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民法典的條文范文1
一、 關于侵權行為一般條款和侵權行為一般化的問題
這兩個問題涉及到一個一般化、一個類型化，實際上說到底說的是什么呢？就是大陸法系侵權行為法編制的方法和英美法系侵權行為法編制的方法，現在我講的第一個問題就是大陸法系關于侵權行為一般化的最基本的做法。中國民法現在的侵權行為法的基本思路的大陸法系的思路，集中表現在《民法通則》當中關于侵權的民事責任這一部分，法律立法的思想還是大陸法系，走的還是侵權行為一般化這樣一個套路。那么什么是侵權行為一般化這樣一個民法侵權行為法的編制方法？它基本表現在侵權行為法當中首先要有一個侵權行為一般條款。大陸法系在制定侵權行為法是按照侵權行為一般化的方法來編制，它首先要有一個侵權行為的一般條款，這個侵權行為的一般條款概括了主要的或者全部的侵權行為，然后對侵權行為的具體規則再做一個規定，它對侵權行為不作類型化的規定。《法國民法典》在1804年起草的時候，侵權行為法一共是五個條文，在這五個條文當中，1382條、1383條規定了過錯侵權責任；然后在1384條、1385條、1386條規定了特殊侵權行為；這五個條文把社會生活當中形形的侵權行為都概括進去了，它的立法就是侵權行為一般化的做法。大陸法系從《法國民法典》以后，大多都采用這樣的方法來立法，大陸法系侵權行為法一般化的立法方法就是這樣一個過程，這個過程要是從頭開始往后算，我把它分為五個階段；
第一個階段就是比較古老的成文法，在這些古老的成文法當中，比如兩河流域等，這樣一些古老的立法，它們都規定了非常多的侵權行為法的規范，但是它們都是對具體侵權行為的描述，沒有一個概括性的侵權行為的條文，它的特點就是具體規定。
第二個階段就是向侵權行為法的一般化前進了一步，這個時候就到了羅馬法的后期，羅馬法后期關于侵權行為羅馬法有一個新的規定，把它規定叫做“私犯”。在羅馬法上出現了“私犯”和“準私犯”的概念，這就把所有具體的侵權行為分為兩個類型，一類是一般的種類叫做私犯，另一類叫做準私犯。一種是對人或財產的私犯，一個人實施了行為侵害了他人的人身、侵害了他人的財產，這個時候就要承擔責任，把這種行為歸納到一起叫做私犯，就是我們現在說的一般侵權行為；對侵權行為雖然沒有概括的條文和一般的條文來描述這種抽象的侵權行為，但是把這些侵權行為概括到一起成為一個類型。另一個類型就是“準私犯”，準私犯在羅馬法上描述了六種具體的情況，比如說法官錯判案件、建筑物上懸掛物品造成他人的損害、學徒造成他人的損害由他的師傅來賠償、家子造成的損害要有他的父親來賠償，在羅馬法上講的私犯和準私犯盡管不是對侵權行為作出一個一般化的進展，但是向著侵權行為的一般化發展了一步，在所有的侵權行為的兩種類型中私犯以后用來概括成為一般侵權行為，是進行侵權行為一般化的一個基礎。
第三個階段就是《法國民法典》，它在1382條作了一個非常概括性的規定?！斗▏穹ǖ洹非謾嘈袨榉ㄟ@一部分規定了一般侵權行為和準侵權行為，一般侵權行為就是對侵權行為作了條文化的、概括化的、一般化的規定，把絕大多數的侵權行為概括成一個過錯、損害、因果關系，然后只要是符合這些要求的就構成了侵權行為，按照這個條文就要承擔賠償責任。這就把具體的侵權行為統統都抽象化，抽象出一個概括的條文，拿出這個條文應對所有的侵權行為?！斗▏穹ǖ洹吩诜砂l展的歷史上完成了侵權行為從具體化到一般化的過程，它創造了1382條也就是民法侵權行為的一般條款。這里面我要補充一點，1382條、1383條講的都是過錯責任原則，由過錯造成損害就構成侵權行為，這是講的侵權行為的一般化，它是從羅馬法里面私犯演變過來的，《法國民法典》侵權行為所講的準侵權行為就是來源于羅馬法的準私犯?！斗▏穹ǖ洹返那謾嘈袨榈囊话慊蜏是謾嘈袨橹g的界線在那里呢？侵權行為的一般化是對自己的行為負責，我自己實施了侵權行為就由自己來承擔責任；準侵權行為就是對他人的行為負責以及對他所管轄之下的物件造成的損害負責，比如父母對子女，師傅對學徒這一些他人對別人造成的損害后果，要由你來負責，就是我們所講的替代責任。然后就是自己所管轄的物件造成的損害，物造成的損害就由物的主人來承擔責任，在《法國民法典》完成了一般化這樣一個過程，同時也把侵權行為分為兩個部分，一部分是一般侵權行為，一部分是準侵權行為。
第四個階段就是《德國民法典》，《德國民法典》把侵權行為也分為兩類，一類叫一般侵權行為，一類叫特殊侵權行為；基本上還是沿襲《法國民法典》的做法，但是《德國民法典》對侵權行為的概念的界定以及構成和法國有完全不同的理解。我們講法國的一般侵權行為要具備三個條件，第一要有過錯，第二要有損害，第三要有因果關系；德國按我們現在的理解要有四個要件，除了法國侵權行為的三個要件以外，還加了一個就是行為違法性的要件，《德國民法典》在規定侵權行為一般條款和一般侵權行為具體的表現和違法性的表現強調三個方面：
一、違反法定義務，就具有違法性。一個人存在市民社會當中，都存在一個具體的法律關系當中，他人是權利的主體，那么你作為絕對權的義務主體，你要承擔相應不進行侵害的義務。比如財產權、所有權，他人有這個財產的所有權，其他的所有人都是他的義務人，一個人享有人身權，其他的人都有對他不得侵害的義務，都是義務主體。
二、違反保護他人的法律。這一種情況和我們目前的情況來看，比如說我們的《消費者保護法》中的18條，有一個關于保護他人的法律，經營者在提供經營、銷售服務過程中，要注意他人的安全，違反了這樣的法律，也具有違法性。比如說我們在商店購物，經銷商在通道安裝了一個玻璃門，玻璃門上面沒有放置任何的標志，看起來象沒有一樣，要是顧客在購物的時候撞上去了，把頭撞壞了，這也違反了保護義務。還有一個比較典型的案例就是一個人在賓館住宿，晚上進來一個小偷偷東西，結果把這個住宿的人打死了，打死以后他的親屬就向法院提訟，請求賓館承擔賠償責任。賓館也違反了保護他人的法律義務。最典型的、最可笑的就是今年上半年討論的一個案件：一個人在家里地位很低，和太太的關系強弱對比很懸殊，家里面屬于陰盛陽衰的局面，一旦和太太動氣手來，吃虧的總是他；后來有一天又和太太打起來了，被太太打的頭破血流躺在醫院住院，住院以后，太太就帶了一些東西來看他，他還挺高興以為太太回心轉意了、安慰他來了，結果到了病房以后，拿出一個瓶子里面裝的是硫酸，朝他的臉上就潑過去了，造成臉部和胸部部分燒傷，后來傷勢好了出院以后，他就憤起到法院，的被告是誰呀！不是他的太太而是醫院，他說醫院沒有保護好我的安全，所以要由醫院來賠償，但是醫院是不是盡到安全保護的義務？應當說已經盡到了，如果說他的太太來了，醫院還要進行搜身檢查，才能準許探望的話，那就變成了監獄了。這樣一些都是保護他人的一些法律，違反了保護他人的法律，也就構成了違法性。
三、《德國民法典》里面提到違背善良風俗，這個行為的本身來講不違法，但是他要是故意的以違背善良風俗為目的來造成他人的損害也構成侵權，也構成違法性。史尚寬經常在他的書里面提到一個事情，他說什么是故意違背善良風俗造成他人的損害，比如說有一個村莊只有一個面包房，他要是不賣給別人面包別人就會餓死，大家都以面包為生。本來賣面包這個人賣給誰面包或者不賣給誰面包應當是買賣自由調整的范圍，賣給你或不賣給他是他的權利，買賣自由是民法的基本原則，但是如果他知道不賣給這個人面包，這個人就會餓死，他如果是以故意不賣面包給別人這樣的一個方法，要造成他人的損害，也是違背善良風俗的，雖然這個行為本身不違法，但由于他故意違背善良風俗造成他人損害，也具有違法性。德國法關于違法性的問題作了這三個方面非常好的規定，具備了這三個方面的違法性造成損害，要有過錯就構成一般侵權行為。同時它又規定一些特殊侵權行為作為補充，一個侵權行為的一般條款規定一般侵權行為，然后加上其他的一些具體的侵權行為，這兩部分加到一起，就是德國法和法國法對侵權行為一般化立法方法的一個基本的表現。
第五個階段，就是60年代初《埃塞額比亞民法典》。埃塞額比亞是一個很封建、很落后的國家，有的同學可能就不禁會問，埃塞額比亞是一個既封建又落后的國家它的民法有什么可學的呀？不對，埃塞額比亞的民法典是一個非常好的民法典，為什么說它好呢！因為它的民法典是法國最偉大的當代比較法學家勒內•達維德給他們起草的民法典。大家知道法國的民法典是世界上最好的民法典之一，也是實現民法現代化一個基本標志。法國人對法國民法典的感情是無與倫比的，至今已經一百九十八年了法國民法典沒有作大的改動，很多人形容法國民法典的一件千瘡百孔的百衲衣，但是他們還是在修修補補不對它進行根本的手術。拿破侖說我們的多少戰功隨著硝煙都可以消滅掉，但是我們的民法典永存。法國人自己也知道他們的民法典存在著問題，二百年了隨著社會的發展能沒有問題嗎！他們每每都進行小的修補，解決不了大的問題，但又不想作大的變動。有這樣一個機會起草埃塞額比亞的民法典，他們就把法國民法典的理想全部體現在埃塞額比亞的民法典當中，把埃塞額比亞的民法典當作自己的民法典來制定，所以制定得非常好。埃塞額比亞民法典在成文法國家當中侵權行為法條文是最多的，一百多條，從法國民法典的五個條文到埃塞額比亞民法典的一百多個條文就說明了侵權行為法發展變化的情況。埃塞額比亞民法典也制定了侵權行為一般條款，它也講侵權行為的一般化。但是埃塞額比亞民法典的侵權行為一般條款和法國的、德國的都不相同，法國民法典和德國民法典都規定了侵權行為的一般化立法方法，都有一個基本的特點就是侵權行為一般條款它概括了絕大多數的侵權行為，但還有一部分沒有概括進去，這一部分就是特殊侵權行為，把侵權行為的一般條款和特殊侵權行為加到一起才構成全部的侵權行為。但是到了埃塞額比亞民法典它的侵權行為的一般條款就把全部的侵權行為概括到一起，不再分特殊侵權行為和一般侵權行為?，F在歐洲在起草歐洲統一侵權行為法，它也有一個一般條款，他的一般條款和埃塞額比亞民法典的一般條款是一樣的，也概括了全部的侵權行為。
大陸法系立法通過我所講的五個階段的變化基本上實現了侵權行為一般化的發展方向，目前為止大陸法系侵權行為一般化立法方法表現為兩種形式，一種是法國民法典和德國民法典，另一種就是埃塞額比亞民法典，這就是大陸法系侵權行為一般化發展的一些轉變的情況。
二、侵權行為類型化
侵權行為類型化也是一個立法方法，主要是英美法的做法。英美法的侵權行為法它是一個判例法，沒有成文的法典，盡管如此在理論上來概括侵權行為以及在實務當中來處理侵權行為，它還是分為具體的類型，對侵權行為作一些類型的劃分。法官在審理具體的案件一看這個案件是什么類型，就按什么樣的規則來處理。是誹謗，就按誹謗的規則來處理；是侵害債權涉及到經濟侵權、商業侵權，就放到相應的規則中去，沒有侵權行為一般化的概念。到了英美法系國家要講侵權行為的時候，他們會講每一種具體的侵權行為，絕對不會講侵權行為一般問題。
他們的判例法具體體現在哪些類型、立法情況我簡單介紹一下；
英國法分為七種典型的侵權行為，1、非法侵入，2、惡意告發，3、欺詐，4、其他經濟侵權，5、私人侵擾，6、公共侵擾，7、對名譽和各種人格權的保護。除了這七種以外，還有第八種就是無名侵權，就是我們說的有名合同和無名合同一樣。
美國法把侵權行為分為十三種類型，1、對他人身體、土地及動產的傷害，通常在理論上叫做故意侵權；2、過失，我們講過失是一種心理狀態，他們講過失是一種侵權行為；3、嚴格責任，分為兩個部分，一個是動物造成的損害，一個是危險活動造成的損害；4、虛假陳述；5、誹謗，就是我們講的侵害名譽權；6、侵害的虛偽不實；7、侵害隱私權；8無正當理由的訴訟，我們講的惡意訴訟；9、干擾家庭關系；10、對有約的經濟關系的干擾，這是商業侵權；11、故意過失以外其他方式侵犯土地利益；12、是干擾各種不同保護的利益；13、產品侵權。英美法的侵權行為是按照類型化的方法來處理的，以具體的類型來考慮侵權行為的情況，這是關于侵權行為類型化基本的情況。
