與名分別規制和姓名整體規制兩種立法模式。至于人格權的規制，應與民法典的編纂一并考慮。如《綠色民法典草案》共分四編:序編、第一編人身關系法、第二編財產關系法和附編國際私法。人身關系法一編下設自然人法、法人法、婚姻家庭法和繼承法四個分編?！叭烁駲唷弊鳛榈谌}規制于自然人法中，而“姓名權”則規制于第三章保障自然人的社會存在的人格權中的第二節，介于第一節“平等權”和第三節“肖像聲音權”之間，共計21個條文，涉及姓名的登記、決定、使用和變更等內容。此種編制模式凸顯了自然人的社會存在，標表了自然人的人格內涵。
2.規制內容的梳理。規制姓名權，除沿襲我國有關姓名權的立法傳統外，還應借鑒法典制國家的相關立法例，以確保我國的姓名權立法既兼顧社會生活的多種需要，又能體現人權平等與價值多元的立法理念。具體規制內容可包括以下五方面:一是姓名權的主體。主體為自然人，且自然人享有平等的姓名權。二是姓名權的內容。
其一是姓名決定權。未成年子女的姓名由父母協商確定。不知父母的未成年人由有關機構決定姓名，但應遵循公序民俗。
其二是姓名使用權。姓名使用權人人平等，禁止干涉、假冒、盜用。侵權者應承擔損害賠償責任。其三是姓名變更權。自然人在符合法定的條件和程序時可變更姓名。變更姓名須遵循申請、審查、批準、公告和登記程序。其四是姓名利益的支配權?；谏虡I利用、社會利益的需要和法律規定，有關姓名利益的支配協議具有法律效力。:
三是姓名沖突的規制。當姓名發生混同時，惡意者構成對他人姓名權的侵害。當父母對未成年子女的姓名未達成協議時，可訴請法院基于子女最佳利益的原則裁決。子女在成年后可根據意愿申請變更姓名。養子女既可隨養父母的姓，也可保留原姓。未經認領、準正的非婚生子女，隨母姓;非婚生子女在認領、準正后，由生父母決定其姓名。四是姓名權的保護范圍?；谏鐣詈蜕鐣枨蟮亩嘣?，凡取得姓名地位的網名、藝名和筆名受法律保護。死者的姓名被侵犯時，死者的近親屬可予以法律救濟。侵權者應承擔相應的民事責任。五是姓名的登記管理。姓名以公安機關登記確認的為準。變更姓名仍須經公安機關的登記確認。
注釋:
[1]馬原主編:《中國民法教程》，人民法院出版社1989年版，第489頁。
[2]馬原主編:《民事審判實務》，中國經濟出版社1993年版，第208頁。
[3]楊立新:《人格權法論》，人民法院出版社2006年版，第468頁。
[4]依據徐國棟先生對“人身關系”的考查，“身份是人相較于其他人被置放的有利的或不利的狀態”，“人格是以陌生人際關系為基礎的某個市民社會的主體資格”。引自徐國棟:《民法典與民法哲學》，中國人民大學出版社2007年版，第57頁、第51頁。
[5]納日碧力戈:《姓名論》，社會科學文獻出版社2002年版，第3頁。
[6]徐一青、張鶴仙:《姓名趣談》，上海文藝出版社1987年版，第82-83頁。
[7]納日碧力戈:《姓名論》，社會科學文獻出版社2002年版，第23頁。
[8]羅結珍譯:《法國民法典》，中國法制出版社1999年版，第57條、第60-61條、第264條、第330條、第333-334條、第357條、第363
條。
[9]陳衛佐譯:《德國民法典》，法律出版社2004年版。
[10]費安玲等譯:《意大利民法典》，中國政法大學出版社2004年版，第6-9條、第143條、第156條、第237條、第262條、第299條。
[11]薛軍譯:《埃塞俄比亞民法典》，中國法制出版社2002年版，第23至46條。
[12]孫建江譯:《魁北克民法典》，中國人民大學出版社2005年版，第50-74條。
[13]孫建江等著:《自然人法律制度研究》，廈門大學出版社2006年版，第101頁。
[14]《魁北克民法典》第51條規定:“子女的姓和名是經由其母親或父親選擇的”。第52條則規定:“在雙方未就子女姓的選擇達成一致時，由民事登記官享有最終決定權?！蔽覈拈T地區的《澳門民法典》第1730條規定:“父母有權為未成年子女選擇姓名，雙方未就子女之姓名達成協議時，法官須作出符合子女利益的裁判”。
