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法律概念特征范文1
也越來越多,旅游業在其他行業的帶動下,也是得到了絕佳機會,獲得了蓬勃發展。鄉村旅游更是利用自身優勢,異軍突起。當然,在鄉村旅游業的發展過程中,因仍處于摸索階段,故不可避免地存在這樣那樣的問題,但總的來說,前景還是可觀的。
1鄉村旅游的相關認識
1.1鄉村旅游的基本概念
鄉村旅游特指在鄉村地區開展的,以特有的鄉村人居環境、鄉村民俗文化、鄉村田園風光、農業生產及其自然環境為基礎的旅游活動,即以具有鄉村性的自然和人文客體為旅游吸引物的旅游活動屬于環境旅游范疇,以具有鄉村性的人文客體為吸引物的旅游活動屬于文化旅游范疇。所以,鄉村旅游包括了鄉村性的環境旅游和鄉村民俗文化旅游。在某一鄉村地區開展鄉村旅游活動,活動內容究竟是以環境旅游為主,還是以文化旅游為主,取決于該地區的本質特征。
1.2鄉村旅游本質特征的認識
鄉村旅游始于法國,其最初的發展是歐美度假旅游發展的一種空間選擇。始于一群貴族到鄉村度假,品嘗野味,乘坐獨木船,與當地農民同吃同住。通過這些活動,他們重識了自然,加強了城鄉居民之間的交往。后來,各國相繼有了鄉村旅游。至20世紀80年代后,歐美鄉村旅游已走上規范發展的軌道,顯示出極強的生命力和越來越大的發展潛力。
2 鄉村旅游的市場開發
開發農業旅游資源,主要是對農事活動、農村部落、農民生活、農業生態、農業收獲物等農村事物進行開發。分析各省的發展農業旅游的條件,包括發展農業旅游的區位優勢、資源優勢、農業特色優勢和客源優勢等,為區域農業旅游開發提供了依據。進行鄉村旅游的開發有多重意義。
2.1鄉村旅游開發的意義
它迎合了都市人“回歸自然”的心理需求,且從另一面也圓了都市人的綠色夢,亦豐富了我國生態旅游的內容;符合我國旅游產品結構化調整的客觀要求,是旅游開發形式轉型的新探索。
2.2鄉村旅游市場特點
就國際市場而言,旅游業市場已發展成熟,已形成了“觀光(感知)、度假(享受)、專題(認知)”三合為一的旅游產品復合體。即鄉村旅游具有田園觀光、休閑度假、自然生態和民俗文化專項旅游的綜合功能。
就國內市場而言,因國內旅游市場起步晚,發展仍處于初級階段。絕大多數鄉村旅游者享受到的是較低價位的消費水準、較低檔次的旅游服務和較低層次的精神感受,對旅游景區、農業生產的收獲活動和傳統節慶活動具有極大依托性。但對自然環境的天然性、純凈性、優美性要求越來越高,對人文環境的古樸、新奇、“鄉土味”、“民族味”的呼聲越來越強,作為旅游目的地,這些都是吸引游客的必備條件。
2.3鄉村旅游需求趨勢
單說國內,對鄉村旅游產品的需求仍表現出明顯的需求層次初級階段的特征,尚停留在觀光——休閑娛樂階段,表現為鄉村旅游產品類型單一,產品粗糙,經營粗放。當然,隨著我國經濟的快速健康發展,旅游正逐漸成為一種普遍的生活方式,國內旅游多極化趨勢和旅游消費個性化發展趨勢正旺,國內鄉村旅游也正向著融觀賞、考察、學習、參與、娛樂、購物和度假于一體的綜合型方向發展,國內的需求層次也在不斷提高?？傮w來看,當前鄉村旅游需求呈現多元化、多樣化、特色化的發展趨勢,游客對環境旅游與文化旅游緊密結合的多功能、復合型鄉村旅游產品的需求日漸旺盛。
就旅游產品而言,鄉村旅游是一個內涵豐富、形式多樣的旅游活動,是系列產品的集合,是一個產品集,它所提供給游客的旅游產品,可以是復合型的,可以是單功能型的,能夠很好地滿足不同群體的消費者。也就是說,不同區域、不同群體對鄉村旅游產品都會有一定的需求,所以鄉村旅游開發和建設面對的是整體的旅游消費市場,應根據個性化需求分層次進行開發和建設。
2.4鄉村旅游產品的規劃與設計:以案例研究為主
有的專家,如王仰麟、祁黃雄,借鑒區域旅游規劃的一般流程,結合農業開發實踐,對區域觀光農業規劃的一般過程和方法進行了探索,即在對市場、區位、自然、社會經濟、農業基礎、旅游發展基礎等開發條件的分析和評價的基礎上,確立了規劃區的性質和發展方向,進行總體布局和功能區分,并對觀光農園進行了CI形象設計。
而章錦河等專家分析了安徽黑多縣宏村古村的情況后,提出了宏村古村落旅游形象定位理念,并就主題口號、視覺形象、行為形象進行了方案設計,另有多位專家學者分別就西雙版納膠園農場度假區、南京湯泉農業科技師范園、昆明市呈貢縣觀光農業、廣州市郊滿山農莊進行了旅游規劃的案例研究,進一步豐富了鄉村旅游規劃的研究內容。但這些案例研究的缺點是:大多停留在定性研究和一般的歸納總結水平上,缺乏理論的抽象,研究方法也比較簡單。
