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民間文學藝術作品的特點范文1
我國是一個文明古國，民間文學藝術作品產量豐富，數量眾多。對民間文學藝術作品予以保護，有助于挖掘我國的民族文化遺產，弘揚民族文化，發展民間經濟，增強民族團結，并有助于實現我國與發達國家之間著作權貿易的平衡。鑒于民間文學藝術作品的特殊性，我國著作權法明確規定，其保護辦法由國務院另行規定。究竟如何保護，目前還未有一個完整的方案。隨著現代科技技術的發展和我國現代化進程的加快，一方面民間文學藝術作品正面臨失傳或消亡的危險；另一方面，其潛在的文化價值和商業價值卻逐漸顯現出來，民間文學藝術作品權屬問題日益凸顯。面對民間文學藝術被任意使用、破壞乃至失傳的危機，民間文學藝術作品亟待法律的保護。本文擬對民間文學藝術作品的一些理論問題進行初步探討：
國際上保護民間文學藝術作品的法律制度
民間文學藝術作品受著作權保護的法律制度，是在20世紀60年代以后逐步形成發展起來的，其起始原因在于發展中國家保護自己的傳統民族文化，從而提出擴展著作權客體的要求。此前，在發展中國家與發達國家都可以大量無償地使用發展中國家豐富的民間文學藝術資源。為防止篡改、歪曲、擅自使用民間藝術作品的現象發生，實現發展中國家與發達國家在著作權貿易方面的平衡，一些國家和地區先后將民間文學表現形式列為著作權客體加以保護。為了適應這一發展趨勢，《伯爾尼公約》1971年修訂本將民間文學藝術作品作為“不知作者的作品”的一種特例來處理，該公約第15條第4款規定，各成員國在書面通知《伯爾尼公約》總干事的前提下，可以給不知作者的、未出版的，而又確信于本公約成員國之作者的那一部分作品提供法律保護。
1976年聯合國教科文組織和世界知識產權組織為發展中國家制定了《突尼斯樣板版權法》，其中專門規定了關于“本國民間創作的作品”的保護條款。1982年，又正式通過了《保護民間文學表現形式，防止不正當利用及其他行為的國內法示范條例》。迄今為止，采用著作權法保護民間文學藝術作品的主要是發展中國家。
我國對民間文學藝術作品的保護現狀及其界定
關于民間文學藝術作品(Folklore)，我國目前尚無一個統一的概念。一些國家的法律和國際版權公約中，民間文學藝術概念的外延差異也很大。
我國民間文藝協會認為民間文學的特點是“集體創作，集體修改，口頭流傳，變異性大”。這種觀點顯然是不夠科學的，因為“口頭流傳”在實際上只劃定了以語言形式表達的一部分(或一小部分)為民間文學作品，而那些純粹的繪畫，雕刻、技藝、建筑藝術、風格等藝術形式則被排除在外。事實上，民間文學藝術作品還有許多精彩的方面，我們僅拿云南做個例子，在云南全省共收集到民族傳統樂曲2000多件，絢麗多彩的民族服飾227種，獨具特色的民居形式22種，民間美食菜肴72種，這些還不包括云南省邊遠的一些民間文化。此外，還有像河北的楊柳青年畫、湖北的大冶木雕，荊州皮影、陜西的剪紙、云南的傣族織錦、敦煌石窟造型等，它們都體現了一定區域的極富特色的創作藝術。如果僅以傳播方法的不同去判別是否為民間文學藝術，必將對某些僅限于特別流傳方式的民間文學藝術產生不公平待遇。
由此可以認為，民間文學藝術作品就是指：在一國國土上由該國的民族或種族集體創作，經世代相傳，不斷發展而構成的文學藝術作品。一般認為，它包括語言形式(民間故事，民間詩歌等)，音樂形式(民歌，民間器樂等)，動作形式(民間舞蹈，戲劇等)以及用物資材料創作的形式(繪畫，雕塑，工藝品，編織品等)。
民間文學藝術作品保護的幾點法律思考
將民間文學藝術作品的保護對象從著作權法上的“作品”擴大到不具備作品條件的“表達形式”，對于完全具備作品形式的詩歌，傳說等作品，可適用著作權法的規定直接予以保護；對于尚不完全具備作品必要條件的素材，如民間宗教儀式、民間建筑風格，民間游戲、民間舞蹈等形式，也應予以保護，以防止他人隨意利用、歪曲、篡改。
民間文學藝術作品的特點范文2
Wang Hui
（青島農業大學，青島 266109）
（Qingdao Agricultural University，Qingdao 266109，China）
摘要：本文介紹了國際上對民間文學藝術知識產權保護的相關立法現狀，并著重探討民間文學藝術知識產權立法及研究中存在的相關爭議，針對我國民間文學藝術的知識產權保護立法的相關問題提出了建議。
Abstract: This article describes the international relevant legislation about the intellectual property protection of folklore and focuses on the related controversy on the intellectual property legislation of folklore, and puts forward suggestion on intellectual property protection legislation of folklore.
關鍵詞：民間文學藝術 知識產權 立法 保護
Key words: folklore；intellectual property；legislation；protection
中圖分類號：D9文獻標識碼：A文章編號：1006-4311（2011）20-0295-01
0引言
民間文學藝術是指由某一地域的社會群體集體創作或該群體中具備特殊傳統技能的個人創作的，并由該群體世代相傳、體現該群體生活歷史、風俗習慣、環境地貌、心理特征的文學和藝術形式，是人類文化遺產的重要組成部分。從民間文學藝術的概念還可以看出民間文學藝術具有主體上的群體性、時間上的延續性、形式上的多樣性、濃厚的地域性、保護的交叉性等特征。因此，民間文學藝術的保護具有其獨特之處，傳統的知識產權無法對其予以充分的保護。
1國外民間文學藝術保護現狀
1.1 國際立法應非洲知識產權工作會議將民間文學藝術作品加入到《伯爾尼公約》保護的作品之列的要求，《伯爾尼公約》于1967年在斯德哥爾摩會議上修訂第15條，該條第4款規定：“對于作品未曾出版，作者身份未詳，但卻有足夠理由推定該作者系本聯盟某成員國國民的情況，該成員國可自行以立法指定代表作者的主管黨組，以便在各成員國中保護及行使作者的權利”。這是最早涉及民間文學藝術知識產權保護的國際公約。1982年《保護民間文學表達、防止不正當利用與其他損害國內法示范條款》給予各國自己決定適合本國實際的保護模式。1985年《關于保護民間文學國際通用規則中技術、法律和行政方面的初步研究》中首次界定了“民間文學”的概念和范圍，主要包括：“語言、文學音樂、舞蹈、游戲、神話、宗教儀式、風俗習慣、手工藝、建筑藝術及其他藝術?！?989年聯合國教科文組織通過了《保護民間文化的建議》和《保護民間創作建議案》，要求各會員國采取法律手段和一切必要措施啟動保護民間文化和民間文化作品的工程。
保護民間文學藝術的區域性國際條約主要有：《非洲知識產權組織公約》（《班吉協定》）的附件七是對民間文學藝術的直接保護，其將民間文學藝術的保護納入版權保護體制之下，并做了一些特別的規定。該協定規定受保護的客體為“一切由非洲的居民團體所創造的，構成非洲文化遺產基礎的，代代相傳的文學、藝術、科學、宗教、技術等領域的傳統表現形式與產品。”1981年阿拉伯第三次文化部長會議通過的《阿拉伯著作權公約》。
1976年聯合國教科文組織和世界知識產權組織提出了《發展中國家之突尼斯著作權模范法》，該法明確了保護民間文學藝術的目的在于防止對不同創作等文化遺產的不合理利用。1982年又通過了《保護民間文學表達、防止不正當利用與其它損害國內法示范條款》該示范條款將民間文學藝術從著作權保護體系內獨立出來。1985年，兩組織又起草了《民間文學表達形式保護條約草案》將民間文學保護從版權保護中獨立出來。
1.2 發達國家的民間文學藝術保護立法日本和韓國是亞洲較早保護民間文學藝術的國家，其法律保護措施也較為先進，日本頒布的《文化財保護法》是一部綜合的文化遺產保護法，其中包括“有形文化”、“無形文化”、“民俗文化財”、“埋藏文化財”、“史記名勝天然紀念物”、“重要文化景觀”、“傳統建造物群保存地區”等項目。韓國借鑒《日本文化財保護法》制定了《韓國文化財保護法》，該法成立文化財委員會保護民族民間文化，保護具有重要價值的文化遺產傳承者。
2國內民間文學藝術保護現狀
從立法層面上，我國《著作權法》授權國務院制定民間文學藝術作品保護條例，但是由于制定該條例需要進行廣泛的普查和調研，需要考慮到各方利益，使之能夠促進民間文學藝術作品的傳承和發揚。所以目前還沒有制定出專門的法律保護民間文學藝術作品，有關案件仍然采用了《著作權法》關于著作權的法律規定。與此同時，一些省、自治區開始制定并頒布了保護民間文學藝術的地方性法規，如《云南省民族民間傳統文化保護條例》、《貴州省民族民間傳統文化保護條例》等。目前制定《民間文學藝術作品保護條例》已經提上立法日程，《國家人權行動計劃（2009-2010）》稱將研究起草《民間文學藝術作品著作權保護條例》。
從研究層面上，目前對于民間文學藝術保護仍存在以下爭論焦點：一是是否要制定專門的法律法規保護民間文學藝術；二是保護范圍的界定，區分是保護民間文學藝術，還是保護民間文學藝術的表現形式；三是民間文學藝術作品是公權還是私權、民間文學藝術的權利主體歸屬問題；四是民間文學藝術與非物質文化遺產的關系、與著作權法的關系問題。