大陸法系在制定侵權行為法一般化這種方法的時候，其實也考慮類型化這種方法，法國和德國在講侵權行為的時候，講一般侵權行為的同時也講特殊侵權行為。在埃塞額比亞民法典當中，它規定了全部的侵權行為抽象出一般條款以后，也規定一些類型化的侵權行為，一些特殊的侵權行為還需要有特殊的規則來處理，在一般化的基礎上它也采用類型化這種方法。臺灣的民法理論上是這樣說，他講侵權行為類型的時候，先講一般侵權行為，特殊侵權行為，然后還講共同侵權行為。其實這個劃分方法不是很有道理，因為一般侵權行為和特殊侵權行為他們講到規則不同，一個是對他人的行為負責、對物件造成的損害負責，而一般侵權行為是對自己的行為負責，用這種方法來劃分這兩種侵權行為應當能講出道理來，把共同侵權行為也作為其中的一種，共同侵權行為也可能是一般侵權行為，也可能是特殊侵權行為，這樣劃分從邏輯上是亂的，劃分的標準不是一個標準。臺灣有些學者在書當中把侵權行為分為三種，一般侵權行為、特殊侵權行為加上共同侵權行為，這種方法我覺得是不可取的。從我們《民法通則》在強調民事責任這一部分從117條到119條分成了四種類型，117條是侵害財產，118條是侵害知識產權，119條是侵害人身，120條是侵害人格權造成精神損害。我們中國《民法通則》當中也分為一般侵權行為和特殊侵權行為，然后用另外一種方法再把它分為四種類型。
這部分我其中主要介紹的是英美法系侵權行為法立法的基本方法就是類型化。
三、侵權行為一般化和特殊侵權行為類型化的比較、優點和缺點
大陸法系侵權行為法立法一般化這種方法有一個侵權行為一般條款，這個條款概括主要的、幾乎是全部的侵權行為。采用這樣一種方法立法最大的特點就是：第一、立法簡潔，最典型的就是法國民法典五個條文規定了全部的侵權行為，直到今天，雖然增加了一些條文，但是基礎上還是原來的五個條文；第二，能給法官創造性，無論出現任何新型的侵權行為案件，法官都可以依照一般侵權行為的規定來處理這些案件，侵權行為一般化就有這個好處，給法官一個抽象的武器，只要符合這個抽象的規定，我都可以認定你是侵權行為，不用作什么具體的規定。但是侵權行為一般化也有弊端，它需要高素質的法官來真正理解這個條文、理解它的適用方法、理解它的立法精神，出現了這方面的問題他怎樣來適用這個一般條款來解決具體的糾紛。如果個別法官素質比較低，缺乏良知，他不懂得怎么樣運用法律和這個條款，他就不能作出合理的判決。事實上中國目前法官的整體隊伍的素質應當說是不高，在缺乏高素質法官隊伍的情況之下，一般條款在適用起來就有困難。大家可能就有疑問，沒有具體條文、沒有明文規定就不敢作出判決。象這樣的訴訟不只是一件、兩件，應當有很多。但是為什么法官不敢作出判決呢？這個問題就是，我們整體法官的素質不高，最大的問題就是太概括了，真正和實踐當中結合起來沒有高素質的法官是做不到的。中國的法官習慣于有具體的規定，拿著對號入座，一看這個案件違反這項條款，就按照具體的條文去判決。這是我對侵權行為一般化這樣一個分析，我不是全面的分析只是簡單的介紹一些主要的問題。
侵權行為類型化這種方法最大的特點就是非常清楚，非常明確。侵權行為分那么多的類型，來了一個案件一看是什么類型的，然后就按照這個類型去做。大家可以看一看美國侵權行為法，它規定了侵權行為的十三種類型，然后每種類型都講了具體的方法。比如舉證責任怎么處理，法官主要掌握的要點是什么，它都作了非常清楚的說明。類型清楚、章法清楚，規則清楚便于適用，便于法官操作，這就是類型化侵權行為法的優點，法官拿過來一個案件就可以對號入座，除非有新類型的案件，原來類型當中沒有規定的侵權行為，出現以后需要法官來創造，這些除外，法官就按照原來判例提示的內容完全可以判決各類型的案件。這是侵權行為類型化的一種立法的方法。
它的問題是什么？缺點是什么？就是太復雜，不象侵權行法為一般化的方法有明確的條文，拿著這個明確的、抽象的條文法官就可以創造。英美法系他們講具體的類型，法官接過案件和作出判決以前，先把一些相關的案件的判例法調出來，然后分析這個案件具體適用哪一條具體的條文，要經過一個復雜的過程。另外一個就是它的體系比較亂，大家看一看英國侵權行為法分為七種類型，美國的侵權行為法分為十三種類型，他們的分類方法要按照大陸法系侵權行為法的立法方法來分析是講不出道理的，比如說美國侵權行為法第一種類型故意侵權和第二種類型過失侵權要按照大陸法系的立場來分析，故意侵權行為和過失侵權行為加上無過失侵權行為就等于全部的侵權行為，但是英美法系歷史上就是這樣一種分類方法。所以說英美法系體系比較亂，內容比較復雜，需要高素質的法官才能掌握。英美法系類型化的方法也存在著另外一個問題，大陸法系法官可以依照一般侵權行為的條款來創造性的適用法律，英美法如果出現這樣的問題他們怎么樣來解決？除了他們規定的以外，再出現新的類型侵權行為怎么辦？英美法是最有辦法解決的，法官可以造法，再創造出一個新的判例，他們是用這種方法來補充立法不足的問題。
這部分我給大家介紹了一般化侵權行為法立法方法和類型化侵權行為法立法方法二者之間的差別和優點以及存在的問題。
四、中國的侵權行為法怎么辦
中國侵權行為法到底是走一般化的道路還是走類型化的道路？
象剛才分析的那樣，如果走一般化的道路那是我們的正統，大陸法系成文法國家應該走一般化的道路。但是大家又特別期望在立法的時候，一定要具體、明確、適用。大家經常講的能不能制定一個親民的侵權行為法。親民的侵權行為法最好規定的比較仔細、內容比較具體、法官也容易適用。
如果按照這樣的思路來制定侵權行為法大概是個親民的侵權行為法。如果用三句話來概括就是，大陸法系為體，英美法為用，然后轉換吸收司法經驗，這三句話要是實現了大概能夠制定一個比較好的侵權行為法。大陸法系為體，怎么為體？要堅持大陸法系成文法的傳統，然后接受大陸法系侵權行為法嚴密的體系和理論，三要有一般條款。我想有了這三點大概體現侵權行為法大陸法系為體的這樣一個內容。以英美法系為用。在堅持大陸法系體例的基礎上，大量的借鑒英美法系關于侵權行為類型化的做法，在制定侵權行為一般化的同時也要規定侵權行為的類型，規定成為多少種侵權行為的類型，每一種侵權行為類型應當怎么去判斷，有什么樣的規則，也要把它規定出來，這樣就把英美法系類型化的侵權行為法的優點就借鑒過來了。此外還要大量的吸收司法實踐經驗。
從1986年至今，在這十幾年的時間中國的法律應當說發生了非常大的變化。前幾天，臺灣一個高等法院的法官來北京我們聊了很長時間，他也承認中國大陸的民法在十幾年以前根本沒辦法和我們交流，因為我們也沒有什么基礎。在十幾年之后，現在大家站在同一個起跑線上，站在同一個等級上來對話。這就說明了我們在這十幾年中有著非常大的變化和發展，這樣大家就有共同對話的基礎。在這十幾年當中理論上有重大的發展，在實踐上也有非常大的進展。比如說大家現在再一起學習民法，你可以講什么是人身權，什么是財產權，你都可以講的很清楚。在1986年以前，你講人身權，大家懂嗎？你講隱私權，那個時間哪有隱私權這個概念，你要向黨坦白，對他人要忠誠，怎么可以隱瞞起來呢？觀念都不一樣。但是這十幾年的發展，大家對民事權利有著深刻的認識，每一個人都知道自己的權利不能受到侵犯，受到侵犯就知道運用法律保護自己的權利。在司法實踐當中積累的經驗也是非常寶貴的，所以在制定侵權行為法的時候，應當在實踐當中積累的豐富經驗都把它吸收進來。
我想我們在制定中國侵權行為法有大陸法系基本的基礎，把英美法系當中好的東西借鑒過來，再把我們實踐當中積累的經驗加進去，這樣的侵權行為法應當是一個比較全面的法律。我想這應該是一個理想，應當努力的去做。
民法典的條文范文2
[關鍵詞]知識產權 法典化 民法典
一、知識產權法典化的模式之一
將知識產權制度納入民法典是二十世紀制定的一些民法典的獨創，如《意大利民法典》、《越南民法典》、前《蘇聯民法典》等民法典中分別規定有知識產權制度。而在傳統民法典如《法國民法典》、《德國民法典》、《日本民法典》等法典中均未將知識產權制度納入其中。那么，意大利、越南等國的做法是否獲得成功了呢？我們不妨從其具體規定展開討論?！兑獯罄穹ǖ洹酚?942年頒布，它在第五編《勞動》一編中將《智力作品權和工業發明權》與企業勞動、公司、入股、企業、競爭、合作社等制度相并列?！吨橇ψ髌窓嗪凸I發明權》一章中規定了著作權、工業發明專利權、實用新型和外觀設計專利權三節。在上述三節中，該法僅用了20個條文極其簡略地列舉了上述權利的客體、權利的取得方式、權利的內容、權利的使用等內容。由于內容過于簡略，該法不得不用3個條文分別規定，有關上述權利的財產權行使、存續及取得方式適用特別法的規定。為此，意大利又分別頒布了著作權法、商標法、專利法、植物新品種保護法、商業秘密法、集成電路布圖設計保護法等專門法律，上述法律條文眾多，內容復雜，如意大利1981年著作權法的條文就達206條之多，其內容涉及著作權制度的方方面面。對于《意大利民法典》的這一體例，其立法者解釋說：“就商號、標識與商標、智力作品權與工業發明權、競爭等內容而言，它們無疑是具有智力勞動的性質，是勞動法律關系的重要部分，自然要置于勞動編之中?！盵1]
對于《意大利民法典》的立法例，筆者認為它存在明顯的缺陷。第一，知識產權的產生過程并不必然是勞動過程。例如，某人將自己的姓名作為商標（如“張小泉”牌剪刀）使用，這種商標的產生很難說是一種勞動；其次，該制度所協調的關系并不必然是勞動關系。它所要解決的主要是民事主體如何取得知識產權及其如何行使該權利的問題，并非解決知識產品的創造者與其所屬單位之間的勞動關系問題，何況在多數情況下知識產品的創作僅僅是個人的行為而非企業的行為，因此將該關系解釋為勞動法律關系無疑是牽強附會。第二，該法典的立法模式與效率價值不符。首先，該法典有關知識產權制度的規范不具有可操作性。例如，該法典第2577條第1款規定，“在法律規定的范圍和確定的效力內（參閱第2581條），作者享有以各種形式和方式發表作品并對其進行經濟性利用的排他權?！蹦敲?，作者究竟享有哪些權利呢？該法典并未規定，因此在實踐中當事人及司法者不得不去查閱著作權法來了解上述權項，那么這種立法模式對當事人和司法者而言幾乎毫無利用的價值。其次，既然該國著作權法、專利法、商標法等法律用了極為詳盡的條文來規范知識產權制度，那么該民法典又重復作出規定，豈不是多此一舉？這不僅產生了重復立法的問題，而且造成了立法資源及司法資源的浪費。再次，這種設計是否真的解決了知識產權的司法問題呢？顯然沒有，因為其內容極其有限，而知識產權的法律規范又極為廣泛，民法典顯然不可能包羅萬象，對此，意大利的學者們也產生了同感，認為這部法典正“面臨著一定程度的危機，它那井井有條的體系有時似乎不再能成為大量新法律的、組織上的參照系?！盵2]綜上所述，該法典有關知識產權編的設計并不成熟。
越南是另一個在民法典中規定知識產權篇的典范，其民法典中單獨設立了《知識產權和技術轉讓權》一編，其知識產權編規定了著作權、工業所有權及技術轉讓三節，共計81條。有關著作權的規定比較詳細，有關工業產權的規定則比較簡略。另外，自該法典頒布后，該國于1989年頒布的《工業所有權保護法》及1994年頒布的《著作權保護法》自1996年廢止。那么，這種立法例是否成功了呢？從立法技術而言，筆者認為它的設計依然是無效率的。首先，由于廢除了《工業所有權保護法》及《著作權保護法》，所以有關知識產權保護的法律規范僅能適用民法典中的相關規定。然而，民法典中有關著作權制度的規定有35條，主要規定了著作權保護的客體、內容、主體、鄰接權等制度，基本能滿足實踐的需要。但是，工業所有權部分僅有25條，卻要對專利權、商標權、原產地標志權、商業秘密權等權利進行規范，實在是力所不及，所以其條文過于簡略而無可操作性。由于這些缺陷的存在，該法典不得不在第788條另行規定：“發明、實用新型、外觀設計、商標、注明商品產地等權利由國家主管部門頒發保護文本予以確立。其它工業產權也可根據法律的規定確立?！笨梢?，工業產權的確立還必須遵循國家主管部門頒發的保護文本的規定。所以，民法典不是一個能包羅萬象的法律，其有限的容量不可能對知識產權制度做出面面俱到的規定。如果說該法典有關知識產權編的設計是失敗的，絲毫也不夸張。