[15]《意大利民法典》第143條附加條(妻子的姓氏)規定:妻子在自己的姓氏前面加上丈夫的姓氏，并且在孀居期間保留該姓氏直到再婚為止;《瑞士民法典》第160條(姓氏、婚姻的一般效力)規定:夫的姓氏為配偶雙方的姓氏。
民法典的演變范文6
關鍵詞：自然人，民事權利能力，生命
“自然人”的概念最早引入民法規定中是1900年的《德國民法典》。在1922年的蘇俄民法典首次使用“公民”的概念后，各國民法中有的使用“公民”的概念，有的繼續沿用“自然人”的概念。
“自然人”的概念更多強調人的自然屬性，而“公民”更多的強調作為權利主體的人的社會法律屬性。在承認公法與私法劃分的國家或地區，自然人是屬于私法范疇，而公民被認為是屬于公法范疇。而在不承認公、私法劃分的國家中，公民和自然人的差別并不大。我國民法通則中是將“自然人”和“公民”兩個概念并用的，不過在民法學說中傾向與使用“自然人”的概念。
在民法長期的發展過程中，自然人權利能力的制度始終伴隨著民法的演進而演進。民法的首要問題是人的問題，這是民法一系列原則、制度的出發點和歸宿點。同時，人的問題在民法中，并不僅僅是法律關系的參加者以及法律后果的承受者的問題，人，尤其是自然人，作為萬物之靈，始終面臨著一個“人應當怎樣被看待、怎樣被對待”的問題。這就涉及到自然人的民事權利能力問題。
一、自然人民事權利能力的概念及特征
自然人的民事權利能力是指自然人依法取得民事權利、承擔民事義務的資格。是自然人參加民事法律關系，取得民事權利、承擔民事義務的法律依據，也是自然人享有民事主體資格的標志。有學者認為自然人民事權利能力“包括民事權利能力和民事義務能力兩個方面”，⑴筆者認為這種表述欠妥，有同語反復概念混淆之嫌，應表述為享有民事權利的資格和承擔民事義務的資格兩個方面。
自然人的民事權利能力具有以下法律特征：
1.統一性
民事權利能力是一種資格，不僅指享有民事權利的資格，同時也包含承擔民事義務的資格，因此，民事權利能力是二者的統一體。民法中能夠享有權利的人，也既是能夠承擔義務的人，現代民法中沒有只能享有權利而不能承擔義務的人，也沒有只能承擔義務而不能享有權利的人。因此，任何民事主體，既可以享有權利，也必須負擔義務。當然，在某一個具體法律關系中，某人可能只享有權利，而對方只承擔義務。如在贈與合同中，贈與人就只承擔義務而不享有權利。
2.平等性
由于民事權利能力是自然人從事民事活動的前提條件，而從事民事活動又是自然人生存發展的基本前提，所以，民事權利能力就是自然人的生存資格。我國《民法通則》第10條明確規定：“公民的民事權利能力一律平等?！?，不受民族、種族、性別、年齡、家庭出身、宗教信仰、職業、職務、教育程度、財產狀況、精神健康狀況等差異而有所不同。現代文明社會以保存人的生存資格為第一要義，普遍地、無區別的賦予所有自然人以民事權利能力是法律的一項不可動搖的基本原則。除非法律有特別的規定，任何自然人的民事權利能力不受限制和剝奪。如處決死刑犯，是由國家的法律剝奪其生命權和民事權利能力的。
3.廣泛性
自然人的民事權利能力不僅具有平等性，而且在內容上具有廣泛性。自然人的民事權利能力的內容，就是指自然人可以享有的各種民事權利的范圍，如人身權、財產權的范圍。自然人的民事權利能力包括了自然人生存和發展的廣泛的人身權、財產權的內容，因此，自然人可以自主決定自己的事物，自由從事各種民事行為，最充分的實現自己的利益。
4.不可轉讓性和不可拋棄性
由于民事權利能力是自然人從事民事活動的前提條件，民事權利能力就是自然人的生存資格，是自然人生存和發展的必要條件，轉讓民事權利能力，無異于拋棄自己的生命權。當事人自愿轉讓、拋棄的，法律不承認其效力。⑵
王利明教授指出，除此之外，民事權利能力還具不可剝奪性的特點。⑶此觀點為主流觀點，認為，民事權利能力作為一種法律資格，其既不能轉讓和放棄，也不能被剝奪。⑷筆者認為，這點值得商榷。理由是，雖然自然人民事權利能力具有與自然人的人身不可分離和不可轉讓的屬性，但還是可以依法律規定并經法定程序加以限制和剝奪，如該自然人被依法剝奪生命的情況，當然也被剝奪了民事權利能力。
