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簡述行政執法的原則范文1
公證與基層法律服務實務試題
課程代碼：00925
請考生按規定用筆將所有試題的答案涂、寫在答題紙上。
選擇題部分
注意事項：
1．答題前，考生務必將自己的考試課程名稱、姓名、準考證號用黑色字跡的簽字筆或鋼筆填寫在答題紙規定的位置上。
2．每小題選出答案后，用2B鉛筆把答題紙上對應題目的答案標號涂黑。如需改動，用橡皮擦干凈后，再選涂其他答案標號。不能答在試題卷上。
一、單項選擇題（本大題共20小題，每小題1分，共20分）
在每小題列出的四個備選項中只有一個是符合題目要求的，請將其選出并將“答題紙”的相應代碼涂黑。未涂、錯涂或多涂均無分。
1．公證機構依據法律賦予的職能，在公證活動中與當事人之間形成的由《公證法》所確認和調整的權利義務關系的總和稱為
A.公證關系 B.公證法律關系
C.公證權利關系 D.公證義務關系
2．原“中國公證員協會”更名為“中國公證協會”的時間為
A.1985年 B.1995年
C.2000年 D.2005年
3．公證的基本原則，是公證機構辦理公證業務必須遵循的根本準則，是公證活動的
A.前提、基礎和依據 B.前提、基礎和根據
C.前提、規則和依據 D.前提、規則和根據
4．公證書具有強制執行的效力指的是公證機構根據當事人的申請，依法定程序賦予強制執行效力的債權文書，債務人到期不履行債務或者履行債務不適當時，債權人可以不再經過訴訟程序或者仲裁程序，直接向有管轄權的人民法院申請
A.執行 B.履行
C.強制執行 D.強制履行
5．居住在A市的甲，將位于B市的房屋賣給居住在C市的乙。雙方在D市簽訂了房屋買賣合同，并欲辦理公證。對此公證申請有管轄權的是
A.A市公證處 B.B市公證處
C.C市公證處 D.D市公證處
6．依據有關規定，公證機構的辦證期限為公證機構受理當事人的公證申請之日起
A.10個工作日內 B.15個工作日內
C.30個工作日內 D.45個工作日內
7．公證機構對提存標的物的保管期限最長為
A.5年 B.10年
C.15年 D.20年
8.公證員的執業紀律是指公證員在執業活動中不得逾越的
A.行為規范 B.行為準則
C.行為原則 D.行為規則
9．公證責任保險的被保險人是
A.公證員 B.當事人
C.公證機構 D.中國公證協會
10．甲將位于A市的土地使用權出讓給B市的乙，雙方在C市簽訂土地使用權出讓合同，并欲對該合同辦理公證。有權受理該公證申請的是
A.A市公證處 B.B市公證處
C.C市公證處 D.甲的住所地公證處
11．于某為向美國申請專利，在填寫了美方提供的英文表格后向我國公證機關申請公證簽字蓋章屬實，公證機關應當
A.在表格及其中文譯本上同時證明 B.在表格的中文譯本上直接證明
C.出具其他公證文書 D.在另外的文書紙上證明
12．基層法律服務工作立足并面向農村和城市社區，為公民、社會組織和基層人民政府提供
A.一定范圍的法律服務 B.全面的法律服務
C.一定范圍的法律和社會服務 D.全面的法律和社會服務
13．基層法律服務的任務，是通過開展各項業務
A.為農業的改革開放和穩步發展提供全方位服務，為鄉鎮企業的健康發展保駕護航
B.為國家機關、企事業單位、社會團體及公民個人提供法律服務
C.為人民政府充當法律參謀和助手，為人民群眾排憂解難
D.為基層社會提供法律服務，保障和促進基層社會穩定和經濟發展
14．基層法律服務所的組織形式堅持
A.便民原則 B.地域原則
C.特色原則 D.公益原則
15．組建基層法律服務所需要有固定的執業場所和必要的開辦資金以及
A.2名以上基層法律服務工作者
B.3名以上基層法律服務工作者
C.2名以上專職從業的基層法律服務工作者
D.3名以上專職從業的基層法律服務工作者
16．基層法律服務工作者李某委托人楊某進行訴訟，其業務的首要出發點應當是
A.維護法律、法規的正確實施
B.保障和促進社會主義民主法制建設和經濟建設
C.按照法律、規章的規定進行活動
D.維護委托人楊某的合法權益
17．有權決定給予基層法律服務所主任撤職處分的是
A.縣級人民政府
B.縣級司法行政機關
C.基層法律服務所所務會議
D.基層法律服務所半數以上的基層法律服務工作者
18．以下基層法律服務工作者中應當暫緩辦理執業證年度檢查的是
A.因私自收案正在接受基層法律服務所查處的李某
B.因患病已連續停止執業3個月的吳某
C.因違反治安管理處罰法曾被行政拘留15日的王某
D.年終考核不稱職的孫某
19．基層法律服務工作者劉某行政法律事務時，為達到影響行政裁定結果的目的，工作之余多次約請行政執法人員在娛樂場所商談。劉某的行為屬于
A.超越權 B.干擾行政執法工作正常進行
C.向行政執法人員行賄 D.違反規定會見行政執法人員