3 存在的問題與對策
3.1存在的問題
發展策略是我國鄉村旅游研究的另一熱點,但存在的問題也不容忽視。我國目前觀光農業旅游發展中存在的問題,即觀光功能、區位功能設計簡單、重復,缺乏特色;農業基礎薄弱,資金投入不足;我國農村人口過多,客源市場有限;生態環境和景觀的破壞;觀光農業園土地使用的非農化傾向突出等。對此,我們既要堅持持續發展,又要根據現實分階段發展;既進行生態消費,又要注意生態保護;既要促進農業用地的合理流轉,又要保證農業土地的正確使用方向等相應的對策和主張。
3.2相應的對策
如以旅游城市為客源市場的鄉村旅游開發,我們可以提出面向回城知青、城市離退休職工、周末工薪階層、城市學生和自城市輸出的外國游客等幾個富有潛力的市場,開發農業旅游、鄉村民俗旅游的策略。
就像前面所談到的,可以把農耕文化與現代文化的“和諧相融”作為鄉村旅游可持續發展的重點來講。
都市文化屬于先進文化,其對傳統文化的吸附與沖擊可想而知,舊難敵新,現代文化的魅力難以抗拒也不應抗拒,要發展就得接受新事物,鄉村旅游也不例外。鄉村旅游從業者應有超越農耕文化社會階段的現代意識,既是農耕文化“戲中人”,又是農耕文化這場戲的“導演”,清醒地抉擇兩種文化的精華,使其有主賓、分主次地熔鑄與鄉村旅游大地上。 當然,要搞好鄉村旅游需要很長的一段時間,但是,其前景還是廣闊的。它投資少,風險小,是一項創意到位即可“點石成金”的旅游項目。
參考文獻:
法律概念特征范文2
究其原因，蓋文學作品表現的是人類的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化傳統所產生的差異也許可以忽略不計，翻譯高手能夠從語言文字中提煉出人類感覺的共同“精魂”，“投胎轉世”之后，語言習慣的差異便通過翻譯家的再創作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的載體，翻譯往往是從無到有的過程。用目的體系（本土的）法律術語對譯出發體系（比如英美的）法律術語，意味著把不完全相同的兩種制度牽強地疊合在一起，即使二者所代表的制度內涵有著共同的“精魂”，但細微的差別也可能影響移植制度的功能。當然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，著意把出發制度的內涵植入目的制度，又另當別論。但許多情況下并非如此，象《海商法》這樣一部強調保持淵源制度完整體系的法律，法律術語之間的差異一旦“化”掉，就無法實現法律規范的功能和法律移植的目的。[3]
我們不妨剖析一個《海商法》制度“海上貨物留置權”為例，分析PossessoryLien，[4]翻譯方法如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術語翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國具有怎樣特別的意義。這一問題至少在具體學科的比較法研究中尚未引起足夠重視。
一、海上貨物留置權產生背景和由此引出的法律解釋問題
《中華人民共和國海商法》開創了我國將國際公約直接變為國內立法方式上的先例，并且成為我國大陸第一部系統引進英美法制度的立法。這一立法特色對海商法中的概念界定和制度內涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結構上看，《海商法》幾乎全部是對國際公約或構成國際航運慣例重要組成部分的國際標準合同形成的。由于公約的邏輯結構十分嚴密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統的我國一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國際公約或國際標準合同的方式，構成我國《海商法》各章的內容。如涉及本文討論的海上貨物留置權的兩章內容，分別為第四章海上貨物運輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙—威斯比公約》及《漢堡規則》的內容，只是根據我國的航運政策進行了取舍，具體規范結構則是翻譯原文；第四章中“航次租船合同”一節還參考了國際標準合同如使用率較高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是參照幾個國際標準合同制定的[5].