3針對民間文學藝術保護立法相關問題的建議
①民間文學藝術屬于著作權但又不同于傳統的著作權，所以僅靠《著作權法》不能對其完整的保護，目前我國已經有多個省份制定的民間文學藝術保護條例，因此應當采用特別法立法保護模式。②關于民間文學藝術的權利歸屬問題，本文認為應對區分民間文學藝術及文學藝術作品，鑒于民間文學藝術集體性特點，對于無形的民間文學藝術，其權利應當歸屬于其特定的群體，而對于民間文學藝術的表現形式即有形的民間文學藝術作品，其權利則應當歸屬于作品的創作者。③關于民間文學藝術作品的鄰接權人權利保護問題，如民間文學藝術的收集整理人、表演者等的權利，應當在立法中予以保護。④關于民間文學藝術的權利行使問題，本文認為民間文學藝術屬于某一社會群體共有，既不能由個人行使，也不能由政府機構代為行使，可以借鑒我國的著作權集體管理組織的模式，在民間文學藝術所在的區域成立民間文學藝術管理組織，由該民間組織行使該區域的民間文學藝術權利。⑤關于民間文學藝術的保護期限問題，本文認為民間文學藝術具有時間延續性的特點，因此不應對其設定保護期限。但對于民間文學藝術作品則可以設定固定的保護期限，保護期滿則可歸入民間文學藝術范疇予以保護。⑥在民間文學藝術保護的相關立法中，可以借鑒日本和韓國的做法，通過立法保護民間文學藝術傳承人的權利，使我國民間文學藝術得以傳承和發揚。
參考文獻：
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民間文學藝術作品的特點范文3
【關鍵詞】民間文學藝術；特殊性；知識產權法
一、引言
從宇宙洪荒般的寂寥衍化出如今璀璨光華的文明，人類走過了漫長的歷史時期。厚重的文化沉淀，大放異彩的思想光芒讓我們整個的曾經與現在都擁有碩果累累。而民間文學藝術，這一具有典型民族特色的部落文化正是這一千年歷史的傳承與結晶。目前對于民間文學藝術的法律保護主要采用著作權、商標權等知識產權法予以保護。但由于其本身的特殊性，我國尚未出臺單獨的法律予以保護。目前，民間文學藝術的定義是指某一民族或者某一個地區人民的傳統藝術的表達形式，如民間傳說、民間詩歌、民間音樂、民間服飾、民間建筑等。可是實際情況是對于民間文學藝術保護范圍的不確定，是對于民間文學藝術的法律保護問題研究，首當其沖的是明確民間文學藝術的內涵。
二、民間文學藝術的內涵
1、民間文學藝術在國際條約中的相關規定?！栋l展中國家突尼斯版權示范法》由世界知識產權組織和聯合國教科文組織于1976年共同制定頒布，并將民間文學藝術定義為：由某一國家領土范圍內的該國個人或部落創作的世代相傳的文學、藝術和科學作品。
2、民間文學藝術在國內的相關規定。我國民間藝術源遠流長，凝結著千百年來勞動人民的智慧和結晶，是中國文化傳承的重要載體。所以民間文學藝術屬于非物質文化遺產，就必須采用保護非物質文化遺產的方式來進行保護。譬如浙江、寧夏、江蘇等地區對當地民間文化藝術的非物質性文化遺產都相繼制定了保護條例的規定。
三、民間文學藝術的特征
民間文學藝術由個人或群體創作并逐漸被大眾認可的具有群體特色的，并與其傳統文化相輝映的，經代代相傳的并不斷發展的文學形式。那么民間文學藝術也具有如下特征：
1、主體的群體性。民間文學藝術的創作必定不是一人之力所能完成的，它能夠歷經歲月興衰而不曾湮滅，所煥發出的巨大生命力自然不是個體可以賦予的。在發展傳播過程中，不斷融合進其所處時代的時代特征和其所處地域的地域特征，并因其自身的特色而被越來越多的人接受。這樣，民間文學藝術在表演中，就經過了一個又一個表演者的“二次創作”，這才形成了我們今天所看的成熟狀態。
2、時間上的延續性。民間文學藝術最初的內容和形式肯定不是我們現在所看到的這樣，必然要經歷初創期、成長期、成熟期、持續發展期這幾個階段，并不是一下子就完善起來的。而這個過程，可能是數十年，更可能是幾百年。而且由于揉合了不同時代，不同文化的橫向成果，今天的民間文學藝術更加的具有典型的民族色彩和群體特色。
3、產生上的地域性。民間文學藝術作品起源于一個民族，一個地區， 甚至一個部落，所謂一方水土，一方人，它就該反應這一民族，或者區域或者部落的區域特色和傳統文化，然后隨著區域經濟的頻繁往來或民族文化的交流，那么那些值得弘揚，需要發展的作品就延以后世，流傳下來。
四、目前民間文學藝術的保護方式
（一）民間文學藝術作品的保護現狀?！吨腥A人民共和國著作權法》第6條明確規定了“民間文學藝術作品的著作權保護辦法是由國務院另行規定的”，我國在保護民間文學藝術上采用了版權保護的模式。另外，在專利權、商標、反不正當競爭法以及地理標志方面也建立起來“事先知情同意制度”、“登一記預告制度”、“數據庫索引制度”等保護制度，這些保護制度與版權保護模式一起構成了我國現有的知識產權保護模式。
（二）民間文學藝術保護模式的選擇。雖然經過多年的完善補充，我國能夠使用的保護民間文學藝術的模式越來越多，但是其選擇的側重點和方式方法還是大同小異。
1、商標法和反不正當競爭法等相關法的保護選擇。該類法在市場環境中的作用都是從一個側面發揮出來的，像商標法、地理標志的保護都是以在市場競爭中用注冊的方式來證明屬于民間文學藝術的商標或者地理標志；而反不正當競爭法雖能賦予權利人對抗不當競爭行為的權利，但卻無法保證權利人的積極權利，易使其置于消極地位，這樣做是不利于實現民間文學藝術權利人保護自己的正當權利的。
2、鄰接權的保護選擇。根據民間文學藝術保護模式的選擇，作為保護對象的民間文學藝術傳承人的傳承活動是它的側重點，但是還不能作為民間文學藝術的直接保護方式進行選擇。
特殊權利保護模式是指依據民間文學藝術自身的特點，將民間文學藝術與一般文學作品區分開，在版權體系之外重新構建一個法律保護體系。和版權保護模式相比，采用特殊權利保護的模式則有利于民間文學藝術的保護和更長遠的完善和發展。民間文學藝術的特殊性主要體現在它的主體、保護范圍和保護期限等各方面。
首先，在主體方面，這種保護模式肯定了群體型組織才是民間文學藝術的來源，也承認該群體同時也是知識產權的權利主體，這對我國的民間文學藝術的保護來說具有非同凡響的意義。
其次，在保護范圍方面，民間文學藝術所具有的外在形式大致包括以下四種：一是言語表現形式，即可以用文字或語言表達出的各種形式，如小說、詩篇、遠古以歌謠或祭祀文所遺留下的文字等；二是音樂表現形式，即通過填詞、譜曲并用樂器敲打出來的以歌曲形式呈現的作品；三是行動表現形式，即以舞動身軀表達情感的各種儀式或表演；四是有形表現形式，即通過雙手制作出的各種藝術制品或繪畫雕刻的各型各色作品。
再次，保護期限方面，我國著作權保護法規定的作品保護期為作者生前和死后五十年。但民間文學藝術的特殊性，使得在其保護期限不能等同于一般文學作品的保護期，須依據其自身的特點設定一定的特殊性。顯然，五十年的保護期，是不能使作為歷史見證的傳統文化得到有效保護的，所以對民間文學藝術進行保護應該是無期限。如此無期限的特殊保護，其意義深遠。就主體而言，不僅能夠切實保護民間文學藝術權利的權利人；而且，在藝術形式發展方面，對民間文學的特色性和價值性也有深刻的延展和促使作用。
五、結論
由于民間文化藝術在主體、保護范圍、保護期限、權利義務等方面的特殊性，在我國還尚未制定相關保護法律之前，應綜合各方面相關法律對其予以保護。但是由于其特殊性單靠單獨的制度以及政府的行為是沒有辦法全面保護的，這同時就需要著作法、商標法等法律配合。法律永遠是落后于社會發展的，但是社會的發展為其完善提供必要的實踐，使之更符合社會的需要。作為中華文明千年流轉的瑰寶，是需要我們世世代代予以保護并傳承的，這也是在守衛我們的精神家園。
【參考文獻】
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民間文學藝術作品的特點范文4
一、民間文學藝術概念辨析
民間文學藝術在英文中被表述為“folklore”，最早是由英國著名的考古學家W.G.Thoms在1846年使用的。②后來民間文學藝術被漸漸用于描述“民族知識”和“民族傳統文化”這兩種表達方式之下所涵蓋的全部內容。時至今日，民間文學藝術主要是指由某一地域內的族群或者個體所創作的，體現了該地域范圍內成員的共同的文化傳統，并由族群內成員口耳相傳，不斷發展演變著的各種有創造性的文學藝術成果。③我國是一個文化大國，5000年的文明史造就了我國絢爛多彩的民族民間文化。我國的民間文學藝術有許多分類，例如民間山歌、民間剪紙藝術、民間詩詞、民間舞蹈、民俗慶典儀式等。眾多的民間文學藝術承載了民族的特殊記憶，是各地民眾精神生活的重要組成部分，也是民族傳統文化的寶貴財富。一般來看，民間文學藝術具有以下特征：
（一）創作主體兼具群體與個體
從民間文學藝術的總量來看，許多文學藝術表達形式都是由歷代先賢傾注大量心血創作出來，并由后人根據個體的智力勞動不斷加工創作，而發展成為今天所見的樣子。在這期間，又分為兩種形式：一種由集體勞動生活過程中產生的民間文學藝術形式，之后再由個體進行藝術加工，逐漸流傳。例如，流傳于四川巴中市轄區內的“巴山背二歌”作為國家級非物質文化遺產項目就是由那些長途背運東西的背二哥在背運途中眾人自發哼唱，互相唱和而成的勞動歌曲。此外還有青海甘肅地區的“花兒”，陜北的“信天游”以及一些民俗慶典等，它們最初都屬于集體創作。另外一種形式表現為，最初是個體創作，此后在大眾中流傳開來，經由眾人不斷加工改造，進而以不斷演變。例如剪紙藝術。