20．基層法律服務工作者訴訟活動所產生的法律后果由
A.被人承擔 B.基層法律服務所承擔
C.基層法律服務工作者承擔 D.被人和基層法律服務所承擔
二、多項選擇題（本大題共10小題，每小題2分，共20分）
在每小題列出的五個備選項中至少有兩個是符合題目要求的，請將其選出并將“答題紙”的相應代碼涂黑。錯涂、多涂、少涂或未涂均無分。
21．公證員張某辦理的公證事項中，應回避的情形包括
A.張某申辦的公證事項 B.張某的妻子申辦的公證事項
C.張某債務人申辦的公證事項 D.張某老師申辦的公證事項
E.張某同學申辦的公證事項
22.根據我國有關法律的規定，公證員應當具備的條件包括
A.國籍條件 B.年齡條件
C.品德條件 D.資格條件
E.實習或從業條件
23.確定公證機構執業的例外規定是依照
A.國際法 B.國際慣例
C.國際條約 D.雙邊協定
E.國內法律
24.公證書復查程序的適用范圍包括
A.公證書的內容違法 B.公證書的內容與事實不符
C.公證書有文字錯誤 D.公證書表述不準確
E.公證事項的利害關系人對公證書的內容有爭議
25.下列關于公證法律責任特征的表述中，正確的有
A.公證法律責任包括因公證引起的行政責任、民事責任和刑事責任
B.公證法律責任是由公證機構承擔的責任
C.公證法律責任是由公證員承擔的責任
D.公證法律責任有利于提高公證的質量和效益
E.引起公證法律責任的原因是公證機構或公證員違反了法律法規
26.有權辦理涉外公證業務的機構有
A.公證處 B.外交部領事司
C.我國駐外國大使館 D.我國駐外國領事館
E.人民政府外事辦公室
27.屬于基層法律服務所業務工作制度的有
A.疑難法律事務集體討論制度 B.重要案件報告制度
C.統一收案、統一委派制度 D.考評和處分制度
E.法律援助制度
28.維護當事人的合法權益，是基層法律服務工作者的
A.壬務 B.職責
C.執業紀律 D.執業權利
E.合同義務
29.屬于基層法律服務工作業務范圍的有
A.民事訴訟 B.經濟訴訟
C.刑事訴訟 D.行政訴訟
E.非訴訟法律事務
30.法院開庭審理時，基層法律服務工作者齊某發現委托人吳某偽造證據，則
A.鑒于委托關系已經成立，齊某不得解除委托關系
B.鑒于人民法院已經開庭審理，齊某不得拒絕
C.齊某可以解除委托關系
D.齊某可以拒絕
E.吳某可以解除委托關系或拒絕齊某
非選擇題部分
注意事項：
用黑色字跡的簽字筆或鋼筆將答案寫在答題紙上，不能答在試題卷上。
三、名詞解釋（本大題共5小題，每小題2分，共10分）
31.公證員的保守秘密義務
32.開獎公證
33.法人資信公證
34.基層法律服務工作者的執業紀律
35.法律顧問（狹義）
四、簡答題（本大題共4小題，每小題5分，共20分）
36.簡述公證收費的原則。
37.簡述公證機構辦理委托公證審查的重點內容及應注意的問題。
38.簡述基層法律服務的性質。
39.簡述基層法律服務工作者協助公證處辦理公證業務的特點。
五、論述題（10分）
40.舉例說明辦理出生公證制作發往美國使用的公證書應注意的問題。
六、案例分析題（本大題共2小題，每小題10分，共20分）
41.2012年2月26日張平與楊峰簽訂了借款合同，合同約定張平向楊峰借款10萬元，借款期限為一年，年利息為5%。并于2012年3月6日辦理了借款合同公證。但到了2013年6月，張平仍未向楊峰還款，楊峰催要了幾次，張平均借故不予償還。無奈，楊峰欲向公證處申請公證。問：
(1)楊峰應向公證處申請辦理何種公證？
(2)公證處辦理楊峰的該項公證時審查的重點內容有哪些？
42.張某家翻建住房時，鄰居王某認為擋了自家的光線。王某帶女兒到張某家理論時，王某的女兒被建筑材料絆倒摔傷。之后，張某、王某就擋光補償和王某女兒醫療費的承擔問題多次發生爭執，最后共同申請當地基層法律服務所調解糾紛。問：
簡述行政執法的原則范文2
構建內河水上交通運輸法的必要性
1、內河交通運輸管理的需要
內河運輸的地位與作用。就水上交通運輸而言,內河運輸占有重要地位重要?！?005年公路水路交通行業發展統計公報》數字表明,2005年全社會完成水路貨運量21.96億噸,在全社會水路貨運中,內河運輸完成貨運量10.57億噸,占全社會水路貨運量的48.1%;沿海運輸完成貨運量6.54億噸,占29.8%;遠洋運輸完成貨運量4.85億噸,占22.1%。從統計數字可以看出,內河運輸占我國水路運輸的主流,沿海運輸次之,遠洋運輸則處于最后一位。但水上運輸法制研究卻相對薄弱。構建內河水上交通運輸法體系,加強內河水上交通運輸法研究,促進內河水上交通運輸法治建設勢在必行。
內河水上交通運輸發展的需要。目前,我國部分地區已經進行“后汽車時代”,即游艇時代,這方面的法律規范需要完善,如游艇上的電話、電源、網絡,甚至排泄物排放問題的解決,需要國家的加強立法管理。
2、內河法治發展的需要