由這種移植方法所形成的我國海商法概念獨具特色――公約或標準合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應地，同一英文法律術語的多個涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國法中重要的財產擔保制度，我國傳統中譯為“留置權”，但它的內涵為“優先權”，遠遠大于我國“留置權”概念[6]，其中包括PossessoryLien、MaritimeLien和EquitableLien（衡平法留置權）[7].MaritimeLien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國民商法中沒有對應的術語，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作“船舶優先權”[8]，譯出了Lien的“優先權”含義――優先權毋須占有標的物，而直接依法律規定的受償順序從標的物中優先于其他債權獲得清償；而PossessoryLien在在英國財產擔保法中是基于合法占有（留置）標的物而取得優先受償權，這一制度與我國民事留置權制度的功能有諸多方面相似（而不是相同），按本義譯出為“占有留置權”（或“占有優先權”），而按照我國民事“留置權”的特征解釋，留置權本身就是一種以“占有”為前提而產生和存在的權利，因而翻譯者為了避免同義重復，去掉了“占有”二字，成為《海商法》第四章中的“留置權”[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權制度。如此以來，在對法律規范進行比較法解釋和比較法研究時至少引起了兩個問題：
（1）同源于英國法中的Lien制度體系的海上貨物留置權與船舶優先權在我國海商法中卻變成了兩個互不相干的制度――MaritimeLien在我國作為船舶“優先權”構成獨立的制度體系，PossessoryLien作為我國的海上貨物“留置權”成為我國民事留置權的一個分支。原有Lien制度體系下的兩個分支概念之間以及分支概念與總概念之間的內在聯系被完全切斷了。不只如此，《中華人民共和國海商法》在譯為英文本時，把“船舶優先權”被譯作priority（而不是其原始術語[10]MaritimeLien），進一步切斷了以英文詞義為線索回溯到出發體系中去尋找制度淵源關系的途徑。
兩大法系的留置權制度與各自體系內的優先權制度密不可分、協同作用，在功能設置上此消彼長、相互彌補，共同調整海上貨物運輸關系，擔保承運人和船舶出租的債權實現，構成完整的制度總和。而僅就留置權制度而言，大陸法系與英美法系之間存在較大差異。在兩大法系海商法律制度中，優先權制度與海上貨物留置權制度是密切相關、協同作用的，二者功能互補，此消彼長，各國對于單一制度的設置各不相同，甚至名稱都不盡一致，但的功能之和卻大致相同[11].因此研究海上貨物留置權制度時必須同時研究各國的優先權制度，否則無法知曉各國在保護海上貨物運輸法律關系中的債權人的制度?！逗Ｉ谭ā吩谥贫纫浦仓袇s由于翻譯方法問題切斷了英國法中具有明顯聯系的兩個法律術語所代表的制度之間的聯系。
（2）相似而不相同的兩種制度――英國法中的占有留置權與中國法中的留置權制度――之間的差異隨著“占有”二字的省略而被抹去，作為淵源制度的英國占有留置權制度被賦予了目的體系中國民事留置權制度的全部特征，這成為長期以來我國研究、解釋我國海上貨物留置權概念時套用民事留置權法律特征的根源。其實，兩類“留置權”存在著許多差異：民事留置權制度淵源于大陸法系擔保制度，而海上貨物留置權制度淵源于英美擔保法制度。突出的問題是，英國法中的占有留置權制度以合約留置權為主體，法定留置權只是一種對于法律主體和法律關系適用范圍很小的補充性權利；而大陸法的留置權制度以法定為重要特征之一，不允許自行約定留置貨物。在海上貨物留置權被強加以民事留置權特征之后，這種差異成為法律適用中的最大難題。比如提單中大量存在的留置權條款的效力如何認定，成為司法實踐中長期爭論不休的問題。否定合約留置權的判決一再受到航運界振振有詞的質疑，[12]相比之下，司法部門的論證在邏輯矛盾中顯得有些乏力，比如一面在文章的開頭“海上貨物留置權的法律特征”的命題下否定約定留置權的效力，一面又用文章的