（二）創作時間具有持續性
我國作為文明古國，造就了眾多的民間文學藝術，而且其伴隨著中華民族的發展不斷發展演變。某些民間文學藝術從創作流傳，經歷歷代補充完善到現在已逾千年。僅以民間故事來看，“孟姜女哭長城”、“孔雀東南飛”等經典民間故事產生自兩漢、魏晉，到現在仍然在普通民眾中耳熟能詳。因此，民間文學藝術具有顯著的長期性、持續性的特征。
（三）創作過程呈活態性
民間文學藝術扎根于民間土壤之中，從創作過程來看具有強烈的活態性。“活態”是指民間文學藝術不像物質文化遺產那樣已經塑造成單一的、固定式的存在，而是存在于民眾的使用和流傳中，不是固定化的，而是具有強烈的可塑性。許多民間文學藝術表現形式，歷經千年，有相當多的能人賢士在其間傾注了自己的心血，對其傳承和發展起到了關鍵的作用。因此，民間文學藝術離不開人的創作和塑造。活態性也是民間文學藝術的最顯著特性。
二、知識產權與民間文學藝術保護的互動
近年來，我國民間文學藝術保護取得了長足的進步，但是不管在國內還是國際，對怎樣保護民間文學藝術都存有相當多的爭議。厘清這些爭議，有助于民間文學藝術保護工作的順利開展。
（一）民間文學藝術著作權保護問題的緣起
民間文學藝術的著作權保護問題起源于20世紀中后期。全球化議題在兩次世界大戰后得到了最大限度的拓展，市場經濟的浪潮開始席卷世界。在全球化背景下，來自西方的強勢經濟和文化的沖擊使得本來處于弱勢地位的發展中國家逐漸喪失了在經濟和文化中維護自身利益的話語權。從文化安全角度來講，發展中國家面對西方強勢文化的入侵掀起了保護自身文化安全、反抗文化霸權主義的運動。從利益獲取角度講，全球化背景下對信息資源掌控的多少決定著一個國家經濟發展實力的大小。保護民間文學藝術，使國家和社會承認其價值，也就是維護了這些民間文學藝術背后的潛在利益。從知識產權制度本身講，發達國家與發展中國家的知識產權保護程度極不平衡。由于眾多的發展中國家擁有極為豐富的民間文學藝術資源，發達國家憑借現行知識產權制度中關于民間文學藝術保護的立法空白，利用先進的信息科技手段無償獲取發展中國家的傳統文化知識，進而轉化為其本國文藝創作、文化創新的智力資源，并在這個過程中獲得了巨大利益。而民間文藝源流地的人們卻沒有獲得絲毫回饋。這是嚴重的不正義。
鑒于此，從20世紀中后期開始首先由非洲發展中國家牽頭，進而在全球范圍內展開了運用知識產權制度保護民間文學藝術的議題，至今成果豐富。⑤世界知識產權組織在2000年討論成立了遺傳資源、傳統知識和民間文學藝術政府間委員會，為將民間文學藝術的國際保護推向更高水平提供了有效途徑。我國在推進保護民間文學藝術過程中，針對著作權制度是否適用于保護民間文藝也曾產生過巨大的立法爭論，但是最終我國《著作權法》（1991）第6條規定，民間文學藝術作品⑥的著作權保護辦法由國務院另行規定。盡管民間文學藝術的具體保護辦法至今仍未出臺，但著作權法（2010）修訂時仍舊保留了這一條款。
（二）知識產權制度適用于民間文學藝術保護的正義性
近代知識產權體系是隨著近代人權理論擴張、主體權利意識覺醒和工業化革命的創新推動而建立的。知識產權制度設計的宗旨在于激勵創新，通過賦予權利人一定時期的專有權利讓權利人獲得與其投入的智力勞動相匹配的利益，以達到激勵創新的目的。但是就傳統的知識產權制度，尤其是著作權制度看，由于民間文學藝術具有較為顯著的群體性、口頭性、傳承性和變異性的特點，導致用現行著作權制度保護民間文學藝術時產生了權利主體不確定、權利保護客體不確定、保護時間受期限限制等矛盾，與著作權法相沖突。有學者指出，當代知識產權哲學與民間文學藝術相沖突是十分明顯的，具體包括：功利論與民間文學藝術集體性的沖突；勞動論與民間文學藝術共創性的矛盾；洛克先決條件與民間文學藝術屬于公有領域的解讀；人格論與民間文學藝術的群體人格的矛盾；社會規劃論與民間文學藝術著作權保護的信息封建主義的沖突。⑦從某些方面講這些質疑是有一定的道理的，但并不能得出對民間文學藝術只能適用公法保護的結論。理論作用于實踐需要時間的考驗。從知識產權的發展態勢來看，通過知識產權法，尤其是著作權法體系保護民間文學藝術是具有正義性的。
（三）正正義義理理論論的的原原初初和和演演變變
正義一詞從產生之初便與法及法律有著緊密的聯系，是人類社會普遍追求的崇高的價值理念。從古希臘的柏拉圖時代開始，思想家們就不斷對正義理念進行闡釋。柏拉圖認為，法是正義和公正的體現。亞里士多德最先對正義理論進行分析，提出了著名的“分配正義”和“平均正義”的正義兩分法。分配正義強調每個人各得其所。即正義意味著與某種標準相稱的分配比例。平均正義則是指對任何人都同樣的對待，平均分配權利。兩者的區別在于，分配正義強調對不同的人不同的對待，平均正義強調對一切人都同等對待。⑧古羅馬法學家西塞羅認為，正義體現在使每個人承認那是他應該得到的東西。英國的霍布斯奉行權利主義正義觀，他認為正義在于者手中，合法的掌權者將一些事情規定為正義的便指揮人們去做；把另外的一些事情作為不正義的從而禁止人們去做。美國法學家龐德認為，正義意味著一種體制，意味著對關系的調整和對每個人行為的安排，在這種體制下每個人都能生活的更美好。于是正義便是滿足人類享有某些東西或實現各種主張的手段。美國當代政治哲學家羅爾斯在《正義論》一書中又提出了“社會正義論”思想。他認為，“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，不管它有多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕和修正；同樣，某種法律或制度，不管它們如何有效益和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除?！雹嵋虼?，正義是衡量法律善惡最基本的標準。
傳統知識產權保護的領域已經不能適應社會發展的客觀要求，諸如計算機軟件、數據庫信息、植物新品種等已經被納入知識產權的保護領域。同時，權利的多樣化也在逐漸呈現，僅在著作權領域就產生了播放權、出租權、網絡傳播權等新型權利，這些權利均逐漸被納入了各國著作權法的范疇。尤其是西方國家常常突破傳統知識產權理論，將其擴張化以保護創新投入，這時就更具有特別涵義。可以這么認為，知識產權體系，尤其是著作權法體系是與時俱進、不斷完善的。
知識產權制度的演進歷程告知我們，現階段的知識產權制度已不僅僅是在保護創新，同時也在平衡知識產權權利人與社會公共領域之間的利益關系。無論知識產權制度怎樣變革，它都會在社會公眾與知識產權權利人中間一如既往地充當調和劑，最大限度地維護知識產權權利人的利益和社會公共利益。這兩種利益是一種動態的平衡。僅從著作權法領域看，權利保護期、法定許可、合理使用制度就扮演著抑制著作權人的權利界限、維護社會公眾合法使用作品的角色。當然從現今眾多的民間文學藝術被無償使用的情形看，最重要的還是要在民間文學藝術利用過程中找到利益平衡點并合理分配基于各種利用方式產生的收益，防止對民間文學藝術的歪曲和濫用。
基于此，正是由于私權領域內的法律缺位導致利益關系分配不公，才出現了目前民間文學藝術保護的困境。私法如若不對這些利益關系加以關注是極為不正義的。民間文學藝術由于承載了傳統文化在流傳過程中多姿多彩的信息，在現代市場經濟浪潮中具備巨大的商業價值。許多民間文學藝術項目稍加開發便可創造出巨大的利潤。⑩從反面角度講，如果不對民間文學藝術加以保護，那么其就有可能在不久的將來失傳。一方面，對于這些民間文學藝術所代表的族群來說，失去的是與民間文學藝術產生伊始便具有的精神利益和這些民間文學藝術被商業開發利用后所帶來的經濟利益；另一方面，對于社會公眾來說這些民間文學藝術的消失則會讓后代人永遠喪失欣賞我國多彩的民族文化的機會。因此只有將民間文學藝術所涵蓋之地族群的這種私權利益進行合理的保護，才能為民間文學藝術的傳承和發展提供動力，社會公眾也才能夠進一步獲得分享眾多民間文學藝術的機會。我國現行《著作權法》第6條將民間文學藝術作品納入著作權法保護也從立法角度確認了保護民間文學藝術族群法定權益的必要性。
法律具有局限性?！胺梢唤浿贫?，便落后于社會”。誠然，知識產權制度適用于民間文學藝術保護不是沒有矛盾的地方。就傳統的知識產權制度，尤其是著作權制度看，由于民間文學藝術具有顯著的群體性、口頭性、傳承性和變異性的特點，導致用現行著作權制度保護民間文學藝術時產生了權利主體不確定、權利保護客體不確定、保護時間受期限限制等矛盾，與現行著作權法相沖突。因此要適應社會生活的發展，法律的與時俱進便是十分必要的。要在已被廣泛接受的知識產權框架內充分保護民間文學藝術，就必須重新塑造現代知識產權制度框架，打破已有的利益平衡關系。重塑絕不是現有制度而重來，對知識產權現有體系重來的做法是萬萬不可取的。在知識產權法體系內，重塑的本質是根據現有的著作權體系適度修正某些條文或創設新的權利形式以適應新形勢的發展。
三、分類保護——民間文學藝術保護的必然選擇
在討論選取何種保護方式的時候不應該有片面性，即在討論的過程中只看到一種方式的優點而摒棄另外的保護方式。從我國民間文學藝術保護實際出發，應該對民間文學藝術采取分類保護，即“私法保護為主體，公法保護為先導，非政府組織保護為重點，公民保護為基點”的保護方式。
（一）私法保護為主體
對民間文學藝術進行私法保護是必要的。