(1)內河水上交通運輸法制系統性的需要。內河水上交通運輸法必須形成自己的體系,非系統化的法制狀況造成內河水上管理的任意性,失去了法的可預測性、統一性。
(2)內河水上交通運輸法制建設的需要。《公路、水路交通法規體系框架和實施意見》確立內河水上交通運輸法的六個子體系,為內河水上交通運輸法確立了基礎研究對象與研究框架。這六個子體系包括港口法規子系統、航道法規子系統、航運法規子系統、船舶法規子系統、船員法規子系統及內河交通安全法規子系統。但這六個子系統在法律層面的立法相對較少,一些基本的法律如《航道法》、《航運法》、《船舶法》、《船員法》都還沒有出臺,更不說《運河法》、《內河航運促進法》等相關的法律,內河水上法治建設離法制現代化的要求還有很遠的路要走。
(3)內河水上交通運輸法治化的需要。內河水上交通運輸的法律規范缺失,給內河發展帶來很多制約;因為法律規范不到位,很多內河建筑物較多,影響了航道的正常通行;內河投資體制不暢,內河航道建設相對落后,航道等級偏低;國家對內河水上運輸管理法治不完善,財政扶持政策不到位,內河水上交通運輸不科學等,從而出現“法律規定缺位而遵從其他規則”現象?，F實中內河水上交通運輸的規治更多是依靠的政策而不是法律。內河水上交通運輸法治呈“多樣化”現象:管理體制不同、主管部門不同、相同案件執法結果不同等,這也是多過依據政策管理所帶來的必然現象之一。
另外,內河水上交通運輸很多方面還處于無法可依的狀態,如內河岸線資源保護、內河港口規范、內河海事的處理救濟、內河船員特殊權益保護等都需要專門法律保護。
3、WTO及水路開放性的要求
加入WTO,首先應是政府的入世。入世所簽署的23個協議、492頁紙張里,只有2項條款涉及到企業,換句話說,履行承諾的是政府而不是企業。因此,加入WTO,首先要解決的是政府入世。中國水運業面對入世,既有機遇,也有挑戰。為了促進我國水運業的發展,完善我國內河水運法制化體系,通過加強對WTO規則的研究,加快法規建設,達到促進我國內河水上交通運輸發展的目的。WTO的透明度原則也要求各成員將有效實施的有關管理對外貿易的各項法律、法規、行政規章、司法判決等迅速加以公布,以使其他成員政府和貿易經營者加以熟悉,入世要求我國應在境內統一、公正和合理地實施各項法律、法規、行政規章、司法判決等。因此,完善我國內河水上交通運輸法是我國加入WTO必須完成的工作。
4、有利于法院正確適用法律,保護當事人權益
我國設有專門的地方海事法院,但內河海事處理卻與沿海有區別,不能按內河的特點對內河海事當事人的權益進行充分、有效的保護。這方面的研究滯后,立法不到位,是出現這種問題的原因之一。
構建內河水上交通運輸法的基本框圖
1、內河水上交通運輸法的基本原則確立
內河交通法的基本原則,是指貫穿于整個內河交通法制建設之中的總的指導思想和為內河交通法所確認或體現的根本法律準則。內河交通法的基本原則對整個內河交通法制建設具有指導作用,它既是內河交通立法的原則,又是執行法律、進行法制治理和處理法制問題的根本準繩,即它是包括內河交通的立法、司法、執法和守法在內的整個內河交通法制活動的總的指導思想和根本法律準則。
內河交通法的基本原則可以概括為:內河交通法治原則、內河交通效率原則、內河交通安全原則、內河交通參與原則等。
(1)內河交通法治原則。內河水上交通運輸法治原則是依法行政原則的具體化。
內河水上交通運輸法治原則是指從事任何內河交通行政管理行為都必須嚴格地依照憲法、法律及有關規定進行,不允許超越法定權限范圍,也不允許有任何法外特權。具體來說,包括以下幾層意思:內河交通行政行為是執行法律的活動,即合法性問題。內河水上交通運輸法治原則要求內河交通主管機關在進行管理過程中,所有的行政管理行為必須有法定依據,這就是通常所理解的法律的明文規定;內河交通行政執法行為要符合法律精神,這就是一般學者理解的行政行為的合理性問題。
(2)內河水上交通運輸效率原則。內河水上交通運輸效率是交通行為的根本要求,體現在交通建設、交通規劃、交通行為的各個方面,體現人們對交通行為的根本要求。水上交通與其他交通相比較,其經濟價值也是體現在其社會、經濟效率方面。效率或者效益,是指單位時間內完成的工作量。在經濟學上的效率是指投入的成本與產出的成果之間的比例,追求效率的目的是為了以最少量的投入獲得最大量的產出。法律效率就是指法律調整社會關系的結果與法律追求的目的之間的關系,即利用法律配置社會資源,以最小的法律成本實現最大法律目標的效率。
交通效率原則的另一方面是指交通行政主管機關在行使其職能時,要力爭以盡可能快的時間,盡可能少的人員,盡可能低的經濟耗費,辦盡可能多的事,取得盡可能大的交通事業的發展。
交通效率原則通過很多制度加以體現。例如時效制度,是指海事行政機關和事故當事人在法定期限內不作為,待法定期限屆滿后即將產生相應的不利的法律后果。例如:事故報告制度;事故及時調查原則。從某種意義上講,制度也是一種效率的安排,以法律形式代替行政命令的內河水上交通運輸立法體系的發展本身既是一種進步,同時也是一種效率選擇。