主要篇幅討論英美合約留置權條款的內容及其約束力。[13]另一種肯定約定留置權效力的論證是依據民法學關于大陸法系“物權性留置權”與“債權性留置權”劃分的理論，把“債權性留置權”與合約留置權混為一談。[14]可見以大陸法留置權理論解釋淵源于英美法的概念只能削足適履。
《海商法》關于海上貨物留置權制度的規定只有三條，本身并沒有肯定或否定合約留置權的效力，留置權的成立要件、留置權的行使方式、以及留置權與訴前扣貨的關系問題等等，界定海上貨物留置權制度的特征依賴于對海上貨物留置權概念的解釋，而解釋的方法卻全依賴于法律原理――究竟選擇我國民事留置權理論抑或適用英美擔保法理論作為解釋海上貨物留置權概念的依據，成為實踐和理論都無法回避的問題。
二、法律術語的翻譯方法及其對于法律解釋的意義
法律術語的翻譯在法律移植中的意義遠非文字技巧問題，它直接決定法律概念能否作為制度移植的載體，準確、完整地傳達立法者移植某項制度時的意圖，換言之，能否按立法意圖繼受外國法律規范的內涵，充分體現其制度功能，很大程度上取決于翻譯方法。所以港臺民商法專家對于法律術語特別是英美法術語的翻譯方法都十分重視。綜合起來大概分為兩大派論：
從事大陸法學民商法研究的學者認為，“應將英美法之概念用語，納入我國既有之法律體系，使之與現行法概念用語相契合。”[15]主張將出發體系概念所代表的功能相同或相近的制度統一用目的體系的相應概念來表示（本文稱之為“制度功能對譯法”或“功能譯法”）。
從事英美法研究的學者則認為，“憑一兩個相同的地方把一個法律體系的術語與另一個法律體系的術語劃上等號，很容易把術語在一個體系的意義帶入另一個體系里去”，主張“只有當兩個概念之間的差異在任何情況下都不具重要意義時才可以劃上等號，否則寧可生造詞語?！盵16]（本文稱之為“概念內涵直譯法”或“文義譯法”）
《海商法》移植Lien制度時實際上分別采用了上述兩種不同方法進行翻譯――把MaritimeLien譯作船舶“優先權”采用的是文義譯法[17]，反映了出發概念自身的內涵；而把PossossoryLien譯作“留置權”，采用的是功能對譯，亦即出發概念所代表的制度與目的體系中的某一制度具有相同或相似功能時，直接用目的體系中的相應概念來代替出發。如果按文義譯法直譯，則possessoryLien應譯為“占有優先權”或“占有留置權”。（總概念Lien可譯作“優先權”或留置權）。這種在同一部法律中采用兩種不同方法翻譯同一體系的分支概念的作法，進一步增加了進行比較法解釋時尋找法律制度源頭的難度。
筆者認為，功能對譯法的弊端在于，它把一個體系中的術語的內涵強加于另一個體系的術語內涵之中，或者導致出發概念內涵的遺落，或者導致其內涵的增衍，實際上造成對所移植制度規范的任意縮小解釋或擴大解釋。所以，文義直譯法更符合法律術語翻譯的內在要求，能夠盡可能客觀地表達概念所代表的制度內涵。象“優先權”（Lien）這樣的概念，我國現行普通民事法律體系中并沒有相應制度，采用直譯生造詞語反而提供了尋找法源的線索，我國司法實踐中對于如何適用“船舶優先權”制度的討論普遍從英美法制度中去尋找解釋依據，在比較法研究方法上沒有分歧，這與術語翻譯保持了英國制度的原貌是分不開的；而屬于同一制度的PossossoryLien（占有優先權）由于按功能對應譯為我國已有固定內涵的“留置權”，因而順理成章地被納入我國留置權制度體系，海上貨物留置權變成為我國民事留置權中的特殊制度，從而改變了這一制度與母體的淵源關系，進行比較法解釋時常常陷入異化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情況下司法實踐中只能套用我國留置權概念特征去海上貨物留置權制度，其牽強附會已如前述，直接影響對規范內涵的理解和制度功能的發揮。