除上述國家之外，俄羅斯、荷蘭等國也都嘗試了類似的做法，但尚未見成功。
筆者認為，我國在解決該問題之時，既應考慮到我國已有的知識產權立法現狀及國外的相關立法經驗，同時也應考慮到知識產權制度自身的特殊性，注意協調好知識產權制度與民法典之間的關系問題。
從現行立法來看，我國于1986年公布的《民法通則》在第5章《民事權利》中將知識產權與物權、債權和人身權并列?！爸R產權”一節用了4個條文在原則上規定著作權、專利權、商標專用權、發現權、發明權應受到法律的保護。其優點是概括性強，但未將一些新產生的知識產權如植物新品種保護權、集成電路布圖設計權等權利納入其中。另一方面，我國知識產權的專門立法雖然起步較晚，但發展十分迅猛，目前已頒布了多部單行法，內容廣泛，涉及各個領域，其條文也十分詳盡，可操作性較強。近年來，由于社會經濟、科技的迅猛發展，我國的知識產權法律制度經常發生變化，其內容頻頻修訂。例如，著作權法于1990年頒布，在實施不到十年的時間又進行了修正；商標法1982年頒布，1993年即作了修正，2001年又作了修正；專利法1984年頒布，1992年修正，2000年第二次修正。
結合知識產權制度的特點，筆者認為，我國未來在設計民法典時不應將知識產權制度單獨設為一編。其理由如下：第一，知識產權制度的法律規范具有其特殊性，不同于傳統的民事制度，很難用普通的民事規范予以調整。其次，知識產權法的調整規范比較特殊，其制度不僅包括諸多的民事規范，而且包括為數眾多的行政法規范和刑事規范，因此其法律規范的性質十分特殊。在民法典中規定了一些保護知識產權的行政規范和刑事規范，將會影響民法典的體系美。第二，知識產權制度具有開放性和不完整性的特點，其法律又常常修訂。較之有形財產制度的規范性、系統性而言，知識產權立法可謂是“成熟一個，制定一個”，舊的法律頻繁修訂，新的法律次第產生，難以形成系統的完整的體系。與此同時，一些為有形財產法律制度所不能調整的權利逐步進入知識產權法律制度的視野并成為不可分割的一個組成部分。就此而言，知識產權的法律體系具有開放性，其范圍也不斷擴大。例如，計算機域名是最近幾年才產生的新鮮事物，但世界知識產權組織已在考慮如何來保護域名注冊人的利益，因此域名權有可能被作為一項新型的知識產權而得到保護。此外，知識產權的標的多為創造性智力成果、識別性標記或資信，它們極易受到社會經濟發展及新技術更新的沖擊，極易受到世界經濟一體化的影響，因而知識產權的法律制度不斷修訂更迭，處于極不穩定和“支離破碎”的狀態之中。[3]例如，法國在1793年頒布了《作者權法》，1957年為了與《伯爾尼公約》相協調，遂對原法作了修訂，1985年在著作權法中又增加了有關鄰接權保護的規定，1992年為了適應新技術發展的需要，法國再次對原著作權法作了修訂，增加了有關計算機軟件方面的規定。如果將這樣一個頻頻變動的法律置于相對穩定、系統化的民法典中，無疑會極大地損害民法典的穩定性和權威性。第三，從目前國外的立法實踐來看，盡管有一些國家試圖在民法典中規定知識產權制度，但不是無功而返就是事倍功半，這種失敗的立法例不值得我們借鑒。第四，從我國的現實立法來看，我國目前已制定有相當完善的知識產權單行法律法規，它們在解決知識產權糾紛時已發揮著不可替代的作用，我們沒必要放棄這些相對成熟的法律而去另起爐灶。如果在民法典中另立知識產權編，無疑是立法資源的極大浪費?；蛘?，即使我們草率地將現行的知識產權單行法規不加修改地納入民法典而作為知識產權一編，也不能解決問題，因為這一方面會造成單行法規與民法典內容的重復，另一方面也會使民法典的內容顯得過于龐雜零亂，破壞了民法典的體系的穩定與和諧。
二、知識產權法典化的模式之二
既然將知識產權制度納入民法典中未獲得立法者所期望的成功，那么，人們為什么仍然要孜孜不倦地嘗試知識產權的法典化呢？
首先，知識產權制度的法典化是法律系統化、體系化的要求。羅馬皇帝優士丁尼在解釋其編纂《學說匯纂》的動機和理由時曾經指出，“我們發覺我們全部的法規，好象是從羅馬城建立以來，從羅慕洛斯時代以來的法規都傳給了我們，這所有的法規的如此的混亂，這種狀態漫無邊際，已經超出了人的能力范圍?！盵4]所以，法律法典化后可以使法律系統化，使其“結構嚴謹并富有表達力?！盵5]在我國現行的法律制度中，有關知識產權的法律、法規已不下十余件，這些法律、法規的內容十分龐雜、零亂，其規范有進一步修改的必要。例如，我國目前盡管已頒布了《植物新品種保護條例》、《集成電路布圖設計保護條例》、《計算機軟件保護條例》等法規，但這些法規僅為行政規范，其權威性不及法律，且其內容也需要進一步完善。還有，盡管我國早在1990年頒布的《著作權法》第6條就指出，“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定?！钡珪r隔多年，民間文學藝術作品的著作權保護辦法仍未制定出來，所以，在知識產權法典化的過程中對法律的不足進行適當的修改，正是一個不錯的時機。
其次，知識產權的制度的法典化是解決現有知識產權制度內在矛盾的一種理性選擇。近年來，有關知識產權權利沖突的案件頻頻發生，如有人將他人的商號作為商標予以注冊，而商號的管理機構與商標的管理機構并不相同，且商號的保護范圍與注冊商標的保護范圍又相差甚遠，因此二者之間常常發生權利的沖突。還有一些知識產品如外觀設計既可能受到著作權法的保護，又有可能取得外觀設計專利權而受到專利法的保護，還有可能注冊為圖形商標而受到商標法的保護，但各部法律所規定的保護標準又不相同，因而會造成保護上的差異。[6]
因此，在知識產權法典化的進程中，人們可以采取適當的措施來解決上述矛盾，如將商號的管理機構與商標的管理機構相統一，制定合理的規范來解決知識產品的重疊保護問題。
那么，除了將知識產權納入民法典之外，還可通過制定單獨的知識產權法典的辦法來實現法典化的目標。在這方面，1992年法國頒布的《法國知識產權法典》是一個成功的先例。法國于1992年7月1日頒發92-597號法律將當時23個與知識產權有關的單行立法匯編成統一的《知識產權法典》（法律部分），從而形成了世界知識產權領域的第一個法典。在該法典頒布后的6年間，法國又先后12次對法典進行了修改和增補，使其知識產權立法始終處于世界各國的前列。其翻譯者指出，盡管在法典頒布前法國經過200多年的立法和司法實踐已形成了門類齊全的知識產權保護體系，但是法典的制定使上述相對獨立和零散的知識產權各部門立法“匯集成了一個內容豐富的有機整體，充分體現了法典這種立法形式結構清晰、邏輯嚴密的優點?！盵7]該法典共分為三個部分，第一部分為文學和藝術產權，包括著作權、鄰接權、數據庫制作者權；第二部分為工業產權，包括行政及職業組織、工業品外觀設計、發明及技術知識的保護、商標及其他顯著性標記的保護等內容；第三部分為在海外領地及馬約爾屬地的適用。其中，第六卷的技術知識的保護是指制造秘密、半導體布圖設計和植物新品種的保護，第七卷的其它顯著性標記是指原產地名稱。該法典共計17編51章441條，它幾乎囊括了所有的知識產權制度。
《法國知識產權法典》的頒布得到了學者們的高度評價，其優點可概況如下：一是它的體系和諧，系統性好，法典較好地處理了知識產權內部各部門立法之間的關系。由于知識產權的保護對象種類多，容易交叉，法典十分注意劃分各個保護對象的界限，避免產生內部的沖突，如法典第L。511-3條規定，同一保護對象同時被視為新外觀設計和可授予專利的發明，且外觀設計的新穎性的組成要素與發明的相同要素不可分的，該保護對象只能依有關發明專利的規定進行保護；法典第L。511-1條規定，侵犯他人公司名稱或企業名稱，全國范圍內知名的廠商名稱或牌匾、受保護的原產地名稱、著作權、受保護的工業品外觀設計權、第三人的人身權、尤其是姓氏、假名或肖像權、地方行政單位的名稱、形象或聲譽等在先權利的標記不得作為商標使用和注冊。但法典從藝術的統一性出發，同時又承認同一作品可以享受著作權和外觀設計的重疊保護。二是該法典能夠較好地處理知識產權法中的特別規范與一般民事規范之間的關系。由于知識產權屬于無形財產權，《法國民法典》的很多規定不能直接適用于此，因此該法典便規定了大量的特別規范來解決上述問題。例如，為保護作者權益免受侵害，《法國知識產權法典》第L。131-1條對契約自由作了大量的限制，規定全部轉讓未來作品的合同無效；為了維護交易的安全，該法典第L。512-4條、L。613-9條、L。714-7條規定工業品外觀設計、專利及商標權利的移轉或變更不能像有形財產那樣通過交付而發生所有權的移轉，其移轉時非經在注冊簿上登記不得對抗第三人。另一方面，除了例外規定外，一般法的普遍原則在知識產權制度中通常適用。三是該法典的規定可以較好地解決民法典的穩定性與知識產權制度的易變性之間的矛盾。由于將知識產權制度置于民法典之外，因而知識產權制度的特殊性、知識產權法規的修訂及知識產權內容的更迭僅會對知識產權法典產生影響，而對民法典影響不大，所以這種處理方法的優點十分明顯。
我國目前正步入民法典制定的關鍵時期，如何協調知識產權制度與民法典之間的關系問題是多數學者所關注的主要議題之一。既然將知識產權制度納入民法典在多數國家已被證明為是一種失敗的決策，我們沒有必要重蹈覆轍。從目前的一些立法例來看，筆者認為《法國知識產權法典》的這種做法仍然是一種不錯的選擇，對我國未來極具參考價值，我國未來在立法時可采取該立法模式。不過，《法國知識產權法典》的立法例并非是完美無缺的，已有學者指出，“1992年頒布法典時基本上只是將當時的知識產權各部門法規匯集到一起，體例上仍然保持相互獨立?！盵8]所以這一法典與普通民法典、刑法典的根據區別在于其缺乏一個適用于具體制度的普遍規范。對此，我國已有學者提出，可以在知識產權法典中設立一般性規定[9]，筆者也認為這種規定頗有必要，因為它可以統攝整個知識產權制度，使之成為一個相對統一的、和諧的整體，而不致于僅僅像《法國知識產權法典》那樣僅是一個法規的匯編，且這樣做可以增強法典的內在凝聚力。至于法典的結構，筆者認為可分為一般規定與具體制度兩大部分，在一般規定中應當規定知識產權的概念、范圍、主體、客體、侵犯知識產權的歸責原則等條款，在具體制度中應當在對現行單行法律法規進行修訂的基礎上規定各類知識產權的保護制度。
注釋：
[1]費安玲：《1942年意大利民法典之探討》[J]，載梁慧星主編：《民商法論叢》第9卷，法律出版社1998年版，第322頁。
[2]費安玲、丁玫譯：《意大利民法典》[C]的《前言》，中國政法大學出版社1997年版，第4頁。
[3]參見Philippe Malauie et Laurent，Cour de Droit civil，Les biens，CUJAS，1992，Paris，P56，轉引自尹田：《法國物權法》[M]，法律出版社1998年版，第53頁。
[4]C.Deo Auctore，1.轉引自[美]艾倫。沃森著，李靜冰、姚新華譯：《民法法系的演變及形成》[M]，中國政法大學出版社1992年版，第146頁。
[5][美]艾倫。沃森著，李靜冰、姚新華譯：《民法法系的演變及形成》[M]，中國政法大學出版社1992年版，第205頁。
[6]李明德：《外觀設計的法律保護》[J]，載《鄭州大學學報：社科版》2000年第5期。
[7]黃暉譯：《法國知識產權法典》（法律部分）[C]，商務印書館1999年版，第8頁。
[8]黃暉譯：《法國知識產權法典》（法律部分）[C]，商務印書館1999年版，第15頁。
民法典的條文范文3
一、對設立債法總則觀點的反思
1.主張保留債法總則的理由