(3)內河交通安全原則。交通安全體現在內河交通的各個方面:從航道建設,安全控制區設置,內河水上市場準入制度設置,危險貨物運輸專門管理制度,航行規則設置,船舶檢驗制度,船員資格制度,內河水上行政處罰適用等各內河交通制度的各種制度方面。
交通安全原則體現在以下幾個方面:交通行駛規則的設立方面;交通設施、交通標志設立方面;設立交通控制區制度方面;交通駕駛人員資質要求方面;交通運載工具管理方面。
交通安全是交通的根本的保障。交通安全也是治安權在交通管理中的體現。因此,安全管理也是交通管理中最重要的一個組成部分。另外,交通安全在國家安全與國家經濟安全方面也有體現。如《港口法》第27條規定,港口經營人應當優先安排搶險物資、救災物資和國防建設急需物資的作業。
(4)交通參與原則。參與原則是指內河水上行政機關在行政管理活動中,應當盡可能為事故當事人提供參與行政管理的各種條件和機會,從而確保事故當事人實現程序權益,同時也可以使內河交通管理行為更加符合社會公共利益。參與原則的內容體現在內河交通行政管理的各個方面。主要表現在:參與權、知情權、就所知悉的事實陳述的權利、根據事實和法律提出異議、進行申辯和反詰的權利、不服處理結論的行政復議、行政訴訟申請權等。
2、內河水上交通運輸法的基本制度的確立
簡述行政執法的原則范文3
關鍵詞：消防；信息化；現狀；問題；解決對策
實現消防部隊信息多元化的目標，已成為當前消防部隊信息化建設的重要內容。那么，如何加強信息化建設不斷提升消防工作和部隊建設水平成為當前研究和亟待解決的重要課題。
一、消防信息化的現狀
近幾年，消防信息化的應用范圍滲透到了消防工作的各個層面，對部隊的發展建設起到了舉足輕重的作用。
（一）辦公信息化凸顯信息化建設的成果
辦公信息化使全體官兵可以查尋獲取有關的工作信息，加快了上傳下達的速度，實現了信息和資源共享，擴大了信息的獲知范圍，為消防日常工作提供了有效信息保障，使部隊各項工作較以往提高了效率。
（二）利用網絡資源和信息技術優勢，延伸政治教育工作領域
思想政治工作有著較強的時效性，通過網絡能及時了解最新的政治工作動態和先進的工作經驗，并有針對性的學習借鑒，用以指導基層政治工作。同時，網絡信息的快捷性也為做好宣傳報道工作，及時宣傳部隊內部的新聞事件、先進單位和個人事跡提供了良好的基礎。
（三）利用各類應用管理軟件，規范后勤管理機制
在后勤工作方面，實行數據化管理。利用互聯網網上銀行，實現無現金來往，使得財務工作更加規范化、透明化。利用車輛裝備和營房管理軟件，加強對消防部隊的車輛裝備和營房的管理，將相關數據錄入計算機，方便了對車輛裝備等信息的查詢檢索。
（四）利用消防監督業務信息系統，實現消防行政審批的網絡化、重點單位數據化
為做好消防執法監督工作，實現消防行政審批的網絡化、公開化、規范化，各基層單位充分利用消防監督業務信息系統，將所有的消防監督工作的審批手續通過網上進行流轉。為加強對重點單位的管理，通過數據記錄的形式形成數據庫，能方便查閱和對重點單位的管理。
（五）利用互聯網開展全民消防宣傳
消防宣傳社會化主要就體現在從個體消防宣傳意識到群體意識的轉化過程上。消防宣傳作為消防工作的重要組成部分，在內容、方法及形式上亦不斷豐富，依靠的主要宣傳媒體是廣播、電視、報紙、雜志等。
二、當前信息化建設存在的問題和不足
盡管消防信息化應用取得了明顯成效，但信息化應用與實際需要還有一定的差距，主要表現在：
（一）信息化重建設、輕應用、缺共享，投入與產出未成正比
目前，消防應用軟件信息共享度低，口令復雜，登入和使用界面繁多，操作的不便等問題依然存在。由于對信息錄入的質量沒有一套完善的監督考核辦法，部分人員從應付心態出發，不考慮信息的實際可用性，錄入了大量的虛假信息，信息數據發揮實際作用極為有限。
（二）信息化建設經費還缺乏連續長效的保障機制
消防信息化建設需要大量的資金投入作支撐，不僅建設階段需要資金，日常管理維護也同樣需要足夠的資金支持保障。目前突出的問題是建設經費通過立項審批一般都能保證，而日常運行維護所需的經費卻很難通過正常業務經費予以保障或者是保障不足。
（三）編制體制制約，專業人才缺乏
基層單位沒有從事信息化建設的專職干部和專業技術人員，尤其缺少既掌握信息技術，又熟悉消防專業的高層次、復合型技術骨干，即使有一些高素質的專業人才，也受崗位編制等因素制約，造成人才流失，使信息化建設應用過程中出現的一些問題不能得到及時解決。
三、加強和改進消防信息化建設與應用的建議
對于如何加強當前信息化建設，不斷提升消防工作和部隊建設水平，筆者應解決好以下幾個問題：
（一）加強信息化建設推進力度，以新觀念進行信息化建設