法律調整是指國家根據自己的價值取向，以法的形式對人的行為進行規范，對現實社會生活關系施加影響，以期建立理想的社會秩序的活動。公法與私法的劃分是大陸法系國家對法律進行的基本分類。凡涉及公共權力、公共關系、公共利益，以及上下服從關系、管理關系、強制關系的法即為公法。
公法基本上是調整有關公權力配置的法律規范的總和。在現代社會政府職能擴大的趨勢下，政府通過行政、經濟、法律等多種手段調控社會關系，促使社會健康穩定發展。傳統意義上“大政府、小社會”的管理模式在市場經濟時代已經嚴重制約了我國社會的發展，政府管控一切已經變得不再現實，必然要向“小政府、大社會”轉變。從這個意義上講，在應該由私法調控的領域，公法就應該保持適當的克制，保持距離，不過多干預。民間文學藝術的著作權保護議題起源于20世紀中后期。全球化背景下發達國家的強勢文化正無孔不入侵蝕著發展中國家的文化傳統。我國在社會現代化過程中也過多地丟失了自身民族寶貴的文化傳統。采私法對民間文學藝術進行保護受到了國際社會的廣泛重視。在這一方面，世界知識產權組織（WIPO）一直進行著不懈努力，以協調各國關于民間文學藝術的知識產權立法。目前持知識產權保護民間文學藝術立場的學者在研究過程中分化出了兩種保護路徑：一是特別版權保護模式。持這種主張的學者認為，應該根據知識產權與時俱進的品質突破傳統著作權法的框架，以將改進后的版權法適用于民間文學藝術的保護。另一種是特別權利保護模式。目前有學者指出，應采用“改進的綜合保護模式”對民間文學藝術進行知識產權保護，并提出應在立法時創設民間文學藝術權。
我們認為，在私法的范疇提出這種保護模式是積極并可行的。民間文學藝術在現代社會中屬于民族記憶的寶貴財富。對民間文學藝術的開發必然會產生紛繁復雜的利益鏈條。如果私法不對這些利益關系進行確認，任由隨意使用，那么可以預見在不遠的時間內，民間文學藝術一定會走向無序，走向衰落甚至消亡。
因此，私法的保護是正義的也是必要的。但是民間文學藝術又不同于傳統的著作權保護的對象，對于不具有作品形態的民間文學藝術表達怎樣保護，在法律層面是沒有立法嘗試的。如果設立一個民間文學藝術權，實際上是將一些關于民間文學藝術的相關權利先抽象出一個“總權利”。在立法層面先肯定它，以擺脫目前國內關于民間文學藝術相關糾紛案例中權利缺位的困境。然后可以根據這個“總權利”，再進行相應的立法配套措施。因此，私法保護應該是民間文學藝術保護的主體。
（二）公法保護
為先導之所以說公法在非物質文化遺產保護過程中也是不可或缺的，是因為公法的特殊性。公法基本上是調整公權力關系的法律總和。針對我國文化保護的實際，如若缺少公法的公權性、強制保障性，文化保護過程中遇到的困難會更多。要以公法保護為先導，有以下考量：
第一，自20世紀60年代開始的中華民族民間文化保護搶救性工作直至最近的國家級非物質文化遺產傳承人評選，無一不是政府在其中起主導推動作用。同時從目前的保護工作進程來看，涉及的關于民間文學藝術保護的立法有《非物質文化遺產法》、《文物保護法》、《傳統工藝美術條例》以及各地方政府頒布的民族民間傳統文化保護條例。這些立法文件性質上大多以行政法規的條文為主，屬于公法范疇。這些法律法規在維護和促進民間文學藝術的存續和發展中確實發揮了重要的作用，并將繼續發揮其應有的作用。
第二，民間文學藝術保護工作的核心是保護傳承人。對于非物質文化遺產來說，傳承人正是起著承前啟后的作用。這與物質文化遺產顯著的實體性有著根本的不同，即沒有傳承人，前輩辛勤創造的非物質文化遺產就沒有延續下去的橋梁。因此“傳承”是一個動態的循環發展過程，是非物質文化遺產流傳的基本途徑。對非物質文化遺產傳承人進行認定是對其進行保護的前提。在我國現有的非物質文化遺產保護法律框架下，諸如《非物質文化遺產法》、《國家級非物質文化遺產項目代表性傳承人暫行條例》等，均對傳承人的認定、傳承人的獎懲以及傳承人的責任，有較為清晰的規定。這些仍然屬于公法范疇。
第三，近年來有相當多的作品是根據民間文學藝術改編而成的，屬于民間文學藝術衍生品。西部歌王王洛賓、刀郎等人的歌曲作品就是典型代表。圍繞他們的歌曲作品引發的民間文學藝術作品所有權的爭議頗大。這些作品如果取得現行著作權的保護，那么在保護期限過后必然進入公有領域，成為公共財產。這一時期必然要由政府主導，規制公有領域作品的保護，由于這些民間文學藝術衍生品與原民間文學藝術的關系，也需要公法介入。同時對于一些通過歪曲使用、惡意詆毀、剽竊等不道德方式利用民間文學藝術的行為，用行政法規進行懲處也是必要的。因此，繼續采用公法保護有以下優點：一是我國文化傳統上政府影響力較為強大，能夠快速對社會公眾進行行為引導和政策指引。這是我們傳統的特色，更是一種寶貴歷史經驗。二是政府在搶救性發掘、整理非物質文化遺產資料時較之非政府組織能夠更快地調動優勢資源展開保護工作，特別是在戰爭、自然災害等重大事件發生時顯現得尤其重要。三是政府可以更快地推動國家立法機構開展必要的立法活動，從法律層面保證民間文學藝術保護工作能夠有序推進。四是政府可以適時調整文化保護政策，對文化宣傳、文化教育進行制度安排。
（三）非政府組織保護為重點
非政府組織是英文Non-GovernmentalOrganizations的意譯，英文縮寫NGO。在中文語境中，非政府組織其實與我們常說的民間組織是等同的概念。一般認為，與追求特定利益且具有強烈排他性的利益集團不同的是，非政府組織從事的是社會公益事業，包括環境保護、社會救濟、醫療衛生、教育、文化等領域。非政府組織相對于政府機構有以下特點：（1）不以盈利為目的。（2）成員來自民間，以維護社會公益為目標。（3）大多數成員具有專業知識背景。有共同的興趣愛好，志愿從事該組織的活動。
我國《非物質文化遺產法》第9條規定：國家鼓勵和支持公民、法人和其他組織參與非物質文化遺產保護工作。該法第37條規定，國家鼓勵和支持發揮非物質文化遺產資源的特殊優勢，在有效保護的基礎上，合理利用非物質文化遺產代表性項目開發具有地方、民族特色和市場潛力的文化產品以及文化服務。這為非政府組織參與民間文學藝術保護提供了法律依據。要特別指出，在現今民間文學藝術的保護過程中，由于私權的缺失，導致我國民間文學藝術保護處于極為“畸形”的狀態。原本私權應該積極介入的地帶，缺失私權轉而由公權力代替。而由政府機構代替民族群體進行非物質文化遺產保護又有相當大的弊端：其一，政府機構和公職人員均有明定的法律職責。省、市（縣）、鄉政府主要是領導經濟建設、推進社會發展。各級文化主管機關的主要職責是落實文化政策、開展文化保護活動等。他們不可能專職以保護非物質文化遺產為全部工作。其二，政府用于文化保護和建設均有專項資金，雖然隨著我國經濟的發展，文化保護資金有明顯增加，但從保護工作的需要來看仍然是有限的。其三，因為其中的利益糾葛，政府機構代替族群進行保護容易導致官方與各地族群關系的緊張。而這些保護職能可以由非政府組織去完成。西南大學2009屆法學碩士王慶曾撰文建議，應該設置非物質文化遺產監理人，統一對非物質文化遺產進行有效監管。中國社會科學院法學研究所管育鷹博士建議，對那些傳統上或地理上可以明確界定的保有某一民間文藝表現形式的族群，其權利可以由社區自己行使，即通過建立代表性機構管理民間文藝相關權利。同時，管育鷹博士指出，法律上應進行開放性的規定，允許民間自發成立相關機構，管理成員的民間文藝權利。這些觀點都為非政府組織保護民間文學藝術提供了很好的思路。在此呼吁，應該進一步鼓勵非政府組織參與民間文學藝術保護。
（四）公民保護為基點
以公民保護為基點，主要突出民間文學藝術保護三方面內涵：第一，文化教育內涵。建議每年6月的第二個星期六為我國的“文化遺產日”。設立“文化遺產日”，是基于全面加強我國文化遺產保護的現實需要，更是為了向全社會宣傳我國的傳統文化，提高公眾保護文化遺產的自覺性，因此“文化遺產日”實質也可看作是“公民教育日”。在全社會范圍內廣泛開展文化保護、文化傳承教育，既符合非物質文化遺產法的立法宗旨，也是擴大民間文學藝術保護主體的重要舉措。如果在全社會營造起濃厚的文化遺產保護氛圍，那么我國的民間文學藝術必將得到更好的傳承。第二，文化自覺內涵。《非物質文化遺產法》第9條規定，國家鼓勵和支持公民、法人和其他組織參與非物質文化遺產保護工作。第14條規定，公民、法人和其他組織可以依法進行非物質文化遺產調查。第20條規定，公民、法人和其他組織認為某項非物質文化遺產體現中華民族優秀傳統文化，具有重大歷史、文學、藝術、科學價值的，可以向省、自治區、直轄市人民政府或者國務院文化主管部門提出列入國家級非物質文化遺產代表性項目名錄的建議。第三，正當利用內涵。我國《非物質文化遺產法》第5條規定，使用非物質文化遺產，應當尊重其形式和內涵。禁止以歪曲、貶損等方式使用非物質文化遺產。民間文學藝術保護重在傳承。傳承就是要求我們繼承前輩優秀的文化技藝和知識，領悟期間博大精深的文化內涵。我國民族眾多，使用這些民間文學藝術時應尊重各民族的傳統和信仰，注意各民族的禁忌和生活習慣。
民間文學藝術作品的特點范文5
關鍵詞：傳統資源、土著民族、民間文藝作品、基因資源
一、《超越知識產權》內容簡介
《Beyond Intellectual Property-Toward Traditional Resource Rights for Indigenous Peoples and Local Communities》（譯名：《超越知識產權-論土著民族和地方社區的傳統資源權》）是一本有關知識產權哲學的著作，由加拿大國際發展研究中心于1996年出版，作者為Darrell A. Pwsey 和Graham Dutfield .