對于在民法典中是否要設立債法總則編，法學界的分歧很大。即使主張設立債法總則編的人，所持的理由也各不相同。一種觀點認為，民法典中應當規定債法總則，由債法總則來統領合同法和侵權法，“如果取消債權概念和債權總則，必將徹底摧毀民法的邏輯性和體系性，就連權利名稱也將成為問題……”，(注：梁慧星：《為中國民法典而斗爭》，法律出版社2002年7月第1版，第34頁。)主張設立債法總則編、合同法編、侵權編。另一種觀點認為，在侵權行為法相對獨立的前提下，簡化債法總則。(注：王利明：《試論我國民法典體系》，載《政法論壇》2003年第1期。)這種觀點是在侵權行為法獨立成編的前提下的債法總則的設立，認為侵權行為法從債法中分離后，仍應設立債編通則，規定違反債的責任。(注：魏振瀛：《論債與責任的整合與分離》，《中國法學》1998年第1期。)還有一種觀點認為，沒有了債法總則，各種具體的債法制度就不成其為一個統一體，債法就無法作為一編而存在，這對民法典的內在體系化的建構就造成巨大的困難，所以，一個債法總則的存在有助于維持各項具體制度之間體系的統一。(注：薛軍：《論未來中國民法典債法編的結構設計》，載徐國棟編：《中國民法典起草思路論戰》，中國政法大學出版社2001年10月第1版，第374頁。)
2.對上述理由之檢討
首先必須明確的是，債法總則與債權的概念確實有聯系，但二者并非唇亡齒寒，而是具有各自獨立含義的范疇。況且，能對整個債法起到統率作用的實際上是債權概念而不是債法總則。
其次，債從物法(財產法)中分離，債法成為單獨的一編，確實可以突出債法在民法典中的重要地位。但這并不等于說，債法總則的設立對整個債法的存在是決定性意義的。設立債法總則更多的是出于法典形式上的合理性維持，而債法總則存在的合理性本身，從一開始就受到質疑。有德國學者就提出“將這樣的一個‘總則’抽象出來的做法是否合乎法典的目的?……雖然因此省去了許多重復性或援引性的規定，但在其他地方卻多出了不少限制性和細分性的規定。法律適用并未因此而容易多少?！?注：[德]卡爾•拉倫茨：《德國民法通論》(上冊)，王曉曄等譯，法律出版社2003年1月版，第40頁。)
再次，就債法總則對民法典的影響而言，我們一方面應當看到，《法國民法典》連獨立的債編都不存在，也照樣適用了近二百年。另一方面，按照上文有的學者的思路，民法典設立債法總則編、合同編、侵權編，從債法內部來看似乎邏輯性很強，但從整個法典來看，編是表明民法典最基本的結構層次的，物權法應與債權法對應，而不是與債權法中的債法總則、合同、侵權對應的。如果德國民法典的債法編可分解為債法總則、合同法和侵權行為法三編，那么，德國民法典中的物權法編就更有理由分解為物權法總則、所有權法、用益物權法和擔保物權法四編了。而將債法編層次之下的合同法、侵權法這樣的內容置于與物權法同一層次之上，在法典的整體性邏輯編排方面就難以解釋了。當然，這種邏輯矛盾帶來的不完美也是可以理解的。
二、設立債法總則的不適宜性
1.債法總則的歷史起源。
債的概念起源于羅馬法。具體講，它是在羅馬法里各種有名契約的基礎上產生，并在其約束力具有財產性質后吸收了已經獨立存在的私犯為債因穩步發展的。契約、準契約、私犯、準私犯作為債的淵源得到了后世大陸法系國家民法的繼承與發揚。《法國民法典》制定時，盡管立法者認識到契約的重要性，但仍未能突破羅馬法的傳統，未將債法從物法中分離出來，債法還只是作為取得財產的手段而成為物法的重要組成部分?！斗▏穹ǖ洹穼α_馬法中債法制度的繼承體現在其第三編取得財產的各種方法之上，而且僅對羅馬法上契約、準契約、私犯、準私犯等各種債因進行了簡單的分類歸納，形成所謂的“契約或合意之債”與“非因合意而發生的債”，后者包括了無因管理、不當得利、侵權行為。只是到了《德國民法典》時期，德國人才在世界立法史上第一次將債從物法中分離出來，獨立成編，大陸法系的民法才開始出現債權與物權的制度區分。同時，德國民法典在法律技術、體系、概念術語等各方面都是“精雕細琢”的，其主導思想是體系化。即，在法典面前，把通過徹底抽象化而形成的一般規則歸納在一起，以提綱挈領的方式規定了第一編總則。而且，這種“總則”的思想在其他各編也貫穿始終，表現在債法編中就是首先設立了債法總則。在德國民法典第二編債的關系法中，第1、3、4、5、6章為債的關系的一般規定，第2章是合同的一般規定，第7章是各種有名合同、無因管理、不當得利、侵權行為法。
相比之下，在法典對羅馬法內容的繼受上，《法國民法典》只是以現代化的語言形式記載了優士丁尼時代的羅馬法，而《德國民法典》卻將羅馬法的內容予以制度化了。債法總則的創立是債法制度化的重要表現，它承載著債法的體系性價值，為法學家們所贊頌。后來的日本、意大利等國的民法典都是在效仿德國民法典的基礎上設計法典的債法結構的。
2.債法總則的內容考察及效用分析。
總則的實質意義在于將具有普遍性、一般性和原則性的規則從具體制度中抽象出來，避免重復規定。換句話說，總則是為其下屬的各種具體情況提供一般的適用規則。具體到債法總則問題上，債法總則應該是為合同、無因管理、不當得利、侵權行為法提供共同適用的規則的。考察德國、日本、意大利等國民法典中的債法部分我們不難發現，各國債法總則的內容主要涉及債的履行、債的擔保、債的消滅、債的移轉及多數人的債權債務關系等。而這些內容都是從合同法里抽象出來的，只不過對無因管理、不當得利、侵權行為也存在著理論上的可適用性。然而，盡管理論上和立法本意上債法總則對無因管理、不當得利、侵權行為具有可適用性，但在司法實踐中，債法總則在合同之外的領域的適用卻出現了“水土不服”的現象。在侵權領域中，一方面，遲延履行、擔保、抵消、混同等等，這些制度盡管理論上存在適用的可能性，但由于各種或是法律上的限制，或是事實上的限制，其適用幾乎不曾發生或是很少發生過。例如，關于債的抵消，各國法律一般都規定，因故意侵權而生之債禁止抵消。(注：《德國民法典》第393條、臺灣地區《民法典》第339條。)另一方面，在解決侵權糾紛時，民法典中的侵權行為法條文未規定的，債法總則也從未發揮其作為總則的理想效用。事實上，在這種情況下，往往是要么借助法院的司法判例對現存侵權行為法條文進行擴張適用，要么制定侵權行為特別法來解決問題。這方面的典型例子莫過于法國最高法院通過對其法典第1382條的損害予以擴大解釋而創制的精神損害賠償，以及德國最高法院設立的一般人格權制度。各國現行的民法典中的侵權行為法條文是廖廖無幾的，但在法典之外通過判例創設的侵權行為法規則及特別侵權行為法卻遠遠多于在其它方面的判例規則和特別法。在無因管理上，因無因管理在實踐中本來就很少發生，即使有，對債法總則的適用也只涉及到管理費用的給付。在不當得利方面，債的履行、擔保、移轉等也未曾見過發生。上述這些現象的存在，使我們不得不對債法總則作為總則具有多大的實際效用產生懷疑。而沒有任何實際效用的規定，其在法典中的存在價值就值得深思了。
3.合同總則與債法總則的關系考察。(1)侵權行為法的獨立已是大勢所趨，只是在獨立的程度上尚有不同的意見。一種觀點認為，侵權行為法的獨立只是在債法范圍內的相對獨立，而不是脫離債法的單獨存在。(注：梁慧星：《當前關于民法典編纂的三條思路》，《中外法學》2002年第1期；王利明：《合久必分：侵權行為法與債法的關系》，《法學前沿》1997年第1期，法律出版社1997年版。)另一種觀點則主張侵權行為法從債法中獨立出來。(注：魏振瀛：《論債與責任的融合與分離》，《中國法學》1998年第1期。)筆者贊同第二種觀點。理由主要是：第一、現代法學理論的發展使我們更加清晰地認識到，義務與責任的區分不斷明顯。侵權行為產生的是帶有強制性的責任，而債務不過是一種義務；債務與責任是兩個不同層次的問題。羅馬法上將契約與私犯共同作為債的淵源其實是一種歷史的誤解。第二、隨著第三人侵害債權規則得到普遍的承認，債權在一定條件下可以成為侵權行為的客體。但在侵權行為法相對獨立的制度下，侵權行為仍作為債的發生原因即侵權行為產生債權，那么如何理解這種上下竄位呢?——其實，第三人侵害債權恰恰最直接的反映了侵權行為與債應處于不同的領域。另外我們必須看到，現代社會中，侵權行為法日漸膨脹的內容與傳統債法內容相去甚遠，在這種局面下侵權行為法的相對獨立表面上仍在遵循著傳統債法的結構體系，而內容早已今非昔比了。另外，從債的概念的起源上可知，在還沒有債的概念出現之前的相當長時期，侵權行為制度就已經存在了。侵權行為法應該獨立于債法之外，而不是在債法體系內的獨立。侵權行為法獨立后，債法仍可以在債的概念的支撐下進行重新的整合。
(2)在合同法領域中，由于要約、承諾、合同生效要件等是各種合同所共同具備的，如果把它們分別規定在各個具體合同中是不現實的，也不妥當的。所以把這些共同性規則抽出來規定一個合同總則是有必要的。近代法典化運動以來，債權法一向以合同問題為核心內容。在侵權行為法從債法中獨立出來后，債法總則管轄的范圍只剩下合同、無因管理、不當得利了。而在這三個領域中，至少現在，顯然是合同法一手遮天。從邏輯上看，合同總則是債法總則的下位概念，不可能包攬債法總則的全部內容，但從立法實際來看，二者內容是可以糅合的。更何況現在的債法總則，無論是進行簡化還是采取小總則方式，其內容主要來自合同規則，其效用的發揮也主要在合同領域中。而合同法中合同總則又是必不可少的。所以，從實證角度出發，債法總則存在就屬多余了。
三、不設立債法總則的安排
取消債法總則的最大顧慮就是民法典的體系缺失。我認為這種顧慮不是沒有道理，但也不是不可以解決的。有學者說，沒有債法總則，整個債法就成了一盤散沙。對此，正如有人群的地方就能分出高、矮一樣，取消債法總則，對債法內容進行重新整合，其邏輯體系也未必不成立。
民法典的條文范文4
(一)堅持《民法通則》規定人格權的體例不動搖
在制訂民法典的過程中，關于民法典結構體例中人格權法所處的位置問題，一直是爭論的熱點問題，從中也提出了制訂民法典究竟是采取人文主義立場還是“物文主義”立場的話題。不論怎么爭論，民法典要規定人格權則是沒有爭論的。這就是，世界已經進入到了21世紀，制訂一部體現21世紀精神的民法典，如果不規定人格權，那是不可想象的。
怎樣處理人格權法在民法典中的位置，是民法典制訂中的一個大問題。民法草案公布之后，很多人認為在民法典中人格權法獨立成編，是一個新問題，是一個具有創新性的問題。我并不是這樣看，我認為人格權法在民法典中獨立成編，恰好是我國立法機關在堅持《民法通則》規定人身權法基本立場，并且有所發展和創新，是值得贊賞的。
事實上，在《民法通則》中，我國立法對人格權的規定上就已經開創了新的體例。各國民事立法規定人格權有3種體例：一是德國法模式，在侵權法中規定，二是瑞士法模式，在總則中規定，三是加拿大魁北克模式，在分則中獨立規定。我國的《民法通則》不同于以上三種立法體例，而是將人格權(人身權)規定在與物權、債權、知識產權并列的地位，這就是民法通則第五章，分列四節，分別是上述四個部分。
眾所周知，我國《民法通則》是一個具有總則意義的通則規定。其中最主要的特點，就是對分則應當規定的問題沒有展開，濃縮在民事權利一章當中，因而這一章實際上就是民法分則。這種做法意味著，中國立法者將人格權在民法中的地位是給予高度重視的，這在世界各國民法立法史上是沒有前例的。這不能不說是“”的慘痛教訓給國人留下來的寶貴遺產。民法草案將人格權法獨立成編，不是新的創舉，而是堅持了《民法通則》的立場。
(二)獨立成編的做法體現了創新的勇氣和魄力
堅持《民法通則》的立場也是需要勇氣和氣魄的。在近幾年起草民法典的討論中，反對將人格權作為獨立的一編寫進民法典的意見是很強烈的。就是到現在，反對的意見還是極為尖銳。民法草案在較多的反對聲中，堅持《民法通則》的立場，不能不說其勇氣可嘉。
制訂民法典中的人文主義和“物文主義”之爭，其實也有不公正的說法，這就是不能說持反對人格權法獨立成編意見的人就是要制訂一部“物文主義”的民法典。但人格權法在民法典中獨立成編確實有其好處，這就是張揚對人格的尊重，彰顯人格權在民事權利中的重要地位，體現民法的人本思想和權利本位觀念。同時提醒經歷過“”“洗禮”的人或者沒有經歷過這種動蕩考驗的人，千萬不能忘記踐踏人權、毀滅人的尊嚴的慘痛歷史。
盡管不能說反對人格權法單獨成編的意見就是主張“物文主義”的民法典，但是卻可以說在民法典草案的起草中堅持《民法通則》的人身權立法的立場，就是在堅持民法典的人文主義立場。我們贊成這個人文主義立場，在民法典中就是要體現人的價值，體現人的尊嚴，體現人格至高無上的地位。