二、自然人的民事權利能力的分類
在我國目前的民法理論界，對于自然人的民事權利能力是否可以分為一般的民事權利能力和特殊的民事權利能力，有三種表現：
第一種觀點認為，民事權利能力可分為一般的民事權利能力與特別的民事權利能力。一般民事權利能力，泛指參加一般民事法律關系的法律資格；特別民事權利能力，指參加特定的民事法律關系所要求的法律資格。一般的民事權利能力，法律對于一切自然人均平等的賦予，貫徹民事權利能力平等原則。但是，對于某些特定的民事法律關系，法律有特別的要求。例如，作為個體工商戶的自然人，除具有自然人的一般民事權利能力外，還具有與其登記的經營范圍一致的特別民事權利能力。自然人與法人，基于性質上的差異，存在特別民事權利能力的差別。如自然人有充當繼承關系和婚姻關系上的權利。此外，本國人與外國人之間，基于政策上的考慮，也有特別民事權利能力的差異。⑸
第二種觀點認為，關于自然人的權利能力，是否應當分為一般的權利能力和特殊的權利能力，在學理上是值得探討的。并認為所謂特殊的權利能力在法律上應當作具體分析，有的是法律對權利能力所作出的限制，有的屬于特殊的權利能力。因此不可一概而論。⑹這一觀點，有些合理之處，但實質上還是贊成對于自然人的民事權利能力的分類的。
第三種表現就是，對這一問題未置可否，不作相關論述。⑺
筆者認為，將自然人的民事權利能力分為一般的民事權利能力和特殊的民事權利能力，是不正確的，至少是值得商榷的。理由如下：
1.從前文的論述，自然人的民事權利能力具有的法律特征可知，自然人的民事權利能力具有主體的平等性，內容的廣泛性，因此，并無特殊與一般之區分。
2.對于觀點一中認為是自然人的特殊民事權利能力，如作為個體工商戶的自然人，除具有自然人的一般民事權利能力外，還具有與其登記的經營范圍一致的特別民事權利能力。自然人與法人，基于性質上的差異，存在特別民事權利能力的差別。如自然人有充當繼承關系和婚姻關系上的權利。筆者認為，這些不應作為自然人的特殊民事權利能力對待。法律之所以對自然人有特別的要求，原因在于，所針對的民事主體變了，不再是自然人了，當然也就不是對自然人的要求了。換言之，民事主體不同，則相應的民事權利能力則當然不同。例如，個體工商戶有個體工商戶的民事權利能力，而這種民事權利能力自然人是沒有的；法人有法人的民事權利能力，而這種民事權利能力自然人是沒有的，同樣，自然人的某些民事權利能力，法人也是沒有的。因此，個體工商戶與自然人不是同一類民事主體，法人和自然人也不是同一類民事主體，它們的民事權利能力與自然人的比較起來，當然有點特殊，與自然人的民事權利能力肯定有不同之處，但它們的民事權利能力并不就是自然人的民事權利能力，更不能把他們的民事權利能力或者差異性作為自然人的特殊民事權利能力。
3.觀點二中提到，認為所謂特殊的民事權利能力在法律上應當作具體分析，有的是法律對民事權利能力所作出的限制。筆者贊同其合理之處，如我國《婚姻法》第6條規定：結婚年齡，男不得早于22周歲，女不得早于20周歲。第10條規定：婚前患有醫學上認為不應當結婚的疾病，婚后尚未治愈的，結婚無效。這些達一定結婚年齡才能結婚，和有某些疾病不得結婚的法律規定，既是法律對自然人的某些民事權利能力的限制。但筆者認為，法律所作出的這些規定，也可解釋為對自然人的民事行為能力的限制。因為，自然人的民事權利能力與年齡和健康狀況無關，而民法上的完全民事行為人必須在年齡、精神、智力以及健康狀況方面達到法律的要求，否則，被認為是無民事行為權利能力人，或限制民事行為能力人。因此，在年齡或健康狀況沒有達到法律的要求，自然人的結婚的民事行為能力則是受到限制的，但結婚的民事權利能力還是享有的，并沒有被否認或受到限制。同時，結婚與人身有關，當然不能由他人。
4.