在這部著作中，作者指出，知識產權是在歐洲和北美發展起來的用于保護個人智力成果，促進科學技術文化創新的法律制度。隨著傳統土著民族的傳統生活方式、知識技能和生態資源的商業價值被日益認知并作為財產流通，知識產權的重要性也被土著民族發現。傳統社區和土著民族被不可避免地卷入市場經濟中，并試圖從中尋求其傳統資源的合理回報和進一步的增長。
如果說工業化社會的企業可以為其發明創造尋求知識產權的保護，那么土著民族就更應該受到知識產權的保護，其原因十分明顯：在全球經濟飛速發展但資源加速匱乏的今天，保護生態多樣性已經成為追求可持續發展目標的當務之急。雖然一些土著民族已經開始在一定程度上利用知識產權法，大多數學者還是對用傳統的知識產權制度保護土著民族的傳統資源提出了質疑。這種觀點認為，即使現有的知識產權保護和補償制度完全適用于傳統知識和生態資源，也不足以有效地保護土著民族 .傳統知識產權分類明確，而土著民族更傾向于把相關權利視為一個更接近于西方的“文化”概念的整體。財產共有和共享是傳統社區的基本理念，這與財產私有和商品化的現代文明格格不入。知識產權法律對于保護原始社區和傳統資源的局限性體現為：第一，知識產權通常僅保護經濟權利，而這僅僅是原始社區與自決權相聯系的權利中的一部分；第二，原始社區的“共有觀念”傳統與知識產權的私人占有性質不兼容；第三，一些原始社區往往生活在相似的環境中并擁有相似的資源，他們的權利可能產生沖突并導致持續的法律糾紛；第四，原始社區財力匱乏，通過訴訟方式維護知識產權十分困難?？傊?，對具體知識產權制度的進一步分析顯示，我們應該像本書的題目那樣“超越知識產權”去尋求一種替代的制度，以達到對原始社區保護、補償和救濟的作用。
在此考慮上，“傳統資源權”的概念被引入?！皞鹘y”指被與自然界緊密相連的土著民族和原始社區長期以來所珍視的代代相傳的特性：“資源”在這里被用于最為廣泛的含義，指所有的科技或知識的、具有審美或精神價值的、有形的和無形的資源，該等資源被原始社區視為對當代和后代的居民保持健康富足的生活方式必不可少：“權利”指全人類和集體組織獲得的一種基本的不可剝奪的保障，保證其與其后代的尊嚴、生命、健康和財產。體現于一系列國際條約的“傳統資源權” 的概念為保障土著民族及其資源構筑了一個獨立的體系，該體系不同于現行的知識產權制度。換言之，該概念是在“世界社區”的理念上構筑的。
傳統資源權是一系列重疊的權利集合概念，體現了文化和生物多樣性，融入了保護原始社區的發展和環境的理念，這也是由土著民族的生活由自然環境決定的特點決定的。傳統資源權在地區法、國內法和國際法等不同層面發揮作用，提供了原始社區和工業社會對話的基本政策：例如，通過新型的傳統資源的轉讓合同，新的商業道德標準以促進傳統資源的可持續發展。傳統資源權不僅僅保護與生態資源相關的知識，而且在更廣泛的意義上強調了人類的自決權和文化權利。
正如我在發言時曾經說過的，我介紹《超越知識產權》一書的根本目的并不在于支持“傳統資源權”制度的建立；而是希望通過書中的經濟學和社會學的分析，從土著民族權利的保護這一特殊角度，考慮知識產權的具體制度應該如何針對特殊的對象采取不同的選擇以及支持這種選擇的哲學基礎。下面，我試從土著民族的民間文藝保護和基因資源保護這兩方面來展開具體的分析 ，并盡量地作一些形而上的思考。
二、土著民族的民間文學藝術保護
“民間文學藝術作品”（works of folklore）是英國考古學家W.J.湯姆森于1846年提出的。它代替了較早時期“民間古風或古跡”的煩瑣術語。雖然對民間文學藝術作品沒有一個公認的定義，但多數評論者傾向于一個寬泛而全面的定義 .1982年2月聯合國教科文組織在巴黎召開的關于保護民間文學藝術專家委員會會議上的調查結論對“民間文學藝術”作了如下規定：“民間文學藝術表現形式”可以理解為是包含了傳統藝術遺產的特殊因素，由國家中的一個群體或由一些個人發展和保持并反映了該群體傳統藝術追求的產品。民間文學藝術作品較之于一般的著作權客體在法律特征上有著較大的差異，其特殊性幾乎與一般著作權原則形成了抵觸 .因此，僅以著作權法的相關條款來調整土著民族的民間文藝作品的法律關系，會導致適用法律的障礙。這樣，土著民族民間文學藝術作品保護的問題棘手地擺在了我們面前。
民間文藝作品具有傳統性，其起源是未知的，以口頭形式代代相傳。民間文藝作品的創作者一般難以確定，憑借人們的記憶或視覺感受在同一個團體內相傳；而這個團體同時又是民間文學藝術作品的使用者、管理者和繼承者。這樣，民間文學具有一定程度的參與性。它起源于某一群體，并聯系著那些活生生的并隨時間發展的東西。作品只有在被接受、在一個群體內流傳而且經過非正式的改造和加工過程，才能取得民間文學的地位。它可以被視為有活力的不斷變化的傳統，并植根于該人類群體內部，包含繼承性、匿名性、連續性、沿襲性和團體共有性。
保護土著民族的文藝作品具有特別重要的意義。未經授權許可的復制絕對不同于通常的非法復制，因為此類行為會傷害土著人的信仰和感情。民間文藝不僅僅是經濟發展的一種潛在力量，而且還是與土著人個性密切聯系的一種文化遺產。僅僅出于這兩點考慮，土著民族的文藝作品也應得到法律保護 .可以看到，這種立法目的已經與一般知識產權促進知識創新的目的有所不同。
土著人將民間文藝作品視為維護其政治和文化統一性的一種手段。民間文學口頭流傳的特點使其極容易受到破壞?，F代社會法律必須對其進行保護，使其免受某些因素的侵害，尤其是被同化吸收的威脅和社會變革中交叉文化的沖擊。工業化社會借助新技術和大眾傳播媒介，通常是沒有經濟補償的盜用、割裂和歪曲民間文藝的表現形式，尤其是其中那些神秘的神圣主題。具有神圣意義的作品由土著民族的習慣法進行調整，只有符合習慣法規定的使用才能夠被認可。對神圣主題作品的復制將同時侵犯藝術家和特定土著民族團體的權利。但是廣播電影電視等技術的發展加劇了對民間文學藝術作品的不正當利用。土著民族文藝作品的表現形式借助于這些手段正在被大規模地用于商業目的，而對創作這些民間文藝作品的土著民族的文化和經濟利益卻不給予絲毫的尊重；土著民族民間文藝作品的創作者也無法分享到商業制品制作人的商業收入。就民間文藝的商業化而言，人們出于更多獲取利潤的目的，經常將其表現形式加以歪曲利用，這樣侵犯了土族人的隱私權。隨著人們對口頭流傳下來的歷史的興趣的提高，這個問題變得日趨尖銳。如何維持分配正義并懲罰侵權行為是現實留給法律的題目。
但是，著作權法似乎并不是保護民間文藝的合適的方式。民間文藝表現形式是非個人的、連續的、緩慢的創作過程，創作過程中的創造性活動是在一個特定的群體之中經過不斷的模仿而實現的。與此相反，傳統意義上的受著作權保護的作品帶有作者個人獨創的印記。一個群體的傳統作品，如所謂的民間故事、民歌、民間音樂、民間舞蹈、民間圖案設計，均很難將其歸入文學藝術作品的概念之中。著作權以作者為中心，而在民間文藝中，作者-至少從著作權的角度理解“作者”的概念-實際上是不存在的 .由此，我們可以總結并推論出著作權制度在適用于土著民族時的問題，例如，（1）權利歸屬-在專有權授予方面著作權制度與土著習慣法之間格格不入；（2）作者身份-確認民間文學藝術作品的作者方面存在困難；（3）原創性-大量作品均來源于同一主題；（4）保護期-由于按照目前著作權法保護期都是有期限的，這意味著許多民間文藝作品將因為其年代久遠而得不到保護；以及（5）固定性-許多民間文藝作品并非以有形形式存在 .