在信息化建設過程中，提高認識，首先要解決思想觀念問題，認識到信息化的必要性，不爭論、不折騰，以此才能加強信息化建設推進力度。一是在滅火救援方面，建立起信息資源共享的作戰指揮平臺，以共享信息輔助制定相應處置對策，提高現場指揮、救援行動的科學性。二是在部隊管理方面，隨時錄入管訓情況，實時掌握部隊秩序，促使部隊管理各方面工作量化、細化。使上級機關隨時、隨地對下級部門進行實時網上監督檢查，定量監控、分析、統計工作情況，及時發現問題，實現部隊管理正規化。三是在消防監督方面，建立防火工作信息化。標準化可以規范和優化消防監督執法流程，以此強化內部監督制約機制，規范消防行政行為，以信息化促進行政執法的規范化。四是在服務社會方面，制定屬于自己的官方網站，確立其信息的權威性。將有關消防應急救援和消防監督等正式信息、文件通知內容傳輸到官方網站，公開消防辦事制度和程序，公布消防行政審批結果，為社會提供服務，方便企業和群眾在網上查詢，得到準確著實的信息。
（二）進一步建立和完善與信息化相適應的工作機制
科學管理是推進信息化應用的關鍵，是降低成本、增加效能的有效手段。一是要建立和完善信息化運行管理機制，使消防信息化建設更為有序規范。要按照“誰工作、誰采集，誰應用、誰維護，誰上網、誰負責”的原則建立信息化日常運行工作機制，切實把官兵的日常工作與信息的采集、錄入工作緊密結合起來，使信息化工作成為經常性基礎工作。二是要強化考核督導機制。要從完善考核督導機制入手，以考促建，以考促用，充分發揮獎懲機制的杠桿作用，調動全體官兵開展信息化應用的積極性和創造性。三是完善獎懲激勵制度。要將信息化應用與評先表模、晉級晉職掛起鉤來，成績突出的在經濟上予以重獎，在政治上予以重用。同時要嚴格執行責任倒查追究制度，對遲報、漏報、虛報信息造成嚴重后果的單位和個人，給予紀律處分和行政處分。
（三）在信息化項目實施前制定標準規范，統籌規劃的指導信息化建設。
在信息化建設中規范標準對信息化建設至關重要，沒有標準規范消防信息化建設就不可能協調一致、有序推進，就不可能實現互聯互通、資源共享。明確消防信息化規范制定的目標、技術要求，加強其預見性，針對性，可操作性，從而有力地推動和規范全國消防信息化建設工作。為消防信息系統的設計、開發、整合提供規范性的技術要求，保證系統架構、平臺、協議一致，實現網絡互通、信息資源共享。有效避免重復勞動、資源浪費等一系列弊端。
（四）進一步加強信息化人才隊伍建設和全員素質培訓
信息化建設，人才是關鍵。基層消防信息系統需要專業的技術人員和網絡管理人員來維護和管理，才能保證消防網絡信息系統在一個安全環境里應用。第一，要抓好現有信息技術人員的繼續教育和培訓，及時更新知識、提高技能，熟練掌握前沿技術，培訓出一批實際操作能力強、能夠管理建設的人才隊伍。其次，要建立健全人才管理、使用、激勵、保障機制，創造吸引人才、培養人才、用好人才、保留人才的良好環境，為消防信息化建設、應用與發展提供有力的人才支撐。第三，要充分利用信息化手段，廣泛開展崗位練兵活動，引導官兵善于利用信息開展工作研判，培養出一批信息研判人才，充分發揮信息服務實戰的作用。
四、結論
綜上所述，實現消防部隊信息化建設走在公安各警鐘的前列，必須立足于消防部隊的現狀，使信息化建設工作徹底深入到官兵心中，要真正實現部隊的全面信息化技術還需要一個長期的過程。
參考文獻:
[1] 傅永財 淺談消防部隊的信息化建設隊伍建設 消防科學與技術 2007.8。
簡述行政執法的原則范文4
[關鍵詞]反壟斷法；跨境規制；知識產權濫用
[作者簡介]張可人，湖南師范大學法學院國際法碩士研究生；王育民，湖南師范大學法學院國際法碩士研究生。湖南長沙410081
[中圖分類號]D923 [文獻標識碼]A [文章編號]1672―2728(2008)06―0103―05
知識產權本身的專有性以合法壟斷為內核，知識產品創造者依據知識產權具有合法的專有權，因而可以排除他人地專有使用。但當該種權利以獨家交易、獨占、掠奪性定價等各種方式遭到濫用，對競爭產生消極影響時，就會使其成為一種非法的壟斷權，結果導致財富的過度集中，社會技術成本的增加，從而阻礙社會的進步。反壟斷法作為規制非法壟斷行為的一部法律，應如何規制知識產權權利濫用，并加強國際間在處理知識產權濫用行為上的合作，是亟待解決的重要課題。
一、與壟斷有關的知識產權的濫用及其根源
所謂與壟斷有關的知識產權濫用，是指知識產權擁有者憑借其知識產權的優勢或絕對優勢地位，損害其他主體正當權利和社會經濟秩序的行為。這一概念源自英美法系的衡平法觀念。在這里，知識產權的獲得與知識產權的行使是兩個問題，知識產權的合法獲得并不能保證其正當行使不被濫用。知識產權濫用的抗辯構成了知識產權與壟斷法之間的連接點，壟斷法關注的是知識產權的行使過程，而不是知識產權本身。
(一)知識產權濫用的根源分析
