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民法典關于建設工程的規定范文1
一、我國《企業破產法》關于破產債權清償順序的一般規定
根據我國《企業破產法》第四十三、第一百零九、第十三條的規定，破產債權就破產財產受清償的順序如下：第一，擔保權擔保的債權就特定擔保財產優先于勞動債權、其他社保費用和稅款受償；也優先于普通破產債權受償。第二，破產費用和共益債務優先于勞動債權受償。第三，勞動債權優先于其他社保費用和稅款受償。第四，其他社保費用與稅款處于同一順序受償。第五，普通破產債權最后受償。第六，破產費用和共益債務與擔保權擔保的債權就特定擔保財產的受償順序，法律規定不明。
那么，《合同法》第二百八十六條所規定的建設工程承包人享有優先受償權的工程款債權，在破產清償順序中應當處于什么位次？《企業破產法》對此沒有明確規定。這就需要我們通過科學的解釋來進行確定。要明確工程款債權的清償位次，必須首先明確建設工程價款優先受償權的權利性質及其制度價值。只有這樣，才能在權利體系中找準其位置，為其權利的實現安排合理的位次。
二、建設工程價款優先受償權的性質及其功能
關于建設工程價款優先受償權的性質，學界主要有三種觀點。第一，留置權說。該說認為，“《合同法》在本條中擴大了留置財產的范圍，建設工程合同的債權人對不動產同樣可以行使留置權”?.第二，法定抵押權說。梁慧星教授曾指出：《合同法》第二百八十六條從設計、起草、討論、修改、審議直到正式通過，始終是指法定抵押權_2J.第三，優先權（先取特權）說。建設工程價款優先受償權屬于法國民法上的不動產優先權，或者說日本民法上的不動產先取特權。該種觀點還可以進一步分為物權優先權說和債權優先權說j.物權優先權說認為，該優先受償權應當定性為物權。債權優先權說認為，該優先受償權屬于特種債權優先權，雖然它具有對抗第三人的效力，但它不是物權，仍是債權，其優先受償性屬于特種債權的效力內容。也就是說，關于優先權是不是物權，還存在著爭議。上述三種觀點的相關論述已經相當詳盡，筆者不再多言。但是，筆者通過對上述各種觀點進行分析后發現，雖然它們之間有諸多不同之處，但在關于建設工程價款優先受償權的功能和價值問題上的看法卻是一致的。
自2O世紀90年代國家土地市場改革催生“房地產熱”以來，我國就普遍存在建設單位拖欠建設工程承包人工程款的問題。工程建設進程中，承包人墊資施工的現象大量存在；工程竣工后，發包人確因為種種原因拖欠該墊資及應付的勞務報酬。同時，原有的法律制度并未能為承包人提供有效的救濟手段。雖然建設單位和承包人之間訂有一紙合同，承包人基于該合同享有同時履行抗辯權，如果發包人未給付工程款，承包人可以拒絕交付建設工程來進行抗辯。但是，該抗辯權的行使非但不能為承包人債權的實現提供現實途徑，反而增加承包人的商業風險，并且對承包人、發包人雙方的利益及社會利益均會構成重大損害J.另外，在建設過程中，發包人往往已經以在建工程為銀行設定抵押權來進行融資，這對于承包人的工程款債權的實現無疑是雪上加霜。由此帶來的后果是建筑公司的經營困難，進一步還造成建筑業從業農民工的工資無法兌現。因此，如果該問題不能得到妥善的解決，那么建筑業的發展將受到重大影響，廣大的從業民工的生存將面臨威脅，進而會影響社會穩定。在此特殊背景下，立法者借鑒其他國家的做法，出臺了《合同法》第二百八十六條，賦予建設工程承包人以建設工程價款優先受償權，以期解決工程款拖欠問題。由此可知，建設工程價款優先受償權從其出現就帶有很強的政策性傾向，反映了國家對這一領域的干預，體現了一種全局性、公利性的考慮。但是，它不太明確的表述、稍顯粗疏的規定，卻帶來了諸多爭論；非但沒有成為解決工程款拖欠問題的利器，反而在實踐中被遺忘，成了“休眠條款”.
筆者認為，上述三種關于建設工程價款優先受償權性質的觀點，其實是在對比國外關于確保建設工程承包人工程款實現問題的具體做法后，將我國《合同法》第二百八十六條的規定對號入座產生的結果。比如，美國用承包人的“留置權”來解決；法國用不動產優先權來解決；日本用先取特權來解決；瑞士用法定抵押權來解決。各國的規定雖然名稱不同、性質各異，但在有效確保承包人工程款實現問題上卻無疑殊途同歸。之所以沒有采取整齊劃一的模式來進行解決，這與各國的民法傳統、民事立法體系有重大關系。事實上，《合同法》第二百八十六條所規定的建設工程價款優先受償權與上述各國有著不同稱謂的相關權利的功能和價值是相通的，它與各國立法所確認的相關權利都有著內在的一致性。這種內在的一致性包括：第一，該優先受償權是一種民事權利。第二，該權利是法定的，而不是約定的。第三，該權利由特定的主體——建設工程承包人享有。第四，該權利具有優先受償性，工程款債權具有優先于普通債權受償的性質。第五，該優先受償所針對的是“特定物”——建設工程。第六，建設工程價款優先受償權依附于或者內涵于工程款債權，與工程款債權同命運。第七，各國之所以都選擇用承包人工程款可以就建設工程優先受償來解決承包人工程款的實現問題，有其共同的法理基礎，即工程款債權是基于承包人的勞務和投入而發生的，它能夠保存或者增加建設工程的價值，客觀上乃是為全體債權人的利益而生，如無工程款債權的發生，就根本沒有其他債權就建設工程受清償的可能性；故賦予其優先受償的權利是合理的、公平的。因此，我們對建設工程價款優先受償權的定性無論采取上述哪種觀點，似都有合理之處。
然而在上述各國，為什么沒有產生如我國般眾說紛紜的情形呢？筆者認為，上述各國實現了該優先受償權的“有名化”.正是由于我國《合同法》第二百八十六條沒有將建設工程價款優先受償權“有名化”,才導致學界觀點不一。如果要在一定程度上減少這種爭議，我國立法不妨將建設工程價款優先受償權“有名化”.在“有名化”時，我國也應當像其他國家的相關立法一樣，要考慮我國的民法傳統和民事立法體系。一方面，就我國的民法傳統而言，從清末修訂新律，制定《大清民律草案》，中華民國頒行《中華民國民法》，到改革開放后我國的民法法制建設、法科院校（系）的民法教科書的編寫結構和教學安排，均是在總體上借鑒和移植了德國法系的傳統。
因此，借鑒德國法系民法典來制定我國的民法典比借鑒其他國家要更容易一些。另一方面，就我國民事立法體系而言，從擔保法開始，我國就已經實質上確立了擔保物權制度，擔保物權擔保之債權就擔保物優先受償的觀念已經深入人心。一提到某一債權可以就某一特定物優先受償，人們很容易就會產生它是不是一種有擔保物權擔保的債權的想法。其實，建設工程價款優先受償權的權利內容（上述七點）與擔保物權的權利內容有著高度的相似性，所以將其界定為擔保物權，比在擔保物權之外再整一個特種債權更容易為人們理解和接受；并且將其定性為擔保物權同樣能夠很好地解決現實問題且沒有理論上的障礙，因而沒有必要將其復雜化。就我國現行擔保物權的立法體系而言，我國擔保法和物權法并沒有明確規定獨立的優先權制度，優先權只是一學理上的概念，其內涵更多是來自對法國、日本等國的優先權制度的認識。在此背景下，如果將建設工程價款優先受償權命名為優先權，不但與我國現行物權立法的體系不相容，而且在老百姓連“物權法”都整不明白的情況下，再規定什么優先權，普通民眾更難以理解和接受。
基于上述分析，筆者認為，我國立法不妨把《合同法》第二百八十六條所規定的優先受償權直接命名為“法定抵押權”.這不是因為只有將其定性為法定抵押權才可以達到保障承包人之工程款債權實現的目的，只不過是我國的民法傳統和現行擔保物權立法體系的內在要求。當然，將建設工程優先受償權命名為法定抵押權，也存在著一個問題，即抵押權能否法定的問題。在我國的物權法上，抵押權與質權是意定擔保物權，留置權是法定擔保物權。抵押權法定就與原有的抵押權意定的觀念相沖突，難以納入既有的擔保物權體系；如果強行納入，必然引起抵押權體系的變更。對此，筆者認為，在幾乎所有的民法原理和規則都或多或少存在著例外的情形下，與其在抵押權之外重新規定一個優先權來處理建設工程價款優先受償的問題，倒不如在抵押權中規定一種例外情形來得方便。
三、建設工程價款債權在破產債權中受清償的位次
因為建設工程價款優先受償權僅是就建設工程這一特定財產的優先受償權（若是就建設工程之外的其他破產財產受清償，工程款債權就是普通債權），所以討論建設工程價款債權在諸破產債權中就建設工程受清償的位次才有意義。因此，此處所說的受清償的位次均是指就建設工程受清償的位次；而且建設工程價款債權受清償的位次是通過與普通債權、抵押權擔保之債權等其他破產債權的比較而得出的。其中，抵押權擔保之債權是指在同一建設工程上設定的一般抵押權所擔保的債權。
（一）建設工程價款債權與普通債權。
就建設工程這一特定財產，建設工程承包人的工程款債權應當優先于普通債權受清償，這是《合同法》第二百八十六條規定工程價款優先受償權的應有之義，是實現該項制度之立法政策和目的的必然選擇，是具有上述公平、合理的法理基礎的。
（二）建設工程價款債權與抵押權擔保之債權。
1.其他國家和地區的立法例。從其他國家和地區的立法例來看，主要分為三種模式：第一，工程款債權絕對優先于抵押權擔保的債權。比如，《意大利民法典》第二千七百四十八條規定：“如果法律沒有不同規定，享有不動產先取特權的債權人優先于抵押權債權人。”_l第二，工程款債權人之優先受償權經登記后優先于抵押權。如《法國民法典》第二千一百零三、第二千一百一十、第二千一百一十三條規定，已登記的不動產特別優先權才能優先于抵押權，如未經登記，即不具有優先權_l引?！度毡久穹ǖ洹返谌偃?、第三百三十九條規定，不動產先取特權必須經登記才生效，經登記的先取特權，可以先于抵押權而行使。第三，建設工程價款優先受償權與抵押權的效力次序依登記的先后順序決定。例如，《瑞士民法典》采用這種模式，它將建設工程優先受償權界定為法定抵押權，但建設工程的法定抵押權并不絕對優先于約定抵押權，而是以登記先后次序決定。
2.我國相關立法及學界觀點?！逗贤ā返诙侔耸鶙l并沒有明確它所規定的“優先受償”中的所謂“優先”,究竟是指僅優先于無擔保的普通債權，還是同時優先于抵押權擔保的債權。所以，《合同法》出臺后，學界對上述問題有四種觀點。第一，建設工程價款優先受償權與抵押權同為優先受償權，權利位次相同；建設工程價款債權應當與抵押權擔保之債權按比例清償。第二，抵押權應優先于建設工程價款優先受償權。因為建設工程價款優先受償權未登記，不具有公示性；我國《物權法》明確規定，登記的抵押權先于未登記的實現。第三，建設工程價款優先受償權是法定擔保物權，法定擔保物權應當優先于約定擔保物權¨。第四，兩種擔保物權是平等的，應按照成立在先、效力在先的原則確定其次序。
為了平息學界關于此問題的爭議所導致的實踐中的無所適從，最高人民法院于2002年6月20日在給上海市高級人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》中指出：“建設工程承包人的優先受償權優于抵押權。”雖然最高人民法院的該《批復》依然回避了建設工程承包人的優先受償權的定性問題，但它對該優先受償權與抵押權之實現順序的規定，筆者深表贊同。理由如下：第一，基于我國國情，將建設工程價款優先受償權定性為法定抵押權能夠很好地解決理論和現實問題。根據法定抵押權應當優先于約定抵押權，建筑工程款優先受償權就應當先于一般抵押權實現。第二，正是因為承包人勞動和金錢的付出，才使得建設工程得以存在，抵押權人的抵押權才能夠存在，如果沒有建設工程，則抵押權人的抵押權的實現將是不可能的。換句話說，是因為工程價款債權換來了抵押權人抵押權實現的可能性。所以，建設工程價款優先受償權先于抵押權實現，是符合公平原則的。第三，從《合同法》第二百八十六條的立法目的看，在我國承包人工程款的實現如此之難的特殊背景下，認定工程款債權先于一般抵押權擔保之債權實現，能夠更為有效的實現承包人的工程款，保護建筑業的發展，保護農民工的利益。綜上所述，筆者認為，建設工程承包人的工程款債權應當優先于抵押權擔保之債權受償。
（三）建設工程價款債權與勞動債權、其他社會保險金、稅款。
值得一提的是，《企業破產法》的出臺并未平息學界關于擔保權擔保之債權就擔保財產是否應當優先于勞動債權受償的爭論。目前，《企業破產法》選擇了擔保權擔保之債權就擔保財產優先于勞動債權實現的立法，這其實是國家立法政策的一種選擇而已。既然《企業破產法》這樣規定了，在沒有進行修改之前，我們在破產實踐中也只能依法行事因此，就建設工程這一特定財產而言，既然工程款債權優先于抵押權擔保之債權受償，抵押權擔保之債權又優先于勞動債權受償，那么工程款債權就應當優先于勞動債權受償，否則將會造成邏輯混亂。另外，本文已將工程價款優先受償權定性為“法定抵押權”,就屬于擔保物權；那么根據我國《企業破產法》，其所擔保之工程款債權，就應當優先于勞動債權受償。同樣，既然勞動債權優先于其他社會保險金、稅款受償，工程款債權又優先于勞動債權受償，那么，工程款債權也應優先于其他社會保險金、稅款受償。
（四）建設工程價款債權與破產費用、共益債務
如前所述，破產費用、共益債務與擔保權擔保之債權就擔保財產的受償順序，《企業破產法》沒有明確規定。那么，作為擔保權擔保債權之一種的工程價款債權是否能夠先于破產費用、共益債務受償，就是一個值得研究的問題。《企業破產法》出臺之前的《企業破產法（試行）》第二十八、第三十、第三十四條以區分擔保財產和非擔保財產來界定破產財產，使得已經設定擔保的財產被排除在破產財產之外，因此這些財產也無需承擔破產費用和共益債務的支付?，F行《企業破產法》改變了這種做法，在第三十、第一百零七條中將破產申請受理時債務人的全部財產均作為債務人財產，在破產宣告后，其轉變為破產財產；而且，擔保權擔保之債權同樣也被納入破產債權的范圍之內。筆者以為，通過這種變化，似乎可以發現現行《企業破產法》有使得破產費用和共益債務可以就擔保財產先于擔保權擔保之債權優先受償的意圖。對于破產費用、共益債務與擔保權擔保之債權就擔保財產之受償順序，筆者持以下觀點：
其一，如果債務人除擔保財產外，還有其他的財產足以清償破產費用、共益債務的，破產費用、共益債務應當先以之清償，此時不得染指于擔保財產；擔保權擔保之債權就擔保財產應當優先于破產費用、共益債務受償。這樣的做法，既可以保證破產費用、共益債務的實現，保證破產事宜的繼續直至完成，又在一定程度上保證擔保制度設計之初衷的實現，確保擔保制度之價值的實現。否則，如果允許破產費用、共益債務不加區分的就債務人財產優先受償，這樣擔保權人債權的實現就會面臨困難，使得擔保制度的功能得不到正常發揮，人們將不愿再適用該制度，從而使得該項制度的價值大打折扣，并進而會影響交易的安全，不利于市場的繁榮。