(三)民法草案人格權法編的基本結構和部分內容是很好的
現在的民法草案人格權法編的基本結構是：設置七章29個條文，分別是：第一章是一般規定，第二章規定生命健康權，第三章規定姓名權和名稱權，第四章規定肖像權，第五章規定名譽權和榮譽權，第六章規定信用權，第七章規定隱私權。這些內容實際上就是兩部分，第一部分是一般規定，第二部分是具體人格權。這樣的結構簡明、清晰，應當肯定是一個較好的結構。采用這樣的結構制訂人格權法編，是不錯的。
在具體內容上，第一章規定的內容較為完整和豐富，規定了人格權的范圍、性質，規定了合理使用和權利遭受侵害的救濟，規定了自然人死后的人格保護，最后規定了對其他法律規定的人格權的民法保護。在以后各章規定具體人格權的內容中，只有第六章關于信用權的規定較為詳細，內容也很好，其余對各種具體人格權的規定較為粗疏。
二、人格權法編規定的具體人格權種類是不是完備
在民法草案人格權法編中，存在的最大問題，就是現在規定的具體人格權是不是夠數的問題。
誠然，人格權立法不實行法定主義，只有物權法才實行物權法定主義。不能認為凡是沒有寫進法律的人格權就不是人格權，只有寫進民法典中的人格權才是人格權。法律沒有明文規定的人格權只要具有人格權的性質，就一定是人格權。但是有兩個問題：第一，現實已經基本成熟的人格權，應當盡可能地寫進民法典，讓它成為法律明確規定的權利；第二，中國人的習慣就是只有寫進法律的權利才是國家承認的權利，而沒有寫進法律的權利，就不能認為是法定權利。例如，對于隱私權，《民法通則》沒有規定，其他關于權利保護的立法也不是沒有規定隱私權，但是不僅一般群眾認為中國關于隱私權沒有法律規定，就是連最高人民法院在其司法解釋中，十幾年來也一直認為隱私僅僅是一個人格利益，而不是一個權利，其基本依據，仍然是法律沒有明文規定。連國家最高司法機關尚且如此，其他普通群眾怎么能不做這樣的理解呢?因此，在民法典草案的人格權法編中，應當盡量地將成熟的人格權寫進去，讓其真正發揮職能作用。
現在，民法草案規定的具體人格權是9種。這是不是就完備了，還有沒有需要在立法中明確規定的具體人格權呢?我認為以下權利值得認真研究。
(一)為什么不直接規定身體權
在《民法通則》中就沒有明確規定身體權，而僅僅是規定生命健康權。這是一個富有爭議的問題，這就是生命健康權中究竟是不是包括身體權。經過十幾年的討論，最高人民法院在司法解釋中確認生命健康權中包含身體權，并且規定了身體權的基本保護方式，即精神損害賠償。實踐證明，這樣的理解和規定是非常適當的。
在民法草案的人格權法編中，關于生命健康權的規定仍然還是采用《民法通則》的概念表述，即“生命健康權”。在條文中是這樣具體表述的：“自然人享有生命健康權?！薄敖狗欠▌儕Z自然人的生命，禁止侵害自然人的身體健康?！边@樣的規定，看起來，似乎也規定了生命權、健康權和身體權，但是并不很明確。事實上，在關于身體血液、骨髓、器官的捐獻上，都不是健康權的內容，而是身體權的支配權問題。如果在最后一句中的“身體健康”之間加上一個頓號，大概就更明確了。由此看來，起草者并不否認身體權。既然如此，那為什么不明文規定身體權，使之與生命、健康權并列在一起，成為三個性質相同、地位獨立的具體人格權呢?而現在的這種表述，曖昧、含糊、不準確，實在不是一個好的條文。
我的意見是，對于民法通則中的拗口的、不符合民法表述習慣的概念要堅決地摒棄，不能再讓它們在民法典中繼續存在，最典型的，當然就是《民法通則》中的“與財產所有權有關的財產權”了，生命健康權概念也是如此。因此我建議，本章的標題就明確規定為“生命權、健康權和身體權”。
(二)關于人身自由權
在民法草案人格權法編中，人身自由權的規定也是一個規定得不好的權利。最主要的是對人身自由權的性質規定的含混不清，到底是一個一般人格權的內容，還是一個具體人格權，并沒有明確。
人身自由權與人格自由是不同的兩個概念：人身自由權的基本屬性是具體人格權。說到底，人身自由權就是民事主體(即自然人)支配自己行動和意志的自由權，這種支配行為由權利人自主決定，不受任何外來的非法控制、非法約束和非法干涉。這不是一個抽象的人格問題，而是一個具體的權利。而人格自由是民法上的抽象的自由，是與人格尊嚴相并列的一般人格利益，只有人格自由才是一般人格權的客體，人身自由不可能成為一般人格權的客體，而是具體人格權。做一個比較就可以清楚了：人格自由作為一般人格權內容，它可以支配和涵蓋契約自由、婚姻自由、通信自由、人身自由；反過來，人身自由能夠涵蓋和包容契約自由、婚姻自由、通信自由嗎?顯然不能。它只能包括身體自由和意志自由。因此，人格自由才是一般人格權的內容，人身自由權是具體權利，應當單獨規定。
但是在人格權法編中，關于人身自由的規定是放在第一章第2條關于一般人格權的條文中的，即：“自然人、法人的人格尊嚴和人身自由不受侵犯?！边@里且不說法人是不是有人身自由可以侵犯的問題，就是人身自由能夠與人格尊嚴相并列嗎?顯然，起草者將人身自由與人格自由相混淆了，一方面將人身自由作為了人格自由規定在一般人格權的內容之中，另一方面卻沒有將人身自由權作為具體人格權規定。事實上，人身自由權早在《國家賠償法》和《消費者權益保護法》中就已經規定為具體人格權了。這兩部法律不僅規定人身自由是具體人格權，而且還確定了這種權利受到侵害的救濟方法。在民法典中，應當分清人格自由和人身自由的基本性質上的區別，做出準確的規定。
(三)關于性自
性自是在人格權中最不受待見的一個權利，很多人對他充滿了反感，處處限制它，反對它。民事立法不承認它，司法解釋不僅不承認它，而且下了“死命令”，就是不準性自受到侵害的權利人請求精神損害賠償!其態度極為堅決。
性自是一個獨立的人格權，應當受到尊重和保護，不應當歧視它。過去將性自稱之為權，因此有很多人反對它，認為它是維護封建倫理的“權利”。事實上，這是一種望文生義的理解。性自就是自然人對自己的性利益自主進行支配的權利，他人不得非法干涉、不得非法限制、不得非法干預。保護性自是人格尊嚴和人格自由的基本要求，而不是限制或者歧視女性、甚至維護封建倫理道德的權利?？纯词艿健⒓?、的受害人所遭受的精神痛苦而得不到民事救濟的慘狀，就應當看到不規定這個權利、不保護這個權利的后果。因此我堅持主張規定性自?，F在的人格權法編草案沒有規定這個權利，是應檢討的。
三、對人格權法編關于人格權具體內容規定上的若干意見
(一)關于人格權的一般規定
1.人格權的請求權問題
人格權是絕對權，應當有自己的請求權，就像物權有自己的物權保護方法即物上請求權一樣。在人格權法編中，第5條規定的內容應當說是人格權的請求權。但是在最后的用詞上，卻界定為“侵權責任”，成了侵權行為的請求權，不妥當，離人格權請求權有了距離，在體例上也有問題。當然，在學術上，有的專家認為應當堅持人格權請求權的規定，有的認為應當將人格權請求權與侵權行為的請求權并合在一起，成為一個權利。事實上，保留或者說建立人格權請求權制度對于保護人的權利尤其是保護人格權，具有重要的意義。這就是，在人格權受到侵害的時候，作為侵權行為的請求權因為訴訟時效完成而消滅之后，人格權的請求權并不消滅，還可以行使，就可以依照人格權請求權對受到侵害的人格權進行保護。因此，我的意見是將這一個條文完全改成人格權請求權。方法也很簡單，就是刪除最后的“民事責任”四個字，其他文字作相應修改，成為：“侵害自然人、法人人格權時，可以請求侵害人停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉、賠償損失?！?/p>
2.禁止權利濫用的問題
禁止權利濫用的規則是當代民法的一個基本規則。任何人在行使權利的時候，都不能超出權利的范圍、違反權利行使的規則去行使，濫用權利造成他人損害的，應當承擔侵權責任。
在人格權法中應當規定這個權利的行使規則，但是現在的人格權法編中沒有這樣的規定。改進的辦法是：或者在人格權法編第一章中規定這樣的條文，或者在民法總則中關于民事權利的規定中，規定適用于全部民法范圍的禁止權利濫用規則。
3.關于國家在保護人格權中的職責問題
在民法典草案的學者建議稿中，已經提出了國家在保護人格權的職責問題。但是人格權法編沒有采納這個意見。這是不對的。因此應當規定一個條文：“國家機關負有保護自然人人身安全的職責。負有保護自然人人身安全職責的國家機關拒不履行職責，應當承擔民事責任?！?/p>
(二)在生命權健康權和身體權規定上的意見
1.三個權利獨立規定
在人格權法編中，對生命權、健康權和身體權是規定在一起的，應當分別規定，這個問題前文已經提到了。
2.胎兒的人格利益保護
人格權法編在自然人死亡后的人格保護問題上規定得較為充分，但是對胎兒的人身利益保護卻沒有規定，這是一個很大的疏漏。
對于胎兒的人格利益保護已經不是一個理論上的新問題，也不是一個試探性的民法措施，而是一個已經成熟了的民法制度，各國民法差不多都是有規定的。這就是，胎兒在母體中受到損害，在其出生之后損害確定之時，產生損害賠償請求權，可以行使；胎兒出生后死亡的，由其繼承人取得損害賠償請求權；出生時就是死體的，損害的是母親的身體或者健康，由母親享有損害賠償請求權。這一基本規則，在人格權法編中必須規定，不然只規定死者人格利益的保護，不保護胎兒出生前這個時期的人格利益，對人格利益的保護不均衡、不全面。
3.是否規定安樂死的問題
關于安樂死的問題應當在民法典中規定?，F在關于安樂死主要是在刑法中討論，好像安樂死就是刑法的問題。事實上，安樂死應當是民法問題，是生命權的基本內容，也就是自然人自己行使自己的生命權，如果具備了法律規定安樂死的條件，有權利提出安樂死的請求。在刑法上，解決的是沒有按照法律規定的條件實施安樂死，構成侵害生命權的犯罪。民法規定有權請求安樂死，就和刑法相互配合和銜接，構成嚴密的對生命權的保護制度。
4.克隆人體問題
在法律上，對是不是準許對人體進行克隆，是體現民法典的時代特征和與時俱進的精神的問題。對此應當作出明確的規定，禁止克隆人體。
(三)關于姓名權、名稱權和肖像權
1.關于姓名的混同問題
在人格權法編對姓名權的規定中，規定了姓名的平行，規定的內容也是很好的。但是對于與其相近的另一個問題即姓名的混同，則沒有進行規定。這是一個較為重要的問題，甚至比姓名的平行更為重要，也是姓名的平行之后應當解決的問題。應當規定，不能故意使用與他人的姓名相近或者相似的姓名侵害他人的姓名權；或者就直接規定禁止故意混同他人的姓名。例如以“全庸”混同“金庸”、以“古尤”混同“古龍”等，在禁止之列，違反者為侵權行為。
2.對法人名稱權的轉讓沒有規定
在人格權法編中，對于名稱權的規定是較為詳細的，內容也較好。但是對于名稱權的轉讓問題沒有規定。在所有的具體人格權中，唯有名稱權是可以全部轉讓的，并且在轉讓名稱權中到底采取絕對轉讓立場還是相對轉讓立場，應當明確。對此沒有規定，是一個疏漏。
3.肖像權的延伸保護時間
肖像權的延伸保護，也就是對死者的肖像利益進行保護的問題，人格權法編中已經作了規定。但是，在規定的保護方法上，與死者其他人格利益的保護完全一樣規定，也有問題，這就是對死者肖像利益的保護應當比其他的人格利益保護的期限要短，通常是10年。其目的就是保護肖像的作者的著作權。統一采用一樣的保護方法不適當。
4.模特肖像權、劇照肖像權、體育競技肖像權問題
近年來，肖像保護中發生爭議較多的，就是模特肖像權、劇照肖像權、體育競技肖像權等問題。對此，應作出明確規定，避免糾紛無法處理。
(四)關于名譽權、榮譽權和信用權
1.名譽權與榮譽權并列的問題
名譽權和榮譽權不是一個權利，也不是相似的權利，將這兩個權利規定在一章當中，不夠妥當。人格權法編在具體人格權的設章上，只有將生命健康權規定在一起，另外將姓名權和名稱權放在一起，這些都是有道理的。但是其他的人格權基本上都是分別設章、單獨規定。例如，信用權單獨設章，隱私權等也都是設章，為什么要將名譽權和榮譽權放在一起呢?
