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關于民法典的幾個主要問題范文1
關鍵詞 民間借貸 誠實信用 金融
作者簡介：覃占廷，邵陽學院，研究方向：法學。
究其本質而言，民間借貸與自然規律發展相適應，在市場經濟快速發展的過程中，民間借貸的規模逐漸發展起來。隨著民間借貸規模的擴大，由民間借貸引發糾紛的案件數量也在不斷增加。案件糾紛數量的增加給社會的穩定性造成嚴重影響。在此種社會環境下，關于民間借貸的研究活動逐漸深入，在研究人員不斷深入研究與調查的過程中，民間借貸中存在的問題也逐漸變得明亮化。雖然國內外學者都對此展開了相應的研究，但是民間借貸中的民法問題研究非常少。在此種情況下，受各種因素的影響，有民間借貸產生的民法問題在司法實踐中逐漸顯現出一定的僵化性，使得民間借貸案件出現了較多的同案不同判的現象。針對此，就民間借貸中的民法問題展開研究非常具有必要性。
一、民間借貸的概述
從理論的角度上而言，民間借貸的這個名詞是對金融的有效補充。在我國經濟發展與運行的過程中，民間借貸也體現出了重要的作用。在研究民間借貸的過程中，首先就應明確民間借貸的定義。關于民間借貸的具體含義，不同的學者在這方面持有不同的觀點。但萬變不離其宗，即使不同的民間借貸在不同的學者看來具有不同的定義，其中的宗旨始終不會變化。在筆者看來，民間借貸的行為主體主要是自然人、法人以及其他組織，也就是在這幾類人之間產生一種借貸性質的行為。民間借貸產生在民間，因而從根本上可以說其屬于民間自發性的一種金融融資渠道，也是民間組織、自然人以及其他組織實行投資的一種途徑。雖然民間借貸存在的歷史非常悠久，但是不同的區域在經濟發展特色方面又具有不同的借貸方式。民間借貸方式主要依賴于借貸雙方之間的借貸性質來決定。在各種借貸形式中，民間信用借貸是最為常見的一種融資方式。
從這就可以看出，民間借貸這一行為不僅具有自己含義，同時還具有自己的形式。由此可以看出民間借貸在民間金融活動中具有重要的意義。而從民間借貸發展的歷程就可系統的了解到，民間借貸的主要特征表現為這么幾種。首先。民間借貸是一種自由行為。民間借貸沒有固定的借貸模式，利率約定與否主要由雙方關系人協商而成，他人無權干涉。其次，借貸的標的物主要為貨幣。民間借貸產生主要緣由是緩解自然人、法人以及其他組織在資金周轉方面的問題。因而借貸的標的物主要以貨幣為主，但是也可以存在其他的形式。再次，借貸主體非銀行機構與自然人。民間借貸的參與主體并不是銀行機構組織，在借貸關系產生的過程中并沒有金融機構參與其中。最后，以民間自有資金來借貸。在經濟快速發展的過程中，人們手中的自有資金會持續增加。在此種情況下，民眾愿意將自有資金轉向低風險、高回報的民間借貸活動中。另外民間借貸行為產生的前提條件是將個人信用為借貸行為產生的基礎。也就是說，民間借貸產生的關系主要是在“熟人”之間發生。
二、民間借貸中的民法問題
無論是從性質還是從行為根本性來看，民間借貸受到我國民法的調整與約束。從專業的角度來說，民間借貸屬于典型的民事法律關系。
（一）民事立法的缺失與沖突
在民事立法方面，民間借貸關系適用的法律主要有《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》以及《借貸意見》。從我國民事立法的層面就可以看出，這幾個法律就民間借貸問題產生與解決措施方面的規定層次較低，并且分布于不同的部門法中。民間借貸一旦出現了問題，能夠查詢到的法律依據多為原則性的規定，并沒有形成統一的實施細則。同時，利息、高利貸等相關問題方面的法律體系嚴重落后，沒有統一、詳盡的法律來規范民間借貸行為。從這就可以看出，民間借貸在立法方面由于制定部門以及效力之間的關系，使得民間借貸案件在審理的過程中，適用法律范圍不同，產生的效果也就不同。較為嚴重的情況就是《合同法》中關于民間借貸行為之間的適用的規定與《借貸意見》中的內容具有沖突性。雖然有上位法優于下位法的指導原則，但是在實踐中《借貸意見》更體現出民間借貸行為的客觀規律。
（二）利率問題
在民間借貸行為產生的過程中，利率是民間借貸關系中一個較為重要的問題。關于民間借貸的利率問題，主要體現在這么幾方面。首先，利率確定問題。民間借貸利率的產生主要是由借貸雙方自由約定，以現有的借貸事實作為利率產生的前提條件。在利率確定問題上，國家對借貸利息的最高數額有相關的規定。在《合同法》與《借貸意見》上，都明確民間借貸利息限制在一個規定最高數額的限度內。雖然國家在這方面有較為明確的規定，但是從市場經濟運作的自然性而言，這種規定干涉了民間借貸市場化運行。與此同時，民間借貸屬于自然人、法人以及組織之間的自由行為，國家的這種規定違背了民事法律關系的公平原則與意思自治原則。其次，高利貸問題。在民間借貸行為運行的過程中，不能杜絕有部分的民間借貸行為存在“合法借資”行“高利貸”之實的行為性質。在現實生活中，人們為規避某種風險或者是相關部門的監管，為追求高額利息，借貸雙方以某種名義將實施將資金出借給借款人，而實際上卻是高利貸放貸行為。
（三）借貸合同問題
借貸合同中存在問題。民間借貸合同其實就是自然人、法人以及其他組之間，貸款人將手頭資金出借給借款人，在合同到期歸還本金的合同。依據我國《合同法》的規定，要想合同合法有效，雙方必須符合訂立合同關系的條件。在合同有效的基礎上，才能夠確認雙方之間的債權關系。但是從現今的民間借貸合同就可以看出，借貸合同問題主要有債權金額的認定、借貸合同擔保效力以及訴訟時效等。這是民間借貸合同中主要問題的表現。如訴訟時效問題方面。借貸雙方之間訴訟行為是否正確將直接與合同雙方當事人的自身利益具有緊密的聯系。如果訴訟行為時效確定，還能節約成本和司法資源，提高洗發司法行政行為的效率。但是在一些民間借貸案中，借款人并沒有事先申明存在訴訟時效已過的事由，貸款人卻主張自己的債權已經過了訴訟時效的期間，這就會在此問題上產生分歧。從這就可以看出，民間借貸訴訟時效確定問題也是非常重要的。 三、完善民間借貸民法制度的措施
從前文的分析中就可以看出，民間借貸存在的民法關系不僅影響民間經濟市場的自行運轉，同時還會對借貸雙方產生較為嚴重的法律糾紛。在經濟市場提逐漸完善的過程中，民間借貸中存在民法問題應從制度方面著手，盡快完善民法中民間借貸制度。
（一）從法律角度明確民間借貸的法律地位
如果民間借貸的定義模糊不清，就難以從制度方面來規范民間借貸行為。依據制度來保護民間借貸行為，就可以促使民間借貸認識方面的寬泛性或者是狹窄性。首先，加快民法典的頒布行程。民法對保障民權、經濟運行以及人民利益的平衡具有重要的意義。從已經頒布民法典的國家來看，通過民法典更能保證秘法作用的發揮。其次，通過立法直接規范民間借貸行為。民間借貸從行為本質就可以看出，從立法層面來規范借貸雙方之間的行為，促使民間借貸行為步入金融監管的范圍中。同時，通過立法能夠更好地維護借貸人員的合法權益，制約民間借貸的發展。最后，有效防范因民間借貸引發的經濟犯罪行為。要防范因民間借貸產生的經濟類犯罪行為，就應當對過去強制性的刑事處罰做出相應的調整，將民事法律規范應用于民間借貸行為中。針對發展規模逐漸擴大的民間借貸行為，但依賴于刑事處罰并不能防范經濟類犯罪行為的產生。將民事調解作用應用到民間借貸中，就能夠打破過去對金融犯罪以刑法為主的防控體制。同時，針對由于民間借貸產生的經濟類犯罪，可以從多角度多領域完善經濟類犯罪處罰的相關規定。
（二）區別對待利息，制定靈活的利率政策
在民間借貸利息這一方面，可以根據借貸人員對本金的適用途徑不同，將利息劃分為生活消費型借貸與生產性借貸，也就是針對具體用途來制定不同的法律政策。在此方面，可以針對生產借貸利息調整為銀行同期貸款利息的6倍。生產借貸利息高于同期銀行利息，就能夠促使企業在優勝劣汰的經濟環境中，更合理的配置市場資源。但是生活消費性質的利息不能設置過高。這樣可以幫助生活困難的人順利度過困難時期，同時還能限制貸款人不正當的謀求利益。由此可見，這樣區別對待利息，制定靈活的利息政策，就能夠維護借款人的爭取當權益。當然，在民間借貸中，利率的計算方法并不是一成不變的。在利息計算的過程中，應當綜合考慮各種實際情況、生活條件以及當地的發展水平，做出相應的調整。但是在具體實施操作的過程中，應當明確規定，防止出現計算方法不一致使得合法利益受到損害。
（三）防范民間借貸合同風險
當前，我國在個人信用體制建設方面還不是非常的完善，法律法規也不是很健全，因而民間借貸存在一定的風險性。針對民間借貸中風險，可以采取有效的防范措施。首先，實行公證制度。公證制度的實行對民間借貸后續風險的防范具有重要的作用。經過公證的民間借貸合同，不僅能夠說民合同的真實性，還可以幫助當時完善相關的合同條款，避免風險的出現。其次，規范書寫合同，明確還款期限。民間借貸合同是借貸行為的憑據。因而在書寫的過程中應當使用規范性的語言文字，不用或者少用容易產生歧義的詞語。隨后雙方當事人應當妥善保管合同，在欠款結清后銷毀合同。最后，規范借貸雙方之間的權益義務關系。在民間借貸行為成立的過程中，也就是合同簽訂的時候，應當在合同中載明雙方之間的權利義務關系，保證雙方當事人都能夠依照合同的規定行使自己的權利與義務。
關于民法典的幾個主要問題范文2
平等是合同的本質和根本屬性，《合同法》第2條規定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議”。然而，勞動合同不同于一般民事合同，它僅僅是確立勞動關系存在的一種法律形式，《勞動法》第16條規定：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議”。實際上，不平等才是勞動合同與一般民事合同的主要區別，看不到勞動合同的這種不平等性，必然產生理論上的不同認識①，實踐中的認識模糊，往往是以合同的平等性特征掩蓋勞動合同的不平等，從而無法正確適用《勞動合同法》、也無法切實保護職工的合法權益，《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)也就會變成一紙空文。
一、勞動合同的性質
《勞動合同法》的頒布，對于保障勞動者的合法權益，發揮勞動者的積極性和創造性，增強企業活力，促進市場經濟建設，都具有重要作用。但我國當前的勞動法理論和法制實踐仍然非常薄弱，使得《勞動合同法》實施的預期大為降低，導致這種薄弱狀況的重要原因之一就在于對勞動合同的特殊性質缺乏正確的認識。