民法典關于建設工程的規定范文2
關鍵詞：抵押權、優先受償性、不可分性、次序升進、所有人抵押
我國正在制定《中華人民共和國物權法》(以下簡稱為《物權法》)，需要人人獻計獻策，以便未來的《物權法》成為優秀的法典。本著這種想法，本文檢討我國現行法的有關規定，評論《中華人民共和國物權法征求意見稿》(以下簡稱為《物權法征求意見稿》)的若干條文，形成如下文字，既拋磚引玉，又接受批評。
一、關于所謂抵押權的優先受償
性通說斷言抵押權等物權具有優先受償性，或者說優先受償的效力，《擔保法》關于抵押的界定(第33條)似乎是接受了這種觀點，《物權法征求意見稿》完全承繼(第252條)。但稱抵押權具有優先受償性，或者說優先受償的效力，實際上不夠準確。因為“受償”系債權的屬性和功能，物權則以物權人直接支配標的物并實現其利益為特質，無請求債務人清償的內容，何談受償?實際上，是抵押權擔保的債權在受償，而且是優先受償，而非抵押權本身優先受償。
問題接踵而至，債權以具有平等性為特色，稱被抵押權擔保的債權優先受償不是對債權以平等為原則的否定嗎?為什么不繼續堅持債權平等性的原則，通過承認抵押權具有優先受償性來解決問題呢?只要我們檢索一下民法制度，就不難發現，在一些領域，法律基于若干特殊理由承認一些債權平等的例外，達到它所追求的衡平。例如，在建設工程合同中的工程價款債權的優先受償權(《中華人民共和國合同法》第286條)；消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，買受人對所購商品房的債權優先于建設工程承包人的工程價款債權受償(最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第2條)；職工工資和勞動保險費用債權的優先受償權(《中華人民共和國民事訴訟法》第204條第1款第1項)；破產費用債權的優先受償權(《中華人民共和國民事訴訟法》第204條第1款)；稅款債權的優先受償權(《中華人民共和國民事訴訟法》第204條第1款第2項)；等等。抵押權等擔保權附著在債權后，使此類債權具有優先受償權只是其中一例。
被抵押權擔保的債權具有優先受償性的機理，可作如下描述：抵押權作為物權之一種仍然具有優先性，該性質不因抵押權擔保債權而消失。抵押權擔保債權實際上是抵押權和債權相結合，或者說是抵押權附著在債權上，因此種結合或曰附著，抵押權的優先性傳染給債權，使債權發生性質和效力的變化，由原來的平等性轉化為優先性，這類似于兩種物質結合發生化學反應，使物質的性質改變。優先性體現在債權上，不是該債權的存在就排斥其他債權繼續存在，而是該債權在順位上名列前茅，順位在先者先實現，債權的實現就是獲得清償，于是，債權的優先性就是優先受償性。
既然如此，對于抵押權等擔保權的效力表述，此次制定《物權法》應當稱之為具有優先性，而不宜說抵押權具有優先受償性。
二、對抵押權的不可分性的態度
對于抵押權的不可分性，《擔保法》的立法計劃中可能未加考慮，但其關于抵押權保全的規定中，卻有一句反映了抵押權不可分性的部分內容，這就是第51條第2款后段規定的“抵押物價值未減少的部分，仍作為債權的擔保?！辈贿^，這只是抵押權的不可分性的部分內容，屬于所謂“抵押物的各個部分擔保債權的全部”。抵押權的不可分性的內容，還包括所謂“抵押物的全部擔保債權的各個部分”，這在《擔保法》上沒有蹤影。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱為法釋[2000]44號)第71條關于“主債權未受全部清償的，抵押權人可以就抵押物的全部行使其抵押權”(第1款)，“抵押物被分割或者部分轉讓的，抵押權人可以就分割或者轉讓后的抵押物行使抵押權”(第2款)的規定，以及第72條第2款前段關于“主債務被分割或者部分轉讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數個債務人履行債務”的規定，是就“抵押物的全部擔保債權的各個部分”的角度立論的，填補了《擔保法》的漏洞。
其實，抵押權的不可分性，可有不同角度的表達。除了就抵押物與被擔保債權之間的關系立論的行文外，還可以就抵押權與被擔保債權之間的關系立論，抵押權的不可分性因之而表述為“被擔保的債權分，抵押權不分。”[1]法釋[2000]44號第71條第1款關于“主債權被分割或者部分轉讓的，各債權人可以就其享有的債權份額行使抵押權”的規定，以及第72條第2款前段關于“主債務被分割或者部分轉讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數個債務人履行債務”的規定，屬于從“被擔保的債權分，抵押權不分”的角度所作的表述，只不過第72條第2款的規定是以債權的反面———債務———為基點的。
必須指出，法釋[2000]44號第72條第2款后段關于“第三人提供抵押的，抵押權人許可債務人轉讓債務未經抵押人書面同意的，抵押人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔擔保責任”的規定，是對抵押權的不可分性的排除。對此，筆者表示贊同。其道理在于，債務承擔人的責任財產可能少于原債務人的責任財產，并由此導致債務承擔人不能全部或全部不能清償抵押權人的債權，抵押權人選擇行使抵押權的路徑來實現其債權，抵押人因此而喪失抵押物的所有權，至少受到抵押物的使用價值的損失，暫時的損害。尤其在原債務人的責任財產不足以清償數個并存的債權時，抵押人的追償權也部分或全部地失去實際效用，遭受終局性的損失。在抵押人不同意債務承擔的情況下，令抵押人承受此類的損失，是不合理的，一部良法應當給這樣的抵押人必要的保護。法釋[2000]44號第72條第2款后段的規定，符合這個精神，值得肯定。
總之，抵押權的不可分性有利于債權的保障殊多，對于抵押權制度的推展上具有決定性的作用[1]，因而，《擔保法》忽視抵押權的不可分性，需要反思。法釋[2000]44號第71條和第72條規定了抵押權的不可分性，值得肯定?！段餀喾ㄕ髑笠庖姼濉窙]有注意到法釋[2000]44號第71條和第72條規定的積極價值，仍然帶著《擔保法》在這方面的缺陷，不明智，不適當，應當立即糾正。未來的《物權法》應當全面而適當地規定抵押權的不可分性。
同時也要指出，抵押權的不可分性并非抵押權的本質要求所必須具有的性質，只是法律為加強抵押權的擔保作用而特別賦予的，其法律規范不是強行性規定，當事人可以特約予以排除[1]。這在法國已經著有判例[2]，在日本也有持贊同意見的學說[3]。既然法律確認抵押權的不可分性系基于周到保護抵押權人的立法政策所致，對抵押人的合法權益應當予以適當的照顧，就屬于立法政策的題中應有之義。如此衡平的結果便是，在若干場合，需要有條件地排除抵押權的不可分性。法釋[2000]44號第72條第2款后段的排除雖然必要，但還不足夠。在這點上，物權法沒有必要否認意思自治原則的作用，應當比較廣泛地承認當事人以約定排除抵押權的不可分性。就是說，未來的《物權法》應當規定：抵押合同可以約定，抵押權只存在于一個抵押物的一部分上①，可以約定一個抵押物只擔保著債權的一部分[4]。
三、對抵押權物上代位采取何種法律構成
抵押權不以利用抵押物的實體為目的，而是以取得標的物的交換價值為內容，屬于價值權。正因如此，抵押物即使改變其原有形態或性質，但只要還維持著交換價值，就不會影響抵押權的實行。換言之，抵押物的變形物或代表物在實質上就仍是抵押權的客體，抵押權的效力就仍然及于此類變形物或代表物上，除非立法政策反其道而行之。我國現行法沒有逆行，而是承認了抵押權的上述性質和效力，即承認了抵押權的物上代位性(《擔保法》第58條、法釋[2000]44號第80條第1款、第49條第3款)?！段餀喾ㄕ髑笠庖姼濉酚枰猿欣^(第251條)，值得肯定。在這樣的背景下，未來的《物權法》應當規定抵押權的物上代位性，似乎沒有反對的理由，但仍有如下問題需要再斟酌。
其一，關于代位物的范圍
我國現行法對抵押權的物上代位的規定，使用的表述為在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權人可以就該抵押物的保險金、賠償金或者補償金優先受償(《擔保法》第58條、法釋[2000]44號第80條第1款)，遺漏了抵押物的另外的變形物類型，如抵押物為房屋，而該房屋被毀，變成一堆磚、瓦、門、窗、椽等。由于磚、瓦、門、窗、椽是各個動產而非不動產，亦非不動產的一部分，所以，抵押權的效力及于它們的根據，不是抵押權對抵押物本身的作用力，也不是抵押權的效力及于抵押物的一部分，還不是抵押權對抵押物的保險金、賠償金或者補償金的優先效力，只能是抵押權物上代位效力及于抵押物的變形物的原理。有鑒于此，未來的《物權法》規定代位物的范圍，若采取列舉的方式，就要全面且清晰；若采取概括式，就直接使用代位物和變形物的術語。
其二，關于物上代位的法律構成
同樣由于我國現行法對抵押權的物上代位的規定，使用的表述為在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權人可以就該抵押物的保險金、賠償金或者補償金優先受償(《擔保法》第58條、法釋[2000]44號第80條第1款)，可知采用了物上代位于變形物或代表物上的法律構成論?！段餀喾ㄕ髑笠庖姼濉酚枰猿欣^(第251條)。這同德國等國家的民法及其理論奉行的法定債權質的法律構成論不一致。未來的《物權法》究竟選擇哪種法律構成論?是現在就必須決定的事項。為了使選擇建立在理性的基礎之上，下文對有代表性的立法例及其學說作一簡要的考察，然后得出自己的結論。
《德國民法典》規定，要求定期給付的權利與土地所有權相結合的，抵押權的效力擴及于此項定期給付的請求權(第1126條前段)。為土地所有權人或者土地自主占有人的利益而將屬于抵押權的標的物付諸保險的，抵押權的效力擴及于因保險契約而發生的對保險人的債權(第1127條第1項)。將房屋付諸保險的，保險人或者被保險人如曾向抵押權人通知損害的發生，并且自收到通知之時起經過一個月的期間，則保險人向被保險人所為保險金額的支付，即可對抵押權人發生效力。抵押權人，在上述期間內，得對保險人的支付保險金額，聲明異議(第1128條第1項前段)。其他情形，適用關于債權質權之規定；但保險人，就土地登記簿中所應知道之抵押權，不得主張其不知(第1128條第2項)。瑞士民法“關于抵押權，就租金請求權、保險金請求權、公用征收補償金請求權上，承認有物上代位?！盵5]采取法定債權質的法律構成。
抵押權存在于抵押物的變形物———保險金請求權、賠償金請求權、補償金請求權———之上，若采取債權質說，那么按照中國現行法的架構，要么是抵押人和抵押權人雙方達成了在保險金請求權、賠償金請求權、補償金請求權設立質權的協議，要么是法律直接規定在保險金請求權、賠償金請求權、補償金請求權上當然產生質權。但事實不是這樣，中國現行法直接規定抵押權的效力存在于保險金、賠償金、補償金上，而不是質權存在于它們之上，亦非質權存在于保險金請求權、賠償金請求權、補償金請求權。由此可知，對于抵押權的物上代位，在其法律構成上，中國現行法未采取法定債權質說。
此次制定《物權法》，有無必要采取法定債權質說?筆者初步認為，因以保險金請求權、賠償金請求權、補償金請求權為標的物的擔保物權屬于債權質，故債權質說比較符合邏輯。但基于抵押權為價值權，抵押權的效力當然追及于抵押物的價值變形物上[6]，當然追及于作為抵押物的變形物的保險金請求權、賠償金請求權、補償金請求權上，更為簡潔。所以，兩種方案均有其道理。
至于是物上代位于賠償金、保險金、補償金“現物本身”，還是物上代位于保險金請求權、賠償金請求權、補償金請求權上，筆者曾經贊同前者[7]。但因對于賠償金、保險金等“現物本身”的效力，不是物上代位問題，而是擔保權的直接效力的問題，即，是擔保權的追及效力問題[6]，故現在修正以往的意見，改為抵押權物上代位于保險金請求權、賠償金請求權、補償金請求權上的觀點。
既然是抵押權物上代位于保險金請求權、賠償金請求權、補償金請求權上，那么，為了減少迂回曲折，為了降低風險，法律應當規定抵押權人有通知義務，即，抵押權人應當將抵押權存在的事實及時地通知給有關保險公司、賠償義務人、補償義務人，以便這些義務人知曉并實際向抵押權人支付保險金、賠償金、補償金；若怠于通知，這些義務人不負任何民事責任，抵押權人向抵押人主張抵押權的追及效力。
四、土地使用權抵押與附合物、混合物、加工物
(一)土地使用權抵押與附合物
所謂附合物，日本民法及其學說稱為附屬物，是從屬于不動產的附合之物(第242條)。附屬物是因為附屬失去獨立的存在，而且被不動產的所有權吸收[6]。并認為，附屬物被《日本民法典》第370條規定的附加物所包含，至于是否與附加物的外延相同，則存在兩種對立的學說。經濟一體說認為，《日本民法典》第370條所說的“附加后成為一體”具有經濟一體性的意思，所以，附加物不只是《日本民法典》第242條規定的附屬物，也包含《日本民法典》第87條規定的從物的意思[8]。構成部分說則主張，“附加后成一體的物”僅僅是指“附屬物”，作為物的具有獨立性的“從物”不包含在其中[9]。近江幸治教授贊同前者。從附加物和附屬物的中文文義來看，兩者似乎相同，尤其是附屬物系失去獨立存在之物，它已經被不動產的所有權所吸收，而從物是獨立于不動產之物，所以，假如中國民法使用附屬物的概念，那么本文贊同附屬物和附加物的外延相同，都不包括從物的觀點。
中國民法采用了附合物的稱謂。雖然《擔保法》未規定抵押權的效力是否及于附合物，但法釋[2000]44號填補了這一漏洞，明確規定抵押物因附合使其所有權歸第三人所有的，抵押權的效力及于補償金；抵押物所有人為附合物的所有人的，抵押權的效力及于附合物；第三人與抵押物所有人為附合物的共有人的，抵押權的效力及于抵押人對共有物享有的份額(第62條)。正值制定《物權法》，究竟是采納法釋[2000]4號第62條的方案，還是仍然如同《擔保法》那樣不規定抵押權的效力及于附合物，抑或其他方案?