2.榮譽的物質利益問題
榮譽權作為人格權規定，取得了一致意見。但是，榮譽權當中最有特殊性的就是它具有的財產性，榮譽權中所附帶的財產獲得權、財產所有權，是榮譽權罪與其他權利不同的問題，甚至其中還涉及到共有的問題。對此，應當加以規定，預防爭議的發生。
(五)關于人身自由權、性自和隱私權
1.人身自由權的行為自由和意志自由
人身自由權應當規定為具體人格權，在規定的內容中應當規定行為的自由權和意志的自由權。
2.公眾人物問題
在隱私權的保護上，關于公眾人物的限制性規定，應當明確。在現實糾紛中，最主要的就是公眾人物的范圍、限制的程度等問題，都存在不同的理解和錯誤的觀念，應當明確規定。
民法典的條文范文5
風險是一個內涵豐富的概念，常被人們在不同的意義上使用。在合同法上，廣義的風險是指各種非正常的損失，它既包括因可歸責于合同的一方或雙方當事人的事由所導致的損失，又包括因不可歸責于合同雙方當事人的事由所導致的損失；狹義的風險僅指因不可歸責于合同雙方當事人的事由所帶來的非正常損失。合同風險制度是合同法的中心之一，而買賣合同中的風險分配問題，則在買賣法中具有尤其重要的意義，以至于有的學者認為：“買賣法的目的就在于把基于合同關系所產生的各種損失的風險在當事人之間適當分配?！北疚臄M以基于行為的物權變動模式的立法選擇為背景，來討論買賣合同中債務履行不能的風險分配，力圖揭示基于法律行為的物權變動模式(以下簡稱物權變動模式)的立法選擇對此類風險分配的立法設計的。
這就意味著，我們將要探討的核心問題是買賣合同訂立后，債權債務清結之前，標的物由于不可歸責于合同雙方當事人任何一方的事由而毀損、滅失，致使債務履行不能時，由此所產生的損失由誰負擔。這種類型的風險分配問題，其風險指的是因合同標的物毀損、滅失而帶來的合同債務全部或部分履行不能的風險；而風險分配則專指嗣后不能履行所產生的后果的分配，它主要解決雙務合同中履行利益的風險分配問題，既包括債務陷于履行不能的債務人的履行利益的風險分配，又包括債權人的履行利益的風險分配。其中最為重要的，就是學說上所謂的價金風險的負擔，即債務人的債務陷于履行不能時，債權人的對待給付義務是否仍應履行的問題。這種風險分配，從債務陷于履行不能的債務人的角度考察，實際上就是該債務人的履行利益的風險分配。
Ⅰ
我們先考察債務人的債務因不可歸責于雙方當事人的事由嗣后履行不能時，債權人履行利益的風險分配問題。各國立法上，對于此種風險，是經由對債務人給付義務的規制來進行分配的。在買賣合同中，作為支付價金義務對價的，是債務人交付標的物并移轉標的物所有權的給付義務，因不可歸責于雙方當事人的原因致嗣后履行不能時，就債務人的給付義務，各國都設有明文。如《法國民法典》第1302條第1款規定：“為債務標的之特定物毀損或不能再作交易之用，或遺失后不知其是否存在時，如此物并非因債務人的過失而毀損或滅失，而且其毀損或滅失發生在債務人負履行遲延的責任以前者，債的關系消滅。”《意大利民法典》第1256條第1款規定：“當由于不可歸責于債務人的原因致使給付變為不能時，債務消滅。”《德國民法典》第275條第1項規定：“因債的關系發生后產生不可歸責于債務人的事由以至給付不能時，債務人免除其給付義務。”《瑞士民法典》第119條第1項規定：“因不可歸責于債務人的情事致使給付不能的，債權視為消滅。”盡管在表述上，《法國民法典》、《意大利民法典》和《德國民法典》、《瑞士民法典》就此問題的規定并無差異，但條文的內涵卻迥然不同。就物權變動采債權意思主義模式的《法國民法典》和《意大利民法典》，所消滅的債務是債務人交付標的物的債務；就物權變動采物權形式主義模式的《德國民法典》和就物權變動采債權形式主義模式的《瑞士民法典》，所消滅的債務則是交付標的物并移轉標的物所有權的債務。英美法上，同樣認可在某種特定物滅失或者不存在的情況下，很多合同中作為允諾之一的履行即成為絕對不可能。就因不可歸責于債務人的事由致債務履行不能時，如何對待債務人的債務，英美法經歷了一個的過程。根據英國普通法，合同當事人不能以合同訂立后發生的阻礙合同履行的意外事件作為不履約的免責事由。早在1647年，英國王座法庭就在關于帕拉代恩拆簡和阿利恩案的判決中表述了這樣的觀點。但該法院的其他判決表明，上述原則認有例外情況，在這些例外情況下，履行不能可以消滅包括出賣方在內的債務人的義務。履行不能從一種僅適用于若干例外情況的制度發展成一種得到普遍引用的，應首先歸功于《美國統一商法典》的編撰者。該法典第2—615條規定：“除非存在賣方已經承擔了更多的義務的情況……，否則，如果發生了某種意外情況，這種情況的不發生是合同賴以訂立的基本假定，由于這種情況的發生，合同的履行象雙方協議的那樣付諸實施已變得不現實，那么，全部或部分貨物的交付的拖延或不交付……并不構成對依買賣合同承擔的義務的違反。”在缺乏相反意思表示而當事人又無任何過錯的情況下，必要特定物的滅失可以消滅包括債務人在內的立約人的合同義務。
我國《合同法》未設類似于前引諸法典的法律條文，而是規定，因不可抗力致使不能實現合同目的的，當事人可以解除合同，經由合同的解除，發生與前引諸法典相同的法律后果——債務消滅。由于我國民法就物權變動采債權形式主義模式，故此時消滅的債務系屬交付標的物并移轉標的物所有權的債務。但應注意的是，由于我國《合同法》未采“不可歸責于”這一術語，而僅對由于不可抗力致使債務履行不能的情形進行了規范，這就使得由于意外事件等不可歸責于債務人的事由致使債務履行不能的情形缺少相應的法律規范，形成所謂的法律漏洞。對此，應進行法律漏洞的補充。以上系對債務人的債務因不可歸責于債務人的事由陷于全部或部分不能履行時，各國法就債務人所負擔債務的處理對策，如前所述，由于債務人所負擔的債務，自債權人的角度觀察，即是其履行利益之所系，故而前引規定，實際上就涵括了在標的物因不可歸責于雙方當事人的事由毀損、滅失，致債務履行不能時，對于債權人履行利益的風險所進行的分配。
民法典的條文范文6
（鄭州大學法學院，河南鄭州450001）
摘 要：我國現行民法中的強制性規范存在著條文數量過多、強制程度較高、對權利自由的限制過度以及規范詞使用不當等諸多問題。其原因在于民法根植之市民社會贏弱、立法理念偏頗及立法技術落后等。只有充分認識個體之于社會、市場之于政府、私法之于公法的優位性，才能切實更新立法理念，科學確定民法強制性規范的立法原則、立法模式、立法人像和立法方法。只有科學配置民法強制性規范，確保其合理性和可操作性，才能使我國編纂的民法典真正具有科學性、前瞻性和適用性。
關鍵詞 ：民法；強制性規范；立法缺陷；成因分析；合理配置
中圖分類號：DF51
文獻標識碼：A
文章編號：1002-3933( 2015) 06-0054-12
收稿日期：2015 -03 -26 該文已由“中國知網”( cnki．net) 2015年5月6日數字出版，全球發行
作者簡介：田土城(1957-)，男，河南武陟人，鄭州大學法學院教授、博士生導師，鄭州大學私法研究中心主任，研究方向：民法學；
郭少飛（1979-），男，河南原陽人，鄭州大學法學院民商法學博士研究生，研究方向：民法學。
編纂民法典是一項復雜的系統工程。雖然我們已經制定了幾乎所有的民事單行法律，但并未為編纂21世紀標志性民法典做好充分準備。不但頒行多年的法律尚待修訂，即使新訂新修者亦須進一步完善。為真正實現民法典的體系性和規范功能，有必要從基本民法規范人手深入研究。盡管在以任意性規范為主的民法中，強制性規范數量相對較少，但其直接映射著個體與政府、私域與公域、私法與公法、自由與管制、私權利與公權力、市民社會與政治國家等一系列二元范疇。目前，這些范疇無不呈現出一種張力，使得民法構筑的自由空間被國家公權力持續壓縮。只有從規范層面確立國家干預私法的合理管道和適當限度，才能真正實現民法規范體系的科學性和融洽性，塑造民法的獨立品格，實現民法的功能價值。因此，本文擬從我國民法強制性規范研究人手，分析現行立法的不足及成因，并以編纂民法典為導向，提出強制性規范的立法建議。
一、我國民法強制性規范立法的缺陷
民法強制性規范形態多樣，按照規范性質可分為私法性強制性規范和公法性強制性規范。前者是私法屬性的強制性規范，后者是公法屬性的強制性規范。在私法性強制性規范下，既有規則型強制性規范，也有原則型強制性規范；既有轉介型強制性規范．還有自足型強制性規范。許多強制性規范均具有重要的外在標識，即強制性規范詞。本文將針對我國現行民事立法主要范疇內的強制性規范及規范詞進行分析。
（一）私法性強制規范的立法缺陷
1．原則型強制規范的立法缺陷
“我國民法基本原則體現了我國基本的民事政策，關乎立法司法關系。對它們的違反，將動搖國家的根本存在前提，因此屬于強行性規定?！痹瓌t型強制規范作為法律規范的一種，是強制性規范的類型之一。我國的民事單行法通常均前置“基本原則”，如《民法通則》第一章、《物權法》第一章等?！逗贤ā放c《物權法》除了重申一些民法基本原則外，還列明了本法的特有原則，如合同自由、物權法定等。作為偏愛基本原則立法的國家，我國民法規定的原則型強制規范較多?！睹穹ㄍ▌t》中規定了平等、自愿、公平、等價有償、誠實信用、公序良俗等原則。《婚姻法》確定了婚姻自由、保護婦女兒童權益、男女平等、一夫一妻制、計劃生育等原則。《繼承法》規定了男女平等、保護繼承權、遺囑自由、權利義務相一致等原則?！妒震B法》則規定了平等自愿、有利于被收養人等原則。
綜觀我國現行立法中的原則型強制規范，主要存在以下問題：第一，許多原則型規范的規定不適宜。其中，有些原則不能適用于民法全域，如《民法通則》第4條規定的等價有償原則。有些原則不宜作為法律原則，如計劃生育，隨著社會發展必然變化，況且計劃生育本身尚有倫理、人權和生命意義上的爭議。還有《物權法》第3條關于經濟體制、所有制的規定，屬于憲法性事務，不宜在物權法基本原則部分規定。由于社會經濟發展和國家治理方式的進步，《民法通則》第6條、第7條亦應修訂，提煉出新的原則。第二，民法原則在單行法中表述不一。對比《合同法》第7條和《物權法》第7條可以發現，前者規定的“法律”與行政法規并列，屬于狹義的基本法律；后者單獨使用的“法律”，則屬廣義的基本法律，且沒有規定“不得擾亂社會經濟秩序”。作為《民法通則》第6條、第7條的落實，兩個單行法條文的行文、詞義不同。其相互之間以及與上位法明顯不協調。第三，民法原則的具體化簡單重復。民法原則須由具體規則體現，除非需要特別標識原則的含義或范疇，否則無須總是提及原則。同時，我國民法對原則型規范常有簡單重復的情形，如《物權法》第4條規定了平等保護原則，第56、63、65、66、69條均不斷重復該原則。
2．規則型強制規范的立法缺陷
除了民法原則外，其他民法強制性規范均表現為具體的民法規則，屬于規則型強制規范。根據其規范內容是否能夠依據民法確定，規則型強制規范可分為自足型強制規范和轉介型強制規范。
(1)自足型強制規范的不足
自足型強制性規范包含的范圍很廣，本文根據其規制對象的不同，分三個方面探析其不足。
第一，規制行為方式的強制規范泛濫?！逗贤ā芬幎ê贤瑧扇嫘问降臈l款有第215、238.2、270、276、330.3、342.2條，分別對應租賃期限六個月以上的租賃合同、融資租賃合同、建設工程合同、委托監理合同、技術開發合同、技術轉讓合同等。其中，僅第215條規定不采用書面形式的租賃合同被視為不定期合同。其他條款則沒有規定違反強制的法律后果。此外，《物權法》規定合同應采用書面形式的條款有第138、144、157、185、210條，分別對應建設用地使用權出讓合同，建設用地使用權轉讓、互換、出資、贈與或抵押合同，地役權合同，抵押權合同，質權合同等。這些條文同樣沒有規定違反強制的法律后果。對于此類強制性規范，本文認為應該從合同類型、交易的重要性與復雜程度、盡量維持合同效力，明確其效力。不宜過多采用強制性規范，沒必要采取強制方式的，應由當事人自決。
第二，規制行為內容的強制性規范嚴苛。民法實行私法自治，對當事人的限制應降到最低程度。我國《合同法》第131、177、197.2、213、238.1、252、274、275、325.1、386條均對合同內容采用了強制性規范。在《民法通則》對法律行為的成立和生效要件進行總括性規定后，在《合同法》第12條對合同內容進行一般列舉規定后，具體合同內容大可設置為任意性規范。此外，隨著我國法律在市場經濟推動下的逐步完善，我國企業由以所有制區分，到商事公司，再到各種非法人組織，市場主體范圍擴大，組織形式靈活。法人的設立條件逐漸放寬，注冊資本、年檢等強制要求大大降低。民法對市場的調整已逐漸從前端向中端和后端轉移，但法律上對企業的監管仍存在市場化程度不足，人為干預過多的弊病。
第三，規制行為效力的強制規范不合理?！逗贤ā返?4.2、77.2、87、96.2條分別規定了合同生效、合同變更、權利轉讓或義務轉移、合同解除時，法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續的，應當辦理。至于不辦如何，則沒有具體規定?！逗贤ā匪痉ń忉屆鞔_，對于須批準、登記才能生效的合同，在一審法庭辯論終結前能夠完成手續即生效。未規定須登記后生效的，未辦理登記手續是否影響合同效力，是否發生物權轉移效力。這種把行政登記、批準與物權行為絕對關聯的做法，無論如何都影響當事人意欲的私法效果，不甚妥當。
《物權法》規定的批準登記的法律效力不同。有些強制規范直接影響私法行為的效力。如第9條規定不動產設立、變更、轉讓、消滅登記，不登記不發生效力；第128條規定未經批準，不得將承包地用于非農建設；第140條規定改變建設用地土地用途須批準；第1 39、145、150條分別規定了建設用地使用權設立登記、變更登記、注銷登記；第1 87條規定了抵押設立登記；第228條規定應收賬款出質設立登記；第224條規定沒有權利憑證的權利質押設立登記；第226條規定基金份額、股權出質設立登記；第227條規定知識產權中的財產權出質設立登記。若不遵守這些登記規定，將不產生相應的物權行為效力。有些強制規范僅產生對抗效力。如第24條規定的特殊動產物權設立、變更、轉讓、消滅登記；第1 88條規定的特殊動產抵押登記；第1 89條規定的動產浮動抵押登記。不遵守這些登記規定，則不得對抗善意第三人。此外還有的規定當事人可以要求登記，不登記不得對抗第三人。如第128條規定的土地承包經營權互換或轉讓登記；第158條規定的地役權設立登記。另外，還有不規定法律后果的情形，如第155條規定的已登記宅基地使用權變更、注銷登記；第1 69條規定的已登記地役權變更、注銷登記。綜合分析，我國《物權法》對同一類型物權規定的強制規范不同，顯得蕪雜，體系化不足。