對于勞動合同的性質，目前學術界存在著許多爭論，有的認為勞動合同應獨立于民事合同；有的認為《合同法》的一般規定可以適用于勞動合同，或者說《合同法》是勞動合同的基礎性法律規定；有的學者甚至把《合同法》未能在有名合同的種類中規定雇傭合同視為一大憾事。[1]同時，在司法實踐中，涉及勞動合同的糾紛不服仲裁至法院的，按規定由各級法院民庭來審理，這使得在司法實踐中勞動合同與民事合同也存在一些模糊認識。筆者認為，勞動合同確實源于民法的雇傭契約，但勞動合同有其自身的特點，其內容之一是作為當事人的勞動者須提供自己的勞動，這有別于一般的商品交換，不能簡單地將勞動者提供勞動，雇主給付報酬看作簡單的商品交換。所以，勞動合同是一種完全獨立于一般民事合同的特殊協議，勞動合同盡管也是由合同雙方當事人協商簽訂，也體現為一種“合意”，但與一般民事合同有很大區別，勞資雙方的不對等性是勞動合同的天然屬性，勞資雙方在競爭上的天然不對等性，是勞動合同不同于民事合同的內在基因，勞動者的弱者特性決定了勞動合同已不能簡單地適用合同自由原則，這是把握勞動合同的本質屬性的重要前提。
考察國外勞動合同的發展歷史，完全可以得出相同的結論。19世紀以前，勞動關系的法律調整一直沿用羅馬法的體系，羅馬法關于勞動給付關系是置于租賃關系中的，當時的租賃關系分為物的租賃、雇傭租賃和承攬租賃[2]，勞動力雇傭完全被作為財產關系來調整。1804年的《法國民法典》繼受了羅馬法的分類，雇傭合同關系被當作勞動力的租賃，是租賃契約的一種，而非獨立的契約類型。繼《法國民法典》之后，在相當長的一段時間內，對勞動關系的調整都置于勞動力的租賃之下，如此規定，盡管勞動者人格是獨立的，可以自由決定與任何的雇主簽訂合同，表面看來是一種非常自由的方式，可以隨時簽訂，也可以任意解除，雙方權利義務的內容完全取決于當事人在合同中的約定，也不會產生其他任何的附隨義務，但卻掩蓋了在強大的資本支配力下勞動者為了生計不得不接受苛刻的盤剝的無助。19世紀末以來，隨著社會的發展，勞工問題成為各國政府關注的社會問題，許多國家開始加強勞動立法，并逐步推行社會福利的政策。各國對勞動關系的法律調整開始擺脫了傳統民法關于勞動力租賃的規定，對勞動合同的法律屬性的定位上，開始出現多元化的發展。有的將勞動合同作為雇傭合同的一種，由民法典來規定；[3]有的將勞動合同完全取代雇傭合同，仍然在民法典中規定；②有的則將勞動合同作為勞動法內容來規定，勞動合同脫離于民法典；③由此不難看出，勞動合同作為確立勞動關系的法律形式，也隨著經濟發展的脈搏而發展演變，在當前世界各國，雖然對勞動合同的性質還存在不同的認識，但大多數學者普遍認識到了勞動合同的獨立性和特殊性，從而對勞動合同作出專門規制。
二、勞動合同不平等的表現形式
單從《勞動合同法》條文本身似乎很難找出對勞動者的不公平之處了，因為《勞動合同法》第1條所規定的宗旨“保護勞動者的合法權益”，已最大限度地照顧了勞動者合法權益的維護，但是，正像馬克思曾經指出的：“法的關系正像國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發展來理解，相反，它們根源于物質的生活關系”一樣，勞動合同對于勞動者仍有諸多不平等之處，這也是《勞動合同法》之所以做出傾斜性規定的根本原因。
(一)勞動合同的訂立不平等
勞動合同的主體一方是用人單位，另一方是勞動者，按照現行法律規定，用人單位有權招工信息，有權決定是否招用人員，還可以制定招工條件，對應招人員進行筆試、面試、選拔，直至最終決定是否與勞動者簽定勞動合同，即使合同簽定的時間、地點都由單位確定，訂立合同的主動權完全掌握在用人單位手里，而作為勞動者只能按照用人單位的要求，適應用人單位的需要，無法真正表達自己的訴求。而且，勞動合同大多是格式合同，由于勞動工作的趨同性，用人單位往往按照勞動部門制定的合同示范文本事先打印好聘用合同，供勞動者簽字，表面看起來，這種合同似乎無可挑剔，可是具體條款卻總是有利于用人單位自己，實際上剝奪了勞動者的平等協商權。
由于勞動者和雇主所處的經濟上的不平等地位，在沒有任何社會保障的前提下，勞動者只能通過提供勞動才能獲取必要的生活資料，在訂立雇傭合同時，往往是被迫接受雇主所提供的工資報酬和勞動條件，“對那些為了換取不足維持生計的報酬而出賣血汗的人談論契約自由，完全是一種尖刻的諷刺”。[4]
(二)勞動合同的履行不平等
勞動合同的履行過程是勞動者付出自己的勞動、完成一定工作，從而獲得一定報酬的過程，在勞動過程中，個體勞動者作為整個用人單位的一部分，必須服從于用人單位的生產需要，接受用人單位的工作安排與統一管理，并遵守用人單位制定的規章制度。在分配過程中，個體勞動者必須依賴于用人單位整體的分配制度，而不能自行決定。只要勞動者還受勞動合同的約束，這種不平等性就會保持下去，直至勞動者脫離用人單位，與用人單位解除勞動合同。除法律規定的權利外，勞動者幾乎無法主張自己的權利，只能履行義務——付出勞動完成工作，甚至由于各種因素的制約，即使法律規定的權利也不能或不敢行使(比如隨意加班、加點而又不按國家規定給付報酬的現象普遍存在，勞動者卻只能接受)，用人單位卻憑借法律規定的權力，通過規定規章制度或行使管理權而對勞動者進行獎懲，并通過其建立的管理機構對勞動者進行控制，勞動合同履行的過程并不是雙方平等地享受權利承擔義務的過程。
(三)勞動合同解除的后果不平等
在我國現在的勞動力要素市場上，勞動力的供給大于需求，就業機會稀缺形成“買方市場”，在“買方市場”結構中，勞動者之間的就業競爭加劇，勞動者的選擇余地大為減弱，對于一個用人單位而言，解除一個工人的合同只是失去了一個勞動者，他們可以在勞動力市場上迅速找到替代者，甚至是更優質的勞動力，而對于一個勞動者則意味著失去了生活的來源，甚至是失去了生活的全部。
(四)違約責任不平等
1.追究責任的方式不平等
由于用人單位掌握著權力資源，通常情況下，在勞動者違反規定時可以直接追究勞動者的責任，比如處分、罰款、扣工資直至開除等，無須借助外在的力量就可以實現責任的追究，達到維護自己權益的目的，勞動者卻由于不掌握任何有效資源，無法直接對單位追究責任，只能通過國家機關進行仲裁或訴訟，而維權成本的高企和法律執行力的弱化使勞動者的權益很難得到對等的保障。
2.責任形式不平等
違反勞動合同承擔的法律責任與民事合同上的違約責任有所區別，民事合同當事人雙方多以獲取經濟利益為目標，因此，損害賠償方式主要是金錢賠償，但勞動合同除了追求經濟利益外，很多情況下以獲得勞動權益為目標，勞動者與用人單位的利益訴求不同，一旦其權利受到損害，經濟賠償無法完全彌補，雙方的要求不同，導致承擔的責任也不同。
雖然《勞動合同法》規定了雙方的責任形式，而且為保護勞動者的合法權益，加重了用人單位的責任，但仔細分析可以看出，用人單位承擔的責任大多屬于行政責任，而不是違約責任，在為數不多的違約責任條款中，絕大多數又是以工資為基礎的經濟補償責任④，在我國勞動力工資普遍偏低，一般只有數百元，最多不過數千元的狀況下，用人單位承擔的責任有限，而勞動者承擔的則是無法確定數額的損失⑤，可以是數十萬也可以是數百萬，同時，承擔的責任后果對雙方的影響也完全不同，一個單位即使支付數千元無關痛癢，或許那僅僅是勞動者自己創造價值的一部分，而一個勞動者支付數千元甚至數萬元則可能傾家蕩產，完全失去了生活保障。
三、造成勞動合同不平等的原因
(一)勞動關系的市場化導致的勞動力過剩造成了勞動合同雙方簽約地位的不平等
伴隨著《勞動法》的頒布，我國逐漸推行了勞動合同制，勞動力的雙向選擇和合理、適當地流動，有利于滿足勞動者和企業雙方的需求，有利于人盡其才，有利于社會勞動力資源的合理配置、有效利用和消除浪費，但大多數勞動者由于為謀生的壓力所迫，或因為勞動力供過于求，以及其它如住房、交通、家庭負擔等實際困難的牽制，在謀職時不得不委曲求全，因而企業在雙向選擇中處于更加主動有利的地位，勞動力市場上供需雙方的雙向選擇，必然使一部分勞動力得到雇用，而另一部分暫時得不到勞動力需求方面的雇用，失業成為必然的現象，根據調查顯示，我國勞動力近幾年出現了嚴重的過剩⑥，工人找不到工作，即使大學生都無法找到合適的工作，為了能夠獲得一個能夠維持生計的工作，勞動者不得不委曲求全，簽下自己不得不簽的合同。姜俊祿博士指出：“對于勞動者，勞動合同本身所包含的，比如平等自愿原則，在實施過程中從根本上是得不到實現的，‘協商’只是幻想，在實踐中行不通，因為，在勞動合同的訂立、變更、終止、解除等一系列過程中，勞動者處于弱勢地位，無法與企業平等談判”。⑦
(二)由于勞動合同主體地位本身的不平等，決定了合同的不平等
雖然從法律上講，主體享有形式意義上的平等地位和平等權利，但是在實際生活中，主體之間的地位及其權能的實現往往是不平等的，通常狀況下，用人單位是一個獨立的法人，而勞動者是一個自然人。作為一個法人組織，有自己的機構，有著雄厚的社會資源和經濟實力，在勞動力市場上，勞動者個人手中掌握的談判籌碼只是用人單位的幾十分之一或幾百分之一，甚至幾千分之一、幾萬分之一，一般情況下勞動者根本不具備與用人單位討價還價的能力，不可能和用人單位談出一個對自己來說比較公平的勞動合同。鑒于這種因掌握資源的數量不同而導致的談判力極其懸殊的情況，單位總是處于挑選者的地位，勞動者總是處于被考察的境地，用人單位可以把求職者了解的清清楚楚，而求職對于單位卻知之甚少。史尚寬先生采用分類方法來解釋這種現象：“權利能力又可分為一般的權利能力與特別的權利能力……。一般權利能力，對于各人，平等的賦予，任何人皆有得為權利主體之抽象的適格(權利能力平等之原則)，不因男女、老幼、宗教、種族、階級、黨派、職業、地位、健康狀態，而有差別。然基于各個制度，享有各個權利之能力，依其權利內在之目的或為權利主體者方面之特別情事，不必就各人為同一。自然人與法人基于性質上之差異，對外國人基于政策上考慮，得認有特別權利能力上之差異?！痹谑袌鼋洕鷹l件下，不平等和差異乃是效益的必要前提，市場主體的社會的、自然的差異性，就決定了他們參與市場交易過程條件的不平等性，這種不平等性決定了勞動合同的不平等。
四、對勞動合同不平等性的矯治
(一)矯治的理論依據
由于民法理論的源遠流長，民事法律理論被運用到勞動合同中是順理成章的結果，法國學者勒內·達維德在其《當代主要法律體系》一書中指出：“民法在我們的各類法律中起了基礎學科的作用，法的其它門類曾以其為模式(行政法)或為某些類的關系努力使之完善(勞動法)”，世界上的許多國家勞動法都根源于民法，如德國、日本、瑞士都曾在民法中規定“雇傭”章節，意大利直接把勞動法制定在民法典中。我國的現行的勞動法理論也是以勞動合同為契機，以形式平等為基礎，從民事法律理論發展起來的，因此，傳統民法的“契約自由”觀念就成為矯正勞動合同不平等性理論的最大障礙。雖然限制“契約自由”早已成為19世紀末，特別是20世紀以來法律發展的主旋律，正如梁慧星先生指出的：“19世紀資產階級合同法律制度的發展主要表現在不斷擴大合同自由，與此相反，逐步限制和縮小這種自由卻正是20世紀以來資產階級合同法律制度的重要特征”。[5]但“契約自由”仍被當作《合同法》的基本原則之一，甚至有學者認為“在我國目前，討論契約自由原則比在任何其他國家更具有意義”。[6]對此，必須徹底消除“契約自由”對勞動合同領域的影響，否則，奉行契約自由原則，將會出現“經濟上的強者利用契約為欺壓弱者的工具”之情形，從而造成災難性的社會后果，危及社會穩定。為達到社會平衡，必須充分承認社會主體之間在資格平等條件下掩蓋著的事實差別與利益不平等，確立《勞動合同法》的社會法屬性，明確勞動合同關系的“形式上平等實質上不平等”的社會關系性質。