將自然人的民事權利能力分為一般的民事權利能力和特殊的民事權利能力，有違民法的規定和民法的平等原則。根據《民法通則》第2條的規定，我國民法是調整平等主體的自然人、法人和其他組織之間的財產關系和人身關系的法律規范的總和；我國《民法通則》第10條明確規定：“公民的民事權利能力一律平等?！?；平等原則集中反映了民事法律關系的本質特征，是民事法律關系區別于其他法律關系的主要標志，它是指民事主體享有獨立、平等的法律人格，其中平等以獨立為前提，獨立以平等為歸宿?？梢?，我國法律并沒有規定什么特殊的民事權利能力。
綜上所述，筆者認為，不應將自然人的民事權利能力作出一般的民事權利能力和特殊的民事權利能力的分類。自然人的民事權利能力應是平等的，沒有什么一般和特殊，否則，即時有違民法的規定和民法的平等原則的。
三、自然人的民事權利能力立法例
各國民法典關于自然人的民事權利能力的立法例大致可分為三種：
第一種，對自然人民事權利能力沒有規定具體的開始時間，如《法國民法典》。但《法國民法典》第8條的規定：“一切法國人均享有民事權利”，據此，可推測其立法本意，實際上，在法國，一個自然人的民事權利能力也是從出生時開始的。
第二種，僅對自然人民事權利能力的開始時間作出規定，而不明確規定自然人民事權利能力的終止時間。如：《德國民法典》第1條規定：“人的權利能力始于出生?！钡?923條第2款規定：“在繼承開始時尚未生存、但已經孕育的人，視為在繼承開始前出生?！?；《意大利民法典》第1條規定：“人的權利能力始于出生。”“法律承認的胎兒權利的取得，以出生為條件?！钡?84條規定：“同樣可以對已經受孕的或者某一生存的、確定之人的、即使在作出贈與之時尚未受孕的子女進行贈與?！保弧度毡久穹ǖ洹返?條之三規定：“私權的享有，始于出生。”第886條規定：“（一）胎兒就繼承視為已出生。（二）前款規定，不適用于胎兒以死體出生情形。”
一般來說，自然人民事權利能力的開始于出生，但也有的國家規定始于受孕，如《匈牙利民法典》就規定自然人自然人民事權利能力從受孕時算起。
第三種，對自然人民事權利能力的開始和終止時間均作明確規定。如：《俄羅斯聯邦民法典》第17條第2款規定：“公民的權利能力自其出生之時產生，因其死亡而終止?！薄度鹗棵穹ǖ洹返?1條規定：“權利能力自出生開始，死亡終止?！?/p>
臺灣民法典第6條規定：“人之權利能力，始于出生，終于死亡。”第7條規定：“胎兒以將來非死產者為限，關于其個人利益之保護，視為既已出生。”
我國《民法通則》第9條規定：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務?！?/p>
四、自然人民事權利能力的形成
各國立法對于自然人民事權利能力的稱謂不盡相同。羅馬法中稱為“人格”，《法國民法典》中稱為“民事權利能力的享有”，《德國民法典》、《瑞士民法典》和《俄羅斯民法典》中稱為“權利能力”，《日本民法典》稱為“私權的享有”，我國的民法通則用了“民事權利能力”
這一稱謂。因此，自然人民事權利能力概念的形成在民法史上是一個極為漫長的過程，追根溯源，可以一直追溯到古代羅馬法的制度之上。
在羅馬法上，人作為法律上的權利義務主體，在發展的過程中，有三個關于人的概念，既霍謨（homo）、卡布特（caput）和泊爾梭那（persona）。Homo是生物學意義上的人，即是自然人，但不一定是權利義務主體，因此，也不一定有權利能力。如奴隸也屬于自然人（homo），但是，他們原則上不能作為權利義務主體，而只能作為自由人的權利的客體。Caput原意是指頭顱或書籍的一章，羅馬古時，戶籍登記時每一家長在登記冊中占有一章，家屬則名列其下，當時只有家長才有權利能力，所以caput就被轉借指權利義務主體，表示法律上的人格。但是，家屬和平民都不是權利義務主體，是沒有權利能力的。