知識產權濫用有著深刻的根源，具體來講，主要可以概括為三個方面：(1)經濟根源。在世界經濟一體化進程中，各國的發展速度和發展水平很不平衡，發達國家借助其已積累的科技和經濟基礎，在經濟、科學技術、文化等諸領域占有了絕對的優勢。資本主義本身以追逐利益的最大化為目標，作為知識產權主要占有者的跨國公司，在知識產權領域擁有明顯的比較優勢，常常會借助法律賦予的壟斷地位，即知識產權法律的合法保護，在私權領域不斷擴大自己的利益范圍，從而導致了知識產權的濫用。(2)政治根源。政府的政策制定者同經濟人一樣是有理性的、自私的人，他們必然會在政治市場中追求著自己的利益最大化。已經在知識產權占有上具有壟斷優勢的發達國家在制定國內法或簽訂國際條約時，必定以國內優勢最大化為原則，制定有利于維護其壟斷優勢和大國地位的制度，從而導致了這些國家知識產權的濫用。(3)法律根源。從國際層面來講，目前得到廣泛應用和遵守的多邊或國際條約主要是早期各發達國家起草和簽訂的，雖歷經發展中國家多次參與談判與修訂，但仍然是發達國家依據其政治經濟地位和綜合利益作出的有利于其本身的制度構建，更多地反映了發達國家的利益要求。同時，各個國家在制定本國的知識產權法時都是考慮本國的經濟、政治、法律現狀，因而難免會發生沖突和斷層，從而為知識產權濫用提供了條件。
(二)知識產權濫用的表現形式
知識產權的濫用，相對于知識產權的正常行使，它是指知識產權的權利人在行使權利時超出了法律所允許的范圍或者正當的界限，導致該權利的不正當使用，損害他人利益和社會公共利益的情形。知識產權濫用的表現形式多種多樣，主要有：(1)搭售，是指具有知識產權的企業濫用其在知識產權市場上的支配地位，在銷售一個產品的過程中，違背受讓方的意愿，要求購買者必須同時額外購買其他產品或附加不合理條件的強制銷售方式。最典型的案件就是1995年美國微軟公司利用其視窗軟件在計算機市場的絕對優勢，在發放該軟件許可證的同時，進行視窗95的使用權和IE瀏覽器20.的使用權搭售。與此同時，微軟還通過技術限制和許可合同方式，迫使其他計算機生產商在安裝中央處理器時必須安裝微軟開發的程序系統，微軟公司因此遭到了反壟斷。(2)價格歧視，是指具有市場支配力的擁有知識產權的企業在提品或服務時，濫用市場支配地位，對在不同地域市場或產品市場上的客戶采取與成本無關的不同的價格待遇，而不給中小企業或新興企業以發展機會的行為。(3)掠奪性定價，是指具有市場支配地位的擁有知識產權的企業在生產或銷售商品時，在出現或可能出現競爭者時，故意以低于成本的價格生產或銷售以扼殺競爭者的行為。(4)獨占，是指在特定市場范圍內，企業或企業聯合體以其絕對的技術優勢取得了壟斷地位或準壟斷地位。在一定程度上排除了該市場范圍內的競爭的行為。(5)獨家交易，是指知識產權擁有者只允許其經銷商經營該企業的產品，而不允許銷售其他同類競爭者的產品，以達到排除競爭者的目的。(6)知識產權擴張，指擁有知識產權者利用其科技優勢，通過合同條款限制受讓方在技術基礎上進行研發，或限制受讓方從其他渠道吸收技術等。
二、與壟斷有關的國際反壟斷法對知識產權濫用的規制
知識產權濫用的表現形式多種多樣，但并非所有的知識產權濫用行為都在反壟斷法的調整范圍之內。反壟斷法所限制的知識產權濫用主要是指那些在行使知識產權過程中不正當地限制競爭的行為。反壟斷法通過維護有效競爭使得社會個體的知識產權行為不至于破壞整體利益。這里的知識產權濫用就主要表現為在行使知識產權過程中不當限制競爭的行為，這也是在限制知識產權濫用方面反壟斷法適用的前提和特點。
(一)各國反壟斷法對知識產權濫用的規定
各發達國家對知識產權有關壟斷形式作出了相應的規定：歐盟委員會制定了《技術轉讓規章》(1996)年，將涉及專利技術秘密的使用統一加以規定，分為可豁免和不可豁免的。此外，同美國一樣，歐盟法院的判例也彌補了相關立法的漏洞和抽象，為反壟斷司法提供了相對具體和確定的依據。如在1984年的IBM案中，歐共體認為IBM不必要將兩種軟件產品搭售到主體產品上是濫用行為，通過拒絕為非IBM的主機供應軟件，IBM被認為非法地使銷售非IBM主機的競爭者處于不利地位，通過遲延披露IBM新產品上的接口信息，IBM形成了人為優勢，并拒絕為競爭者提供使其產品適合IBM新產品的機會，此案的處理成為后來歐共體處理知識產權搭售案的典范。美國在1980年制定了《半導體芯片法》，首次明確規定對半導體集成電路布圖設計提供保護。美國司法部和聯邦貿易委員會聯合了《關于知識產權許可行為的反托拉斯指南》(1995)指出：知識產權法與反托拉斯制度“具有促進革新和增進消費者福利的共同目的”。1997年4月8日，美國司法部和聯邦貿易委員會聯合作出了《橫向并購指南(第五次修正