(二)法律規定的傾斜性保護
為了保證勞動者有限的平等，國家必須以法律的形式予以干預，以確保任何用人單位提供的條件不低于法律規定的底線，以此確保勞動者在勞動合同中的相對公平。“在當事人處于不平等的地位時，不能夠真正地說，他們之間的協議是他們意志自由交流的結果。在這種情況下，處于劣勢的一方會受到極大的壓制，就像真的受到了強迫一樣。為了維護這種平等，社會可以進行干預”。[4]《勞動合同法》應當對勞動關系的雙方實行不平等的差別待遇，具體在法律條文中規定勞動者享有較多的權利、承擔較少的義務，而雇主承擔較多的義務、享有較少的權利，這種立法上的不平等正是針對勞動關系本身存在的不平等采取的矯正措施，屬于“形式上不平等而實質上平等”，是實現實質正義的必須措施。
(三)國家機關包括行政機關和司法機關的專門保護
1.實體保護。加大勞動行政部門對勞動合同履行的監察執法力度，建立監督體系，規范企業行為，防止用人單位以勞動合同的名義利用自己的特權損害勞動者的合法權益。勞動合同管理部門運用行政手段規范企業合同行為是調整勞動合同關系的重要方式，勞動合同管理部門應當對經常發生違反勞動合同、侵害勞動者權利的企業加強管理和監督，對隨意辭退勞動者、強迫加班加點、欠繳社會保險費和克扣工資等行為加大處罰力度，糾正用人單位違法行為。
司法機關審理勞動合同糾紛不能完全適用意思自治原則，必須以《勞動法》、《勞動合同法》以及相關的法律法規規定為準，某些權利義務不能由當事者完全自由約定。作為具有社會法屬性的勞動合同法體現的是一種底線保護原則，對勞動者實行底線保護，不僅體現在立法中，還應體現在司法過程中。將《勞動合同法》“保護勞動者合法權益”的立法宗旨貫徹到具體案件的審理中，甚至可以作為疑難案件的斷案依據，尤其是在具體事實上無法查清、具體法律很難適用的情況下，體現該法核心價值的功能。
2.程序保護。雖然《勞動合同法》對勞動者權益保護做了諸多傾斜性規定，但若僅有實體規定而沒有程序保障，勞動者的實體權益將無異于畫餅充饑，《勞動合同法》的價值將無法實現。因此，在為《勞動合同法》鼓與呼的同時，更要重視其實施狀況。目前，不利于勞動者維權的程序很多，比如：勞動仲裁收費制度；⑧勞動爭議時效制度；⑨以及勞動爭議仲裁機構設置制度等，⑩都嚴重制約著勞動合同糾紛解決的實效。一個良好的法律實現機制是法律價值實現的保障，因此，健全勞動合同法律實現機制是保護勞動者權益的迫切需要。一方面，司法機關應依法切實履行其對勞動者的保護職責，另一方面，在司法程序中必須確保程序的實質公正。
3.救濟保護。目前，困擾勞動者維護自己權益的一個重要問題是維權成本過大，勞動者為了幾千塊錢，為了幾個月的工資，花光自己僅有的賴以維持生活的積蓄，常年奔波于單位、國家機關之間，卻無法討到本屬于自己的血汗錢，最后不得不因為沒有足夠的經濟實力而放棄維權，甚至演變成“綁架”“自殺”“跳樓”等一幕幕悲劇或鬧劇，這樣的例子并不鮮見。(11)因此，國家機關應該建立勞動者維權的救濟制度，對于沒有能力自己處理的勞動合同糾紛，通過法律援助或專門組織，幫助勞動者維護自己的權益。
(四)勞動者組織的保護
在當前勞動侵權較多，而勞動者處在弱勢地位的情況下，單靠勞動者個體的力量實現與用人單位的抗衡是難以做到的。為此，必須依靠團體的力量，工會組織作為勞動者利益的代表，其維權與協調職能應該得到進一步發揮，我國《工會法》規定：“工會是職工自愿結合的工人階級的群眾組織?！薄爸腥A全國總工會及其各工會組織代表職工利益，依法維護職工合法權益。”但是，我國企業工會與企業在工會主席的產生、工會主席的待遇、工會主席的勞動關系以及工會經費的撥繳等多方面存在著密切的依賴關系，甚至非公有制企業中大多尚未建立工會組織，這決定了在目前的狀況下，企業工會在為勞動者維權方面的作用大打折扣，嚴重制約著工會職能的發揮，因此要加強工會組織的建設工作，各級政府有關部門應給予大力支持，使之成為相對獨立的組織機構，真正承擔起為勞動者維權的責任，切實發揮出工會的作用。
注釋：
①中國人民大學勞動關系研究所所長、勞動法博士常凱教授和董保華教授是爭議“兩派”的代表，他們兩位之間的分歧被學界詼諧地稱為是《勞動合同法》上的“京派”和“海派”之爭。以董保華為代表的“海派”認為，《勞動合同法(草案)》對勞動者保護“過度”，不符合實際情況；而以常凱為代表的“京派”則認為，《勞動合同法(草案)》正是為了平衡我國勞動關系中勞方處于弱勢地位的現狀。
②1971年瑞士對其民法典中的債法進行了重大的修改，將其中雇傭合同一章改為勞動合同，條文從原來的44條擴大到121條，為民法典中以“勞動合同”取代“雇傭合同”之創舉。落伍的雇傭合同概念從此由民法中消滅，具有濃厚社會連帶色彩的勞動合同正式成為民事普通法的一部分。
③法國《勞動法典》其余各卷的內容分別為：第2卷：雇傭勞動條件；第3卷：安置和雇用；第4卷：受雇者的職業協會、代表、分享和物質鼓勵；第5卷：勞動爭議；第6卷：對勞動法規實施的監督；第7卷：對于某些職工的特殊規定；第8卷：對駐外部門的特殊規定；第9卷：作為終身教育一部分的繼續職業培訓。法國自民法典頒布后一直將勞動關系作為勞動力租賃來規范，20世紀以來，隨著勞動法觀念的形成和發展，法國將雇傭關系法從民法中分離出來，規定了獨立的《勞動法典》，該法典共分為9卷990條，其中第1卷關于雇用的規定主要規定了勞動合同。
④《勞動合同法》第82條規定：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。第83條規定：用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。
⑤《勞動合同法》第90條規定：勞動者違反本法規定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。
⑥國家發改委公布的《2006年就業面臨的問題及政策建議》報告認為，2006年16歲以上人口增長達到高峰，勞動力資源增量有1700多萬人，預計全年城鎮需要安排就業總量逾2500萬人，同時，預計今年城鎮可新增就業崗位約1100萬人，勞動力供大于求將達到1400萬人，比2005年增加100萬人。
⑦參見《專家會診勞動法WTO為白領維權帶來轉機》，人民網2001年11月14日。
⑧在仲裁費用方面收費較亂，很難讓勞動者信服，如在法院訴訟費每件勞動案件最多收50元，而一些勞動仲裁則按4％標準收取仲裁費；同樣一件標的1萬元的勞動案件，在法院訴訟收費是50元，勞動仲裁費卻要400元。使不少勞動者難以承受如此高的仲裁費。
⑨《勞動法》第82條的規定，勞動者在知道權益被侵害之日起60天內必須申請仲裁，否則，因超過時效，法律不予保護。超過勞動爭議仲裁時效，不僅勞動爭議仲裁委員會駁回申請，人民法院也不支持其訴訟請求；然而，在用人單位拖欠勞動者一、二個月工資或加班費的情況下，勞動者為保住工作，往往不敢聲張，60天的時間很快過去了，使本應得到的勞動權益，得不到保護。
關于民法典的幾個主要問題范文3
由于國際貿易的買賣雙方隸屬不同國家，信用證糾紛往往是涉外糾紛，而涉外糾紛的解決依賴于準據法的選擇，確定準據法最基本的方法是確定法律關系的性質。因此研究信用證的法律適用問題應當首先確定法律關系的性質。對于信用證的法律性質學理上沒有統一的說法。無論是英美法系還是大陸法系學者，都從解決受益人和開證行的法律關系問題入手，來探尋信用證的法律性質，目前主要有合同說、信托說、說以及為第三人利益合同說等。以上觀點各有利弊，筆者贊同合同說。開證銀行向受益人發出要約，而受益人按信用證規定提交單據和匯票即為對該要約的承諾。這樣的事實過程并不需要開證行和受益人再有其他的意思表示，直接導致合同的成立。
二、信用證的法律適用
（一）跟單信用證統一慣例
為了減少因各國銀行對信用證的解釋不同而引起的分歧，國際商會在1930年擬定了《跟單信用證統一慣例》，其后國際商會對此規則進行了多次修訂，現行文本是2007年修訂的，即國際商會第600號出版物，簡稱UCP600。UCP600具有國際貿易慣例的性質，UCP600第一條對此作了明確規定：“《跟單信用證統一慣例》作為一套規則，適用于所有在其文本中明確表明受本慣例約束的跟單信用證（包括在其可適用范圍內的備用信用證）?！币虼藦睦碚撋险f，信用證關系的當事人可以選擇適用，也可以排除適用。目前世界各國法院都將UCP600視為處理跨國跟單信用證的準則。但是它僅規范了信用證法律適用中實體法的確定，對于沖突法的選擇未作規定。對于信用證糾紛實體法的規定，UCP600也存在漏洞，例如在銀行破產、法律時效等方面未作出具體規定。同時由于UCP600是國際商會制定的，不具有國際公法性質，屬于慣例，信用證法律關系中的主體可以選擇適用，在當事人排除適用時，信用證糾紛的解決只能依賴國內法。
（二）《聯合國獨立擔保與備用信用證公約》中的相關規定
《聯合國獨立擔保與備用信用證公約》是信用證發展史上的第一個公約，由國際貿易法委員會在1995年起草的。《公約》第六章對備用信用證的法律適用做出以下規定：“獨立擔保和備用信用證法律由當事人選擇管轄自愿的，這個選項可以是：（一）當事人在合同中明示或暗示的選擇；（二）在合同外第二十二條當事人選擇的適用法律，法律沒有選擇的情況下，無法確定準據法，即由擔保人或承保行的國家法律根據《公約》的規定，依法適用。在實踐中，當事人明確協議選擇適用的法律時，則直接適用國際信用證糾紛；如果協議中列舉了幾個營業地，則與信用證糾紛有最密切、最真實聯系的地方，為其營業地。《公約》雖有法律效力，但在解決國際信用證糾紛實踐中并沒有發應有的作用，反而回避了法律適用、缺乏強制力、實體規定不全等缺陷的UCP600得到了更廣泛的適用。出現這種情況，反映出硬性統一各國相關法律難度很大。因此，《公約》的規定對完善我國信用證法律適用制度雖有重要的參考價值，但也不是唯一的選擇。
（三）國外對信用證法律適用的觀點
1.美國美國以大量的判例調整信用證的法律適用。1995年，美國統一州法委員會、美國法學會在重新修訂《統一商法典》時，以示范法的形式將大量判例所確立的關于信用證法律適用的基本原則確立下來，供各州采用。其中第五編對信用證做了規定。其基本內容為：第一，允許當事人的意思自治。當事人的自主選擇可以是專門就某一問題訂立的特別協議，也可以是信用證、保兌書或其他承諾中的一個法律選擇條款。第二，沖突規范指引的某一法域的法律不包括沖突法，排除了反致、轉致的存在。第三，慣例優于國內法，但慣例的優先適用不能排除該法典關于信用證的強制性規定。2.德國德國沒有專門的信用證成文法，其相關規定均根植于民法典和商法典的具體條文之中。在國際商業交易方面，德國法院往往參照國際上的商事習慣、慣例和法規，特別是國際商會提供的半官方性質的文本中的條款，例如關于信用證的統一條款和規則。德國學理認為：“如果受益人直接向開證行交單請求付款，則開證行與受益人之間的關系通常適用開證行所在地行之有效的法律”。在開證行和受益人之間關系上，往往和開證行所在地具有最密切聯系，因此開證行所在地法律將得到適用。但是，如果在中間行同時又承擔了付款義務的情況下，付款地的法律往往會被法院推定為當事人意思傾向所應該適用的準據法。推而言之，一般付款地的法律會被推定為當事人意思傾向所應該適用的準據法。因為付款地是處理信用證業務的重要地點，付款地也常常是受益人提示單據并獲得信用證付款的地點。