綜觀西方各國，含有民間文藝特別條款的現行版權法少之又少，民間文學一般被認為屬于共有領域，是人類的共有遺產，任何民族不得對其行使壟斷權。人們可以無須征得任何人的同意無償使用這些作品。然而，這些國家對民間藝術作品的匯編卻給予保護 ，這種分配形式是否合理存在著極大的疑問。
令人遺憾的是，《伯爾尼公約》中未對保護民間文藝作品作出具體明確的規定，因為委員會未能找到一個人們能夠普遍接受的定義。我們只能斯德哥爾摩文本（1967）和巴黎文本（1971）的第15條第4款中揣摩立法者的意圖。該條款為“甲 對于作品未曾發表，作者身份未詳，但卻有足夠理由推定該作者系本聯盟成員國國民的情況，該成員國可自行以立法指定代表作者的主管當局 ，以便在各成員國中保護以及行使作者的權利?！备鶕抻啎h的意圖，《伯爾尼公約》的這一條款意味著有可能對民間文藝作品的表現形式進行保護 .但是修改后的條款并未得到實施。世界知識產權組織到目前為止還沒有接到一份通知書確認哪一個成員國指定了機構去保護該國國內作者身份不明的作品。
相比之下，1982年世界知識產權組織和聯合國教科文組織通過的《關于保護民間文學藝術表現形式以抵制非法利用和其他不法行為的國內法律示范條款》（以下簡稱《示范條款》可能更具有示范意義。政府專家委員會在制定《示范條款》時注意到，一方面要保護民間文學藝術，以防其被濫用；另一方面又要對進一步發展和傳播民間文學藝術給與自由和鼓勵；適當地保持這兩方面的平衡是必要的。委員會還特別強調，《示范條款》不必單獨形成一向法律，相反，他們可以構成知識產權法或者有關保護和促進本國民間文藝法中的一章?！妒痉稐l款》為國家法采用最適合本國實際情況的保護體系留有充分的余地。
就我國國內立法情況而言，我國的《著作權法》第六條雖然將民間文藝作品列入了保護的對象，但是卻一直未有具體的行政法規。與保護民間文藝有關的國務院的《傳統工藝美術保護條例》更是明顯地采用非市場機制的報酬系統來保護傳統工藝美術作品。由國家通過有關機構對傳統工藝美術作品進行鑒定、保護、收集、保密等等工作。在云南省人大常委會于2000年5月頒布的《云南省民族民間傳統文化保護條例》中，通過縣級以上人民政府的文化行政部門主管秘密組民間傳統文化保護工作，通過命名“民間文化傳承人”、“民族傳統文化保護區”、“民間傳統文化之鄉”等稱號和一定的物質獎勵作為報酬，由省政府設立民族民間傳統文化保護專項經費，收購、保護并進一步開發傳統文化資源。這符合“社會契約”關系，即以國家面貌出現的社會同原始社區簽定特殊契約，以不同于一般知識產權商業化的模式來實現分配正義。
綜上所述，在土著民族民間文藝作品的保護方面，盡管帶有傳統知識產權“保護智力勞動者勞動”的痕跡，但是更多的是出于對生態多樣性保護和實現分配正義的考慮。這種考慮成為了突破傳統知識產權制度局限并構建新型權利保護制度的理由和基礎。例如為解決由原始社區的社會組織形式特點導致的權利主體問題，出現了幾種法律上的權利主體模型有：1、由個人（如經過批準或授權的傳統文化傳承人）對傳統資源享有部分的權利；2、由某一社會群體（如民族自治組織）享有權利；3、由政府主管部門享有權利，由政府負責組織收集、整理、挖掘、復原、出版、發表、組織表演和展示本地區民族的民間文化，將獲得的收益再用于傳統資源的保護；4、作品進入公有領域。其中第1種和第3種是我國的立法模式?？梢钥吹?，這些主體模式已經與傳統的幾種主要知識產權的主體模式有了很大的區別，這也正是出于考慮原始社區特點而對知識產權制度進行重新選擇的結果。
三、土著民族基因資源的保護
基因資源指動植物細胞染色體和其他亞細胞結構中包含的遺傳基因信息 .這種信息與載體有著密切的聯系，最初的研究者必須接觸載體才能對這些信息進行分析。土著民族在基因資源的載體儲量方面具有天然的絕對優勢：不但許多珍貴稀有的動植物品種集中在土著民族生活的地區；而且由于生產力水平低下，封閉性極強，很多獨特的人類基因譜系也得以完整地保存下來。這些動植物基因資源和人類基因譜系在農作物育種、生物醫藥等方面具有巨大價值 ，并且有日趨重要之勢。
但是，土著民族的科學技術水平相當地落后，不可能擁有開發利用其基因資源所必須具備的先進技術、設備和專業人才，因此往往是由發達國家的科研人員通過對土著民族的基因資源進行研究來獲得技術成果后投入商業使用，如申請專利、轉讓技術、制造藥物等等。最為重要的是，發達國家往往是無償地甚至不經過土著民族同意就使用其基因資源；而土著民族不但無法因提供資源獲得回報，反而需要為高科技醫藥產品向發達國家支付高額對價以滿足本民族對此類產品的需求。與民間文藝作品的情形相同，西方發達國家這種“生物海盜（Bio-piracy）的行為對于土著民族來說無疑也是極不公平的。
知識產權制度（特別是專利制度和版權制度）在全球范圍的建立是發達國家指責發展中國家廣泛存在的非法復制行為并對發展中國際施加各種壓力的情形下完成的；但是，西方國家對基因資源的掠奪行為已使新的一輪利益沖突日益激化。也許問題的解決最終仍然是由國家集團在國際經濟貿易談判中的地位決定，但是，法律基礎無疑也是重要的支柱。發達國家曾聲稱生物多樣性資源（其中自然包括基因資源）屬于人類共同的遺產，其目的不言而喻是試圖遏制發展中國家對其主張財產權。1983年世界糧農組織的《植物基因資源的行動綱領》就是這種政策的產物。但是，隨著基因資源逐漸成為發達國家獲取專利和動植物新品種權并從中攫取高額利潤的物質基礎，發展中國家開始重申對基因資源的主權。1992年的《生物多樣性公約》正式宣布各國對其生物多樣性資源擁有主權，這無疑也為各個土著民族對其基因資源申明權利奠定了基礎。1993年，世界糧農組織也調整了《綱領》的精神，要求各國提供公平合理的基因技術成果的利益分享機制 .