由于附合物與抵押物的所有權合而為一，抵押權不因對抵押物的附合而消滅，所以，只有抵押權的效力及于附合物，在附合物就是抵押物且歸抵押人和第三人共有時，抵押權的效力及于抵押人的共有份額，才符合法理。結論就是，《物權法》應當采納法釋[2000]4號第62條的方案，明確規定抵押權的效力及于附合物。
在土地使用權作為抵押物的情況下，有無抵押權的效力是否及于附合物或曰附屬物的問題?如果附合物為樹苗、農作物種子、花草等，它們被栽種于土地之中時，是與土地使用權附合嗎?筆者認為，它們是與土地使用權所作用的土地附合，那么它們成為土地的組成部分，具有土地使用權的客體的地位。如果從價值的角度看，土地使用權客體的價值提高，土地使用權本身的價值很可能也隨之增加，似乎可以說抵押權的效力及于這些樹苗等附合物。但是，另一面，樹苗等與土地附合，成為土地使用權客體的組成部分，在民法的構成上，畢竟不是成為土地使用權本身的成分，加之作為土地使用權客體的土地新添了附合物，士地使用權的交換價值未必因此而提高，所以，為慎重起見，不宜把土地使用權客體的附合物作為土地使用權抵押的效力所及的對象。
具有獨立使用價值、可以作為獨立交易客體的房屋等建筑物，在我國法律上不是土地的成分，而是獨立于土地的不動產。一種意見認為，它們是與地上權(土地使用權)“附合”[10]。不過，這只是形象的說法，有助于理解建筑物因地上權的存在而不屬于土地的成分。實際上，建筑物是獨立之物，既獨立于土地，也獨立于地上權(土地使用權)，不是地上權(土地使用權)的成分。這樣，土地使用權抵押的效力不當然及于它。
(二)土地使用權抵押與混合物
《擔保法》未涉及抵押權的效力是否及于混合物，法釋[2000]44號填補了這一漏洞，明確規定抵押物因混合使其所有權歸第三人所有的，抵押權的效力及于補償金；抵押物所有人為混合物的所有人的，抵押權的效力及于混合物；第三人與抵押物所有人為混合物的共有人的，抵押權的效力及于抵押人對共有物享有的份額(第62條)。此次制定《物權法》，究竟是采納法釋[2000]44號第62條的方案，還是仍然如同《擔保法》那樣不規定抵押權的效力及于加工物，抑或其他方案?
由于抵押物發生混合，抵押物的所有權覆蓋于混合物全部，抵押權不因抵押物有混合現象而消滅，所以，只有抵押權的效力及于混合物，在混合物就是抵押物且歸抵押人和第三人共有時，抵押權的效力及于抵押人的共有份額，才符合法理。就是說，《物權法》應當明確規定，抵押權的效力及于混合物。
抵押物系土地使用權時，存在著混合物的問題嗎?從混合發生于動產之間的概念可知，無論是土地使用權本身，還是士地使用權客體———土地，都不發生混合現象，所以，土地使用權抵押場合，不存在抵押權的效力及于混合物的問題。
(三)土地使用權抵押與加工物
《擔保法》欠缺抵押權的效力是否及于加工物的規定，法釋[2000]44號填補了這一漏洞，明確規定抵押物因加工使其所有權歸第三人所有的，抵押權的效力及于補償金；抵押物所有人為加工物的所有人的，抵押權的效力及于加工物；第三人與抵押物所有人為加工物的共有人的，抵押權的效力及于抵押人對共有物享有的份額(第62條)。此次制定《物權法》，究竟是采納法釋[2000]4號第62條的方案，還是仍然如同《擔保法》那樣不規定抵押權的效力及于加工物，抑或其他方案?
首先說明，第三人和抵押人對加工物共有，如果加工物與抵押物以外的物合而為一，抵押權的效力不及于加工物，除非法律另有規定或者當事人另有約定。只有加工物與抵押物合而為一時，抵押權的效力才及于抵押人對該共有物享有的份額。
其次，由于加工物與抵押物的所有權合而為一，抵押權不因對抵押物的加工而消滅，所以，只有抵押權的效力及于加工物，在加工物就是抵押物且歸抵押人和第三人共有時，抵押權的效力及于抵押人的共有份額，才符合法理。
抵押物系土地使用權時，存在著加工物的問題嗎?從加工的對象限于動產的要求看，無論是對土地使用權本身，還是對土地使用權客體———土地，都不存在加工現象，所以，在土地使用權抵押的情況下，不存在抵押權的效力及于加工物的問題。
五、土地使用權抵押與從物
土地使用權的從物，比較少見，但不宜說沒有。如果有，土地使用權抵押的效力是否及于它們?《擔保法》未加規定，《物權法草案征求意見稿》亦然，法釋[2000]44號明確規定：“抵押權設定前為抵押物的，抵押權的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權的效力不及于抵押物的從物?！?第63條)制定《物權法》，究竟采取什么方案呢?在抵押權設定之前，抵押物的從物已經存在，由于從物幫助抵押物發揮效用，兩物之間具有的依存關系決定，所以，抵押權的效力應當及于該從物。因此，制定《物權法》，應當采取法釋[2000]44號第63條的規定。奉行“經濟一體說”的日本學者，把《日本民法典》第370條所說的“附加后成為一體”的物，解釋為包括從物，從而得出抵押權的效力當然及于從物的結論。日本的判例也承認抵押權的效力及于從物②。
抵押權設定后新產生從物，抵押權的效力是否也及于該從物呢?中國現行法沒有規定，有法律專家持否定觀點[11]。正值制定《物權法》，需要設計合理的方案，故有必要考察有關立法例及其理論，通過分析再得出結論。
在法國，民法典把有交易能力的不動產的附屬物視為不動產(第2118條第2項)，規定抵押權的效力及于對作為抵押物的不動產的所有改良(第2133條)。在這種背景下，具有“根據性質區分的不動產”和“根據用途區分的不動產”的嚴格區別的理論，從物屬于“根據用途區分的不動產”范疇，被包含在“對不動產的所有改良”之中，抵押權的效力及于作為抵押物的不動產，也及于已被不動產化了的從物(第2133條)[6]。
在德國民法上，采用“構成部分”(“附加于主物的物，已經和主物一體化了”)和“從物”嚴格區別的理論，認為從物保持著獨立性，故抵押權的效力不當然及于從物。在這里，從抵押權的特殊性考慮，從物從屬于主物，是依照處分主物之人的意思，寫入了特別規定之中(第1120條)。這種規定也包括設定抵押權后的從物[6]。
日本舊民法擔保篇模仿《法國民法典》，規定抵押權的效力及于對不動產的增加或改良(第200條)。像法國民法典那樣，從物被包含在“對不動產的增加或改良”中，抵押權的效力及于這樣的從物，即使此類從物產生于抵押權設定之后。但是，《日本民法典》在設置第370條時，對日本舊民法債權擔保篇第200條的規定作了文字修改。同時，其第87條又模仿德國民法典第一草案，接受了“構成部分”和“從物”嚴格區分的理論，割裂了與日本舊民法債權擔保篇第200條的同一性，造成《日本民法典》內部的矛盾。對此，我妻榮教授等主張按照《德國民法典》第1120條的處置方法，在不動產存在分離物的情況下，遵循“經濟一體說”，抵押權的效力及于從物，且不問從物產生于抵押權的前后[6]。但也有學者認為，《日本民法典》第370條所說的附加物只有附屬物的意思，不包含作為獨立之物的從物，但是第87條第2項所謂“從物隨從主物的處分”，是指抵押權設定后到抵押權實行時止期間內，抵押權的效力及于附加的從物[12]。有的判例也持這種立場③。
但是，在現代社會，抵押權的效力全部及于作為抵押物的不動產上，不一定產生適當的結果。與其為了動產的財產價值得到很大提高，倒不如提出割裂抵押權效力的一般性的社會經濟的要求。況且，從當事人的意思觀察，即使是抵押人也沒有預見到有關的從物當然地成為抵押物的情形。不過，判例尚未認可割裂抵押權的效力[6]。
中國臺灣學者認為，抵押權設定后出現的從物是否為抵押權的效力所及，涉及到抵押權人和一般債權人之間的利益平衡。在這種情況下，涉及兩個利益：一是抵押權人的利益。從經濟目的看，從物輔助抵押這個主物發揮效能，抵押物與其從物之間具有依存關系，如果不讓抵押權的效力及于從物，就意味著抵押權實行時不得一并拍賣抵押物與其從物，勢必減損抵押物的價值，影響抵押權人的利益。二是一般債權人的利益。抵押權設定后增加的從物，若為抵押權的效力所及，抵押權人就從物的變價優先受償，等于從抵押人的一般擔保財產中劃出一部分，歸于抵押物中，共同擔保因而減少，一般債權人難免蒙受損失。為兼顧各方當事人的利益，原則上應認為抵押權的效力及于抵押權設定后增加的從物，若因此而影響到一般債權人的共同擔保時，則抵押權人于實行抵押權時，雖然可以把抵押物與從物一同拍賣，但就該從物無優先受償權。一般債權人主張抵押權人無優先受償權的應負舉證責任[13]。
六、土地使用權抵押與從權利
土地利用權的從權利，包括相鄰通行權、相鄰排水權、地役權等。在中國臺灣的民法上，其學說認為，為保全抵押物的經濟效用，對抵押物的從權利從寬解釋，不僅本質上的從權利，其本質上雖非從權利，但抵押物存在上所必須的權利亦包括在內，例如以建筑物抵押時，建筑物對基地的利用權，如地上權、租賃權、借貸權等，亦應認為系從權利。而為抵押權的效力所及[14]。至于該項權利是否具有讓與性亦非所問[14]。蓋土地與建筑物雖為各別獨立的不動產，但建筑物的使用，既不能脫離土地而存在，則于建筑物就基地有利用權時，自應予以維護，始無害于社會經濟④。再如，以農地抵押時，其灌溉用水之權，亦可解釋為農地的從權利[9]。對抵押物的從權利從寬解釋，顯然使抵押物的經濟效用達到最大化，抵押權的效力因而得到了強化，抵押權實行之后，抵押物的受讓人就不會因他人享有抵押物的從權利而受到種種牽制、妨害，從而順暢地利用抵押物，使效益最大化。在這種背景下，應當持有這種立場。所以，筆者認為，中國大陸民法應當對抵押物的從權利從寬解釋，土地使用權作抵押物時亦應如此。
正因土地使用權的從權利能使土地使用權的效用彰顯和強化，所以，只要立法者堅持權利本位的思想，擬使抵押權保持完整權利的狀態，那么，土地使用權抵押的效力及于土地使用權的從權利，就是當然的結論?！稉７ā穼Υ宋醋饕幎ǎ段餀喾ú莅刚髑笠庖姼濉芬嗳?，筆者認為應當明確上述觀點。
在中國臺灣的民法上，從權利在抵押權設定時登記與否，不影響它們為抵押權的效力所及[14]。
七、關于所有人抵押
未來的《物權法》是否確立所有人抵押，在很大程度上與采取抵押權次序固定原則還是奉行次序升進原則有關。如果采取抵押權次序升進原則，抵押物所有權人無因清償債務而自己取得先次序抵押權的余地，犧牲了該抵押物的擔保價值，對抵押物的所有權人不利。如果承認所有人抵押，則可以彌補這些不足。因為在抵押物所有人清償先次序抵押權所擔保的債權時，該抵押權即移轉給抵押物所有權人，或者抵押權人因購買、繼承等原因而取得抵押物所有權時，則所有權人可以將該項先次序抵押權再用作其他債權的擔保，融通資金，實現更大的利益；同時也可以抵御后次序抵押權人實行其抵押權，保全住抵押物的所有權。有鑒于此，未來的《物權法》若確認次序升進原則，就應當同時承認所有人抵押。
所有人抵押可以通過當事人的設定而產生，就是所有人為自己的利益在其所有物上設定抵押權。該抵押權自始即為歸抵押物的所有人享有，屬于原始的所有人抵押[14]。
所有人抵押還可以基于法定原因而取得，如先次序抵押權擔保的債權因抵押物所有權人的清償而消滅時，法律可規定抵押物所有權人取得該先次序抵押權；抵押權人取得抵押物的所有權時，法律可規定他取得抵押權；抵押權絕對拋棄的情況下，法律也可以規定在符合一定條件時抵押物所有權人取得抵押權[15]。
注釋：
①《擔保法》第35條的規定其實就包含著這層意思。
②例如，大連判1919.3.15，民錄25輯473。
③東京高判1978.12.26，案時383號第109號。
④中國臺灣“最高法院”1959年臺上字第1457號判決：1959年臺上字第227號判決。
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民法典關于建設工程的規定范文3
關鍵詞：抵押權、優先受償性、不可分性、次序升進、所有人抵押
我國正在制定《中華人民共和國物權法》（以下簡稱為《物權法》），需要人人獻計獻策，以便未來的《物權法》成為優秀的法典。本著這種想法，本文檢討我國現行法的有關規定，評論《中華人民共和國物權法征求意見稿》（以下簡稱為《物權法征求意見稿》）的若干條文，形成如下文字，既拋磚引玉，又接受批評。