三、我國信用證法律適用制度的不足與完善
（一）我國信用證法律適用現狀
我國加入世界貿易組織以后，對外貿易更多地通過信用證支付方式結算，信用證糾紛也越來越多。在確定信用證的法律適用時，首先遇到的便是識別問題。如前所述，對信用證法律性質筆者贊同將其識別為合同。因而，應結合合同法律適用的原則確定信用證的法律適用問題。我國沒有關于信用證的專門立法，關于其法律適用問題亦未明確?！睹穹ㄍ▌t》第142條第3款：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。”司法實踐中，法院都無一例外地嚴格遵守UCP出版物。
2005年12月8日，最高人民法院了《關于審理信用證糾紛案件若干問題的規定》。該《規定》第2條：人民法院審理信用證糾紛案件時，當事人約定適用相關國際慣例或者其他規定的，從其約定；當事人沒有約定的，適用國際商會《跟單信用證統一慣例》或者其他相關國際慣例。第6條：人民法院在審理信用證糾紛案件中涉及單證審查的，應當根據當事人約定適用的相關國際慣例或者其他規定進行；當事人沒有約定的，應當按照國際商會《跟單信用證統一慣例》以及國際商會確定的相關標準，認定單據與信用證條款、單據與單據之間是否在表面上相符?？傮w來看，該司法解釋在某種程度將信用證下有些法律關系識別為合同關系，如開證行和開證申請人之間的委托合同關系、擔保關系、獨立的票據關系等，但沒有完全肯定信用證關系都是合同關系，并且好似有意回避了一個重要問題：開證行和受益人之間的關系。因此，該司法解釋并不是在對信用證法律關系進行識別之后才確立的，也無法創立新的法律選擇方法，只是更加強調了最高人民院在審理信用證糾紛的立場與原則。
（二）完善我國信用證的法律適用
關于民法典的幾個主要問題范文4
關鍵詞：離婚損害賠償、證明標準、舉證責任倒置
中圖分類號：D923.9 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4117（2012）01-0021-02
一、我國離婚損害賠償訴訟無過錯方舉證難的制度困境
2001年4月，我國新修訂的《婚姻法》中首次提出了離婚損害賠償制度。其中，《婚姻法》第46條規定：“有下列情形之一導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（1）重婚的；（2）有配偶與他人同居的；（3）實施家庭暴力的；（4）虐待、遺棄家庭成員的。”最高人民法院的司法解釋（《婚姻法解釋（一）》和《婚姻法解釋（二）》）對離婚損害賠償問題進行了細化和具體規定，初步形成了我國離婚損害賠償制度的法律體系。雖然該制度規定了離婚時無過錯方有權對所受的損害向加害方請求損害賠償，但在實際司法實踐中無過錯方由于證據缺失或不足難以獲得相應賠償，甚至導致敗訴。因此，舉證困難已成為離婚損害賠償訴訟的面臨的主要問題，主要體現在以下幾個方面：
（一）無過錯方取證方式不合法
在離婚過錯損害賠償案件中，無過錯方首先會求助于正常取證方式獲取配偶過錯行為的相關證據，但是由于離婚損害事實發生十分隱秘，取證難度很大。為獲得足夠證據，無過錯方不得不采取以下行為取得證據，例如私拆他人信件、私裝攝像頭進行秘密錄像、雇用他人秘密跟蹤拍攝、以暴力、脅迫、利誘、欺詐、違法羈押等不正當方法收集證據等。筆者認為這些取證方式的合法性還存在較多疑問，法院難以采信。最高人民法院法復1995(2)號《關于未經對方同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據使用的批復》中有規定，未經對方當事人同意而私自錄制的資料不屬于合法的證據。之后我國在《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第68條中規定：“即除以侵害他人合法權益(如違公共利益或者社會公德侵害他人隱私)，或者違反法律禁止性規定的方法(如擅自將竊聽器安裝到他人住處進行竊聽)取得的證據外，其他情形不得視為非法證據”。顯然，上述離婚損害取證方式獲得的證據仍屬于非法證據，無過錯方持這些證據請求損害賠償時很難得到法院支持。
（二）證明標準的適用上缺乏制度制約
在我國離婚損害賠償訴訟中，僅僅只規定當事人合法的取證方法只能解決舉證難問題，還必須規定法官對證據的認證標準。司法實踐中，對損害事實的認定關系到過錯責任的承擔，對后續財產分割、子女監護權以及本人與第三者的名譽影響重大。因此，法官對證據的認證十分謹慎。但是，由于離婚過錯損害賠償訴訟案件本身為舉證特別困難的案件，為保護無過錯方權益，在實際執行過程中法官可能會降低證據的證明標準，但法律對此缺乏行之有效的具體規定。
（三）無過錯方的證明責任過重
離婚損害賠償訴訟屬于民事糾紛，通常采取“誰主張，誰舉證"的證據規則。當無過錯方因其個人能力的缺陷而無法搜集到對方實施損害行為的證據時，無過錯方依據這一證據規則必須承擔全部敗訴的風險；但從過錯方來看，過錯方只需在訴訟中否認對方主張的事實或提出反證，使事實再度陷入不明狀態便可勝訴。所以說，離婚損害賠償訴訟要求無過錯方對其訴訟請求負有全部舉證責任有失公正，難以保護無過錯方的合法權益，這極易使過錯方逃脫法律的制裁，。
二、離婚損害賠償訴訟無過錯方舉證困難的解決途徑思考
（一）有條件確認無過錯方私人取證的合法性
在離婚損害賠償訴訟中，不應鼓勵一方為獲取證據而采取侵害他人合法權益或違反法律禁止性規定的方式收集證據。筆者認為其原因有二：第一，若違公共利益或者社會公德侵害他人隱私的證據被采用，違反民法公序良俗原則，易在社會上導致不良影響；第二，若竊聽、偷拍、偷錄等違反法律禁止性規定的證據被采用，不能保護當事人的隱私權，并可能導致竊聽、偷拍、偷錄等行為的泛濫，社會危害嚴重。因此，為保護當事人雙方合法利益，樹立正確的社會導向，應明確界定離婚損害賠償訴訟中無過錯方收集證據的合法途徑。
認定無過錯方取得的證據是否合法，重要前提是：不得侵犯第三者的隱私權益，也不得危害到社會的公序良俗。筆者建議有條件承認無過錯方私人取證的合法性，即無過錯方收集到的證據，在取證方式不危害社會秩序、不違背公序良俗、也不侵犯第三人的隱私權的前提下，可以認定為合法有效的。當然根據實際情況可以提出附加條件，即所取得的證據應保密、不得對外公開，并只在離婚損害賠償案件中使用，以確保當事人合法權益。
（二）采用高度蓋然性的證明標準
法官的心證強度依據日本學者中島弘道的觀點可以分為四個等級，依次為微弱的心證、蓋然的心證、蓋然的確實心證和必然的確實心證。法官的心證強度與客觀事實的關系如下：微弱的心證是不完全的心證，法官不能作出肯定事實的判斷；蓋然的心證為大概的心證，在沒有反證的限度內，可作出事實好像如此的判斷；蓋然性確實心證可以推斷事實的存在；必然的確實心證卻可作出事實必然如此的判斷。心證強度與法官判案的關系如下：當法官的心證為微弱心證時應當否定為待證事實，這一點在刑事裁判與民事裁判中是一致的；當法官的心證為蓋然心證時，刑事裁判應否定待證事實，而民事裁判則應肯定待證事實。在通常情況下，民事訴訟應當實行高度蓋然性的證明標準，離婚損害賠償作為典型的民事訴訟，也應考慮實行高度蓋然性的證明標準。
我國確立了民事訴訟高度蓋然性占優勢的證明標準，在《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第73條中規定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。”根據該條規定，法官依據蓋然性占優勢的標準認定案件事實時，應當能夠從當事人提供的證據中獲得事實極有可能如此的心證，即使還有其他可能性存在。因此，筆者建議離婚損害賠償訴訟可以考慮適當降低證明要求，適用較高程度的蓋然性證明標準，這樣才能較好地保護訴訟當事人的合法權益。在司法實踐中，如果無過錯方提供的證據能達到較高程度蓋然性的證明標準，即可認為該證據已經達到了證據法上的意義，法院應當支持無過錯方的訴訟請求。
（三）合理分配雙方的證明責任
1、采取初步證明減輕無過錯方舉證責任
所謂初步證明，即賠償權利人所提出的證據，足以使人們基于該證據所給予之第一印象認定待證事實。換句話說，即賠償權利人提出證據，雖非直接證明待證事實，然而依照通常事理的進展過程，能夠確定待證事實的存在。初步證明理論是德國法律為減輕賠償權利人的舉證責任而提出的。該理論以權利人提供證據為前提，只要證據一經提出即可以認定待證事實的存在。因此，可將初步證明理論引入離婚精神損害賠償案件中，適當減輕無過錯方的證明責任。
2、通過舉證責任倒置加重過錯方舉證責任
在一般證據規則中，一般堅持“誰主張誰舉證”的一般原則，舉證責任的倒置則是這一原則的例外。而舉證責任倒置，是指基于法律規定，將提出主張的一方當事人（一般是原告）就某種事由不負擔舉證責任，而由他方當事人（一般是被告）就某種事實存在或不存在承擔舉證責任，如果該方當事人不能就此舉證證明，則推定原告的事實主張成立的一種舉證責任分配制度。離婚損害賠償訴訟中，由于無過錯方舉證困難，因此在婚姻法立法中有必要適用舉證責任倒置的模式，對過錯方加以適當地限制，但是這一舉證模式應在基本確認離婚損害賠償中誰是過錯一方的前提下適用。
三、相關制度的完善
在離婚損害賠償訴訟中，上述解決無過錯方舉證困難的對策需要相關制度進行保障。筆者建議從以下兩方面著手：首先要完善私人取證的保障性措施，從立法上規定私人取證的合法性，對于無過錯方收集到的證據，若取證方式不危害社會秩序、不違背公序良俗、也不侵犯第三人的隱私權的前提下可以認定為合法證據；同時明確私人取證與其它取證方式的應用范圍，正確發揮人民法院調查收集證據的作用。而對于離婚損害賠償案件，人民法院應當依法行使職責，對當事人申請的、涉及個人隱私或確因客觀原因難以收集的證據進行調查收集，以解決無過錯方配偶取證困難的問題，維護其合法權益。
其次，要完善舉證責任倒置的保障性措施。目前，我國立法上僅就一般的侵權案件分配舉證責任，未就離婚損害賠償制度規定具體的舉證責任分配辦法。筆者建議應在相關司法解釋中明確規定舉證責任倒置相關內容，如確認離婚損害賠償中過錯方的方法、放寬舉證責任倒置的適用條件等等。
作者單位：遼寧大學法學院
作者簡介：馬弘（1982- ），女，漢族，遼寧大學法學院，碩士研究生，研究方向：民事法。
參考文獻：