案)》，標志著行為主義指導原則在反壟斷法中的地位正式確立。此時，反壟斷法對知識產權的規制主要集中在濫用因擁有知識產權而獲得的優勢地位的行為上。知識產權的濫用主要表現在產權交易領域，如知識產權許可的限制等。在日本，反壟斷法即壟斷禁止法，制定于1947年并歷經多次修改。在1968年5月24日，日本公正交易委員會就根據《禁止壟斷法》第6條的規定，頒布了《國際許可協議的反壟斷指導方針》。1999年7月30日。日本公正交易委員會又頒布了《專利和技術秘密許可協議中的反壟斷法指導方針》，對在知識產權領域適用禁止壟斷法的問題提出了全面、系統的指導意見。
(二)國際組織反壟斷法對知識產權濫用的規定
首先值得關注的是世界知識產權組織(WI－PO)的《技術轉讓合同管理示范法》。WIPO在上世紀80年代初提出了《技術轉讓合同管理示范法》，其中第305條列出了17種限制性貿易條款。如果技術引進合同包含其中的任何一條款，該國主管機關就可以要求當事人修改，否則對有關合同不予登記。這17種條款包括：(1)要求受方進口在本國即能夠以相同或更低代價取得的技術；(2)要求受方支付過高的使用費；(3)搭賣條款；(4)限制受方選擇技術或選擇原材料的自由(但為保證許可證產品質量而限制原材料來源的情況除外)；(5)限制受方使用供方無權控制的產品或原材料的自由(但為保證產品質量而實行這種限制的除外)；(6)限制受方把按照許可證生產的產品大部或全部出售給供方或供方指定的第三方；(7)條件不對等的反饋條款；(8)限制受方產量；(9)限制受方出口自由(但在供方享有工業產權地區不在此列)；(10)要求受方雇傭供方指定的、與實施許可證中技術無關的人員；(11)要求受方研究與發展所引進的技術；(12)限制受方使用其他提供的技術；(13)把許可協議范圍擴大到與許可證目標無關的技術，并要求受方為這類技術支付使用費；(14)為受方的產品固定價格；(15)在受方或第三方因供方的技術而造成損害時，免除或減少供方的責任；(16)合同期屆滿后限制受方使用有關技術的自由(但未到期的專利除外)；(17)合同期過長(但只要不超過所提供的專利的有效期，即不能認為是“過長”)。上述17種條款都不同程度地反映了反壟斷法領域所要規制的各種限制競爭行為，包括固定價格、劃分市場、維持轉售價格、搭售、不公平定價、超高定價、掠奪性定價、選擇易等。
其次是世界貿易組織(WTO)的《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPS)。GATT前七個回合沒有對反壟斷法作出任何實質性規定，在1960年的第十七次大會上，國際社會才首次對限制性商業行為國際規制的磋商程序問題進行了規定，但這一規定并沒有得到實踐遵循。1993年7月，以德國和美國為首組成的起草小組向關貿總協定提交了一個《國際反壟斷法典草案》，同時承認了知識產權的專有性和獨占性，但沒有被WTO所接受。
雖然沒有完整意義上的國際反壟斷法可以遵循，但在一些已經生效的多邊條約中，仍可以找到反壟斷規定，尤其是TRIPS協議中的多項相關規定，在操作上有很大突破，是當今國際貿易規范中的基本反壟斷規范。TRIPS協議第7條規定：“知識產權的保護和執法應當有助于技術創新以及技術轉讓和傳播，有助于技術知識的創造者和使用者互相收益并且是以增進社會和經濟福利的方式，以及有助于權利和義務的平衡?！钡?條規定：“成員可采取適當措施防止權利持有人濫用知識產權，防止借助國際技術轉讓中的不合理限制貿易行為或反影響行為?！钡?0條規定了在契約性許可中對反競爭行為的控制，該條內容為：(1)各成員同意，一些限制競爭的有關知識產權的許可活動或條件可對貿易產生不利影響，并會妨礙技術的轉讓和傳播。(2)本協定的任何規定均不得阻止各成員在其立法中明確規定在特定情況下可構成對知識產權的濫用并對相關市場中的競爭產生不利影響的許可活動或條件。如以上所規定的，一成員在與本協定其他規定相一致的條件下，可按照該成員的有關法律法規，采取適當的措施以防止或控制此類活動，包括諸如排他性回授條件、阻止對許可效力提出質疑的條件和強制性一攬子許可等。(3)應請求，每一成員應與任一其他成員進行磋商，只要該成員有理由認為被請求進行磋商成員的國民或居民的知識產權所有權人正在采取的做法違反請求進行磋商成員關于本節主題的法律法規，并希望在不妨礙根據法律采取任何行動及損害兩成員中任一成員作出最終決定的充分自由的情況下，使該立法得到遵守。被請求的成員應對于提出請求成員的磋商給予充分和積極的考慮，并提供充分的機會，并在受國內法約束和就提出請求的成員保障其機密性達成相互滿意的協議的前提下，通過提供與所涉事項有關的、可公開獲得的非機密信息和該成員可獲得的其他信息進行合作。(4)如一成員的國民或居民在另一成員領土內因被指控違反該另一成員有關本節主題的法律法規而被，則該另一成員應按與第3款預想的條件相同的條件給予該成員磋商的機會。該條款堪稱目。前國際上限制知識產權濫用最重要的法律依據。