另外，對于結婚登記，《婚姻法》第8條規定，“要求結婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關進行結婚登記。符合本法規定的，予以登記，發給結婚證。取得結婚證，即確立夫妻關系。”實際上，結婚登記是結婚行為的成立條件，夫妻關系應自結婚登記之日起成立?！痘橐龇ā返?條不僅沒有明確結婚登記的效力，而且錯誤地把登記的物化結果（結婚證）與夫妻關系聯系起來。相較而言，《收養法》就明確得多。該法第15條規定，“收養關系自登記之日起成立”。
(2)轉介型強制規范的濫用
轉介型強制規范是指規范內容不完整，尚需其他規范填補的民法強制性規范。我國現行法上轉介型強制性規范較多，被轉介對象的名稱、位階、范圍各不相同。有使用“法律、政策”者，如《民法通則》司法解釋第93條；有使用“法律、行政法規”者，如《民法通則》司法解釋第96條；《合同法》第7、10.2、36、38、44.2、52.5、87、96.2、132.2、172、173、276、312、355、364條；《物權法》第10、12、55、61、62、68、137.3、149.2、180（七）、1 84（六）、209、223（七）、246條。也有使用“按照國家有關規定”的，如《合同法》第180 - 183條；還有使用“法律和國務院的有關規定”者，如《物權法》第53、54條；也有使用“法律、法規”的，如《物權法》第77、83、85條；《收養法》第3條。還有使用“其他法律”者，如《婚姻法》第49條。從用語看，“法律”、“法律、政策”、“法律、法規”、“法律、行政法規”、“法律、國務院有關規定”、“國家有關規定”等都為現行法采用。
可見，我國轉介型強制規范轉介對象的稱謂混亂，含義不同。如“法律”，多單獨使用，有時與行政法規并列，有時與法規并列。即使在單獨使用時，其含義也不容易確定?！逗贤ā返?9條規定，債權人可以將合同權利的全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外：（三）依照法律規定不得轉讓。此處講得“法律”是廣義還是狹義，無法依據該條確定。此外，我國轉介型強制規范使用過頻。經檢索，《民法通則》第1-4章、《合同法》、《物權法》共計使用了158次“法律”，其中《物權法》85次。以同樣方法檢索，《臺灣民法典》共使用“法律”72次，還不及大陸的《物權法》。民法高頻引介的“法律”除了含義不清，還將導致民法的安定性系于其他“法律”或規范文件，嚴重影響民法的自洽性和自足性。
（二）公法性強制規范的立法缺陷
我國民法中公法性強制規范主要包括兩大類，一是針對法院等國家機關的直接規定，二是與民法緊密相關的公法規定。在前者，《民法通則》明令法院承擔義務的有三處：第22、24、47條，均采用了規范詞“應當”；權責一體的規定四處：第16.3、17.2、18.3、19.2后半句，后兩處使用了規范詞“可以”?！逗贤ā芬惶幨轻槍Ψㄔ旱慕挂幎?，即第54.3條：當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。在后者，公法性強制性規范的顯例是《物權法》的相關規定。該法第二章第一節“不動產登記”共計14條，其中第10、1 1、12、13、1 8、19、21、22條均為公法性規范，且基本屬于強制性規范?！八袡唷辈糠值?2、43、44條規定了不動產征收。在《婚姻法》中，規定法院、公安機關、檢察機關等國家機關義務的條款有第32.2、32.3、38.3、43、44.2、45、47,2、48條，內容涉及家庭暴力犯罪處理、法院強制執行等。另外，針對法院裁判，有條文規定“由法院根據原則或情況判斷”，如第12、36.3、39條，屬于相對抽象的強制性裁判規范。也有條文只是說“由法院判決”，如第37、38.2、41、42條，沒有實際規范的作用，并非公法性強制性規范?！独^承法》涉及法院的強制性規范僅第21條，規范詞為“可以”?！妒震B法》涉及民政部門、公安機關的強制性規范有第15.2、16、31條，沒有針對法院的強制性規范。
這些公法性強制規范的設置也存在一些問題。首先，公法性強制性規范過多。作為民法，不宜設定過多公法性規范，如《物權法》關于不動產登記的規定并不完備，事實上難以滿足人們需求。不動產登記制度建立后，《物權法》相關規定必定修改，難免造成法的不安定。再如《民法通則》第49條有關法定代表人行政責任與刑事責任的規定，屬于公法規范，由行政法、刑法明確規定即可。比較《德國民法典》有關規定，只有第78條授權法院對董事會成員和清算人違反特定條款科以罰金的規定，沒有類似我國行政責任和刑事責任的條款。與《民法通則》第49條相似的條款如《婚姻法》第43、45、47.2條等，亦應納入公法之中，減少民法典的異質性。其次，針對法院的強制性規范的立法表達方式尚可改進。民法有關法院的條款，有些是令法院承擔某種義務，表現為公法性強制性規范．大多屬于裁判規范或程序規范，并不直接規制當事人行為。就此而言，本著維持規范統一、減少規范異質性的立場，應從當事人角度對其進行改進。
（三）強制性規范詞使用泛濫且不統一
使用“應當”、“不得”、“禁止”、“必須”等強制性規范詞的民法規范，通常屬于強制性規范。強制性規范詞雖非皆標識強制性規范，但其使用情況亦能說明法律的強制程度。《民法通則》共1 56條，使用強制詞的共92處，占法律條文總數的58. 97%。其中，“應當”72處；“不得”1 1處；“禁止”8處；“必須”1處；“不應有”2處；“不需要”1處。《合同法》共428條，使用強制詞的共372處，占法律條文總數的86. 92 010。其中，“應當”319處；“不得”48處；“禁止”3處；“必須”1處；“不應當”1處；“不必”1處?！段餀喾ā饭?47條，使用強制詞的共177處，占法律條文總數的71. 66%。其中，“應當”1 1 8處；“不得”52處；“禁止”5處；“必須”2處。《婚姻法》共計51條，使用強制性規范詞55處，占法律條文總數的107. 84%。其中，“應當”23處；“應”7處；“不得”8處；“禁止”9處；“必須”4處；“須”l處，第33條；”不許”1處，第5條；“不應當”2處，第7、10條?！独^承法》共37條，使用強制性規范詞28處，占法律條文總數的75. 68%。其中，“應當”22處；“不得”5處；“必須”l處，第22條；“一般只能”1處，第1 1條；“一般應當”1處，第13條。《收養法》共34條，使用強制性規范詞25處，占法律條文總數的73. 53 010。其中，“應當”19處；“不得”6處；“不應當”1處，第6條（三）。鑒于“應當”有時并不表示強制，但僅使用“不得”、“禁止”、“必須”等規范詞的條文總數與全部條文的比值分別是《民法通則》l2.82%，《合同法》1 2.15%，《物權法》23. 89%，《婚姻法》49. 02%，《繼承法》16. 22%，《收養法》17.65%。
可見，我國民事立法中強制性規范詞的使用，首先是過于泛濫，肯定為世界之最。同時，有些規范詞的使用嚴重失當。我國立法常用的“應當”、“必須”、“禁止”、“不得”、“不應當”等規范詞，對于明確法律規范的內涵和性質具有重要意義。但是，使用頻率非常高的“應當”一詞，含義則不甚明確。其多數情況下表強制，但有時亦表倡導。如《婚姻法》第4條，夫妻應當互相忠實，互相尊重；家庭成員間應當敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系。該條是純粹婚姻家庭倫理道德的要求，也是夫妻義務、家庭成員義務的倫理性要求，既缺乏法律規范性，又超越常人能力，不易遵守一其作為道德倫理不應規定在法律中，作為義務應化為具體法律規定，生發規范性。這也足《婚姻法》解釋（一）排除以該條為法律基礎提起訴訟的理由。此外，有些強制性規范詞只是規范結構中的描述性用語，并沒有強制意味。
此外，不同規范詞之間也存在協調問題。如《民法通則》第6條，民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。在規范性上，該條規范詞均表示強制，只是“必須”的強制意味更為濃烈，沒有例外可言。而“應當”之下，若有充分的正當理由似乎可以存在例外。從“必須”具有的與“應當”相同的都要遵守的含義講，將“此處‘必須’一詞替換成‘應當’可能更為恰當”。在針對法院的一些公法性強制規范中，“可以”一詞不但表示對法院的授權，而且施加了義務，法院無權作出異于法律規定的行為。還有一些規范使用了“一般只能”、“一般應當”等，表示原則應如何，但容許例外。這些規范詞根本不符合法律用語的慣例，是把日常用語置人法律的結果。此外，有些規范詞外形相似，涵義相同，卻區別設定，如“應當”與“應”、“必須”與“須”等。
二、我國民法強制性規范誤置的原因
我國民法強制性規范的立法誤置，嚴重影響了民法體系的健全和法律效果的實現。因此，必須分析誤置的原因，才能追本溯源，從根本上解決民法典編纂的科學性和合理性問題。
（一）市民社會基礎贏弱
市民社會是民法存在的社會基礎。民法規制市民社會時，對國家與社會、公域與私域之間關系的認知，至關立法的科學性。尤其是國家與社會的關系結構，直接決定著民法的功能定位和立法方法，以至于最終形塑著民法規范的格局與面貌。建國后，我國實行集權體制，社會公共生活和私人活動深受國家管控。私域或私人空間缺失。改革開放后，國家對社會的控制逐步放松，經濟形態由計劃經濟向市場經濟邁進，市場越來越重要。相對而言，政府“看得見的手”在撤退，公權力對市場、對社會的干預逐步減少。但從根本上講，目前在國家與社會的結構關系中政府實質上仍處于主導地位，對市場的影響力巨大，資源獲取能力驚人。在某種程度上，市場和社會仍依賴于國家，沒有充分自立?？傮w上，我國市場經濟的發達程度還不夠充分，政府權力尚有退出的空間，市場改革尚需深入。
在經濟改革、市民社會孕育的過程中，與國家權力相映照的是社會力量的不斷成長。應該說，在我國的市場化進程中，市場主體正在得到前所未有的發展壯大，并逐步成為社會力量的主力軍。非政府組織正在逐步填補國家權力的間隙，在保護生態環境、救災扶貧教育等方面發揮積極作用。但是，限于自身機制、法治環境和政府理念等，我國非政府組織目前還不夠發達，規模小、力量弱、不規范，對社會的服務度和貢獻度有待提升。整體上，社會力量的實力不是很強，自我組織能力尚弱。
我國這種強國家一弱社會的結構特點，在民法上表現非常突出。一般而言，市民社會的法治保障包含兩個方面。一方面是民法對市民社會的保護和調整，另一方面是憲法對政治國家的規范限權。前者為市民社會確立基本的行為準則和價值取向，后者是為了真正把權力關進制度的籠子里，防御國家權力對私人的侵害。時下，我國政府控制力所及的范圍、程度雖較以往有所消退，但仍處于主導、廣泛、深入的狀態。市民社會的贏弱一覽無余，由此導致國家立法的“強國家”特點，政府保留諸多干預空間，法律保護權利的水平較低。民法強制性規范配置泛濫正是集中表現之一。
（二）民事立法理念偏頗
“如果制定民法典的時代是一個以塑造民眾生活和社會關系為需要和目的的政治時代，那么這部民法典就會成為政治工具。政治因素就會在這部民法典中占主導地位；而對法的技術性要求以及對法律規則完善化的要求，則只能退居次位了?！边@段話雖為德國民法學家而言，但也反映了我國民事立法曾經發生的事件。在改革開放前后的相當長時期內，我國民法是國家管理私人和控制社會的主要工具?！霸凇穹üㄓ^’的理念支配下，社會主義民法儼然成為‘純粹管制’的民法，不僅私法自治的理念遭到根本否定，在法律概念的使用、基本原則和具體法律制度的設計以及法律規范內容的配置等方面，都進行了幾乎徹頭徹尾的‘改造’。”一些民事法律充斥著大量強制性規范，行政法色彩濃厚，如1981年的《經濟合同法》。隨著市場改革的深入，對民法的認識漸趨本質，民法作為私法和權利保護法的屬性逐步得到認可，民法的基本理念和基本原則得以確立，民法由管制法向自治法過渡，自治的成分不斷增加。但國家仍然保持著較強的干預度，除了類似國外民法中的公序良俗原則、違法（禁止性規定等）無效等公法介入私法的管道，我國民法還規定了許多轉介各種規范性文件的條款，令民法面臨公權力的隨時侵入。
在立法上，我國傾向一種集體主義進路。這種進路不同于個人本位立法，也異于社會本位立法。集體主義把人作為集體性存在，將人納入集體之下。個人非完全獨立主體，個人人格淹沒在集體之中，個人地位附著于集體國家。個人必須服從集體和國家的權威。意識形態化的集體主義在根本上以集體或國家為主體，而個人只是其中一部分。個人必須服膺于國家集體的需要，只能在劃定的邊界內享有受限的權利自由。其權利自由的豐富程度自然較低。與之相較，個人本位是以個人為主體，承認個人的獨立性，享有天賦人權。個人權利只有在正當理由和合法程序下才能限制。集體主義以國家集體為主體，個人本位以個人為主體；集體主義視權利自由為國家賦予，個人本位主張人們權利自由的先天性；集體主義中集體人格和利益高于個人人格與利益。個人本位主張完全的個人人格，承認私人利益的優先性。
與集體主義不同，社會本位以社會團結、社會有機聯系作為處理私人關系的校正向度，是在承認個人主體地位之上的重整。在社會本位下，個人主體地位沒有變化，只是更加注重社會公共利益和社會和諧，以社會視角審視個人自由權利，防止權利濫用，個人恣肆。社會本位中個人主體性、權利自然性、私人利益的優先性等內核與個人本位相同，由此與集體主義存在本質區別。再者，社會本位中的社會也不同于集體主義之集體國家，前者是由個人構成的社會整體，是以個體為基礎的存在；后者卻是凌駕個人之上的集體和國家，是以集體、國家為最高價值目標和行為準則。在立法宗旨上，社會本位在于保護個體，同時兼顧社會；集體主義歸根于集體國家。集體主義進路延續至今，雖然有所淡化，但在實證法上仍隨處可見?！段餀喾ā钒此兄茀^分所有權，《合同法》將損害集體利益和國家利益的行為歸于無效等類似規定，均屬此類。我們認為，應以公共利益作為法律行為判定標準。集體利益與國家利益反映的若是社會公共利益，損害之，法律行為當然應無效；若非公共利益，不應令私法行為無效。