其實，發展中國家的目的并非在于反對將基因資源作為人類共同遺產；相反，如果發達國家同意將基于此類資源而產生的技術成果也同樣視為遺產，發展中國家必然樂見其成。但是，這種設想的實質是推翻現行的知識產權利益分享制度，發達國家和一些工業化國家都絕不會接受。但是，現行的專利制度是為西方工業化社會的利益而設計的，其新穎性與創造性的要求對土著民族十分不利，很難根據專利法對這些傳統基因資源進行保護。一些發展中國家的政府或民間組織正在尋求對其進行特殊立法保護，或者拓寬知識產權概念將此類客體納入知識產權體系中來。但是，將發達國家一些道德上的承諾真正地轉化為法律上的分享機制恐怕還需要曲折的斗爭。
《超越知識產權》一書有大量篇幅是關于“農民權”（farmer‘s right）的。自從1983年世界糧農組織大會采納這一概念以來，它已經被110多個國家所接受 .農民權指“源于過去、現在和將來農民在保存、改良和提供植物基因資源（尤其是那些集中體現物種起源與多樣性的基因資源）過程中所做貢獻的一種權利 .成為現代生物技術原材料的基因資源中無疑凝聚著一代代土著居民的智力創造。這種與基因資源相關農民權同基因技術專利權或動植物品種權沒有本質區別，但是它卻難以獲得現代社會專利制度或者動植物新品種保護制度的報數，因為附著于其上的植物品種大多數難以滿足專利法的專利性標準或動植物新品種權的類似要求。
農民權的概念至今為止仍然抽象得缺乏操作性，更多地還是體現在國際公約中的一種政治上的或者是道德上的權利。農民權之于專利法，正如民間文藝作品之于著作權法，二者都不能簡單地歸入現有的知識產權法律制度中進行保護 .表面看來的保護要件的限制實際上是立法目的不同的體現。知識產權制度希望“給智慧之火澆上利益之油”，但是保護已經存在了千百年的傳統資源并非出于鼓勵土著民族繼續創新的目的。對傳統資源的保護更多地體現為對利益控制和利益分配公正性的追求。一旦農民權制度得以確立，權利人行使相關基因技術的專利權時，就應當事先取得農民權權利人的許可。土著民族由此獲得參與專利利益分配的機會，形成了類似于專利法中改進專利和在先專利之間的從屬關系的關系。當然，為農民權設立特殊保護體系還是象對待民間文藝作品一樣肯定其是一項知識產權的同時在專利法體系下作專門規定，還需要進一步的實踐。
土著居民人體基因資源是一個更具爭議性的議題。人體的商業化涉及更深層次的社會倫理觀念，在民法領域一直是一個棘手的問題。由于人體基因的提供一般說來不會給提供者帶來什么明顯的痛苦或損害就可以達到收集樣品進行研究的目的，人體基因資源的提供者參與后續技術成果的利益分配基本上不存在不可逾越的倫理障礙 .問題的關鍵在于，人體基因資源提供者憑借何種理由參與利益分配？這就需要對本學期學習討論過的知識產權哲學的基本理論進行簡單的回顧。
洛克的勞動學說可以說是近代知識產權哲學中影響最大的，也是傳統的知識產權具體制度建立的直接理論根據。該學說認為每個人將勞動添加到自然物上便自然擁有了對該物品的所有權。實際上，這是一種維護勞動者對其勞動產品擁有天然所有權的自然法則 .傳統知識產權制度正是建立在這種勞動學說之上的：智力創造者在創造智力成果時付出了勞動，因此自然對其智力成果享有所有權。這種情況在土著民族的民間文學藝術作品保護和農民權問題上仍然是可以適用的。但是，對于人體基因資源這一特殊客體適用該學說時卻出現了問題。
按照勞動學說的觀點，專利法堅持發明者或者開發者享有對技術成果的壟斷權，因為他們才是創造性勞動的提供者。這樣，生物公司或醫藥公司作為基因資源最終產品的研發者順理成章地享有專利權；而土著民族作為原材料的提供者除了根據雙方約定的價格獲得原材料的對價之外，不能享有任何技術和利益 .因此，根據勞動學說，土著民族作為基因資源的提供者參與后續成果的利益分享是不可能的。但是，發達國家“生物海盜”行為的不合理性又是如此迫切地需要法律制度給予土著民族應得的保障。這樣，重視勞動學說在知識產權哲學領域的壟斷地位便成為第一要務。
百十年來，許多學者對挑戰洛克的勞動學說作出了不懈的努力，最為著名的例子是Robert Nozick“番茄汁”理論。該理論的實質是：為什么當人們將勞動添加到自然物上時，結果是取得自然物所有權而不是喪失對其勞動的控制權？根據勞動來劃分所有權并非不證自明的公理，因此在知識產權領域依據創造性勞動來決定研究成果的歸屬也還是有討論的余地的。
民間文學藝術作品的特點范文6
依據本文第一和第三部分的論述，傳統知識保護的客體包括民間文學藝術表達、傳統科技知識和傳統標記三大類，本部分就討論如何利用當今的知識產權體系對三類客體提供保護。
讓我們從基本概念出發。根據WIPO，傳統知識是指“基于傳統的文學、藝術或科學作品；表演；發明；科學發現；外觀設計；標記、名稱和符號；未公開信息；和所有其他在工業、科學、文學或藝術領域內產生的基于傳統的發明和創造”。[54] 如果我們把“基于傳統的”略去，就可發現，剩下的主題就成為“文學、藝術或科學作品；表演；發明；科學發現；外觀設計；標記、名稱和符號；未公開信息；和所有其他在工業、科學、文學或藝術領域內產生的發明和創造”，而它們都基本屬于當今知識產權體系所保護的主題范圍，可分別被著作權、專利權、商標權、商業秘密權和反不正當競爭的權利等保護。[55] 因此，問題就變為，“基于傳統的”這些文學藝術作品、發明創造、標記和未公開信息等能否成為知識產權保護的客體？或者說，“基于傳統的”能否成為知識產權保護的障礙？
也許有人會擔心，知識產權在本質上是鼓勵人們在文學、藝術或技術上的創新，但傳統知識的最大特點卻是“傳統的”，其間顯然存在著很難調和的矛盾，因此傳統知識難以得到知識產權的保護。這種擔心可能來自對如下兩方面理解的不足：其一，傳統知識雖然是“基于傳統的”知識，但卻并非一定是陳舊的或落后的知識；其二，知識產權（例如專利）并不因主題的來源地、技術領域等因素而排除對其保護。[56] 因此可認為，“基于傳統的”傳統知識并非先驗地就可被排除在現有知識產權保護主題之外。
那么，“基于傳統的”能否在技術上成為知識產權保護的障礙呢？一般而言，與現代科學知識相比，傳統知識的創造、保存或保持有以下幾個特點：（1）創造或流傳的年代可能久遠；（2）可能一直口口相傳，沒有固定在固定的介質如紙上；（3）表面上可能由整個社區或民族而非個人創造或保存；（4）傳統上可能由整個社區或民族而非個人所擁有；（5）多個社區或民族可能擁有相同的或近似的傳統知識。其中，前兩者是關于客體的特點，后三者是關于主體的特點。
與之相對應，現代知識產權體系的特點為：（1）要求其客體是新的（商標等標記除外），例如，要求專利應具有新穎性和創造性，要求作品具有原創性；（2）要求其客體需固定在一定的介質上，例如，要求專利應體現為具體的產品，要求作品應固定在一定的存儲介質上，要求商標具有可識別性并被固定或附著在具體的產品或其包裝上；（3）一般由個人創造；（4）是一種私權；（5）具有排他性，針對一個客體在一個管轄范圍內僅有一個權利人。同樣地，前兩者是關于客體的特點，后三者是關于主體的特點。
那么，傳統知識和知識產權貌似矛盾的這些特點能否得到協調統一呢？本文在以上第四部分已經解決了主體問題，認為傳統知識在尋求知識產權保護的過程中并不存在主體上的障礙。接下來，本文將結合具體知識產權形式，分析對相關傳統知識客體進行保護可能會面臨的問題及解決方案，以探討當今知識產權體系對傳統知識可能的保護。
1.著作權
著作權（版權）是對文學藝術作品提供保護的最佳方式。根據《伯爾尼公約》的定義，“文學藝術作品”包括文學、科學和藝術領域內的一切產品（production），而不論其表達方式或形式如何，諸如：書籍、小冊子及其他文字作品；講課、演講、講道及其他同類性質作品；戲劇或音樂戲劇作品；舞蹈作品及啞劇作品；配詞或未配詞的音樂；圖畫、油畫、建筑、雕塑、雕刻及版畫；實用藝術作品；示意圖，地圖，與地理、地形、建筑或科學有關的設計圖、草圖及三維作品。[57]
根據WIPO報告和本文第三部分的梳理，傳統知識的第一類客體為民間文學藝術表達，包括的事物有：（1）（口頭）文學作品，包括民間詩歌和民間故事；（2）民間音樂作品，包括歌曲和戲曲；（3）民間戲劇和舞蹈作品及其表演；（4）民間美術作品，包括版畫和繪畫等；（5）民間手工藝品，包括手工藝品、編制品設計、紡織品設計、服裝、地毯或其他用品的設計和裝飾；（6）（表演意義上的）傳統的慶典、儀式和禮節。那么，這些事物能被歸入《伯爾尼公約》的文學藝術作品范疇而獲得著作權的保護嗎？
應該看到，根據《伯爾尼公約》的定義和我國《著作權法》的規定，[58] 這些事物中的大部分都可獲得著作權或鄰接權的保護：形成于文字的文學作品（包括民間詩歌、民間故事、民間傳說和神話等）可以作為文字作品受到保護，民間音樂作品（包括歌曲和戲曲）可以作為音樂作品得到保護，民間戲劇和舞蹈作品可以作為戲劇和舞蹈作品得到保護，民間美術作品（包括版畫、繪畫、雕塑、雕刻如木雕和石雕等）可以作為美術作品得到保護，民間手工藝品（包括編制品設計、紡織品設計、服裝、地毯、掛毯、陶器、瓷器或其他用品的設計和裝飾）可以作為美術作品或實用藝術作品得到保護；民間戲劇、舞蹈作品的表演和表演意義上的傳統慶典、儀式和禮節等可歸為（對作品的）表演而獲得表演權等鄰接權的保護。
此外，很多民間文學作品在歷史上都可能僅是通過口頭流傳，并未被固定在紙或其他介質上，但這并不構成著作權保護的障礙，因為它們仍可作為“口述作品”獲得著作權。我國《著作權法》明確規定“口述作品”是作品的一種，應獲得著作權的保護；[59] 《伯爾尼公約》也規定，“不論其表達方式或形式如何”，有關的作品（產品）都屬“文學藝術作品”，都應獲得著作權保護。[60]
至此就可看到，至少在客體形式上，屬于傳統知識范疇的文學和藝術創作（及其表演）可獲得著作權的保護。但仍存在主體、客體應滿足的條件及保護期等根本問題需要做進一步澄清。