一、關于所謂抵押權的優先受償
性通說斷言抵押權等物權具有優先受償性，或者說優先受償的效力，《擔保法》關于抵押的界定（第33條）似乎是接受了這種觀點，《物權法征求意見稿》完全承繼（第252條）。但稱抵押權具有優先受償性，或者說優先受償的效力，實際上不夠準確。因為“受償”系債權的屬性和功能，物權則以物權人直接支配標的物并實現其利益為特質，無請求債務人清償的內容，何談受償？實際上，是抵押權擔保的債權在受償，而且是優先受償，而非抵押權本身優先受償。
問題接踵而至，債權以具有平等性為特色，稱被抵押權擔保的債權優先受償不是對債權以平等為原則的否定嗎？為什么不繼續堅持債權平等性的原則，通過承認抵押權具有優先受償性來解決問題呢？只要我們檢索一下民法制度，就不難發現，在一些領域，法律基于若干特殊理由承認一些債權平等的例外，達到它所追求的衡平。例如，在建設工程合同中的工程價款債權的優先受償權（《中華人民共和國合同法》第286條）；消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，買受人對所購商品房的債權優先于建設工程承包人的工程價款債權受償（最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第2條）；職工工資和勞動保險費用債權的優先受償權（《中華人民共和國民事訴訟法》第204條第1款第1項）；破產費用債權的優先受償權（《中華人民共和國民事訴訟法》第204條第1款）；稅款債權的優先受償權（《中華人民共和國民事訴訟法》第204條第1款第2項）；等等。抵押權等擔保權附著在債權后，使此類債權具有優先受償權只是其中一例。
被抵押權擔保的債權具有優先受償性的機理，可作如下描述：抵押權作為物權之一種仍然具有優先性，該性質不因抵押權擔保債權而消失。抵押權擔保債權實際上是抵押權和債權相結合，或者說是抵押權附著在債權上，因此種結合或曰附著，抵押權的優先性傳染給債權，使債權發生性質和效力的變化，由原來的平等性轉化為優先性，這類似于兩種物質結合發生化學反應，使物質的性質改變。優先性體現在債權上，不是該債權的存在就排斥其他債權繼續存在，而是該債權在順位上名列前茅，順位在先者先實現，債權的實現就是獲得清償，于是，債權的優先性就是優先受償性。
既然如此，對于抵押權等擔保權的效力表述，此次制定《物權法》應當稱之為具有優先性，而不宜說抵押權具有優先受償性。
二、對抵押權的不可分性的態度
對于抵押權的不可分性，《擔保法》的立法計劃中可能未加考慮，但其關于抵押權保全的規定中，卻有一句反映了抵押權不可分性的部分內容，這就是第51條第2款后段規定的“抵押物價值未減少的部分，仍作為債權的擔保。”不過，這只是抵押權的不可分性的部分內容，屬于所謂“抵押物的各個部分擔保債權的全部”。抵押權的不可分性的內容，還包括所謂“抵押物的全部擔保債權的各個部分”，這在《擔保法》上沒有蹤影?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱為法釋[2000]44號）第71條關于“主債權未受全部清償的，抵押權人可以就抵押物的全部行使其抵押權”（第1款），“抵押物被分割或者部分轉讓的，抵押權人可以就分割或者轉讓后的抵押物行使抵押權”（第2款）的規定，以及第72條第2款前段關于“主債務被分割或者部分轉讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數個債務人履行債務”的規定，是就“抵押物的全部擔保債權的各個部分”的角度立論的，填補了《擔保法》的漏洞。
其實，抵押權的不可分性，可有不同角度的表達。除了就抵押物與被擔保債權之間的關系立論的行文外，還可以就抵押權與被擔保債權之間的關系立論，抵押權的不可分性因之而表述為“被擔保的債權分，抵押權不分?！盵1]法釋[2000]44號第71條第1款關于“主債權被分割或者部分轉讓的，各債權人可以就其享有的債權份額行使抵押權”的規定，以及第72條第2款前段關于“主債務被分割或者部分轉讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數個債務人履行債務”的規定，屬于從“被擔保的債權分，抵押權不分”的角度所作的表述，只不過第72條第2款的規定是以債權的反面———債務———為基點的。
必須指出，法釋[2000]44號第72條第2款后段關于“第三人提供抵押的，抵押權人許可債務人轉讓債務未經抵押人書面同意的，抵押人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔擔保責任”的規定，是對抵押權的不可分性的排除。對此，筆者表示贊同。其道理在于，債務承擔人的責任財產可能少于原債務人的責任財產，并由此導致債務承擔人不能全部或全部不能清償抵押權人的債權，抵押權人選擇行使抵押權的路徑來實現其債權，抵押人因此而喪失抵押物的所有權，至少受到抵押物的使用價值的損失，暫時的損害。尤其在原債務人的責任財產不足以清償數個并存的債權時，抵押人的追償權也部分或全部地失去實際效用，遭受終局性的損失。在抵押人不同意債務承擔的情況下，令抵押人承受此類的損失，是不合理的，一部良法應當給這樣的抵押人必要的保護。法釋[2000]44號第72條第2款后段的規定，符合這個精神，值得肯定。
總之，抵押權的不可分性有利于債權的保障殊多，對于抵押權制度的推展上具有決定性的作用[1]，因而，《擔保法》忽視抵押權的不可分性，需要反思。法釋[2000]44號第71條和第72條規定了抵押權的不可分性，值得肯定?！段餀喾ㄕ髑笠庖姼濉窙]有注意到法釋[2000]44號第71條和第72條規定的積極價值，仍然帶著《擔保法》在這方面的缺陷，不明智，不適當，應當立即糾正。未來的《物權法》應當全面而適當地規定抵押權的不可分性。
同時也要指出，抵押權的不可分性并非抵押權的本質要求所必須具有的性質，只是法律為加強抵押權的擔保作用而特別賦予的，其法律規范不是強行性規定，當事人可以特約予以排除[1].這在法國已經著有判例[2]，在日本也有持贊同意見的學說[3].既然法律確認抵押權的不可分性系基于周到保護抵押權人的立法政策所致，對抵押人的合法權益應當予以適當的照顧，就屬于立法政策的題中應有之義。如此衡平的結果便是，在若干場合，需要有條件地排除抵押權的不可分性。法釋[2000]44號第72條第2款后段的排除雖然必要，但還不足夠。在這點上，物權法沒有必要否認意思自治原則的作用，應當比較廣泛地承認當事人以約定排除抵押權的不可分性。就是說，未來的《物權法》應當規定：抵押合同可以約定，抵押權只存在于一個抵押物的一部分上①，可以約定一個抵押物只擔保著債權的一部分[4]。
三、對抵押權物上代位采取何種法律構成
抵押權不以利用抵押物的實體為目的，而是以取得標的物的交換價值為內容，屬于價值權。正因如此，抵押物即使改變其原有形態或性質，但只要還維持著交換價值，就不會影響抵押權的實行。換言之，抵押物的變形物或代表物在實質上就仍是抵押權的客體，抵押權的效力就仍然及于此類變形物或代表物上，除非立法政策反其道而行之。我國現行法沒有逆行，而是承認了抵押權的上述性質和效力，即承認了抵押權的物上代位性（《擔保法》第58條、法釋[2000]44號第80條第1款、第49條第3款）?！段餀喾ㄕ髑笠庖姼濉酚枰猿欣^（第251條），值得肯定。在這樣的背景下，未來的《物權法》應當規定抵押權的物上代位性，似乎沒有反對的理由，但仍有如下問題需要再斟酌。
其一，關于代位物的范圍
我國現行法對抵押權的物上代位的規定，使用的表述為在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權人可以就該抵押物的保險金、賠償金或者補償金優先受償（《擔保法》第58條、法釋[2000]44號第80條第1款），遺漏了抵押物的另外的變形物類型，如抵押物為房屋，而該房屋被毀，變成一堆磚、瓦、門、窗、椽等。由于磚、瓦、門、窗、椽是各個動產而非不動產，亦非不動產的一部分，所以，抵押權的效力及于它們的根據，不是抵押權對抵押物本身的作用力，也不是抵押權的效力及于抵押物的一部分，還不是抵押權對抵押物的保險金、賠償金或者補償金的優先效力，只能是抵押權物上代位效力及于抵押物的變形物的原理。有鑒于此，未來的《物權法》規定代位物的范圍，若采取列舉的方式，就要全面且清晰；若采取概括式，就直接使用代位物和變形物的術語。
其二，關于物上代位的法律構成
同樣由于我國現行法對抵押權的物上代位的規定，使用的表述為在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權人可以就該抵押物的保險金、賠償金或者補償金優先受償（《擔保法》第58條、法釋[2000]44號第80條第1款），可知采用了物上代位于變形物或代表物上的法律構成論?！段餀喾ㄕ髑笠庖姼濉酚枰猿欣^（第251條）。這同德國等國家的民法及其理論奉行的法定債權質的法律構成論不一致。未來的《物權法》究竟選擇哪種法律構成論？是現在就必須決定的事項。為了使選擇建立在理性的基礎之上，下文對有代表性的立法例及其學說作一簡要的考察，然后得出自己的結論。
《德國民法典》規定，要求定期給付的權利與土地所有權相結合的，抵押權的效力擴及于此項定期給付的請求權（第1126條前段）。為土地所有權人或者土地自主占有人的利益而將屬于抵押權的標的物付諸保險的，抵押權的效力擴及于因保險契約而發生的對保險人的債權（第1127條第1項）。將房屋付諸保險的，保險人或者被保險人如曾向抵押權人通知損害的發生，并且自收到通知之時起經過一個月的期間，則保險人向被保險人所為保險金額的支付，即可對抵押權人發生效力。抵押權人，在上述期間內，得對保險人的支付保險金額，聲明異議（第1128條第1項前段）。其他情形，適用關于債權質權之規定；但保險人，就土地登記簿中所應知道之抵押權，不得主張其不知（第1128條第2項）。瑞士民法“關于抵押權，就租金請求權、保險金請求權、公用征收補償金請求權上，承認有物上代位。”[5]采取法定債權質的法律構成。
抵押權存在于抵押物的變形物———保險金請求權、賠償金請求權、補償金請求權———之上，若采取債權質說，那么按照中國現行法的架構，要么是抵押人和抵押權人雙方達成了在保險金請求權、賠償金請求權、補償金請求權設立質權的協議，要么是法律直接規定在保險金請求權、賠償金請求權、補償金請求權上當然產生質權。但事實不是這樣，中國現行法直接規定抵押權的效力存在于保險金、賠償金、補償金上，而不是質權存在于它們之上，亦非質權存在于保險金請求權、賠償金請求權、補償金請求權。由此可知，對于抵押權的物上代位，在其法律構成上，中國現行法未采取法定債權質說。
此次制定《物權法》，有無必要采取法定債權質說？筆者初步認為，因以保險金請求權、賠償金請求權、補償金請求權為標的物的擔保物權屬于債權質，故債權質說比較符合邏輯。但基于抵押權為價值權，抵押權的效力當然追及于抵押物的價值變形物上[6]，當然追及于作為抵押物的變形物的保險金請求權、賠償金請求權、補償金請求權上，更為簡潔。所以，兩種方案均有其道理。
至于是物上代位于賠償金、保險金、補償金“現物本身”，還是物上代位于保險金請求權、賠償金請求權、補償金請求權上，筆者曾經贊同前者[7].但因對于賠償金、保險金等“現物本身”的效力，不是物上代位問題，而是擔保權的直接效力的問題，即，是擔保權的追及效力問題[6]，故現在修正以往的意見，改為抵押權物上代位于保險金請求權、賠償金請求權、補償金請求權上的觀點。
既然是抵押權物上代位于保險金請求權、賠償金請求權、補償金請求權上，那么，為了減少迂回曲折，為了降低風險，法律應當規定抵押權人有通知義務，即，抵押權人應當將抵押權存在的事實及時地通知給有關保險公司、賠償義務人、補償義務人，以便這些義務人知曉并實際向抵押權人支付保險金、賠償金、補償金；若怠于通知，這些義務人不負任何民事責任，抵押權人向抵押人主張抵押權的追及效力。