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關于民法典的幾個主要問題范文5
公證作為一種預防糾紛性質的制度設計，其基本效力方式就是以公證的強大公信力凸現出來的，獲得并維系這種公信力是整個公證制度得以持續運行以致良性發展的基本命題。從上述命題出發，我們不難發現，在現實生活中，公證公信力只有外化為公證行為和公證書，才能被當事人所感知。而開展公證行為和制作公證書的主體就是公證機構和公證員。由此可見，公證機構和公證員能否依法正常執業是我們探討我國公證公信力建設首先要解決的重要問題。
在實際工作中，我們發現，公證機構和公證員正常執業遇到了許多的問題和困難，這些問題和困難具體表現為：
1、風險責任大。公證法等法律法規都詳細規定了公證人員的責任義務，但面對實踐中層出不窮的當事人利用虛假證明材料騙取公證書的情況，公證人員在盡了勤勉審查義務的情況下卻仍然面臨承擔過錯責任或經濟賠償責任，公證人員的救濟和保護渠道缺失。
2、調查核實難。公證機構根據調查核實材料的需要向婚姻登記機關、銀行、公安等部門查詢婚姻狀況、存款數額、戶籍身份狀況時，相關部門往往以各種理由予以拒絕或不予合作，使得調查核實工作難以開展。
3、行政干預過多。不少自收自支事業性質的公證機構需要自己去開拓證源做到“自收”，但司法行政機關特別是區縣一級司法局對“自支”設立各種限制和規定，或是把公證處當成機關的合法“小金庫”隨意使用公證處收入，嚴重影響了公證機構行使獨立事業法人地位和公證處的健康運行發展。不少地方政府還給公證機構下達任務，強拉硬派公證機構參與招投標、違法強拆等事項的公證，充當地方政府違法行政的擋箭牌，由于公證機構不可能全程參與監督，非常容易給公證機構和公證員帶來巨大的責任和風險。
4、公證文書法律效力地位尷尬。同一公證處出具的同一類《執行證書》在不同的人民法院卻境遇迥異，同一類公證文書在不同區域、不同機構的采信率也大相徑庭，公證書法律效力不統一的現實無形中也削弱了公證質量、破壞了公證的執業環境。有的法院甚至對公證書“不予理睬”，就是不作任何裁定，讓公證文書處于極為尷尬的、救濟渠道缺失的境地。
5、行業內存在不正當競爭。部分地區有公證機構和公證員為追求利益不擇手段，不正當競爭和回扣之風愈演愈烈；部分公證處隨意收費、隨意漲價、變相加價情況嚴重；有些公證處隨意壓價延攬證源，有的協商收費討價還價，毫無尊嚴。對以上種種違反國家統一收費標準的行為，有的地方甚至出臺行業自律公約進行集體保護，這些都嚴重影響了公證形象，擾亂了公證執業環境，損害了公證行業的整體利益。
當前公證執業環境中存在的眾多問題，其背后的成因是復雜的。綜合起來，主要有以下幾個方面的原因：
1、多種體制并存，公證資源分配不合理。行政體制、參公體制、全額撥款的事業單位、差額撥款的事業單位和自收自支的事業單位等五種不同的體制并存，同一地區存在不同性質（形式）的公證機構，同一城市存在不同層級的公證機構，這種體制上的混亂導致公證機構之間的不正當競爭非常普遍，給公證機構的管理帶來很大的困難，嚴重影響了公證公信力。
2、法定公證缺失，法律法規不健全?！豆C法》沒有明確必須公證的事項，散落在《拍賣法》、《擔保法》、《繼承法》和《民事訴訟法》中有關公證的條款也都是選擇性的。國家法律法規強制性規范少，在許多領域還是空白。作為民法典重要組成部分的《物權法》，在不動產物權變動等涉及物權效力的重大問題上沒有引入公證制度，使公證在不動產領域的作用難以發揮。《公證法》第四十四條關于對當事人造假行為“違反治安管理的，依法給予治安管理處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任”的規定與《治安管理處罰法》和《刑法》中的相關規定沒有銜接。公證行業長期處于守株待兔、等米下鍋的狀態，長此以往公證機構有被邊緣化和被社會拋棄的危險?！豆C法》頒布后，配套的法規也沒有跟上。
3、與職能部門溝通困難，公眾公證法律意識薄弱。缺少政府相關職能部門以及司法機關的溝通支持和相關硬性規定，使得公證機構、公證員在調查核實、業務開展、執業風險方面面臨十分困難的局面；由于歷史原因，社會的信用意識在我國沒有充分發育，社會整體的信用意識水平較低。有的當事人公證法律意識薄弱，片面地認為辦理公證會增加成本、降低辦事效率，因而他們不愿甚至拒絕辦理公證，更別說自覺運用公證手段依法維護自身的合法權益。當前，辦理公證的當事人大多是出于一種“被迫”的心理，往往是迫于國內外相關機構的要求而不得不辦。
針對上述問題，我們應該尋求解決的辦法，探尋合適的出路，給公證機構和公證員正常執業創造良好的執業環境。
1、司法部應當真正重視和加強公證工作，盡快出臺推進公證機構體制機制改革的實施意見，在堅持公證公益性和全額保障邊遠民族欠發達地區公證經費的基礎上，真正貫徹落實《公證法》，優化公證資源配置，加快去行政化進程，確保落實公證處獨立法人地位，為公證事業改革發展指明一個方向。
2、修訂《公證法》，推進落實法定公證；梳理、分類、修訂、匯總目前仍在施行的辦證規則，新公證業務制定辦證規則；爭取與最高檢、最高法對刑法第二百八十條作出司法解釋，對偽造公證書、偽造公證處印章的行為依照第二百八十條第二款的規定，以偽造事業單位印章罪定罪處罰；爭取與最高檢、最高法聯合發文或者出臺司法解釋，盡早解決落實公證員盡了勤勉審查義務即可免責以及過錯責任如何賠償等責任劃分問題，大幅降低公證員執業風險，做到責、權、利大致平衡。
3、暢通公證員調查核實渠道，通過中央政策、國務院發文或司法部與公安、民政、教育、銀行、住建、外交、最高院、最高檢等部門聯合發文，從高到低，加強公證機構和公檢法部門、房地產管理部門、車輛管理部門、檔案館等的協調溝通以保障調查核實權的正確行使；加強公證宣傳，讓黨委政府重視公證，讓人民群眾了解運用公證；司法部恢復設立公證管理司，大力改善中公協秘書處人員各項待遇、提升中公協工作能力和服務水平，切實加強公證工作，推進公證大發展。
關于民法典的幾個主要問題范文6
1、起步水平不高，初始積累不足
民營企業的初期發展主要依靠創業者敏銳的洞察力和富有經驗的判斷力，普遍存在著低水平重復投資初始積累不足的問題。全國私營企業平均每戶雇工不超過十
三、四人，注冊資本不足百萬元，設備大部分是大企業替換下來的，產品比較落后，難以適應從賣方市場到買方市場的變化。隨著市場經濟的不斷完善，信息時代的快速發展和知識經濟的到來，僅憑個人的經驗和能力難以應付多變的市場。有的民營企業片面追求目標短期化，采取不正當競爭手段，不惜以造假、損害環境獲取近期利益；有的民營企業的技術創新能力低，模仿別人的技術和進行低技術含量的產品生產。
2、產權關系不明晰
企業在初創時，為求“紅帽子”，自找婆婆，尋掛靠單位。發展起來后，有的與主管部門關系不清，出現權屬之爭；有的無形資產歸屬不明，形成隱患；有的雖通過兼并、聯營、承包、股份制改造，但產權的歸屬卻沒有界定。大多數民營企業選擇個體業主制、合伙制或股份合作制等產權制度形式，沒有將所有權與經營權分離，導致投資者對經營負無限責任，投資風險大，使民營企業的持續穩定發展受到妨礙。
3、管理不科學
民營企業普遍采用家族式經營管理體制。這種管理體制，依靠家族的凝聚力來同舟共濟，克服了創業的種種困難，適應了初創的需要卻制約了企業的發展壯大。有的民營企業是家長制個人決策；有的民營企業在非常有限的范圍圈定接班人，造成“近親繁殖”；有的民營企業的產權是家族的，既沒有外界的參股，又沒有產權的多元化。這時，家族式的管理體制又成為改革的障礙。連經濟發達地區的上海市90％的私營企業還停留在家族式經營管理上，與建立真正的現代化企業管理制度還有很大差距。據有關資料，民營企業“一年合伙，兩年冒煙，三年散伙”是很常見的現象。
4、經營者自身素質不全面
民營企業中高素質的經營者是少數，大多數的經營者在政治覺悟、知識水平、管理能力、人格素養、法律意識及道德修養方面都存在不足。有相當一部分民營企業主文化程度低，不注重學習，缺乏經營現代企業的知識；少數民營企業主的產業與權錢分不開，一些鉆營者與一些腐敗的官員相互勾結，侵吞國有資產，從銀行獲得巨額貸款，再進行反復抵押融資操作，利用“滾雪球”的方式將巨額社會財富據為已有。這不僅踐踏了社會公德和市場秩序，損害了公平競爭的市場經濟基本價值，也直接危害到國家和社會的經濟安全。
5、法制不健全
我國現行調整企業法律關系的法律法規沒有擺脫傳統思想，仍然按照所有制投資主體、組織形式、投資區域等原則制定。盡管《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合伙企業法》、《中華人民共和國中小企業促進法》確定民營企業的平等的市場主體地位，但在一些具體的立法中，民營企業仍不被重視。如《中華人民共和國個人所得稅法》對民營企業的規定顯然帶有歧視性。民營企業承擔雙重稅賦，除了要繳納33％的企業所得稅外，還要繳納個人所得稅。國務院2000年頒布了《關于個人獨資企業和合伙企業投資者征收個人所得稅的通知》規定對個人獨資企業和合伙企業不得征收企業所得稅，只征收個人所得稅。這雖然初步解決了個人獨資企業雙重征稅問題，為個人獨資企業與其他企業公平競爭創造了有利條件，但政策并不代表法律。
除此之外，我國調整民營經濟的法律只有少數單行的法規，如1988年6月25日頒布的《中華人民共和國私營企業暫行條例》等。這些法規只是規范某些民營經濟的組織和活動，僅對某類具體的活動加以局部調整，沒有從國家宏觀調控的高度對民營經濟加以認知和立法，致使民營經濟缺少專門的法律。
6、政策不公平
我國《憲法》修正案中，雖然將個體經濟、私營經濟由“社會主義公有制經濟的補充”修改為“社會主義市場經濟的重要組成部分”，但是一些效益好、有發展潛力的產業卻禁止、限制民營企業的進入。這是不公平的，與社會主義市場經濟的要求也是格格不入的。我國有一個不準私人經營的行業表，包括銀行、鐵路、電信、批發網、高速公路等30個行業。還有一個限制私人經營的行業表，包括汽車制造，化纖、旅游業等20多個行業。近幾年來，雖開放了一些領域允許民營企業投資入股，但不能控股。某些限制性行業甚至允許外國私人投資經營（投資、控股皆可），卻不允許本國的民營企業投資入股?！吨腥A人民共和國商業銀行法》第11條第2款規定：“未經中國人民銀行批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務，任何單位不得在名稱中使用‘銀行’字樣”。《中華人民共和國土地管理法》第2條第2款規定：“任何單位和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地”。遼寧省工商聯于2003年3月對遼寧省工商聯執委以上的委員企業進行了一次問卷調查，調查結果顯示，民營企業家認為，公平的競爭環境、完善的法律制度、民營企業家的政治地位、各級領導的重視和良好的政府服務是最重要的環境因素，將公平的競爭環境列為第一。