（三）民事立法技術落后
首先，立法的規劃性不強。當前分散立法為民法典編纂打下了基礎，但強制性規范立法缺乏系統性，強制性規范重復和不協調經常發生。尤其是，分散立法時間跨度非常大，期間我國社會發展迅速，立法采取的立場、理念、規范方式等前后迥異。民法強制性規范立法涉及對行為人權利與自由的限制，關系當事人切身利益；也是國家對私法進行干預的主要方式，關系私域與公域的界分、私權與公權的區隔。如此重大事宜，當然需要仔細規劃，科學的立法規范有利于實現立法的與時俱進，消除當前我國強制性規范立法的弊端，實現立法的協調統一。
其次，立法的科學性不足?？茖W的立法當然需要正確的理論指導。我國強制性規范立法過程伴隨著對強制性規范理論研究的深化，至今新的經濟、政治、文化、科技與社會發展潮流驅動著強制性規范理論必須不斷拓展、深入。當前強制性規范研究的理論儲備不足，導致有關強制性規范的功能定位、價值取向、規制方式等立法認知不夠。由此不同時期立法強制性規范設置各異，蕪雜紛亂，立法體系性缺失，科學性不足。
最后，立法的民主性有待提升。民法強制性規范涉及普羅大眾，立法必須體現民主性，發揮人民的作用。當前我國立法公開渠道有限，人民參與機制不完善。民事立法雖然采取論證會、收集意見等方式，但立法人員不足，經費較少，難以保障充分吸收民眾意見。同時，缺乏開放統一的立法平臺，不同利益群體力量失衡，立法博弈不充分。尤其是普通民眾受客觀條件和能力限制，話語權小，立法參與度低。對此，應通過立法博弈，充分體現各方主體的利益、意見，經過不同力量的掣肘與平衡，提升立法質量。
三、我國民法強制性規范的立法理念與方法
若欲實現民法強制性規范的科學性，需要在更新立法理念的基礎上，針對誤置的成因，明確強制性規范的立法方法，最終為提出現行強制性規范的立法建議奠定基礎。
（一）立法理念
1．以個體為基礎，以社會為邊界
民法以個體為基礎。無論是單獨的自然人或法人，在民法上都是獨立的主體，即個體。在當代社會，人的主體地位、價值意義已毋庸置疑。民法保護個體人權主要表現在承認與保護個體的自主、自愿、自決和自由，亦即在立法層面貫徹平等和自由，允許當事人自主表達意思，處置各種生活關系。其規范形式顯然必須是任意性規范。但在社會層面，個體的行為和自由不得超越社會邊界。相較于個體利益，通常多數人利益的總量、社會效應、受損后對社會團結的破壞更大。所以必須運用利益衡量的方法，根據利益性質、地位、數量、保護效果等綜合確定公共利益的優先性。這在立法上要求個人本位與社會本位相結合，平衡個體利益與社會公共利益。對于個體破壞社會秩序、損害社會公共利益、違背社會基本倫理道德的行為，設定強制性規范予以禁止，否定其法律后果。
2．以市場調節為主，以政府干預為輔
在市場經濟體制下，理應充分發揮市場在資源配置中的基礎性、決定性作用。雖然可能存在市場失靈，政府有介入余地，但并非任何市場問題都需要強制和干預。從成本效益的角度，需要考慮干預的成本與成效。只有邊際效益大于邊際成本時，才具有經濟上的合理性。具體而言，首先是干預的成本，實施干預需要設立機構，招募人員，必然產生行政成本；同時，干預后市場主體開展經濟活動往往會增加交易成本，等等。其次要考察干預的收益，比如良好市場秩序下可以節約的成本，增加的市場總體效用等。當邊際成本大于邊際收益時，說明干預的不經濟，應該停止干預或減弱干預力度?？傊深A是市場調節的補充，只有干預效用高于市場效用時，干預才具有合理性。
3．以效率為交易優位價值，以倫理為家庭優位價值
市場交易以效率為先。市場主體為追逐最大化利潤，必須講求效率。在多元社會中，對效率的追求可能會損害其他價值，涉及他人利益、社會公眾利益。所以，只有基于價值評價且具有強理由，才能對市場活動做出強制，婚姻家庭關系具有道德倫理性。夫妻關系注重平等、自由、扶助、忠誠；父母子女關系是代際關系，主體之間由于自然條件的差異導致實質不對等，未成年子女對父母，老年父母對成年子女，都存在一定程度的依賴性，需要得到給養。這是代際倫理的要求。價值取向的分殊，要求法律規制的理念與方法有所不同。體現在立法人像上就是對所在領域人的一般形象的假設不同。傳統民法上的經濟人、理性人假設對于婚姻家庭關系并非完全契合。因為，家庭主體的計算和判斷并非以經濟動機、利益獲取為主導因素。在婚姻家庭關系上，應以道德人作為基準。
4．法律規范應以清晰、明確、可操作為目標
語言具有多義性，由其構造的法律規范帶有模糊性。法律規范涵攝基本生活事實時，是否涵蓋了生活事實經常發生爭議。而承載法律規范的條文，出于立法技術需要經常不規定完整內容，須參酌其他條文。對此，立法應使用具有社會共識的法律語言。若用語歧義較大，可以使用略微冗長但含義明確的表述。較為抽象、原則的語言，盡可能不在法律中單獨體現，最好通過列舉或具體制度彰顯。在規范結構上，保持清晰明確應優先于減少繁瑣。按照類型化方法，對同類規范，做出一般性規定。同時設定清晰的具體條文或法律規則。民事立法應使人民易于利用和理解，使民法成為“為市民而存在之民法”（內田貴語）。當然，“對法律的明確性的要求也不能過分，一種華而不實的明確性可能比老老實實的含糊不清還更有害”（富勒語）。
（二）立法方法
強制性規范立法在方法上采取何種模式，關系民法典內部、民法典與特別民法之間強制規范設置的協調與否；采取何種立法人像，關系民法強制性規范應設定的數量、強制程度或法律后果。
1．立法模式
強制性規范立法存在兩種情形，一是民法典與特別私法間強制性規范立法配置，一是民法典內部強制性規范的立法配置。在前者，首先需要確定我們是否需要仿照德國、意大利等國民法典，把具有特定社會身份的主體納入民法典，如消費者。這一問題關系強制性規范在民法典和特別私法之間的分配。筆者認為，民法典應保持抽象的原則法地位，確立一般行為準則，設計抽象性、綱領性的強制規范。特別民法受民法典統領，僅就本法域特定事項進行強制。在后者，鑒于當代社會問題復雜程度高，同時需要公私法協力解決。民法典需要設置自足性強制規范，也需要外接其他法上的強制性規范。在總則部分設置統一的強制性規范規則；在具體的財產法和人身法中，強制性規范的數量、強制度等因規范對象有所區分，并受總則強制性規范的制約。
2．立法人像
立法人像，是指立法時設定的主體標準形象，通常與現實中的人不完全相同。當前，民法形成了抽象人與具體人、經濟人與道德人、個體人與社會人的多元人像格局。在每一組，前者是民法的基本人像，后者是對前者的修正與補充。各種人像為強制性規范立法提供了基準，尤以后者為重
首先是抽象人與具體人。民法剝離了現實生活中人的差異，抽象出共同的法律人格，實現法律上人的平等。但隨著現實生活中人的不平等加劇，有必要根據社會關系中主體的具體身份角色、地位情勢予以矯正。立法應由抽象人向具體人轉向。所謂具體人是對在社會生活中具有共同特定身份或角色的人的概括，以具體人為準就是把不同主體間可轉換的主體情勢納入立法考量，如消費者身份。其次是經濟人與道德人。傳統民法是以經濟人或理性人為立法人像。人是理性主體，能夠以理性能力對自己的利益作出最佳判斷，追求自身利益的最大化。但是，在以情感、人倫為主的婚姻家庭領域，民法內生的深刻的道德性，要求重視倫理道德的作用，以增強人的道德實踐能力為旨趣。亞當·斯密指出，人本性中的憐憫和同情，使他關心別人的命運，看到別人的幸福而感到高興，而且這是任何人都有的品行。這種具有同情心、正義感和行為利他主義傾向的“道德人”，是現實人的道德性的提煉和升華。以此為基礎，民法對不符合基本道德倫理底線的行為應予以強制。最后是個體人與社會人。民法規制的個體人，具有理性能力，以自身存在為目的，為自己利益與他人交易，基本上不會干涉他人事務。民法賦予個體人自主自愿開展活動的自由。而人總是處于人類社會之中，民法對人的規制尚需從社會出發，調整損害社會公眾利益及公共秩序的行為。通過個體人的“社會人”角色，民法令其承擔相應的社會義務和責任，在個體與他人、個體與不特定第三人之間合理分配權利義務，實現公平正義的最高價值，實現“對人類的關懷”、“對以所有形式存在的生命的關懷”。
四、我國民法強制性規范的立法建議
基于我國社會現狀和強制性規范的立法理念與方法，本文認為，在編纂民法典時，強制性規范立法應有所改進。具體建議如下。
（一）私法性強制規范的立法建議
1．規則型強制規范的修正
首先，刪減不必要、不合理的民法基本原則?，F行民法規定的有些基本原則并非民法基本原則，如《民法通則》第4條規定的等價有償原則；有些不宜作為法律原則，如《婚姻法》第3條規定的計劃生育原則，還有《物權法》第3條關于經濟體制、所有制的規定。這些規定刪除即可。其次，統一民法基本原則在民法典中的表述。編纂民法典時，應刪除《合同法》第7條和《物權法》第7條，在總則部分吸收《民法通則》第6條、第7條中的社會利益和社會公德規定，創制公序良俗原則。最后，刪簡重復民法基本原則的民法規則?，F行民法規則多重復表述民法原則，若非該原則的具體化、明晰化，只是簡單地改變了表述方式，不具有實質內容，即應刪除。如去除《物權法》第56、63、65、66、69條不斷重申的平等保護原則。
2．規則型強制規范的革新
(1)自足型強制規范的完善
首先，應對強制行為方式的強制性規范進行梳理。民法典編纂時，應從權利性質、法律行為類型、法律關系的重要性與復雜程度等方面，重新梳理書面強制規定的必要性?，F行民事單行法的有關規定，有些修訂為任意性規范，有些補充完善明確其強制效力。尤其合同形式應以自由為主，凡強制，則須規定違反的法律后果，以免引起爭議。公法上有關民事法律行為形式的規定，應經由民法典總則有關“違反法律強制性規定”的轉介型規范，具體認定其效力。
其次，應對規范行為內容的強制性規范予以重構。我國《合同法》多達十幾條規定了對合同內容的強制。在私法自治原則下，民法典應以任意性規范的形式列舉，以達到提醒當事人的目的。此外，法人設立條件、形態等應放松管制。在婚姻家庭領域，應加重實行家庭暴力、虐待、婚內、婚外通奸、同居、重婚等行為主體的民事責任；細化離婚時無過錯方多分財產、享有損害賠償請求權的現行規定，并檢討限定在離婚時的必要性。另外，對于不能依據《婚姻法》第49條單獨提起損害賠償之訴進行調整，為無過錯方開放更多的民事救濟途徑。在繼承部分的法定制度如法定繼承以及將來修法增加的其他法定制度中，貫徹道德倫理責任，保持夫妻之間、代際之間、家庭成員之間的權利義務平衡。
最后，應對規范行為效力的強制性規范進行修訂?！段餀喾ā酚行l文規定其行為直接影響私法行為的效力（如第9條、第128條、第140條、第139、145、150條、第187條、第228條、第224條、第226條、第227條）；有些則規定產生對抗效力（如第24條、第188條、第189條）；還有的規定當事人可以要求登記，不登記不得對抗第三人（如第128條、第158條）；另外，還有未規定法律后果的情形（如第155條、第169條）?！逗贤ā返?4.2、77.2、87、96.2條規定應當辦理批準、登記等手續，但沒有規定效力。對此，應根據事項類型、利益關系、權利性質、公法干預必要性，對這些條文及其他類似條文區分處理，盡量減少公法介入，不必行政許可、批準或登記的，統統刪除；確有必要的，須明確其效力，否則不產生任何私法效力。
(2)轉介型強制規范的改革
首先，該類規范用語混亂，涵義模糊，需要整體解決?？梢詢H規定“法律”（廣義），明確將現行法轉介的“行政法規、法規、國家規定、國務院規定、人民政府規定、有關規定”等納入其中。亦可把轉介對象僅限于法律（狹義）與行政法規。其次，對規定違反法律、行政法規的合同無效的《合同法》第52條（五），以及規定法律行為無效的《民法通則》第55條（三）、第58條（五），予以整合。仿照《德國民法典》第134條或《臺灣民法典》第71條，規定“違反法律強制性規定”的一般條款。另外，針對轉介法律條款使用過頻的情況，應以自足型強制規范方式為主，盡量以簡約的方式規定完整的法律規范，減少轉介條款數量，降低對公法規范的依賴度。
（二）公法性強制規范的立法建議
民法典應保持其私法屬性，既不能過多設立公法性強制規范，亦不能通過增設轉介條款擴大公法對私法的干預。比如《物權法》中不動產登記的規定，民法典應僅保留有關私法條款。其公法性規范一律交由不動產登記法律規定。另如《民法通則》第49條、《婚姻法》第43、45、47.2條等設定公法責任的條款，應置入相關公法之中。公法性強制性規范對民法的影響，應根據轉介型強制規范處理。針對法院的強制性規范，應從當事人角度進行改進。例如，《民法通則》第19條第2款可以修正為：被人民法院宣告為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，其本人或者利害關系人，可以向人民法院申請宣告其為限制民事行為能力人或者完全民事行為能力人。
（三）強制性規范立法用語的科學設定
民法常用的“應當”、“必須”、“禁止”、“不得”、“不應當”等規范詞，需要明確其意義。尤其是“應當”，到底具有何種意義，應明確。若表強制，盡量使其統一；若表提倡，違反后不影響私法效力，則可用其他語詞代替。一些不具有強制意義但使用“應當”的條款應予修訂，如《婚姻法》第4條。在規范結構中作為描述性用語的規范詞，不能解釋為強制規范。如《民法通則》第35條第2款，“合伙人對合伙的債務承擔連帶責任，法律另有規定的除外。償還合伙債務超過自己應當承擔數額的合伙人，有權向其他合伙人追償。”其中的“應當”僅是對事實狀態的描述，并不具有法律上權利義務的含義，所以不能將其歸屬于民法強制性規范。
在針對法院、公安機關等國家機關的公法性強制性規范中，“可以”一詞不僅表授權，且表義務。對此類條款可以區分三種情形處理。一是應從民法中移除，將其納入相應的公法規定；二是在民法中應從義務的視角使用強制性規范詞，更能充分體現此類規范的強制屬性；三是可以通過對民事主體賦權的方式，令公權力機關承擔一定的職責義務。此外，現行法律中還有一些法律規范使用“一般只能”、“一般應當”等規范詞。由于這些規范詞根本不符合法律語言要求，所以應盡量避免。若認為在原則之外有例外，可以采取例外規定的方式，列舉例外情形，實現規范的具體化和可操作性。另外，外形相似、涵義相同的規范詞，應盡量統一。如“應當”與“應”、“必須”與“須”等，應按照含義的明確性、使用的大眾化程度等，擇一即可。
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