四、土地使用權抵押與附合物、混合物、加工物
（一）土地使用權抵押與附合物
所謂附合物，日本民法及其學說稱為附屬物，是從屬于不動產的附合之物（第242條）。附屬物是因為附屬失去獨立的存在，而且被不動產的所有權吸收[6].并認為，附屬物被《日本民法典》第370條規定的附加物所包含，至于是否與附加物的外延相同，則存在兩種對立的學說。經濟一體說認為，《日本民法典》第370條所說的“附加后成為一體”具有經濟一體性的意思，所以，附加物不只是《日本民法典》第242條規定的附屬物，也包含《日本民法典》第87條規定的從物的意思[8].構成部分說則主張，“附加后成一體的物”僅僅是指“附屬物”，作為物的具有獨立性的“從物”不包含在其中[9].近江幸治教授贊同前者。從附加物和附屬物的中文文義來看，兩者似乎相同，尤其是附屬物系失去獨立存在之物，它已經被不動產的所有權所吸收，而從物是獨立于不動產之物，所以，假如中國民法使用附屬物的概念，那么本文贊同附屬物和附加物的外延相同，都不包括從物的觀點。
中國民法采用了附合物的稱謂。雖然《擔保法》未規定抵押權的效力是否及于附合物，但法釋[2000]44號填補了這一漏洞，明確規定抵押物因附合使其所有權歸第三人所有的，抵押權的效力及于補償金；抵押物所有人為附合物的所有人的，抵押權的效力及于附合物；第三人與抵押物所有人為附合物的共有人的，抵押權的效力及于抵押人對共有物享有的份額（第62條）。正值制定《物權法》，究竟是采納法釋[2000]4號第62條的方案，還是仍然如同《擔保法》那樣不規定抵押權的效力及于附合物，抑或其他方案？
由于附合物與抵押物的所有權合而為一，抵押權不因對抵押物的附合而消滅，所以，只有抵押權的效力及于附合物，在附合物就是抵押物且歸抵押人和第三人共有時，抵押權的效力及于抵押人的共有份額，才符合法理。結論就是，《物權法》應當采納法釋[2000]4號第62條的方案，明確規定抵押權的效力及于附合物。
在土地使用權作為抵押物的情況下，有無抵押權的效力是否及于附合物或曰附屬物的問題？如果附合物為樹苗、農作物種子、花草等，它們被栽種于土地之中時，是與土地使用權附合嗎？筆者認為，它們是與土地使用權所作用的土地附合，那么它們成為土地的組成部分，具有土地使用權的客體的地位。如果從價值的角度看，土地使用權客體的價值提高，土地使用權本身的價值很可能也隨之增加，似乎可以說抵押權的效力及于這些樹苗等附合物。但是，另一面，樹苗等與土地附合，成為土地使用權客體的組成部分，在民法的構成上，畢竟不是成為土地使用權本身的成分，加之作為土地使用權客體的土地新添了附合物，士地使用權的交換價值未必因此而提高，所以，為慎重起見，不宜把土地使用權客體的附合物作為土地使用權抵押的效力所及的對象。
具有獨立使用價值、可以作為獨立交易客體的房屋等建筑物，在我國法律上不是土地的成分，而是獨立于土地的不動產。一種意見認為，它們是與地上權（土地使用權）“附合”[10].不過，這只是形象的說法，有助于理解建筑物因地上權的存在而不屬于土地的成分。實際上，建筑物是獨立之物，既獨立于土地，也獨立于地上權（土地使用權），不是地上權（土地使用權）的成分。這樣，土地使用權抵押的效力不當然及于它。
（二）土地使用權抵押與混合物
《擔保法》未涉及抵押權的效力是否及于混合物，法釋[2000]44號填補了這一漏洞，明確規定抵押物因混合使其所有權歸第三人所有的，抵押權的效力及于補償金；抵押物所有人為混合物的所有人的，抵押權的效力及于混合物；第三人與抵押物所有人為混合物的共有人的，抵押權的效力及于抵押人對共有物享有的份額（第62條）。此次制定《物權法》，究竟是采納法釋[2000]44號第62條的方案，還是仍然如同《擔保法》那樣不規定抵押權的效力及于加工物，抑或其他方案？
由于抵押物發生混合，抵押物的所有權覆蓋于混合物全部，抵押權不因抵押物有混合現象而消滅，所以，只有抵押權的效力及于混合物，在混合物就是抵押物且歸抵押人和第三人共有時，抵押權的效力及于抵押人的共有份額，才符合法理。就是說，《物權法》應當明確規定，抵押權的效力及于混合物。
抵押物系土地使用權時，存在著混合物的問題嗎？從混合發生于動產之間的概念可知，無論是土地使用權本身，還是士地使用權客體———土地，都不發生混合現象，所以，土地使用權抵押場合，不存在抵押權的效力及于混合物的問題。
（三）土地使用權抵押與加工物
《擔保法》欠缺抵押權的效力是否及于加工物的規定，法釋[2000]44號填補了這一漏洞，明確規定抵押物因加工使其所有權歸第三人所有的，抵押權的效力及于補償金；抵押物所有人為加工物的所有人的，抵押權的效力及于加工物；第三人與抵押物所有人為加工物的共有人的，抵押權的效力及于抵押人對共有物享有的份額（第62條）。此次制定《物權法》，究竟是采納法釋[2000]4號第62條的方案，還是仍然如同《擔保法》那樣不規定抵押權的效力及于加工物，抑或其他方案？
首先說明，第三人和抵押人對加工物共有，如果加工物與抵押物以外的物合而為一，抵押權的效力不及于加工物，除非法律另有規定或者當事人另有約定。只有加工物與抵押物合而為一時，抵押權的效力才及于抵押人對該共有物享有的份額。
其次，由于加工物與抵押物的所有權合而為一，抵押權不因對抵押物的加工而消滅，所以，只有抵押權的效力及于加工物，在加工物就是抵押物且歸抵押人和第三人共有時，抵押權的效力及于抵押人的共有份額，才符合法理。
抵押物系土地使用權時，存在著加工物的問題嗎？從加工的對象限于動產的要求看，無論是對土地使用權本身，還是對土地使用權客體———土地，都不存在加工現象，所以，在土地使用權抵押的情況下，不存在抵押權的效力及于加工物的問題。
五、土地使用權抵押與從物
土地使用權的從物，比較少見，但不宜說沒有。如果有，土地使用權抵押的效力是否及于它們？《擔保法》未加規定，《物權法草案征求意見稿》亦然，法釋[2000]44號明確規定：“抵押權設定前為抵押物的，抵押權的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權的效力不及于抵押物的從物?！保ǖ?3條）制定《物權法》，究竟采取什么方案呢？在抵押權設定之前，抵押物的從物已經存在，由于從物幫助抵押物發揮效用，兩物之間具有的依存關系決定，所以，抵押權的效力應當及于該從物。因此，制定《物權法》，應當采取法釋[2000]44號第63條的規定。奉行“經濟一體說”的日本學者，把《日本民法典》第370條所說的“附加后成為一體”的物，解釋為包括從物，從而得出抵押權的效力當然及于從物的結論。日本的判例也承認抵押權的效力及于從物②。
抵押權設定后新產生從物，抵押權的效力是否也及于該從物呢？中國現行法沒有規定，有法律專家持否定觀點[11]·正值制定《物權法》，需要設計合理的方案，故有必要考察有關立法例及其理論，通過分析再得出結論。
在法國，民法典把有交易能力的不動產的附屬物視為不動產（第2118條第2項），規定抵押權的效力及于對作為抵押物的不動產的所有改良（第2133條）。在這種背景下，具有“根據性質區分的不動產”和“根據用途區分的不動產”的嚴格區別的理論，從物屬于“根據用途區分的不動產”范疇，被包含在“對不動產的所有改良”之中，抵押權的效力及于作為抵押物的不動產，也及于已被不動產化了的從物（第2133條）[6]。
民法典關于建設工程的規定范文4
關鍵詞：逾期利息；同案不同判；司法裁判
一、 逾期利息裁判“同案不同判”暴露出的問題
借款逾期利息或逾期付款利息在相關司法解釋中均有表述，前者一般為借款逾期后所產生的利息，后者則為有約定付款期限的逾期付款利息，借款逾期利息或逾期付款利息一般統稱為逾期利息。逾期利息裁判指當事人未對借款逾期利息或者逾期付款利息作出約定，時主張款項應付之日起或之日起的利息的情形。由于現行法律中未對逾期利息進行統一而明確的法律規定，經常造成同一案情出現不同裁判標準，即“同案不同判”。為了對當前全國各地的逾期利息裁判情況作出全面了解，筆者集中查閱了由最高人民法院司法行政裝備管理局、人民法院出版社、北京大學法制信息中心聯合開發的審判法律應用支持系統。在該系統中的法院裁判文書庫中，分別以“逾期利息”、“逾期付款利息”為全文關鍵詞，檢索出9 256、4 665篇判決文書，分別取前1 100篇、500篇，剔除民間借貸、建設施工合同、商品房買賣合同、金融借款合同四類案由，以及存在約定利息標準的判決書后，剩余80篇裁判文書。以該80篇判決書為研究樣本，具體有以下幾種裁判標準：一是不予支持，具體包括“沒有依據，不予支持”（如2010永民初字第24號判決）、“無法律依據”（如2009紹諸商初字第97號判決）、“雙方未作約定，視為未約定利息”（如2009忠民初字第1726號判決）；二是按基準利率，具體包括按“中國人民銀行同期貸款基準利率計算”（主流判決）、“按中國人民銀行同期同類短期貸款利率計算”（如2007海民再字第50號）、“按中國人民銀行規定的商業銀行同期貸款利率計算”（2010永民初字第4479號）、按年利率5.4%計算（2009杭建商初字第2149號、2009杭余商初字第4250號）；三是金融機構計收逾期貸款利息標準，具體包括按日萬分之二點一計算（如2009浙杭商終字第509號、2007紹中民二終字第382號、2004金中民二終字第64號）、按中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利率的標準計算（如最高院（1999）經終字第34號、2004滬高民二（商）終字第284號）、按中國人民銀行同期貸款基準利率加30%計算（如2006滬高民四（商）終字第71號）；四是其他標準，包括按中國人民銀行同期企業流動資金貸款利率計算（如2009滬二中民四（商）終字第770號、2009青民一（民）初字第1072號）；按一年期同期流動資金貸款利率計算（如2010川民終字第435號）、按中國人民銀行規定的商業銀行利息結算辦法計算（如2009臺天商初字第1091號）、按農村信用社同期貸款利率（如2010盧民一初字第276號）、按銀行同期貸款利率計算（如2010綦法民初字第2777號）、僅支持原告請求的損失數額，未作說理或未給出計算依據（如2009杭桐商初字第3234號、（2010）杭富商初字第627號）。
由此發現：在當事人之間對逾期利息的計算方式未作約定時，各地法院并沒有一個統一的裁判標準。目前，這一問題已經引起了關注，上海高院應勇院長曾經撰文，逾期違約金調整的不統一，作為自由裁量權行使不規范的實例；最高院民二庭張勇健副庭長在2012年中國商法年會上透露，“最高法院民二庭正在就商事訴訟特別程序問題、關于利息裁判標準問題等內容開展調研，并將采取適當形式轉化為法律制度”，但理論界目前鮮有對這個問題的深入、系統探討。社會需要穩定，法院需要和諧、高效地處理社會矛盾。而很多時候，我們只能在高效中為解決矛盾而解決矛盾，稍有不慎就淪為了“法律的自動售貨機”，忽略了利息這樣的“小問題”。但恰恰是這樣的小問題，折射出當前我國司法統一的現狀和所面臨的問題。因此亟待對這個問題進行深入研究。
二、 逾期利息的法律定位分析
利息的本質屬性決定了逾期即應付利息。在經濟學的發展過程中，對利息曾有多種定義?！肮澯摗闭J為利息是抑制當前欲望而推遲消費的報酬；“時差利息論”認為，人們對現有財貨的評價大于對未來財貨的評價，同樣價值的財貨，現在適用的效用要高于未來使用的效用，若現在放棄適用財貨，推遲到未來使用，就會有時差損失，而利息就是對這種損失的對價；馬克思在考察借貸過程及結果后認為，利息是使用借貸資金的報酬，是債權人憑借對貨幣資金的所有權而向債務人獲取的報酬。以上三種學說從不同角度考察了利息的經濟屬性，其共同之處在于，利息是期限利益的產物，是期限利益損失的對價。正是基于利息的這一經濟屬性，才有了利息的擬制孳息的法律屬性。從這個層面上講，逾期付款必然要支付利息。