比如根據我國民事留置權理論，留置權是法定擔保物權，因而不承認約定留置權的效力。如果適用民事留置權的法律特征來界定海上貨物留置權，認定海上運輸合同中約定留置權的效力就缺乏法理依據，然而在海事審判實踐中扣貨的依據恰恰是提單的留置權條款，對留置權法律規范中所確定的留置權成立條件加以解釋時，也又能不適用英美法中合約留置權理論，包括對留置權條款進行解釋的合同解釋理論。
當然，采用何種方法翻譯要視具體情況而定，王澤鑒反對“個別法規定之基本概念皆因循其所繼受國家之法律理論”，主張“設法使之與整個體系相配合，融為一體”，也是為了使法律的有機體內“部分與整體調和，以實現其規范之功能”[18].從前面介紹的《海商法》立法背景來看，我國海商法移植追求的是海商法制度自成體系，甚至各具體制度自成一體，因而其中的個別概念若要“與整個體系相配合，融為一體”，應當首先考慮與海商法的相關制度相協調，由此構成完整的功能體系。如果為了與本國既有的民商制度概念一致而牽強地采取概念對譯，則破壞了《海商法》內的部分與整體的調和關系，影響法律規范功能的實現。
無論我們如何選擇翻譯方法，法律概念作為“部分”都難以同時兼顧與本源制度體系的“整體”和本土制度體系的“整體”協調關系，所以，討論法律術語的翻譯方法對于法律解釋和理論研究的意義主要在于，當我們對移植的法律術語及其代表的法律制度進行解釋時，切不可忘記這些術語并不一定反映了制度的原貌，術語的內涵有時只是由翻譯者確定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之間實際上卻存在著某種制度聯系。所以即使主張把英美法術語納入我國概念體系的學者，也特別強調要“通過解釋途徑”，否則會造成望文生義，穿鑿附會。這一點，在解釋主要通過翻譯所產生的《海商法》時應受到格外的重視。換一個角度說，如果在法律適用和理論研究中都時時意識到這個問題，那么，討論使用什么方法來翻譯法律術語的問題也就沒有意義了，因為術語本身不過是一種文字符號而已，它并不等于法律制度本身，制度的內涵是通過解釋途徑附于這個符號之上的。
三、“概念還原解釋法”――海上貨物留置權解釋方法的一個啟示
盡管法律術語的翻譯作為法律制度移植的方法具有內在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能經常發生增衍或遺漏，然而，只要法律移植仍是我國生產法律的主要方式，我們就別無選擇。彌補這種缺陷的途徑是比較法解釋。比較法解釋的目的就在于“將外國立法例及判例學說作為一種解釋因素，以求正確闡釋本國現有法律規范之意義內容”。[19]筆者主張，在進行比較法解釋的過程中，應當深入分析和認識我國法律制度與所繼受的外國立法例之間的淵源關系，把特定概念的內涵及其法律特征還原到所繼受的該外國法中，以最大限度地尋求對法律概念作出準確、完整、合乎邏輯的比較法解釋。這種解釋方法本文稱之為“概念還原解釋法”。采用這一解釋方法，關于海上貨物留置權的概念特征與制度功能之間的諸多矛盾都得到了合理的解決。
運用“還原解釋法”的第一步，是準確無誤地找到法律概念賴于產生的“祖籍”。在許多情況下這并非一件直截了當的事
情。如前所述，《海商法》的立法背景為追索海上貨物留置權制度的淵源提供了一個路徑。然而，即使海商法全部是從國際公約和國際慣例移植而來，這些公約和慣例卻是兩大法系各國制度長期博羿、借鑒和融合的結果，僅就具體的海上貨物留置權制度而言，如何能確定它淵源于英國財產擔保法中的而不是大陸法系的擔保物權制度呢？從法律文本中找不出任何線索，所有的線索都在翻譯中被切斷了（已如前述）。這個答案只能通過對公約、英國擔保法和大陸法系擔保法中的“留置權”制度進行比較，找出與我國海上貨物留置權規定最相近的制度。