Persona則表示某種身份，是從演員扮演角色所戴的假面具引申而來。羅馬法中具有“persona”，除了他是生物人之外，還要具備其他基本條件：他必須是自由的，如果他要成為市民法上的人，他還必須是市民。因此，在羅馬法上，并不是所有的自然人享有權利能力，而是因具體的人的家族血緣、性別、國籍以及是否為被解放的奴隸等身份要素的差異而有所不同。而要作為完全的權利義務主體，需要具有自由權、市民權和家族權。當時，還不曾用現代的“權利能力”一詞來概括這種資格，而用人格或人格權（caput）來總稱這三權。
羅馬法所開創的“生物人與法律人的分立”，是以羅馬法上奴隸的存在為社會背景的。羅馬法以身份為基礎的法律人格不平等，繼而導致的權利能力的不平等，一直延續到中世紀。雖然自古希臘開始，西方社會就產生了主張人人平等的自然法思想，這種思想對于羅馬法以及后來的中世紀教會法都產生過一定的影響，但是它并沒有強大到足以改變法律上人格不平等的地步。進入到近代以來，當新興的資本主義經濟關系，開始提出人人平等的要求時，它對于法律的影響有著更強大的說服力，這就是近代的自然法思想。近代自然法思想宣揚基于自然法則所生的人的理性，主張理性基礎之上的人人平等，強調政府的權力來自于人民。這種思想對于《法國民法典》的制定，具有極其重要的影響力。據資料顯示，《法國民法典》的立法草案曾經明確宣稱，自然法具有法律淵源的效力，同時也是《法國民法典》上“法國人均享有私權”這一規定的依據。因此，以《法國民法典》為先驅，在民法上實現了人與人之間平等，所有的生物人均成為了法律上的人。
在《德國民法典》的制定過程中，薩維尼的歷史法學則強調法律是民族精神的產物，而反對把自然法看成是民法的法源。同時，康德哲學與薩維尼的歷史法學發揮了重要的影響作用。針對自然法所強調的基于自然所生的人類理性，康德哲學反對把人的理性系于自然法則之上，而是主張它來自于人的內心意志。在這些思想的影響之下，繼德國歷史法學之后的學說匯纂學派，開始立足于邏輯，來詮釋羅馬法的技術。于是，實在法各個概念范疇之間的邏輯聯系體系，備受重視。這在民事主體的制度構建上，就表現為《德國民法典》用一個人之所以為人的“實在法”依據，來替代《法國民法典》的民事主體的“自然法”依據。這個實在法上的法律人的依據，就是權利能力。確切地講，權利能力的概念，是《德國民法典》的主體制度揚棄《法國民法典》的結果。因此，在德國民法上也實現了人與人之間平等，所有的生物人均成為了法律上的人。但是其依據與《法國民法典》的“自然法”不同，而是“實在法”的權利能力：“人的權利能力始于出生”（《德國民法典》第1條）。以后各國民法典或民事法律中大多規定有權利能力的條款，但是都和《德國民法典》一樣，對權利能力本身未作任何界定和描述。
五、無國籍人的民事權利能力
自然人的民事權利能力是自然人依法取得民事權利、承擔民事義務的資格，是自然人參加民事法律關系，取得民事權利、承擔民事義務的法律依據。從上述自然人的民事權利能力立法例來看，自然人的民事權利能力是由國家通過法律直接賦予的，不是由個人自己決定的，也不是由他人決定的。因此，民事權利能力的內容和范圍都是由法律規定的，法律不僅規定哪些人享有民事權利能力，而且規定可以享有多大范圍的民事權利能力。在羅馬法上，生物學意義上的人并不一定是民事主體，取得權利主體的人必須取得自由民的身份，且必須是市民。那么無國籍人不屬于任何一個國家，他們的民事權利能力又是如何獲得呢？
在近現代世界各國民法中，都通過法條規定明確承認外國人和無國籍人具有民事權利能力。如我國《民法通則》第8條第2款就規定：“本法關于公民的規定，適用于在中華人民共和國領域內的外國人、無國籍人，法律另有規定的除外。”因此，當無國籍人進入我國領域之后，即享有與我國自然人一樣的民事權利能力。筆者認為，這和近現代的人權觀念的發展有密切聯系。