此外，《巴黎公約》和《伯爾尼公約》也分別規定了強制許可，并給予發展中國家在復制和強制許可方面的一些特殊待遇。雖然沒有明確知識產權濫用的反壟斷問題，但上述規定仍給成員方進行知識產權濫用反壟斷立法和實踐提供了條約依據。
三、我國與壟斷有關的知識產權濫用及其現行規制
實際上，無論是國內還是國外濫用知識產權的例子都不鮮見。思科－華為案、日立環儲－南方匯通微硬盤案、東進－英特爾案等，無一例外，這些跨國公司高舉的大旗就是“知識產權”，知識產權已變成了擁有者打擊競爭對手的利器。一宗又一宗涉嫌壟斷乃至知識產權濫用的紛爭，讓還沒有反壟斷法保護的中國企業頻頻吃虧，備感無奈。越來越多的人士意識到了知識產權濫用所帶來的負面作用，因此在理論和實踐中開始對知識產權濫用進行限制，其中一個重要手段就是利用反壟斷法。一個典型案例就是與微軟公司相關的反壟斷案。由于Windows操作系統的巨大市場占有率，微軟公司被指責利用其產業和技術優勢。捆綁銷售瀏覽器、殺毒軟件等構成壟斷。在經濟貿易中，掌握知識產權的大公司通過強制性一攬子許可、在許可合同中附加不合理條件、利用市場支配地位收取不合理許可費等諸多手段，限制競爭、謀求壟斷的現象司空見慣。隨著知識產權問題越來越趨于國際化，有的國家一方面非常強調保護知識產權，特別是要求其他國家承擔知識產權的國際義務，另一方面又將濫用知識產權排除、限制競爭的行為納入反壟斷的規制范圍，或者直接規定反壟斷法適用于濫用知識產權排除、限制競爭的行為。但遺憾的是，如何劃分知識產權保護與知識產權濫用的界限，我國至今尚未
出臺法律法規進行界定。對此，筆者根據對TRIPS協議規定和世界知識產權組織有關內容的理解，認為可以從以下三方面考慮：
(1)是否有利于技術的創新、轉讓和傳播。保護知識產權的首要目標，就是要有利于技術革新、技術轉讓與技術傳播。對此，無論是世界知識產權組織的有關公約，還是WTO及TRIPS協議都有明確的規定。凡企業在行使知識產權過程中作出的不利于技術創新、轉讓、傳播的行為，均應視為知識產權濫用的行為。
(2)是否有利于推動整個社會的進步、財富的增長。知識產權的正當行使，可以促使人們創造出更多、更先進的科技成果，從而帶動科技的發展、社會的全面進步和財富的增加。知識產權的立法理由也正是賦予技術創新者一種獨占性權利，以保證實現其所追求的經濟價值，從而鼓勵人們從事智力創造活動，推動科學技術進步帶動社會的進步，促進社會財富的增長。
(3)是否有利于知識產權人與社會公共利益的平衡。知識產權法所關注的是技術創新者與社會公眾的利益，它所設置的是一套既要保護知識產權人的權益、又要維護社會公共利益的機制。通過知識產權法的調整，使得知識產權人與社會公眾之間實現利益平衡。
四、對我國的啟示
綜觀反壟斷法與知識產權保護之間的關系和發達國家反壟斷法限制知識產權濫用的實踐，面對知識產權領域的權利濫用行為，我國應充分借鑒發達國家和國際組織的立法和實踐，以完善我國反壟斷立法具體內容。
(一)要制定與國際條約和慣例相一致的反壟斷法條款
立法機關在制定法律或解釋時，要使制定的法律或有關行為與我國已經參加的國際條約相符合。例如在反壟斷法案件的被調查者是其他WTO成員方的企業或公民時，在該成員方提出磋商請求時，應給予該成員方以磋商的機會，并在信息提供方面進行合作。
(二)要增加反壟斷合作機制規定
世界一體化不僅僅體現在經濟領域，而且體現在司法領域。由反壟斷法本身的特性所致，作為反壟斷主體的企業既可以來自國內，但主要來自于國外，更多地顯現出一種跨國化趨勢，所以制定健全完善的反壟斷的行政和司法合作機制就顯得更為重要。此外，貿易和投資自由化的進程也促使各國政府進行反壟斷國際合作。美國作為反壟斷國際執法的先鋒以及反壟斷法國際合作的主要倡導者，其簽訂的雙邊反壟斷合作協定的數量居世界之首。另外，反壟斷法區域合作最成功的代表是歐盟，歐盟訂有超國家的競爭規則，通過羅馬條約與建立共同市場的基本目標連在一起。我國目前的反壟斷法草案中并沒有對反壟斷國際合作作出規定，筆者建議，鑒于反壟斷是國際合作必不可少的組成部分，應參考美國和歐盟在此問題上的立場和做法，在《反壟斷法》起草中作出適當規定，主要是要對管轄權問題和反壟斷法裁決的承認與執行問題作出規定。
(三)要健全相關行政法規和指導性文件
由于反壟斷法具有很強的專業性和技術性，因此，僅憑一部反壟斷法是不能稱其為完善的立法體系的，國際上的先進國家也多在制定統一的反壟斷法后，在具體的行政執法和司法實踐中制定了一些操作性較強的專門性規范。如1995美國司法部和聯盟貿易委員會就聯合了一份《知識產權許可的反托拉斯指南》；1996年歐盟委員會也就《羅馬條約》第85條制定了《技術轉讓規章》。我國在反壟斷法頒布實施過程中，應由有關立法執法機關。根據法律和市場競爭的實際狀況，針對具體法律問題制定出相關的法律法規和規范性文件等，將反壟斷法無法納入的具體規定和隨市場變化而法律無法及時應變的內容歸入其中。