經對公約與英美海商法制度比較，筆者看到，海運公約和慣例基本上是英美等海運大國海商法制度的翻版，至少在技術結構和法律體系上如此。為遵從國際法規則，公約成員國都會以不同的立法形式把國際條約的內容納入內國法律制度體系，非成員國的海商法制度與國際公約和國際慣例的聯系往往也比與本國普通民商法制度體系的聯系更為密切，國此各國海商法成為一個相對封閉的獨立體系，即使在海商法制度與本國民商法制度整合得較好的大陸法各國，在研究海商法制度時也都在很大程度上借助于英美法理論。雖然這已成為常識，然而在絕大多數人都認為我國海上貨物留置權與淵源于大陸法系的民事留置權具有共同的法律特征的情況下，筆者得出這種結論需要拿證據才能服人。
面對如何協調海上貨物留置權制度與本國民商留置權制度的關系問題，筆者研究發現，實行民商分立的大陸法各國海上貨物留置權制度都與本國民事留置權制度都大相徑庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上貨物留置權制度實際上是由“留置權”概念下的同時履行抗辯權制度[20]和不同名目下的優先權制度[21]共同構成，亦即大陸法各國將英美法PossossoryLien（占有優先權或占有留置權）制度分解為留置的權利和優先受償的權利和兩個功能互補的制度，從而把英美法制度（而不是概念）納入本國民、商法體系，使之與本國既有的概念和制度相契合，但在法律用語上，幾個國家都避免直接稱海上貨物留置權制度為“留置權”或“優先權”（這樣就避免了前文所說的術語對譯造成的概念內涵增殖或遺落的缺陷），只是具體規定了海上貨物運輸債權人如何通過占有標的物獲得優先受償的權利。這一信息進一步排除了用民事留置權特征解釋我國海上貨物留置權概念和制度的合理性。與我國大陸同樣實行民商合一體例的臺灣，是采用“特別留置權”制度來解決這一問題的。臺灣的海上貨物留置權制度屬于特別留置權，與普通民事留置權之間具有巨大差異.[22]國內學者習慣于引用臺灣學者的觀點作為論證依據，對于臺灣的特別留置權不可不特別留意。盡管我國理論界主流意見趨向民商合一，但海商法制度相對于國內其他民商法的獨立地位已如前述。
《海商法》關于承運人的貨物留置權制度的規定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置權”特征與英國法PossossoryLien制度的特征一樣，所列舉的留置權項目包括運費或租金、共同海損分攤、滯期費、承運人為貨物墊付的必要費用，以及應當向承運人支付的其他費用，其范圍大于大陸法各國海上貨物留置權的范圍[23]，而囊括了合約留置權中任何可能產生的費用；從《海商法》條文的內容來看，留置權的實現須經法定程序而不得自行變賣，這一明確規定反映了英法“占有優先權”效力特征；從留置權與訴扣貨兩項制度的關系來看，體現了“占有優先權”與“衡平法優先權”制度功能互補的特點。整個海上貨物留置權規范無不滲透著英美法PossessoryLien制度的特征，換言之，我國海上貨物留置權制度整合了大陸法海商法以“留置權”制度和優先權制度共同承擔的功能。由此可以確信，我國海上貨物留置權制度與英美法占有留置權同源，與淵源于大陸法留置權制度的我國民事留置權制度有著不同根系。
把我國海上貨物留置權概念還原為PossossoryLien，從英國財產擔保法中尋找解釋這一制度特征的理論，實踐與理論的邏輯矛盾就得到合理的解決：
（1）關于海上貨物留置權的性質和留置權條款的效力問題。
在英國法中，PossossoryLien既可依法律規定而產生，也可依合同約定而產生。普通法規定的留置權（即法定留置權）不僅在范圍上小于合約留置權，而且適用條件限制很多。就二者的效力而言，法定留置權只是作為當事人之間關系或他們之間交易定情形下的默示條款或法律后果。所以只有合同沒有約定或沒有相反約定的情況下，才起作用。亦即，約定的留置權效力優先，普通法留置權為補充性或選擇性的權利。因此，我們不必借助大陸法留置權理論，依“法定擔保物權”說否定合約留置權的效力或以“債權性留置權”為佐證肯定合約留置權的效力，而應當依據英美法的合同解釋規則確認留置權條款的效力，“概念還原解釋法”為這種實踐提供了理直氣壯的根據。