7、融資渠道不規范
一是民營企業直接融資渠道狹窄。民營企業貸款難的原因是多方面的，從銀行方面說，首先是金融機構往往注重內部監控，防范金融風險，不敢向民營企業提供貸款；其次是由于不良貸款率居高不下，銀行可放貸能力減弱；第三是信貸授權授信制度與責任追究制使基層行喪失了放貸的積極性；第四是機構網點收編導致信貸輻射面減少，造成信貸區域下降。如我市某金融機構在中小企業貸款類型上，表現為固定資產貸款越來越少，流動資金貸款期限越來越短。
二是民營企業間接融資難。由于我國資本市場起步較晚，為盡量避免資本市場的風險，保護資本市場的穩健運營，對民營企業向社會公開發行債券限制較多；能夠進入證券市場的多是國有企業，民營和中小企業的上市困難重重。
三是不正常的融資加大了民營企業的風險。有的民營企業靠供應商、商為其融資，形成一定程度的利益共同體，但資金成本高、風險大，并且這種方式存在法律上的障礙。首先是民營企業之間不能相互拆借。中國人民銀行的《貸款通則》第61條規定：“企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務”。其次是民營企業向個人借貸有非法集資、非法吸收公眾存款之嫌疑。
二、促進我國民營經濟發展的對策
1、放開經營領域，實行項目帶動
一是引導民營經濟沿著有利于國民經濟全局的方向發展。把發展民營經濟與搞活國有經濟結合起來，鼓勵民營經濟吸納國有企業分流人員，支持民營經濟以多種形式參與國有企業改革和結構優化，把發展民營經濟與調整產業結構結合起來，鼓勵民營企業積極發展農村社會化服務體系，投資大農業開發，支持民營經濟發展高科技產業、出口創匯產業、環保產業以及基礎設施建設，提高產業結構層次。同時，引導民營企業處理積累和消費關系，鼓勵民營企業擴大再生產，加速技術改造，合理開發資源，保護生態環境。
二是給予民營企業和其他企業平等地創業生存和發展的權利。取消對民營企業發展的限制性、歧視性規定；降低民間投資的產業門檻，簡化工商登記手續，制止亂攤派、亂收費、亂集資；破除地區分割、行業壁壘，在稅收、土地使用、企業開辦、進出口等方面，取消一切不利于民營經濟發展的限制。
凡法律沒有明令禁止的，都允許民營企業生產經營；凡允許外商經營的，都向民營開放；凡有審批權的部門，都要為民營經濟創造條件。結合我市實際，本文認為，除去極少數的領域外，其他限制民營經濟進入的領域部門要放開。只有極少數的重要產品、重大項目、重要領域由國家和政府審批，其他的全部對民營企業放開，誰投資誰受益，誰決策誰負責、誰承擔風險。各部門要打破行業壟斷，打破所有制界限，引入市場機制，鼓勵和保障本部門、本系統、本地區之外的各類投資主體，平等參與投資經營，不得人為設置障礙。
放開基礎設施和城市建設領域，鼓勵民營企業參與投資經營。如道路、橋梁、隧道、電力、環保、城市供水等基礎設施建設，以及舊城改造；放開市政公用事業領域，鼓勵民營企業在公證部門的監督下通過競標取得經營權，包括公共客運、出租車、車站、垃圾處理廠以及市政設施、路政維護保養、道路環衛、路燈等方面的經營權；放開文教衛體等社會事業領域，鼓勵民營企業投資經營學校、影劇院、醫院、體育場所等項目。我省蚌埠市的一家民營企業－－三星投資公司出資人民幣5.28億元購買了蚌寧（蚌埠－南京）高速公路安徽段20％的股份，開創了我省民營企業作為投資主體參與交通重點工程建設的先例，標志著我省交通基礎設施商品化、投資主體多元化的格局正在逐步形成。
鼓勵投資制造業，尤其是有利于壯大電子、化工、機械三大工業支柱產業鏈的項目；鼓勵投資咨詢業、信息業、技術服務業、旅游業、物流業、商貿業等現代服務業以及家政、托老等社區服務業等。
三是要進一步改革行政審批制度，放寬市場準入，為民營經濟發展拓寬空間。除國家法律法規規定必須先行辦理經營許可證、資格審查和專項審批的行業和商品外，其他一律不得作為工商登記辦照的前置條件，實行“先辦照、后辦證”，但所需許可證應在規定時間內辦結。依法降低公司制企業的注冊資本要求，不能一次到位的，允許先行注冊，分期注入，限期補足。允許人力資本、智力成果等無形資產作為注冊資本，比例由全體股東約定。
四是實施項目帶動戰略。各部門要根據項目帶動戰略的要求，創新項目生成機制、推介機制、管理機制、投融資機制和協調機制。特別是要按照發展規劃、產業政策和市場需求，建立和完善投資項目儲備庫，通過報刊、網絡、推介會的形式，項目招商信息和相關投資促進政策，吸引、集聚和引導民資民力。要以項目為載體，靈活確定與民營經濟的投資經營方式相配套的支持政策，促進投資增長，帶動資本聚集，推動產業壯大。
2、實行科學管理，追求持續發展
一是學習新的游戲規則，重視培養人才，提高素質。中國加入WTO后，民營企業的經營者不僅要了解世界貿易組織開放市場、相關法律法規、知識產權保護等義務，而且還要掌握不公平貿易投訴等應有的權利，從而在市場競爭中與“狼”共舞。同時，民營企業必須招納一批高層次的科技精英，努力提高企業科技含量，培養精通國際貿易、國際金融、市場營銷經營管理的人才，努力提高素質，努力增強企業自身的競爭能力。
二是實現科學管理。民營企業的科學管理就是民營企業經營者通過對民營企業各項活動的計劃、組織、指揮、協調、控制，不斷優化自己可控制的人、財、物等有效資源，充分利用市場經濟允許的手段，最大限度地創造效益。民營企業要逐步由家族式的管理轉向科學管理，用先進手段實現管理科學。民營企業要求樹立一種全新的觀念，即一種企業制度是否優越，要看它能不能降低交易成本，是不是有利于企業的發展；民營企業要制定適合自身特點的經營戰略，發展核心競爭力；要程度不等地運用現代資訊技術，實現企業管理革命。
三是建立信用管理體系。建立以民營企業、中介機構為主體，以信用登記、信用征用、信用評估、信用為主要內容的信用管理制度。我國應該像美國等西方國家一樣并建立機構專門評估個人或組織的信用，將自然人和機構的信用記錄在案，作為對國有企業、民營企業、個人發放貸款的依據。只有這樣，銀行金融機構才敢給民營企業貸款，民營企業的資金才能得到解決。
首先要加強對民營企業的資信調查評估，進行事前風險防范。通過建立信用管理體系，系統地收集、分析民營企業的信用資料，包括民營企業的經營情況、財務狀況、合同履行情況、訴訟記錄、競爭能力、未來發展趨勢等，為民營企業控制風險提供決策依據。其次要對民營企業信息進行科學分析，進行事中風險控制。要對民營企業信用信息進行集中統一的管理，建立民營企業資信管理制度。第三要嚴格欠款追收制度，進行事后風險控制。加強民營企業應收帳款的專業化、系統化管理，減少呆帳、壞帳損失，最大限度提高資金利用率。
內容摘要：民營經濟已成為支撐和推動經濟增長的重要力量，民營經濟發展越來越受到社會各界的重視。本文分析了我國民營經濟發展中出現的主要問題，提出促進民營經濟發展的建議。
關鍵詞：民營經濟問題對策
民營經濟從所有制性質上講，是以非國有經濟為基本構成的一個龐大的群體。本文認為，民營經濟應包括以下類型：①個體經濟，主要是指在國家工商行政管理部門登記的個體工商戶；②存在雇傭勞動關系的私營經濟；③外資經濟，即外商（包括港、澳、臺地區）在我國大陸投資興辦的中外合資、中外合作、外商獨資等“三資”企業；④民營科技企業，即由科學技術人員下海創辦的企業；⑤鄉鎮企業；⑥股份合作制企業；⑦國有民營企業，即國有企業的所有制不變，由私人或民間組織經營。
“以公有制為主體，多種所有制經濟共同發展”的基本國策為正在迅速成長的民營經濟發展提供了政治基礎。截止1999年底，我國私營企業將近151萬戶，從業人員2020多萬人，注冊資本共人民幣10287億元，創造價值人民幣7688億元；全國個體工商戶達3160.06萬戶，從業人員6240.91萬人，注冊資本人民幣3439.22億元。進入新世紀的中國私營經濟發展進入新階段?！吨袊綘I經濟年鑒2000－2001年》統計顯示，截止2001年底，全國個體工商戶2433萬戶，注冊資金達人民幣3436億元；全國私營企業達到202.85萬元，注冊資本逾人民幣18211億元。全國個體、私營經濟注冊資金總額達人民幣21648億元。實踐證明，民營經濟作為我國經濟肌體中最具有活力和生命力的一個亮點，已成為支撐和推動經濟增長的重要力量。但是，由于民營企業在其發展過程中存在的問題，制約了民營經濟的持續穩定發展。本文擬分析制約我國民營經濟發展的主要問題并提出相應對策。
一、民營經濟發展中的主要問題
1、起步水平不高，初始積累不足
民營企業的初期發展主要依靠創業者敏銳的洞察力和富有經驗的判斷力，普遍存在著低水平重復投資初始積累不足的問題。全國私營企業平均每戶雇工不超過十
三、四人，注冊資本不足百萬元，設備大部分是大企業替換下來的，產品比較落后，難以適應從賣方市場到買方市場的變化。隨著市場經濟的不斷完善，信息時代的快速發展和知識經濟的到來，僅憑個人的經驗和能力難以應付多變的市場。有的民營企業片面追求目標短期化，采取不正當競爭手段，不惜以造假、損害環境獲取近期利益；有的民營企業的技術創新能力低，模仿別人的技術和進行低技術含量的產品生產。
2、產權關系不明晰
企業在初創時，為求“紅帽子”，自找婆婆，尋掛靠單位。發展起來后，有的與主管部門關系不清，出現權屬之爭；有的無形資產歸屬不明，形成隱患；有的雖通過兼并、聯營、承包、股份制改造，但產權的歸屬卻沒有界定。大多數民營企業選擇個體業主制、合伙制或股份合作制等產權制度形式，沒有將所有權與經營權分離，導致投資者對經營負無限責任，投資風險大，使民營企業的持續穩定發展受到妨礙。
3、管理不科學
民營企業普遍采用家族式經營管理體制。這種管理體制，依靠家族的凝聚力來同舟共濟，克服了創業的種種困難，適應了初創的需要卻制約了企業的發展壯大。有的民營企業是家長制個人決策；有的民營企業在非常有限的范圍圈定接班人，造成“近親繁殖”；有的民營企業的產權是家族的，既沒有外界的參股，又沒有產權的多元化。這時，家族式的管理體制又成為改革的障礙。連經濟發達地區的上海市90％的私營企業還停留在家族式經營管理上，與建立真正的現代化企業管理制度還有很大差距。據有關資料，民營企業“一年合伙，兩年冒煙，三年散伙”是很常見的現象。
4、經營者自身素質不全面
民營企業中高素質的經營者是少數，大多數的經營者在政治覺悟、知識水平、管理能力、人格素養、法律意識及道德修養方面都存在不足。有相當一部分民營企業主文化程度低，不注重學習，缺乏經營現代企業的知識；少數民營企業主的產業與權錢分不開，一些鉆營者與一些腐敗的官員相互勾結，侵吞國有資產，從銀行獲得巨額貸款，再進行反復抵押融資操作，利用“滾雪球”的方式將巨額社會財富據為已有。這不僅踐踏了社會公德和市場秩序，損害了公平競爭的市場經濟基本價值，也直接危害到國家和社會的經濟安全。
5、法制不健全