在早期，談論人權則通常由一些18世紀的文件來支持，著名的如1776年《弗吉尼亞權利宣言》、1789年的法國《人權宣言》；今天，人們談論人權，則可以憑據1948年聯合國的《世界人權宣言》及其后補條約，以及1953年《歐洲人權公約》之類的文件。人權是當今西方最引人注目的政治辭藻之一。一個保護人權的制度就是好制度；一個侵犯人權甚至根本不承認人權的制度便是壞制度。法國《人權宣言》第1條宣布：“人們生來而且始終是自由的，在權利上是平等的。”；聯合國的《世界人權宣言》第2條宣布：“人人有資格享受本宣言所載的一切權利和自由，不分種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產、出生或其他身份等任何區別”，這些表達了這樣一種人權觀念，即存在某些無論被承認與否都在一切時間和場合屬于全體人類的權利，人們僅憑其作為人就享有這些權利，而不論其在國籍、宗教、性別、社會身份、職業、財富、財產或其他任何種族、文化或社會特性方面的差異而有所不同。因此，無國籍人雖然其沒有國籍，但作為人即應享有人權，而不論某一國的法律是否承認。
如果不承認無國籍人和外國人具有民事權利能力，進入某一國后其不能享有任何民事權利，其從事的交易也無效，那么國際間的民事往來就不可能進行。另外，如果無國籍人不具有民事權利能力，則這些人的生命、健康、身體、財產等基本人權就不能得到保護，這和人權思想是相違背的。所以，民事權利能力擴大到所有的自然人享有，即凡是自然人都普遍的享有民事權利能力。
對于外國人的民事權利能力，在法制史上，也經歷了由不承認主義到相互主義、再到平等主義的演變。相互主義是指依外國的態度而采取對等互惠政策的模式，即當外國在其法律上承認本國公民的民事權利能力時，本國也對等的承認該外國公民在本國的民事權利能力。平等主義是指，在法律上規定外國人與無國籍人均有與本國公民同樣的民事權利能力的模式。我國采取的是平等主義，但有若干限制。
六、胎兒的民事權利能力
自然人的民事權利能力開始于出生，這是法律規定的一個原則。依這一原則，出生前的胎兒尚未成為法律上的人，那么自然就不應享有民事權利能力嗎？自然人的民事權利能力開始出生這一原則是否正確，有探討的必要。
如果嚴格貫徹這一原則，結果是使得即將出生的胎兒得不到其需要得到的法律保護。為了保護胎兒的利益，自羅馬法以來，世界許多國家都有條件的賦予了胎兒部分的民事權利能力，即賦予了胎兒某項權利的民事主體的地位。概括而言，現今各國關于胎兒利益保護方法的立法例大致可分為四種：一是將胎兒視為已出生而給予保護，如瑞士即作此規定；二是規定原則上胎兒沒有民事權利能力，但在若干例外情形下視為有民事權利能力，如法國、德國和日本即采取這種保護方法；三是承認活著出生的胎兒有民事權利能力，如捷克斯洛伐克就作如此規定；四是不承認胎兒有民事權利能力，但在立法上給予胎兒一些特殊保護，我國基本上采用了這種方法。
依我國《民法通則》的規定，胎兒不具有民事權利能力，但法律為保護其將來出生后的利益設有一些特殊規定。如按照我國《繼承法》第28條的規定：“遺產分割時，應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按法定繼承辦理。”就從對胎兒利益予以保護的角度講，我國現行立法的規定顯然保護不力。例如，我國司法實踐中已經發生于胎兒時遭受損害，其出生后不能對加害人行使損害賠償請求權的問題。
胎兒應否享有民事權利能力，目前我國民法學界有兩種觀點：
觀點一認為，胎兒作為母體的一部分，原則上無權利義務。但胎兒遲早要出生，因而對其將來的利益要進行保留。所以，不妨規定胎兒是有民事權利能力的，但這種權利能力有成立要件：一是要能夠活著出生；二是在權利關系發生時已是胎兒；三是胎兒僅僅享有權利，而不承擔任何義務。⑻