（2）關于海上貨物留置權的成立要件和行使方式問題。
P>《海商法》規定了兩類不同的貨物留置權：承運人的貨物留置權和船舶出租人的貨物留置權，它們分別源于PossessoryLien中的“特別（占有）留置權”（SpecialLien，或“特別占有優先權”）和“一般（占有）留置權”（GeneralLien，或“概括留置權”，“一般占有優先權”）[24].這兩種貨物留置權的效力規范[25]、成立要件及行使方式都不相同，這一重要問題在海上貨物留置權研究中被忽略，是不了解二者的淵源制度所致。
作為承運人留置權淵源的特別留置權與我國民事留置權制度相似，是指留置權人扣押占有某項財產直到該特定財產所生費用全部清償為止的權利。這解釋了我國海上貨物運輸合同承運人留置權成立的條件――留置權人只能就留置物產生的費用留置該特定財產，卻并不必問該財產的所有人（貨主）是誰。同時，特別留置權不含有債權人出賣標的物的權利，只有當制定法明文規定的情況下，留置權人才可以按規定的程序出賣留置物，這為解決我國承運人行使貨物留置權的方式問題找到了依據；留置權與法院扣貨之間的關系也從中找到了答案――在英美法中，通過申請扣押把留置權轉移給海事法官的做法，是行使留置權的主要方式，也是實現優先請求權的唯一方式。留置權僅僅是一種抗辯權，法院扣押貨物所實現的是優先權，這一優先權因留置權人占有標的物而取得，但海上貨物留置權人不能象民事留置權人那樣自行處理留置的財產，而只能通過司法扣押拍賣標的物而實現其優先受償的權利。
一般留置權則是為了擔保一般債權而設置的擔保，更類似于我國的質權。根據一般占有優先權，留置的財產可以不是留置請求權的標的，它可以基于行業慣例產生，也可基于雙方認可的持續性先例而確定，還可以由雙方在合同中明確加以規定。我國船舶出租人行使留置權必須以貨物為租船人所有，卻不以置于船上的貨物為產生請求權的標的物為限，即源于此。
關于海上貨物留置權制度的其他一些爭論不休的問題，運用“概念還原解釋法”，把翻譯過來的“留置權”概念還原到它基于產生的制度土壤中去，都能獲得完整、合理的解釋。索本求源不僅適合于解釋象海上貨物留置權這樣處于兩大法系
夾縫中的概念，也不僅僅對于象《中華人民共和國海商法》這樣一部典型地成體系移植的法律的解釋具有意義，筆者相信，作為比較法解釋和比較法研究的一種思維方式，“概念還原解釋法”對于由移植產生的所有法律概念的解釋都是一種啟示。如果運用這種比較法解釋方法通過統一的司法解釋把概念的內涵加以確定，會避免實踐中的大量爭議而在許多問題上實現司法統一。
「注釋
[1]載于《北大法律評論》第2卷第1輯，轉載于《中國社會科學文摘》2000年第6期。
[2]錢鐘書：《林紓的翻譯》，載于《錢鐘書散文》，浙江文藝出版社，1997年7月版，第269頁。本段加引號的部分都是錢先生描述文學作品翻譯的“化”境時使用的詞匯。
[3]各國海商法都極少照顧與本國其他法律之間的銜接，因為海商法主要由航運慣例構成，國際一體性很強，在各國國內法體系中都處于相對獨立的地位。
[4]《海商法》中譯為“留置權”，用于指稱我國的海上貨物留置權制度，筆者主張按字義翻譯為“占有留置權”，本文后面將用重要篇幅專門介紹《海商法》譯法的由來和筆者譯法的理由。
[5]這一部分內容參見郭日齊：《我國＜海商法＞立法特點簡介》，載于《〈海商法〉學習必讀》，交通人民出版社，1993年版，第23頁。作者是制定、頒布《海商法》期間國務院法制局顧問。