我國現行調整企業法律關系的法律法規沒有擺脫傳統思想，仍然按照所有制投資主體、組織形式、投資區域等原則制定。盡管《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合伙企業法》、《中華人民共和國中小企業促進法》確定民營企業的平等的市場主體地位，但在一些具體的立法中，民營企業仍不被重視。如《中華人民共和國個人所得稅法》對民營企業的規定顯然帶有歧視性。民營企業承擔雙重稅賦，除了要繳納33％的企業所得稅外，還要繳納個人所得稅。國務院2000年頒布了《關于個人獨資企業和合伙企業投資者征收個人所得稅的通知》規定對個人獨資企業和合伙企業不得征收企業所得稅，只征收個人所得稅。這雖然初步解決了個人獨資企業雙重征稅問題，為個人獨資企業與其他企業公平競爭創造了有利條件，但政策并不代表法律。
除此之外，我國調整民營經濟的法律只有少數單行的法規，如1988年6月25日頒布的《中華人民共和國私營企業暫行條例》等。這些法規只是規范某些民營經濟的組織和活動，僅對某類具體的活動加以局部調整，沒有從國家宏觀調控的高度對民營經濟加以認知和立法，致使民營經濟缺少專門的法律。
6、政策不公平
我國《憲法》修正案中，雖然將個體經濟、私營經濟由“社會主義公有制經濟的補充”修改為“社會主義市場經濟的重要組成部分”，但是一些效益好、有發展潛力的產業卻禁止、限制民營企業的進入。這是不公平的，與社會主義市場經濟的要求也是格格不入的。我國有一個不準私人經營的行業表，包括銀行、鐵路、電信、批發網、高速公路等30個行業。還有一個限制私人經營的行業表，包括汽車制造，化纖、旅游業等20多個行業。近幾年來，雖開放了一些領域允許民營企業投資入股，但不能控股。某些限制性行業甚至允許外國私人投資經營（投資、控股皆可），卻不允許本國的民營企業投資入股?！吨腥A人民共和國商業銀行法》第11條第2款規定：“未經中國人民銀行批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務，任何單位不得在名稱中使用‘銀行’字樣”?！吨腥A人民共和國土地管理法》第2條第2款規定：“任何單位和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地”。遼寧省工商聯于2003年3月對遼寧省工商聯執委以上的委員企業進行了一次問卷調查，調查結果顯示，民營企業家認為，公平的競爭環境、完善的法律制度、民營企業家的政治地位、各級領導的重視和良好的政府服務是最重要的環境因素，將公平的競爭環境列為第一。
7、融資渠道不規范
一是民營企業直接融資渠道狹窄。民營企業貸款難的原因是多方面的，從銀行方面說，首先是金融機構往往注重內部監控，防范金融風險，不敢向民營企業提供貸款；其次是由于不良貸款率居高不下，銀行可放貸能力減弱；第三是信貸授權授信制度與責任追究制使基層行喪失了放貸的積極性；第四是機構網點收編導致信貸輻射面減少，造成信貸區域下降。如我市某金融機構在中小企業貸款類型上，表現為固定資產貸款越來越少，流動資金貸款期限越來越短。
二是民營企業間接融資難。由于我國資本市場起步較晚，為盡量避免資本市場的風險，保護資本市場的穩健運營，對民營企業向社會公開發行債券限制較多；能夠進入證券市場的多是國有企業，民營和中小企業的上市困難重重。
三是不正常的融資加大了民營企業的風險。有的民營企業靠供應商、商為其融資，形成一定程度的利益共同體，但資金成本高、風險大，并且這種方式存在法律上的障礙。首先是民營企業之間不能相互拆借。中國人民銀行的《貸款通則》第61條規定：“企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務”。其次是民營企業向個人借貸有非法集資、非法吸收公眾存款之嫌疑。
二、促進我國民營經濟發展的對策
1、放開經營領域，實行項目帶動
一是引導民營經濟沿著有利于國民經濟全局的方向發展。把發展民營經濟與搞活國有經濟結合起來，鼓勵民營經濟吸納國有企業分流人員，支持民營經濟以多種形式參與國有企業改革和結構優化，把發展民營經濟與調整產業結構結合起來，鼓勵民營企業積極發展農村社會化服務體系，投資大農業開發，支持民營經濟發展高科技產業、出口創匯產業、環保產業以及基礎設施建設，提高產業結構層次。同時，引導民營企業處理積累和消費關系，鼓勵民營企業擴大再生產，加速技術改造，合理開發資源，保護生態環境。
二是給予民營企業和其他企業平等地創業生存和發展的權利。取消對民營企業發展的限制性、歧視性規定；降低民間投資的產業門檻，簡化工商登記手續，制止亂攤派、亂收費、亂集資；破除地區分割、行業壁壘，在稅收、土地使用、企業開辦、進出口等方面，取消一切不利于民營經濟發展的限制。
凡法律沒有明令禁止的，都允許民營企業生產經營；凡允許外商經營的，都向民營開放；凡有審批權的部門，都要為民營經濟創造條件。結合我市實際，本文認為，除去極少數的領域外，其他限制民營經濟進入的領域部門要放開。只有極少數的重要產品、重大項目、重要領域由國家和政府審批，其他的全部對民營企業放開，誰投資誰受益，誰決策誰負責、誰承擔風險。各部門要打破行業壟斷，打破所有制界限，引入市場機制，鼓勵和保障本部門、本系統、本地區之外的各類投資主體，平等參與投資經營，不得人為設置障礙。
放開基礎設施和城市建設領域，鼓勵民營企業參與投資經營。如道路、橋梁、隧道、電力、環保、城市供水等基礎設施建設，以及舊城改造；放開市政公用事業領域，鼓勵民營企業在公證部門的監督下通過競標取得經營權，包括公共客運、出租車、車站、垃圾處理廠以及市政設施、路政維護保養、道路環衛、路燈等方面的經營權；放開文教衛體等社會事業領域，鼓勵民營企業投資經營學校、影劇院、醫院、體育場所等項目。我省蚌埠市的一家民營企業－－三星投資公司出資人民幣5.28億元購買了蚌寧（蚌埠－南京）高速公路安徽段20％的股份，開創了我省民營企業作為投資主體參與交通重點工程建設的先例，標志著我省交通基礎設施商品化、投資主體多元化的格局正在逐步形成。
鼓勵投資制造業，尤其是有利于壯大電子、化工、機械三大工業支柱產業鏈的項目；鼓勵投資咨詢業、信息業、技術服務業、旅游業、物流業、商貿業等現代服務業以及家政、托老等社區服務業等。
三是要進一步改革行政審批制度，放寬市場準入，為民營經濟發展拓寬空間。除國家法律法規規定必須先行辦理經營許可證、資格審查和專項審批的行業和商品外，其他一律不得作為工商登記辦照的前置條件，實行“先辦照、后辦證”，但所需許可證應在規定時間內辦結。依法降低公司制企業的注冊資本要求，不能一次到位的，允許先行注冊，分期注入，限期補足。允許人力資本、智力成果等無形資產作為注冊資本，比例由全體股東約定。
四是實施項目帶動戰略。各部門要根據項目帶動戰略的要求，創新項目生成機制、推介機制、管理機制、投融資機制和協調機制。特別是要按照發展規劃、產業政策和市場需求，建立和完善投資項目儲備庫，通過報刊、網絡、推介會的形式，項目招商信息和相關投資促進政策，吸引、集聚和引導民資民力。要以項目為載體，靈活確定與民營經濟的投資經營方式相配套的支持政策，促進投資增長，帶動資本聚集，推動產業壯大。
2、實行科學管理，追求持續發展
一是學習新的游戲規則，重視培養人才，提高素質。中國加入WTO后，民營企業的經營者不僅要了解世界貿易組織開放市場、相關法律法規、知識產權保護等義務，而且還要掌握不公平貿易投訴等應有的權利，從而在市場競爭中與“狼”共舞。同時，民營企業必須招納一批高層次的科技精英，努力提高企業科技含量，培養精通國際貿易、國際金融、市場營銷經營管理的人才，努力提高素質，努力增強企業自身的競爭能力。
二是實現科學管理。民營企業的科學管理就是民營企業經營者通過對民營企業各項活動的計劃、組織、指揮、協調、控制，不斷優化自己可控制的人、財、物等有效資源，充分利用市場經濟允許的手段，最大限度地創造效益。民營企業要逐步由家族式的管理轉向科學管理，用先進手段實現管理科學。民營企業要求樹立一種全新的觀念，即一種企業制度是否優越，要看它能不能降低交易成本，是不是有利于企業的發展；民營企業要制定適合自身特點的經營戰略，發展核心競爭力；要程度不等地運用現代資訊技術，實現企業管理革命。
三是建立信用管理體系。建立以民營企業、中介機構為主體，以信用登記、信用征用、信用評估、信用為主要內容的信用管理制度。我國應該像美國等西方國家一樣并建立機構專門評估個人或組織的信用，將自然人和機構的信用記錄在案，作為對國有企業、民營企業、個人發放貸款的依據。只有這樣，銀行金融機構才敢給民營企業貸款，民營企業的資金才能得到解決。
首先要加強對民營企業的資信調查評估，進行事前風險防范。通過建立信用管理體系，系統地收集、分析民營企業的信用資料，包括民營企業的經營情況、財務狀況、合同履行情況、訴訟記錄、競爭能力、未來發展趨勢等，為民營企業控制風險提供決策依據。其次要對民營企業信息進行科學分析，進行事中風險控制。要對民營企業信用信息進行集中統一的管理，建立民營企業資信管理制度。第三要嚴格欠款追收制度，進行事后風險控制。加強民營企業應收帳款的專業化、系統化管理，減少呆帳、壞帳損失，最大限度提高資金利用率。
四是要培育民營企業的核心競爭力。我國民營企業正以填補市場空白、迅速擴張為主要內容的“量的積累階段”進入以企業全面轉型和提升為核心任務的“質的提高階段”。但是民營企業要經久不衰、持續發展，就必須進行技術創新、制度創新和管理創新，要向高新技術進軍，實現民營經濟產業的升級換代，并以此作為民營經濟新一輪增長的突破口。要抓住主業大力開展民營企業并購，實現低成本擴張，壯大企業參與國際市場競爭力，培養起自己的核心競爭力。企業的競爭可以表現為產品價格、產品質量、產品品牌、產品服務等，民營企業只有在一個或某幾個方面做好，才會在一段時間里形成很強的競爭力。
3、完善私有產權保護制度
一是私有財產權的保護必須包含市場經濟發展的現實成果。民營經濟在新創時期，很多創業者利用各種名目加以掩飾，到發展一定規模后，這種不安全感就越發強烈。必須完善“私有財產的神圣不可侵犯”這一法律保護，修定各類相關法律、法規，消除私人投資者的后顧之憂。要“完善保護私人財產的法律制度”，“要鼓勵一部分人通過誠實勞動、合法經營先富起來，一切合法的勞動收入和合法的非勞動收入，都應該得到保護”。
二是理順民營企業的產權關系，還民營企業的本來面目。要積極慎重地清理有名無實的假企業，嚴格把好注冊登記關；對掛靠雙方在產權問題上有異議的企業，要在認真評估資產的基礎上明晰產權，既要避免國有資產流失，又要防止對民營企業財產的侵占；對經營虧損的民營企業，要明確產權關系，采取租賃、拍賣等措施，盤活存量資產，有條件的要大力推行和規范股份合作制經濟。如希望集團是1982年劉永好四兄弟變賣部分家產創業起來的，發展壯大以后，適時進行了產業調整和明確分工，兄弟四人劃分產權，使企業得到迅猛發展，而飛龍集團卻因為未及時明晰產權而陷入困境。這充分說明了產權制度選擇對于成長中的民營企業的極端重要性。