首先是主體問題。如果一部作品的創作者是屬于本土社區的一個藝術家，則該作品可依《伯爾尼公約》或一個國家的《著作權（版權）法》獲得著作權保護；但如果因為年代久遠、流傳區域廣泛或其他原因，一部作品的作者未知或根本不可能確定（如已經流傳千年的《格薩爾》），則此作品可能被認定為匿名作品。針對此情形，《伯爾尼公約》規定，“對于未發表作品，如果作者身份不明，但有充分理由可以認定該作者是本聯盟某一成員國之國民，則該國可立法指定某主管機構代表該作者在本聯盟成員國內維護與行使該作者的權利?！盵61] 成員國在指定后應以書面聲明方式通知WIPO總干事，后者再將此聲明通知其他成員國。[62]
此條款被認為是與民間文學藝術表達有關的一個主要條款。依據該條款，一個國家可依法指定某主管機構行使對某一作品的著作權。并且，可以理解，如果該國法律允許，該主管機構亦可再把這樣的權利或權力轉委托或轉授權給其他機構或組織行使。例如，我國可通過立法指定國家版權局行使對《格薩爾》的著作權，并同時規定國家版權局亦可再轉委托或轉授權此權利或權力，這樣國家版權局就可轉委托或轉授權西藏自治區版權局或《格薩爾》著作權信托管理機構行使和管理其著作權。并且，如本文第四部分所述，也可依法成立一個全國性的民間文學藝術作品公益性信托組織，全面管理和保護國內眾多的作者未知的民間文學藝術作品，如《格薩爾》、《格斯爾》和《俄勒特依》等。
其次是關于客體應滿足的條件和保護期的問題。這兩個方面其實可歸結為一個問題，但卻是一個根本性的難題。依據《著作權法》基本原則，一部作品要獲得著作權保護，應具有原創性或獨創性，并且保護期一般為作者有生之年加去世后50年（有些國家已延長為70年）。這對于很多重要的民間文學作品而言可能是不足的。例如，對于已流傳千年的藏族史詩《格薩爾》等屬于整個民族的意義重大的史詩類作品，現有的《著作權法》即使能夠提供保護，區區50年或70年的保護期也肯定是不足的，因此有進一步探討利用特別法進行保護的必要（將在以下第六部分具體探討）。
2.專利
專利是保護科學技術發明和促進科學技術創新最有力的工具之一。在我國，專利分發明專利、實用新型專利和外觀設計專利三種類型。一項發明創造要獲得專利權，就應滿足相應的條件即可專利性。根據我國《專利法》的規定，發明專利和實用新型專利應滿足的條件包括新穎性、創造性和實用性，[63] 外觀設計應滿足的可專利性包括新穎性、合法性和美觀性。[64] 此外，發明或實用新型的技術方案還必須清楚、完整、充分地公開，其標準以所屬技術領域的技術人員能夠實現為準。[65] 在我國，發明專利的保護期為20年，實用新型和外觀設計為10年。
對于傳統知識中的傳統科技知識，能否和如何利用專利對其進行保護？根據本文第三部分對傳統知識客體的分析和歸類，傳統知識的第二類客體為傳統科技知識（和傳統生活知識），包括：傳統農業技術，傳統畜牧技術，傳統狩獵技術，傳統服裝或織布的制作和印染技術，傳統食品制作技術，傳統醫藥和醫療知識，傳統生育方法，對傳統香料如熏香的應用，與保護環境和生物多樣性有關的傳統生態知識，傳統的頭發造型方法，傳統的骨安置技術和用手語表示數字的方法等。
專利不因技術領域或是否基于傳統知識等原因而對某種發明創造有所歧視，如TRIPS協議規定，專利對所有技術領域內的任何發明（不管是產品或方法）都應是可得的，專利權應是可享受的，不因發明的地點或技術領域而有所歧視。[66] 因此，從表面上看，對于這些形態各異的傳統科技知識或生活知識，不管它們涉及的是某種傳統的產品還是傳統的方法，只要其滿足專利法規定的條件，都可能獲得專利，從而對該種技術方案獲得在一定時期內的獨占權。
但如果進一步分析和比較以上眾多形態的傳統科技知識和專利法要求的具體條件，就可發現：一方面，并非所有的傳統科技知識或生活知識都可獲得專利權的保護，因為它們可能很難突破專利法規定的技術性障礙；另一方面，訴諸專利也并非一定就是所有傳統科技知識最好的保護手段，因為它們的技術方案需要充分（盡管可能不是完全）公開，并且獲得的保護期也只有20年的時間（對于實用新型等專利則更短）。
傳統科技知識可能面臨的專利法上的技術性障礙主要包括如下幾個重要方面：
第一，新穎性。
新穎性標準的含義是指一個發明創造應是新的，但卻不要求絕對地未曾出現或存在過，因為那樣會面臨取證上的困難。我國專利法對新穎性采取的具體衡量標準是所謂的“混合新穎性”，即對于一個發明創造，在申請日前，在世界范圍內的出版物上未曾公開發表過，在國內未曾公開使用過或者以其他方式為公眾所知，也未曾由他人在我國專利局提出過專利申請。[67]
因此，我國的傳統科技知識如尋求專利權保護，在新穎性方面就主要面臨來自兩方面的威脅：其一，世界范圍內的出版物公開，包括從古到今的所有書籍等；其二，從古到今國內的公開使用或以其他方式為公眾的所知。不言而喻，這兩方面都可使很多傳統科技知識不能滿足新穎性的要求。例如，在我國布衣族﹑苗族﹑瑤族和仡佬族等少數民族地區流傳和使用很廣的蠟染技術就可能因為已綿延使用了上千年而喪失了專利法上的新穎性；很多傳統的中醫藥處方也是如此，因為它們可能曾出現在我國古代的藥典或藥書（如著名的《千金方》等）中。
當然，如果一項技術從未在出版物上公開發表過，也未曾為公眾所知（盡管其療效等功能可能已為公眾所周知），則仍然可申請專利并可能獲得專利權保護。例如云南白藥療效神奇，眾所周知，但其配方可能從未公開過，因此可以申請專利進行保護。但此時需要考慮專利是否是最好的保護手段，因為如果利用技術秘密的形式則可能得到更為完善、長期和穩妥的保護。
第二，創造性。
按照我國專利法的要求，“創造性，是指同申請日以前已有的技術相比，該發明有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型有實質性特點和進步?！盵68] 傳統科技知識或生活知識要滿足這一點也屬不易。例如，對于大多數傳統農業技術、畜牧技術、狩獵技術和生育方法等，就很難說它們在與現代農業技術、畜牧技術、狩獵技術或生育技術相比時可有突出的實質性特點和顯著的進步。
第三，實用性。
實用性也稱工業實用性，是指“該發明或者實用新型能夠制造或者使用，并且能夠產生積極效果。”[69] 因此不適于工業性制造或使用的傳統科技知識或生活知識就很難滿足實用性要求，例如傳統的骨安置技術和用手語表示數字的方法等。
第四，充分公開。
在專利授權和專利權無效等實踐中，充分公開是很重要的一個條件。對于傳統科技知識來說，也會面臨這方面的問題，因為它們可能更適于用本土語言所描述，而非當今的科技語言，其方案的實現也可能涉及一些區域性條件，而這些條件在別的地方可能很難滿足。這些都可構成充分公開方面的障礙。
第五，專利法的明確排除。
為防止專利權濫用對社會公共利益的侵害，保護社會公共秩序和道德倫理，專利法還設有專門的“道德條款”，并對一些客體作了明確排除。例如，我國專利法就特別排除了智力活動的規則和方法、疾病的診斷和治療方法、動物和植物品種的可專利性。[70]
因此，相關的主題如傳統中醫藥、藏醫藥或蒙古醫藥中對于疾病的特別診斷或治療方法就不能獲得專利權的保護；同理，傳統知識中關于智力活動的規則和方法及與環境保護有關的動物和植物品種也不能獲得我國專利法的保護。
鑒于以上多方面的障礙，本文認為，對于大部分已經處于公有領域中的傳統科技知識或生活知識，它們已經不能滿足當今專利法的要求，因而不能獲得專利權的保護。
但這并非意味著所有與傳統知識有關的發明創造都不能獲得專利權的保護。恰恰相反，很多與傳統知識有關的發明創造都獲得了專利權保護。以在我國專利局提起的中醫藥發明為例，據統計，從我國專利法實施的1985年到2001年，在我國專利局共提起大約一萬六千件中醫藥專利申請，平均約為每年一千件。[71] 其中的很多申請都被授予了專利權。
如果利用有關的傳統科技知識培育出新的植物品種，則也可能獲得植物新品種權（育種者權）的保護。根據我國《植物新品種保護條例》的規定，植物新品種“是指經過人工培育的或者對發現的野生植物加以開發，具備新穎性、特異性、一致性和穩定性并有適當命名的植物品種?！盵72] 本土居民離大自然更為接近，與大自然的關系更為密切，在其對野生植物或人工培育品種進行開發的過程中，如果培育出植物新品種，則可獲得相應權利。
3.商業秘密
如上所述，運用專利保護傳統科技知識有很多技術上的障礙，同時也有一個很大的缺陷，即保護期限太短。與之相比較，運用商業秘密（技術秘密是其中一種）的保護就能克服這些缺陷。
TRIPS協議規定，如果具備三個條件，即信息是秘密的、信息因是秘密的而具有商業價值和權利人對此信息采取了必要的保密措施，則該商業秘密的所有人就可獲得相應的權利保護。[73]
能夠滿足這些條件的傳統科技知識，其中尤其是通過反向工程不易解讀的傳統醫藥知識等，都可在此權利框架下獲得普遍、方便、低成本和長期的保護。例如，一種特別的傳統中醫藥偏方或驗方，可方便地以“祖傳秘方”等技術秘密形式被保存數百年之久。對于WIPO報告中提到的運用手語表示數字的方法，也可在一個限定的人群中或社區內作為技術秘密得到保護（在遇到侵權時可能需要證明其是秘密的且因其是秘密的而具有商業價值等方面）。對于基于傳統知識創造出來的新知識和新信息，當然也可在商業秘密的框架下獲得保護。并且，商業秘密保護與專利權保護是相互平行的兩類保護，可以同時運用，互為補充。
4.商標與地理標志
根據TRIPS協議和我國《商標法》的規定，商標是用來區別商品或服務的標記或標記組合；可用作商標的標記包括人名、字母、數字、圖形、三維標志、顏色組合及以上因素的組合；標記應具有顯著性，并可能要求具有可視性；[74] 地理標志是指標示某商品或服務的來源地區，而該商品或服務的特定質量、信譽或其他特征主要是由該地區的自然因素或人文因素所決定的標志。[75]