但在實踐中，個別法官對利息問題缺少關心。在（2010）永民初字第24號中，原告主張“要求被告償還原告工程款14 750元及逾期付款利息，按同期銀行貸款利率4倍計算，自之日起至清償之日止”，經法院審理認定事實為：“……2009年9月5日，原、被告經過結算被告余莊村委會欠原告宋琪工程款14 750元，并書寫欠條一份，后經催要，被告以種種理由拒不償還，為此，原告訴至本院”，該院在本院認為時卻作出了“原告要求被告支付逾期付款利息，沒有依據，不予支持”的表述。這一做法是否合理，值得商榷。
三、 逾期利息的司法判斷基準分析
1. 逾期利息的國外立法例。上述域外立法比較研究表明，除日本民法典外，國外逾期付款損失的計算一般以法定利率為原則，以懲罰性損害賠償為例外，但我國法律缺乏對法定利率的明確規定。
2. 我國司法判斷的應然基準：人行貸款基準利率。人行同期貸款基準利率在我國具有法定利率地位，是法定孳息的計算依據。《人民幣利率管理規定》第四條規定：“中國人民銀行制定的各種利率是法定利率。法定利率具有法律效力，其他任何單位和個人均無權變動”。第五條明確了利率的類型：對金融機構存、貸款利率和再貼現利率；金融機構存、貸款利率；優惠貸款利率；罰息利率；同業存款利率；利率浮動幅度；其他利率。從該規定來看，存貸款基準利率均為法定利率，但最高院在相關司法解釋中并未將存款基準利率作為法定利率的依據。最高人民法院民一庭在解析建設工程施工合同司法解釋時認為，利息的計付標準（該解釋采用了貸款基準利率）應當是國家法律規定的基準利率，因為利率法定是中央銀行和商業銀行法規定的基本原則。另在《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》中，對定期無息借貸或者不定期無息貸款經催告不還的，出借人要求償付催告后利息的，可參照銀行同類貸款的利率計息。這里也采用了貸款利率?！豆痉ā穬纱纬霈F返還所繳股款，并“加算銀行同期存款利息”，筆者認為此處的利息為公司設立不成的投資款利息返還，不具法定孳息或違約金性質，性質上近乎于銀行的保底理財收益，系法律的特別規定。
針對逾期利息的計算，最高人民法院先后共多個司法解釋（具體為：《關于在審理經濟合同糾紛案件中具體適用的若干問題的解答》；《關于如何確定對當事人延期付款處罰標準問題的電話答復》；《關于逾期付款的違約金應依何種標準計算問題的復函》；《關于逾期付款違約金應當依據何種標準計算問題的批復》；《關于電話費逾期未交違約金如何計算問題的復函》；《關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復》；《關于修改的批復》），現行有效的司法解釋為最高人民法院《關于修改的批復》。
與此同時，逾期利息又有其他特別規定：（1）最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第9條：公民之間的定期無息借貸，出借人要求借款人償付逾期利息，或者不定期無息貸款經催告不還；出借人要求償付催告后利息的，可參照銀行同類貸款的利率計息。（2）最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十七條第二款：逾期付款的，按照未付購房款總額，參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算。（3）最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條：當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行的同期同類貸款利率計息。（4）《合同法》第三百九十八條：委托人應當預付處理委托事務的費用。受托人為處理委托事務墊付的必要費用，委托人應當償還該費用及其利息。（5）《公司法》第九十條第二款：發行的股份超過招股說明書規定的截止期限尚未募足的，或者發行股份的股款繳足后，發起人在三十日內未召開創立大會的，認股人可以按照所繳股款并加算銀行同期存款利息，要求發起人返還。（6）第九十五條：……（二）公司不能成立時，對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任；……。人行同期貸款基準利率在我國具有法定利率地位，是法定孳息的計算依據?！度嗣駧爬使芾硪幎ā返谒臈l規定：“中國人民銀行制定的各種利率是法定利率。法定利率具有法律效力，其他任何單位和個人均無權變動”。第五條明確了利率的類型：對金融機構存、貸款利率和再貼現利率；金融機構存、貸款利率；優惠貸款利率；罰息利率；同業存款利率；利率浮動幅度；其他利率。從該規定來看，存貸款基準利率均為法定利率，但最高院在相關司法解釋中并未將存款基準利率作為法定利率的依據。最高人民法院民一庭在解析建設工程施工合同司法解釋時認為，利息的計付標準（該解釋采用了貸款基準利率）應當是國家法律規定的基準利率，因為利率法定是中央銀行和商業銀行法規定的基本原則。另在《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》中，對定期無息借貸或者不定期無息貸款經催告不還的，出借人要求償付催告后利息的，可參照銀行同類貸款的利率計息。這里也采用了貸款利率?！豆痉ā穬纱纬霈F返還所繳股款，并“加算銀行同期存款利息”，筆者認為此處的利息為公司設立不成的投資款利息返還，不具法定孳息或違約金性質，性質上近乎于銀行的保底理財收益，系法律的特別規定。
此外，合同無效財產返還時，返還價款一并支付的利息在性質上屬于法定孳息，這在理論上和實踐中已無爭議。最高院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第十條明確規定“……借貸關系無效由債務人的行為引起的，除返還本金外，還應參照銀行同類貸款利率給付利息”。該司法解釋即采用銀行貸款利率作為法定孳息的計算標準。參考上述司法解釋的立法精神以及各地的司法實踐，應當將人行貸款基準利率作為法定孳息的計算依據。
四、 逾期利息裁判的完善路徑
首先，審查利息給付類型。從前文探討的結論來看，在無《公司法》等特別法規定時，當事人主張的利息不外乎法定孳息和法定兼懲罰性違約金兩種類型。前者如輕度逾期、締約過失、不當得利、擔保追償、連帶債務內部追償、無因管理等，后者則主要用于嚴重違約、嚴重遲延履行。需注意的是，在具體適用時，兩者并非有明確的界限。逾期程度的確定應參考合同的履行情況、當事人的過錯程度等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量。在給付的基礎原因上，還應考慮民事行為與商事行為的差異，民事損害賠償一般僅具損害填補功能，不具懲罰性，而商事違約損害賠償則出于維護交易秩序、提高交易效率的目的，一般需對違約一方苛以較重的責任。
其次，審查當事人對付款期限有無約定，有約定從約定。若無約定，則僅可請求自主張權利之日起的利息。
再次，明確利率，此為重中之重。從目前基層法院案件執行實踐來看，利息部分的判決基本上沒有嚴格執行。因為“按中國人民銀行同期貸款基準利率”很難予以明確。而且有一些執行案件因雙方對計算標準各有主張，在執行時再次引發矛盾。這一情形在上海也曾發生，有研究者在考察了銀行中長期貸款利率計算方式及《人民幣利率管理規定》等相關規定后認為，“同期同檔”的確定應根據“一年一定”的規則進行。即以利息起算這一天基準利率為第一年利息的計算標準，以后每一年的這一天的即時利率再作為這一年的計算標準，以此類推。筆者并不認同這一觀點。利率明確在裁判主文中表述是司法為民、司法便民的必然要求。利率明確才能方便當事人的計算，才有助于其自動履行。利率明確才能方便執行，才能提高執行效率。確定利率主要在于明確“同期”。“同期”有兩層含義，一是適用行為時的利率，即起點所在時間點的當前利率；二是根據起點至判決確定的履行之日來確定利率的檔次，具體有“六個月以內”、“六個月至一年”、“一年至三年”、“三年至五年”、“五年以上”五檔。若依判決確定的履行之日難以確定利率檔次，也就是說因公告等原因致使連續兩檔都有適用可能的，則宜表述為“按中國人民銀行同期貸款基準利率自X年X月X日計算至判決確定的履行之日”，具體利率待判決生效后再由審判人員或執行人員予以確定。因期限越長，利率越高，此舉可在一定程度上督促被告及時簽收文書，但同時須防范原告惡意延遲簽收致使生效推后，以獲取后一檔較高利率計算的利息。然而，人行的頻繁調息使得我們在適用金融機構計收逾期貸款利息標準時必須“隨行就市”，以下為歷年更迭情況：1990年2月1日～1995年6月30日間，逾期貸款利率具體數據為法定利率+20%；1995年7月1日至1996年4月30日間，逾期貸款利率具體數據為日利率萬分之四至六（折年率14.4%～21.6%）；1996年5月1日至1998年12月6日，逾期貸款利率具體數據為日利率萬分之四（折年率為14.4%）；1998年12月7日至1999年6月9日間，逾期貸款利率具體數據為日利率萬分之三（折年率為10.8%）；1999年6月10日至2003年12月31日間，逾期貸款利率具體數據為日利率萬分之二點一（折年率為7.56%）；2004年1月1日起至今，逾期貸款利率具體數據為在借款合同載明的貸款利率水平上加收30%～50%。
應當引起注意的是，2004年以后，金融機構計收逾期貸款利息標準調整為“在借款合同載明的貸款利率水平上加收30%～50%”，而“借款合同載明的利率”這一前提在逾期利息中并不存在。但基于法定利率的法律地位，在無特別規定時，應以貸款基準利率為基準，在此基礎上再由辦案人員在上浮30%～50%的范圍內自由裁量。此種做法已為上海高院（2006）滬高民四（商）終字第71號判決書采用，值得借鑒。
五、 結語
因逾期利息缺乏統一而明確的法律規定，在具體個案的法律適用過程中，不僅僅會出現“同案不同判”的能動局面，也可能會出現個案法律適用的不當解釋。依現有法律進行解釋，逾期付款利息的計算標準一般為人行同期貸款基準利率或金融機構計收逾期貸款利息這兩個標準。未來司法實踐中，逾期利息的確定要求法官在個案中適時作出釋明，在充分保障當事人訴訟處分權的前提下，合理確定利息的計算標準、起止期限，并在判決主文中明確利率，以體現司法便民原則。
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基金項目：國家社科基金項目“農民權益保障對策研究”（項目號：08ASH009）。
民法典關于建設工程的規定范文5
關鍵詞：破產法 清償順位 建設工程款債權 優先權
一、我國現行《企業破產法》規定的清償順位，建設工程款債權在其中的地位
我國新的《企業破產法》規定的破產財產清償債務的順位，具體體現在第109條、第113條和第132條之中，即擔保債權、職工債權、稅收債權、無擔保債權。在立法過程中，職工債權與擔保債權的清償順位誰先誰后的問題，爭議甚大，持不同觀點者紛紛列出自己的理由。選擇擔保債權優先，意味著可能犧牲職工的利益，選擇職工債權優先意味著可能犧牲擔保債權人的利益，而現實之中，企業的擔保債權人相當一部分是金融機構。一方面是企業破產必然出現的大量工人失業有可能造成社會動蕩，另一方面是金融機構的不良貸款難以消化有引發金融危機的風險，何者在前何者在后必然是一個痛苦的選擇，而不論最終如何選擇，一定會是有多種相對合理的理由支持的選擇，又會是存在爭議的選擇。這是痛苦的選擇的過程，又必然是各種力量博弈的過程，最終如何選擇，則是各種力量支配的結果。新的企業破產法已然生效，各種力量的博弈也已塵埃落定，正如大家所看到的，擔保債權優先，職工債權次之，作為讓步，《企業破產法》附則第132條規定該法公布之前企業所欠職工的債務暫時優先于擔保債權。關于擔保債權與職工債權有這么大的爭議，關于建設工程款債權在破產清償順位中的地位如何，該法沒有明確規定，相關的規定見于《合同法》第286條和最高院2002年6月20日答復上海市高級人民法院《關于合同法第286條理解與適用問題的請示》所做出的《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（以下簡稱《批復》）的司法解釋，根據《批復》，建設工程款債權優于擔保債權和其他債權。