三是規定對于私有財產，如確屬公共需要，可以征收。當今世界大多數國家在私人利益與社會公共利益發生沖突時都采取社會公共利益優先原則，絕對保護私人利益的時代在西方國家也已成為歷史。當社會公共利益需要時，應當允許對私有財產實行征收。同時，私有財產的征收應當嚴格按照法定程序進行，尤其是要明確哪一級政府有權做出征收私有財產的決定。
征收私有財產必須給予充分補償。國際上對有關投資保護的規定是，對征收給予“充分、及時、有效”的補償?！吨腥A人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》、《中華人民共和國外資企業法》對征收的規定是“相應的補償”?！吨腥A人民共和國土地管理法》規定的是“適當補償”、“相應的補償”?！斑m當補償”與“充分”是有區別的，法律應當統一起來，不予充分、及時、有效的補償是對私有財產的一種剝奪。
4、開通融資渠道，加大金融財稅扶持力度
一是大力發展非國家控股的股份制商業銀行，改造現有城市商業銀行，發展城鄉信用合作社。對城鄉合作金融機構提供必要的政策扶持，為其創造有利的外部經營環境。如允許自由參與同業拆借、繳納中央銀行的存款準備金的比率可比國家商業銀行低一些等。要盡快建立存款保險制度，保證城鄉合作金融機構吸收存款的安全，增強存款人對城鄉合作金融機構的信任度；允許私人開辦銀行。
二是改善民營企業的融資環境。各類金融機構在貸款政策、貸款利率上要將民營企業與其他企業同等對待，在條件審查、辦理程序上更加靈活便利。要積極向民營企業宣傳金融產品，提供結算、匯兌和財務管理等多種服務；要努力開展票據融資業務，對信譽優良的民營企業開辦商業承兌匯票貼現和再貼現業務，支持有條件的民營企業發行民營企業債券；要積極創新金融產品，充分運用個人生產資料、財產所有權、財產使用權、企業經營權、知識產權、持有的股權、承包經營權以及其他可用于擔保、抵押質押的財產或權益進行抵（質）押并經公證機關辦理公證，賦予強制執行等措施，擴大貸款范圍和規模。
三是政府預算內安排中小企業專項發展資金，重點支持中小企業信用擔保體系建設。鼓勵各種投資機構、金融機構吸納民間資金組建商業擔保機構，建立和規范民營企業基本信用制度，完善信用評價體系，探索建立中小企業擔保公司的風險機制，據以作為信用擔保的配套。從我市實際來看，要進一步建立完善市縣兩級擔保體系。宣城市中小企業信用擔保公司要從為企業提供直接擔保逐步過渡為縣（區）擔保機構提供再擔保。要采取市、縣政府出資入股扶持，縣（區）政府組織社會融資和民營企業參股的方式，組建縣（區）中小企業信用擔保機構，并聘請職業經理或委托專業公司運作。
四是拓展中間業務的種類和范圍。對民營企業投資經營高新技術、基礎設施和公益項目，要通過安排財政貼息、投資補貼、設立擔?；鸷吞峁╋L險投資支持等形式，予以鼓勵；要建立公共產品的合理價格機制，采取價格補償和財政補償相結合的方法，保證民間資本或其他社會資本投資基礎設施建設和項目的合理回報。民營企業固定資產折舊，以及用于扶貧、救災、捐贈、希望工程、春蕾計劃、光彩事業等社會公益事業的費用，按規定標準在稅前列支。
五是給民營企業的“國民待遇”，使其以與國有企業平等的市場主體進入資本市場。應既允許民營企業發行A股，又應允許民營企業發行B股、H股籌措外資。因此，有必要降低民營企業股票發行和上市門檻，或另開二板市場，為民營企業的股票發行和上市提供必需的市場條件。
六是激活民間資本投資。據統計，目前，我國民間儲蓄已超過人民幣8萬億元。如果加上居民手中持有的現金、國債、外匯等，實際的民間金融資本存量已超過人民幣10萬億元，但大部分都沒有進入投資領域。如何激活這筆巨額的民間資本，并最終轉化為內需，正成為擴大內需政策能否順利實施的關鍵。
5、設立民營經濟辦公室，發揮政府職能作用
一是民營經濟辦公室成立的必要性。
首先是客觀環境發展的需要。民營經濟已成為重要的經濟增長點，成為繼當年鄉鎮企業之后的又一支突起的生力軍。民營經濟的發展速度，在很大程度上決定一個區域的經濟增長速度，需要加強這方面的領導力量。民營經濟辦公室作為綜合協調辦事機構，負責協調一些綜合性問題，是行業部門不能替代和無法代替的。第二是民營經濟自身發展的需要。民營經濟有自己的特性，也就有一些不同于其他經濟成份的特殊矛盾需要研究，特殊問題需要解決。雖然行業主管部門可以分行業管理，但是成立民營經濟辦公室，可以根據民營企業的特點，有針對性地研究解決一些問題，開展一些適合民營經濟特點的服務，有利于促進民營經濟發展。第三是解決就業的需要。我國有著13億人口，就業問題比任何一個國家都復雜，擴大就業的任務比任何一個國家都繁重。據測算，“十五”期間，我國勞動力年度供大于求的缺口達1500萬人。除了城市下崗失業人員需要實現再就業，農村還有約1.5億富余勞動力需轉移。私營企業等非公有制經濟目前已成為我國增加就業的主要渠道，我國新增就業崗位的80％以上來自中小企業，中小企業中有相當部分是非公有制企業。成就民營經濟辦公室，認真落實民營經濟的有關政策，有利于民營經濟的壯大，有利于擴大就業。
二是成立民營經濟辦公室的可能性。
民營經濟辦公室可依托鄉鎮企業局、經貿委的中小企業科、工商行政管理局的個體、私營企業管理科以及工商聯的部分科室等組成。這樣既不需增加財政負擔又可對現有行政資源進行整合，發揮其人力管理優勢。
三是民營經濟辦公室的主要職責。
宣傳發展民營經濟的法律、政策；負責對轄區內民營企業的計劃申報、監督管理、指導和服務；協調有關部門的關系，指導民營企業產業結構、產品結構和組織的調整；指導民營企業開展科技進步、新產品開發和技術改造工作；指導民營企業對外貿易、出口基地建設和申報自營出口經營權工作；幫助民營企業找準產品、找準市場，提高其市場應變能力。
四是民營經濟辦公室應注意的問題。首先是正確區分政府管理行為與民營企業的市場行為，重新明確在建設社會主義市場經濟條件下，管理者與行政管理相對人的關系；第二是轉變觀念，依法行政，依規行事，切實尊重和維護民營企業的經營自，減少行政直接干預；第三是民營經濟辦公室的工作規則與程序應力求透明、高效，給民營經濟發展創造一個寬松、自由、民主、透明、高效的活動空間；第四是民營經濟辦公室應加強與有關部門的協調與配合，主動加強對民營經濟的規劃、組織、協調，為民營經濟的進一步發展科學決策、提高管理效率提供優質服務。
6、建立民營經濟行業協會，發展社會服務體系
一是充分發揮工商聯作為民間商會的作用。工商聯作為黨和政府聯系非公有制經濟代表人士的橋梁和紐帶，必須不斷健全和完善其民間商會的職能，不斷探索發揮工商聯作為民間商會聯系政府、企業、市場之間的中介作用的新路子，切實起到政府管理非公有制經濟助手的作用。
二是積極引導民營企業家做合格的中國特色社會主義事業的建設者。工商聯要開展各種活動，廣泛宣傳民營企業家作為中國特色社會主義事業建設者，在為社會創造財富、造福人民等方面發揮的重要作用，為民營經濟發展創造良好的環境，努力增強工商聯的吸引力、凝聚力。同時，進一步推動“光彩事業”深入發展，引導民營企業家按照“愛國、敬業、誠信、守法”的基本要求，樹立社會主義道德觀、名利觀，為社會、為人民多做有益的事情，爭當合格的中國特色社會主義事業的建設者。
三是為民營企業創建專業化的服務體系。本文認為，應該成立民營經濟行業協會或民營經濟服務中心，并帶動社會專業服務和民間中介服務，共同構筑多主體、多層次、全方位的服務體系，為民營經濟提供創業輔導、政策咨詢、管理診斷、市場信息、投資指南、資產評估、技術援助、科技教育等方面的服務。亞太經濟合作組織部長級會議確定為中小企業優先提供五種服務，即市場準入、信息共享、技術援助、人才開發和資金融通，就是對中小企業發展提供服務內容的最好概括。據有關資料，目前，泉州市民營企業已逾10萬家，從業人員達180萬人，行業同業工會54個，并在全國23個?。ㄊ校┰O立外地泉州籍商會和聯絡處34個。我市可依托工商聯合會，成立有綜合經濟部門和職能部門參與，以律師、公證為主體的法律咨詢機構，為我市民營經濟發展創造良好的法制環境。一方面積極發揮服務功能，為企業在信息上互通有無，在經營上穿針引線，在維權上挺身而出；另一方面團結同行，狀大整體實力，成為民營企業當之無愧的“娘家”。
7、法律保障體系亟待完善
一是盡快修改《憲法》第十二條“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”為“社會主義的共有財產神圣不可侵犯。”因為從法律上講，共有財產包括共同共有和按份共有。共同共有是共有財產的一種特殊形式，社會主義的公共財產也即社會主義共有財產的一種特殊形式組成。共有財產是共同財產和按份的私有財產，因此，當人們用《憲法》這種最高法律的形式宣稱“社會主義的共有財產神圣不可侵犯”時就已經確立了私有財產的神圣。本文認為，就目前而言，在明確“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”的同時，補充“社會主義的私有財產神圣不可侵犯”，無論從立法技巧，還是從社會民眾的認知程度，都可能難以實現。因為一部分地區的人們對保護私有財產持反對態度，認為這必將導致放棄以公有制為主體的原則，擔心收入差距將會越來越大。
二是制定《民法典》。由于我國至今尚沒有一部《民法典》系統界定和保護物權，民營企業連自己的物權都沒有弄清楚，又談何維護自己的合法權益和進一步發展。本文認為，為更好地體現個體經濟、私營經濟是社會主義市場經濟的重要組成部分，在國家基本法和有關法律中明確各種所有制的財產（包括共有財產和私有財產）在受法律保護的地位上的平等，都應不可侵犯。
三是制定地方性、法規和規章。各省、自治區、直轄市在制定和實施鼓勵非公有制經濟發展政策的基礎上，正陸續進行有關立法研究。2001年，江蘇省人大常委會通過《江蘇省發展個體私營經營條例》之后，北京市及部分省、自治區、直轄市人大常委會也相繼通過了有關促進個體私營經濟發展的規范性文件，從而有力地推動了各地區非公有制經濟持續、快速發展。近日，安徽省為貫徹黨的十六大精神，搶抓新的發展機遇，推動民營經濟大發展、大提高，加快富民強省和全面建設小康社會的步伐，也頒布了《關于加快民營經濟發展的決定》。
四是司法機關要依法保護民營經濟的合法權益，為民營經濟提供法律保障。要從重從快打擊盜竊、搶劫、聚眾哄搶生產資料、破壞生產設施、擾亂生產秩序以及勒索民營企業錢財、故意傷害民營經濟從業人員等違法犯罪行為；對那些涉及金額巨大、造成損失嚴重的侵害民營經濟的犯罪案件，要實行掛牌督辦；進一步解決民營企業在合同執行中債務糾紛、權益保護等方面遇到的有法不依、執法不嚴等種種困難，加大追繳贓款、贓物的力度，幫助民營企業最大限度地挽回經濟損失。
主要參考文獻：
1、黃文夫《民營在中國》中國城市出版社2003年1月第1版
2、宏鵬張海濱陳章友《二次創業泉州民營經濟如何應對》法制日報2001年7月13日第3版
3、李曙光《保護私產約束“富豪”》法制日報2003年7月23日第12版
4、潘立志劉超穎《中小企業貸款情況調查及分析》、法制日報2003年8月6日第12版
5、張宇增《私有財產能不能神圣？》人民法院報2002年12月4日B1版