二、關于建設工程款債權在破產清償順位中的地位的各種已有觀點
《合同法》第286條和《批復》的規定將建設工程款債權置于擔保債權和其他債權之上，這種規定的法理依據存在很大爭議。觀點之一認為，這樣規定是為了調動承包人從事建設事業的積極性，促進建設事業的發展[1]。觀點之二認為，這樣規定的是基于“共有”。由于承包人的勞動和資金的投入，建設工程才得以存在，因此，建筑物可視為建筑承包人與發包人的共有物，建設工程款的優先權可視為共有人的優先權[2]。觀點之三認為，這樣規定符合公平原則，因為如果沒有承包人的勞動和資金的投入，建筑物即不存在，其他債權人因建筑物受償也就無從說起，建筑工程款優先于其他債權受償符合公平原則[3]。還有人認為，建設工程款很大一部分屬于職工工資，關涉到生存權，是最基本的權利，因而應予優先保障[4]。綜合而言，上述觀點都是肯定現行關于建設工程款優先受償的規定的。
對于建設工程款的受償問題，各國法律中的規定也不盡相同。瑞士法律規定，建設工程款債權不當然優先于擔保債權獲得清償；我國臺灣地區的規定跟大陸的規定大致相同，建設工程款依法直接獲得優先受償的效力，不需登記；法國民法典規定登記后的建設工程款債權優先于抵押權；日本的規定與法國的相同；德國規定承包人可以要求發包人讓與建筑物的擔保，然后享有優先于其他擔保債權受償的權利[5]?？v觀各關規定，可以歸納為兩類，一類是附條件承認建設工程款優先于其他擔保債權受償，另一類是建設工程款不當然優先于其他擔保債權受償。
到底建設工程款應不應當享有優先于其他擔保債權——特別是已經登記的擔保債權受償的地位？僅僅因為現有法律這樣規定，就想當然地認為“應當”，因而挖空心思給已有的結論尋找存在的理由，這不是一個科學的態度。這種先確定結論，再尋找理由，不符合真正的“大膽假設、小心求證”的治學方法。大膽假設出來的結論，可能被小心地證明為錯誤，從而被推翻，而不是假設出 “建設工程款應當享有優先于其他擔保債權”的結論，進而去尋找支持這種結論的理由，忽視可能推翻這個結論的理由，以證明結論的正確。要回答“建設工程款應不應當享有優先于其他擔保債權——特別是已經登記的擔保債權受償的地位”這個問題，必須全面分析肯定的與否定的理由，才能得出正確的結論。轉貼于 三、破產清償的價值取向和建設工程款債權的性質
（一）破產清償的價值取向
破產法的一個很重要的價值就是追求公平，即對債權人之間、債權人和債務人之間公正分配要求的滿足，這一價值在破產清算程序中得到最充分的體現。破產法對擔保債權的保護是基于維護交易安全的考慮，如果被擔保的債權得不到優先受償，擔保制度將形同虛設，擔保制度所帶來的好處將化為烏有，正常的經濟交往將得不到保障，社會財富的增加也會成為空話，其他的一切債權也將無法實現。因而擔保債權優先從根本上符合破產法的公平原則。至于職工債權、稅收債權和普通無擔保債權的受償順位是否符合公平原則的要求，這里暫不討論，而只討論建設工程款優先于一切債權受償是否公平。
（二）建設工程款債權的性質
為了說明建設工程款享有優先權的正當性，如前所述，很多學者進行了深入的分析。至于認為“這樣規定可以調動承包人從事建設事業的積極性，促進建設事業的發展”的觀點，根本不值一駁，因為如果可以這樣說，那么也可以說，如果規定職工債權優先受償，就可以調動職工生產的積極性。至于說建設工程款優先權的法理依據是共有，則在法律中找不到依據，法律從來沒有規定沒有交付的建筑物由發包人和承包人“共有”，因此，所謂的“共有”不過是學者為了論證自己“大膽假設”出來的結論的正當而臆測出來的理由。認為“建設工程款很大一部分屬于職工工資，關涉到生存權，因而應當優先受償”的觀點站不住腳，因為其他債權也會涉及到職工工資，憑什么建筑商的工人工資就要優先？認為“沒有承包人的勞動和資金的投入，建筑物即不存在，其他債權人因建筑物受償也就無從說起”的觀點有一定的道理，因為現實中承包人投入的資金和勞動是由發包人支付的，一旦發包人停止支付工程款，建筑物的增值部分往往只能由承包商墊付，這種情況下，承包人就自己墊付部分的增值優先受償表面上似乎無可非議，但是如果進一步討論，就會發現問題。未完工的建筑物歸誰所有？承包人對建筑物增值部分投資是否產生歸己的所有權？建筑承包合同對此沒有做出規定。硬要說歸承包人所有沒有法律依據，只是強硬的假設，如果說歸發包人所有，承包人優先受償是基于對建筑物的留置權還是抵押權？留置權肯定不是，不動產留置于法無據，那么是法定抵押權？何處有法律規定？僅僅有《合同法》286條和《批復》規定的優先受償還無法得出建筑承包人享有法定抵押權的結論。
而反過來看，抵押債權人，特別是登記的抵押債權人，根據物權公示原則，理應享有優先于債權人的權利，而不能僅僅通過規定建設工程款優先權就簡單地將這一原則拋棄，盡管這樣的規定在某些地方會顯得合理。所以，《合同法》286條和《批復》規定的建設工程款優先于擔保債權受償讓人心生疑惑。不能說這樣的規定符合破產法對公平的追求，更不能說這樣的規定符合物權原則。
結論
法律從來不僅僅是簡單的法律，法律往往承擔著多種功能，所以，法律才會顯得復雜。法律的規定往往會超越理論，以滿足現實的需要。建設工程款優先權帶給人疑惑的原因或許正是如此。我們需要公平，比如登記的擔保債權優先，但公平似乎并不這么簡單，對與錯的界線也就不再那么明顯。法律的復雜正是理論發展的源泉，最終所需要的，只是邏輯的合理、規定的正當。
[1] 參見申衛星，我國優先權制度立法研究[J]，法學評論，1997，（6）。
[2] 參見崔建遠，抵押權若干問題之我見[J]，法律科學，1993，（5）。
[3] 參見工紅亮，承攬合同——建設工程合同[M]，中國法制出版社，2000，第188頁。
民法典關于建設工程的規定范文6
現行的合同法采取了民商合一的立法體例。這一點與我國以往的專門合同立法有所不同。無論是經濟合同法、還是涉外經濟合同法和技術合同法，都側重商事合同，即發生在生產經營領域內的合同關系的法律調整。至于發生在生活消費領域內的合同關系，則欠缺相應的法律調整。這一點通過《經濟合同法》第2條對于經濟合同所作的定義界定，即經濟合同是“平等互利事主體的法人、其他經濟組織、個體工商戶、農村承包經濟戶相互之間，為實現一定經濟目的，明確相互權利義務關系而訂立的合同”、《涉外經濟合同法》第2條對于涉外經濟合同所作的概念界定，即涉外經濟合同是“中華人民共和國的企業或者其他經濟組織同外國的企業和其他經濟組織或者個人之間訂立的經濟合同”以及技術合同標的物效用的特殊性，既可清楚看到。
當然，由于我國合同法總則大量參考、吸收、借鑒了美國統一商法典以及國際商事合同通則中的相關規定，所以盡管是民商合一的合同法總則，但從整體上看，商法的色彩更濃一些。因此，民商合一的立法體例，在合同法分則中就比合同總則中表現得更加充分一些。
合同法，尤其是合同法的分則，采取民商合一的立法體例，給人民法院的合同審判工作提出了挑戰。當法官面對一個合同糾紛的時候，首先需要判定這個糾紛是商事合同糾紛，還是民事合同糾紛。區分兩者的標準前面已經涉及到了，關鍵是看合同關系是發生在生產經營領域內還是發生在生活消費領域內。依據這一標準，我們大致可以將合同法所規定的一些獨立有名合同作一歸類。如買賣合同既包括商事買賣合同，又包括民事買賣合同；贈與合同一般屬于合同，一般為商事合同，自然人與自然人之間所訂立的借款合同一般為民事合同；租賃合同既包括商事租賃合同又包括民事租賃合同又包括民事承攬合同；建設工程合同一般屬于商事合同；運輸合同中的貨運合同和多式聯運合同屬于商事合同；技術合同屬于商事合同；保管合同一般屬于民事合同；倉儲合同屬于商事合同；委托合同一般屬于民事合同；行紀合同和居間合同屬于商事合同。當然，這一歸類不是絕對的?，F實經濟生活中，有的合同兼涉及生產經營與生活消費兩個領域。如服務于消費信貸目的所訂立的金融機構借款合同，就不好籠統地講是商事合同，還是民事合同。
其次需要判斷合同法所設置的法律規范中哪能些主要是用來規范商事合同關系的，哪些主要是用來規范民事合同關系的，下面我們準備結合合同法所賦予商事合同和民事合同的沒法律特征，來介紹一下這兩種類型的合同在法律適用上的一些重要區別。
1、商事合同的雙方當事人為商事主體，而民事合同則至少有一方當事人為消費者。由于民事合同至少有一方當事人屬消費者，因此，對于該類合同所進行的調整，需要注意存在一項法律適用的規則，即當合同法的規定與消費者權益保護法以及其他保護消費者權益的法律的規定出現不一致時，應優先適用保護消費者權益的立法。
2、商事合同屬于有償合同，而民事合同大多屬于無償合同。有償合同和無償合同屬于合同的兩種類型。所謂有償合同是指合同雙方當事人在同一合同關系中相互負擔合同義務，而且雙方所負擔的合同義務具有對價性。無償合同是指在同一合同關系中，僅合同的一方當事人負擔合同義務或合同雙方當事人所負擔的合同義務不具有對價性。所謂商事合同屬于有償合同，民事合同一般屬于無償合同，并不是說商事合同只能是有償合同、民事合同只能是無償合同，因為有些民事合同，如民事的買賣、租賃合同依據其交易性質就應當是有償合同。而是說在一般情形下，根據交易行為的性質無法確定，當事人也沒有特別約定或特殊的交易慣例時，法官應運用一項事實確定規則：將商事合同確定為有償合同，而將民事合同確定為無償合同。商事合同與民事合同的這一區別，導致法律適用上的以下區別：
1）《合同法》第62條第2項的適用問題。考慮到合同從本質上來講是服務于特定的目的，就將來的事項提前作出的安排，法律既不應該也無法要求當事人在訂立合同的當時，就充分協商確定合同的各項條款。因此，現行《合同法》通過第14條對于要約構成條件的要求，即要約的內容要具體確定，表明合同成立所應當具備的必要條款，只需達到使合同內容具體確定的程度即可。因此一般情況下，合同只要具體確定了合同的當事人以及合同的標的和數量，即可成立。對于合同中其他影響當事人利益的合同條款，盡管其中的某些條款，屬于合同的重要條款，仍不需要在合同訂立的當時，就作出具體明確的規定。當事人既可以在協議訂約時，將暫時無法達成一致意見的條款（即交易條件）予以擱置，待事后確定；也可以將雙方由于預見能力、交易水平、信息掌握方面制約暫時無法確定的條款， 留待將來確定。此時，只要當事人之間沒有特別的約定，合同關系應當認為成立，符合合同生效要件的，就可生效。對于合同成立、生效當時尚未予以確定的內容，《合同法》通過第61條、第62條的規定，提供了補充確定的具體途徑。根據《合同法》第61條，當事人之間可以進行協議補充，無法達成補充協議的，可以按照合同有關條款或者交易習慣確定。仍然不能夠確定的，依據第62條的相關規定予以確定?？梢?，《合同法》第62條屬于合同法上的補充性規范，可以運用其來補充當事人意思表示的不足。對于該條第2項關于價款和報酬確定方法的規定，一般就只運用于商事合同糾紛的處理中。因為就商事合同而言，在法律特征上屬于有償合同，除非當事人在合同中明確約定排除報酬和價款的支付，即明確約定該合同為無償合同，否則即確定為有償合同。民事合同則有所不同，除非交易行為的性質已經決定，或者當事人之間有明確的約定，或者有交易的慣例，否則即應將其確定為無償合同。以行紀合同和委托合同為例。甲和乙之間訂立一行紀合同，甲接受乙的委托，以自己的名義為乙進行證券的買賣，甲在完成證券的買賣后，向乙提出報酬的支付，乙則以合同中并未約定報酬的支付為由，拒絕甲的請求，遂發生糾紛。此時對于當事人之間的糾紛，法官應確定，只要當事人在合同中沒有明確將行紀合同約定為無償合同，排除甲的報酬請求權該合同就應認定為有償合同。所以盡管合同中沒有約定報酬，委托人乙仍應支付報酬。這個時候，就存在一個報酬數額的確定問題。就有可能動用《合同法》第62條第2款的規定。但委托合同就不一樣了。甲和乙之間訂立了委托合同，甲委托乙為自己進行事務的處理，雙方當事人在委托合同工沒有約定報酬，事務處理完畢后，乙要求甲支付報酬， 甲以合同工沒有約定報酬的支付為，上，拒絕支付。此時除非根據交易慣例，委托人應當向受托人支付報酬，否則合同應當認定為無償合同，自然也就不存在《合同法》第62條第2款的適用問題。
2）《合同法》第66條、第67條、第68條、第69條的適用問題。這一次合同法的制定，借鑒了德國民法典、意大利民法典、日本民法典、我國臺灣地區現行“民法典”以主聯合國國際銷售合同公約和國際商事合同通則的有關規定，通過《合同法》第66條、第67條、第68條、第69條確立了合同履行的抗辯權制度。合同履行的抗辯權制度是公平原則的具體體現包括同時履行抗辯權、先履行抗辯權和不安抗辯權三種類型。當然大家也注意到了，其中的先履行抗辯權也可以視為是同時履地抗辯權的一種特殊存在的方式。合同履行的抗辯權制度給合同的當事人提供了“防患于未然”的有效法律途徑。但是該制度的適用有一項基本前提，那就是它只能適用于雙務合同關系，而且一般還要求當事人雙方所負擔的合同義務具有對價性。 當然這并不是絕對的，比如說一方當事人從合同義務不履行或者不完全履行，直接影響到對方當事人合同目的的實現。此時，盡管雙方當事人的合同義務不具有對價性，仍應認可債權人得行使合同履行的抗辯權?；蛘咭环疆斒氯酥骱贤x務不履行或者不完全履行，另一方當事人就其從合同義務的履行行使合同履行的抗辯權。當然這種例外畢竟只是例外，為數較少。
考慮到這樣的前提，我們法官在處理商事合同糾紛與民事合同糾紛的區分，能否適用合同法中關于合同履行抗辯權的規定，就應有所區別。這主要是因為商事合同一般是有償合同。有償合同中，合同的雙方當事人互相具有對價性的合同義務，具備合同履行抗辯權的基本適用前提。民事合同就不同了，民事合同一般是無償合同。無償合同包括兩種，一種是單務無償合同，如一般的贈與合同；另一種是雙務無償合同，如保管合同、委托合同等。單務無償合同只有合同的一方當事人負擔合同義務，自然不存在合同履行抗辯權制度的適用問題。雙務無償合同中，盡管合同的雙方當事人都負擔合同義務，但雙方當事人所負擔的合同義務不具有對價性。比如保管合同，寄存人所負擔的支付保管費的義務，與保管人所負擔的為保管行為的義務，并不互為對價。委托合同也是如此，委托合同中，委托人所負擔的預付及償還處理委托事務的費用及其利息的義務，并非付給受托人的報酬，與受托人所負擔的處理委托事務的義務也不具有對價性。這時，一般也不存在合同履行抗辯權的適用問題。
當然我們這里談的，僅是一般原則。如果商事合同的當事人在合同中明確約定無須支付報酬和價款的，則商事合同也可以因為當事人之間的特別約定，成為無償合同。此時自然在合同履行抗辯權的適用上，與一般的民事合同沒有差別。反過來，民事合同也是這樣。如果民事合同的雙方當事人在合同中明確約定需要支付價款或報酬的，該合同即成為有償合同，在合同履行抗辯權的適用上，與一般的商事合同沒有區別。
3）違約責任的歸責原則問題。違約責任的歸責原則，是違約責任構成中需要重點考慮的因素。所謂違約責任的歸責原則，簡單來說，就是指讓違約的當事人一方承擔違約責任的依據。關于違約責任的歸責原則，我國法律的規定有一個發展的過程。1981年頒行的經濟合同法中，采取一般的過錯責任原則，《經濟合同法》第29條規定：“由于當事人一方的過錯，造成經濟合同不能履行或者不能完全履行，由有過錯的一方承擔違約責任；如屬雙方的過錯，根據實際情況，由雙方分別承擔各自應負的違約責任。”這種規定，需要債權人承擔舉證證明違約當事人有過錯的責任，為違約的當事人逃脫責任承擔大開方便之間，不利于保護債權人的利益，不利于營造良好的交易信用，也增加了合同糾紛處理的難度。1986年頒布的民法通則就改變了這一做法，這部立法就違約責任采取了過錯推定責任原則，實行舉證責任倒置，讓違約的當事人自己舉證證明自己沒有過錯，不能證明這一點，就應當承擔違約責任。這樣的規定，就增加了債權人獲得違約補救的機會。在起草《中華人民共和國合同法》的過程中，對于違約責任的歸責原則如何規定，存在爭議。從頒行的立法來看，一般采取了嚴格責任原則，但并不排除過錯責任。這里的過錯責任既包括一般過錯責任，又包括過錯推定責任。
那么，違約責任的歸責原則與商事合同的有償性和民事合同的無償性有什么關系呢？通過對合同法法條的分析，大概可以發現：對于作為無償合同的民事合同，我們的合同法主要采取了過錯責任原則。這一結論，通過《合同法》第189條、第303條、第374條、第406條等法律條文的規定就可以看得很清楚。這表明，嚴格責任主要是適用于作為有償合同的商事合同的，當然對于我們前面提到的幾種作為有償合同的民事合同，也主要適用嚴格責任。有償合同與無償合同在歸責原則上的這一區別是有道理的。有償合同中，特別是商事交易中，訂立商事合同的雙方當事人一般均為商人，正如清華大學法學院的崔建遠老師所言，商人一般都具有相當的交涉能力和注意能力，他們最關心的是風險的負擔而不是過錯的有無，所追求的是利潤的最大化，而不是對過錯的懲罰，所需要的是交易的安全、便捷以及糾紛的迅速處理，采取嚴格責任迎合了商人在訂立、履行商事合同時的需要。而且從實證的觀點來看，目前世界范圍內采取嚴格責任的合同立法或國際示范法，如聯合國國際貨物銷售合同公約、國際商事合同通則以及歐洲合同法原則等， 要也是針對商事交易所設置的法律規則。作為無償合同的民事合同就不同了，民事合同中，交易的當事人中至少有一方是普通民眾，而且他們所訂立的合同大多服務于生活消費目的，與商業利益的追逐不同，服務于基本生活需求的合同關系中，交易的安全、便捷、迅速就要讓位于分清事理、明辨是非。更何況無償合同中債權人并不需要付出相應的代價，就可獲利益，如對債務人要求過于苛刻，動輒得咎，也難免有失公道。
其實在我國合同法中，不僅僅作為無償合同的民事合同主要適用過錯責任原則，在一些商事合同關系中，有時也采用過錯責任原則。比如買賣合同中買受人所負擔一暫時保管出賣人所交付的不合格標的物的義務，如果買受人違反了該項義務，就應當倉儲合同的第394條，有過錯才承擔責任。合同法在建設工程合同、運輸合同、倉儲合同中還有相似的適用過錯責任的規定。
4）《合同法》第174條、第150條、第151條、第152條、第153條、第154條、第155條、第159條、第160條、第161條的適用問題?！逗贤ā返?74條規定：“法律對其他有償合同有規定的，依照其規定；沒有規定的，參照買賣合同的有關規定?！边@一規定表明，合同法針對買賣合同的有償性所設置的法律規范，確立了對有償合同進行法律調整的一般規則。那么，在合同法中，究竟哪些法律規范是針對買賣合同的有償性所設置的法律規則？我想主要是第150條、第151條、第152條、第153條、第154條、第155條、第159條、第160條、第161條規定。其中第150條、第151條、第152條是關于出賣人權利的瑕疵擔保義務的規定；第153條、第154條、第155條是關于出賣人的物的瑕疵擔保義務的規定；第159條、第160條、第161條是關于買受人支付價款義務的規定。這些規定，一般情況下，僅在有償合同中具有法律適用的效力。在無償合同中，除非法律有特別規定，如贈與合同的第191條，除非當事例有特別約定，否則不能適用。結合我們前面所提到的商事合同一般所具有的有償性，以及民事合同一般所具有的無償性，這些關于瑕疵擔保義務以及支付價款義務的規定，一般也就主要適用于商事合同，而不適用于民事合同。
3、合同法中所規定的實踐合同都是民事合同，商事合同則為諾成合同。所謂諾成合同，是指只要雙方當事人協商一致，合同關系就可以成立的合同；實踐合同則不同，它是指除了雙方協商一致以外，還需要有一方當事人交付標的物或為一定的行為，合同關系方可成立的合同。合同法中，明確認可為實踐合同的是客運合同與保管合同。對于客運合同，依據《合同法》第293條的規定“客運合同自承運人向旅客交付客票時成立，但當事人另有約定或者另有交易習慣的除外”說明經由法律的任意性（補充性）規范，將客運合同認定為實踐合同。對于保管合同，依據《合同法》第367條的規定“保管合同自保管物交付時成立，但當事人另有約定的除外”同樣經由法律的任意性（補充性）規范，將保管合同認可為實踐合同。其他的民事合同，如贈與合同，盡管在我國合同法中被規定為諾成合同，但與一般的商事合同相比，在穩定性上就大打折扣。因為合同法賦予了合同的一方當事人，也就是贈與人在特定情形下以任意解除權。再如自然人與自然人之間的借貸合同，盡管對于該借款合同的成立法律未作特別要求，但通過《合同法》第210條的規定“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效”對于這一合同的生效，有特殊生效要件的要求。在實際的法律效果上，與將該合同規定為實踐合同，并沒有什么區別。
商事合同與民事合同的這一區別，就要求法官在這兩類合同成立和生效的時間及地點的認定上，以及法院管轄權的確定上，遵循不同的認定標準。
4、合同法中所規定的要式合同一般是商事合同，民事合同一般為不要式合同。要式合同是指當事人之間的合同關系，依據法律或行政法規的規定應當采用特定形式，尤其是書面形式。不要式合同則是指對于當事人之間的合同關系，法律或行政法規不作特定形式的要求。從我國合同法的規定來看，要求采用書面形式的合同大多為商事合同。如金融機構作為貸款人一方所訂立的借款合同、融資租賃合同、建設工程合同、技術開發合同、技術轉讓合同等就屬于這種類型。民事合同在合同法中一般沒有形式要求，而是遵循合同自由原則，當事人自己決定。
商事合同與民事合同的這一區別，就要求法官在處理商事合同糾紛的進修，首先要注意法律和行政法規對于特定合同關系特定形式的要求，比如書面形式的要求，有何法律效力。換一句話，如果合同當事人沒有按照法律和行政法規的規定，采用書面形式，對當事人之間的合同關系有何影響？以前針對這個問題有成立要件說以及生效要件說。我認為，這兩種觀點都站不住腳。我們先分析一下成立要件說。成立要件說的觀點就是，當事人之間的合同關系沒有依照法律和行政法規的規定，采用書面形式，合同關系就不成立，但實際上，且不說我國《合同法》第36條的例外規定，即使當事人之間的交易關系不符合該條的規定，但合同的雙方當事人對于合同關系的存在沒有異議的，合同關系當然也不成立。只有在當事人之間的合同關系既沒有采取書面形式，當事人對于合同關系是否存在又有爭議時，我們才能夠認定合同關系不成立。但此時認定合同關系不成立，，并非因為當事人之間的合同沒有采用書面形式，而是因為無法證明合同關系已經發生。這就表明成立要件說無法成立。我們再看一下生效要件說，該說的觀點是當事人之間的合同關系，沒有依照法律和行政法規的規定采用 書面形式的盡管合同關系可以成立，但合同不能生效。這一觀點將法律和行政法規對于合同關系的書面形式要求理解為合同的生效要件，不但于法無據，而且也不符合合同生效要件的一般要求。合同的生效要件，承擔著從國家利益和社會公共利益出發，對當事人之間業已成立的合同關系作出價值評判的功能。關于合同關系的形式要求明顯沒有這樣的意圖。
法律和行政法規，對于特定合同關系所作出的書面形式的要求，既非合同的成立要件，又非合同的生效要件，那么，它有什么功能？我認為，它主要有兩項功能：一是證據功能；二是督促當事人謹慎交易的功能。只要我們考察一個合同法中作出形式要求的幾類商事合同，不難發現他們具有以下幾個特點：要么是履行期限較長，要么是交易規則比較復雜，要么是交易的金額較商，要么是二者或三者兼具。這些合同，為避免當事人之間的爭議，也為了保護當事人的利益，有保存證據的必要，也有必要讓當事人經由書面合同的訂立，對交易條件進行進一步的審視。這就表明，對于合同的形式所設置的法律規范，屬于介導性規范，純為保護當事人的利益考慮，并不帶有國家干預的色彩。