[6]考證這兩項制度之間的關系真是煞費苦心，因為我國海商法論著一般只有關于Maritimelien的介紹，Possessorylien在英國海商法中主要由合同約定，適用各種國際標準合同，很少有海商法理論對于Lien制度進行系統討論；而我國民事留置權理論又幾乎不介紹英美留置權Possessorylien制度，個別提及這一制度的文章對英美留置權制度的功能也有嚴重誤解。例如用英國學者Treital的觀點――“留置權可以填補國內時履行抗辯適用范圍的有限性所留下的空白”，來說明我國留置權與同時履行抗辯權適用范圍上的差異（參見王利明：《民商法理論與實踐》，吉林人民出版社，第278頁），一定程度上反映了以研究大陸法為主的我國民法學界對于英美法留置權和優先權制度的陌生。實際上，Treital所指的留置權正是英國法中Lien，英國法的這項擔保制度具有多重功能，《布萊克法律辭典》（Black‘sLawDictionary）列舉了Lien的9個內涵，其適用范圍比同時履行抗辯權廣泛得多；而大陸法系的情況恰恰相反，同時履行抗辯權的適用范圍要比留置權廣泛。本文主張在研究以移植英美法為立法資源的海上貨物留置權制度時，盡可能深入探究兩大法系在相同的“留置權”概念的標簽下隱藏的制度差異。
[7]關于英國優先權和留置權的介紹參見董安生：《英國商法》，法律出版社，1991年版，第443-449頁；司玉琢：《優先請求權·時效·碰撞責任限制》，大連海運學院（內部發行），第55頁；司玉琢：《新編海商法學》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。
[8]朱曾杰：《關于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學習必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統通譯法譯為“海上留置權”，多數專家現在認為不恰當，譯為“優先權”是按字義譯出的。另參見徐新銘：《船舶優先權》，大連海事大學出版社，1995年版，第1-2頁。作者在書中列舉Maritimelien的許多譯法：海事優先權、海上留置權、海上優先請求權、船舶優先請求權、船舶優先權，等等。
[9]參見司玉琢主編：《新編海商法學》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。
[10]筆者原系海事法院法官，了解到最高法院交通審判庭和海商法專家對這種譯法普遍給予批評，但尚未見對這一術語見諸文字的討論。
[11]海上貨物留置權與優先權制度的功能互補關系，在關于海上貨物留置權制度比較研究中也沒有給予充分注意，這一問題筆者將在另文發表的畢業論文的第二部分《海上貨物留置權制度的功能比較研究》中詳述。
[12]參見徐霆：《淺析提單與租船合同的留置權條款》，載于《中國海商法協會通訊》，1996年3月刊；湯凱：《論海上貨物留置權》，載于1991年《中國海商法年刊》，第208頁；（香港）陳承元：《承運人之留置權》，載于《國際海商法律實務》，郭國汀主編，大連海事大學出版社，1996年版，第331頁。司法部門也有個別文章贊同這一觀點，見伍治良：《淺論海上貨物留置權》，載于《海事審判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭長。
[13]參見傅緒梅：《中國海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁，作者是前任最高法院交通審判庭庭長；同時參見金正佳等：《海上請求保全專論》，大連海事大學出版社，第178頁，作者是某海事法院業務院長。他們的觀點在司法實踐中具有很大權威性。
[14]劉志文：《論我國海上貨物運輸中貨物留置權的性質及其影響》，載于《中國海商法年刊》，1995年卷，第161頁。
[15]（臺）王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權》，《民法學說與判例研究》第一冊，中國政法大學出版社，1997年版，第130頁。
[16]（港）何美歡：《香港合同法》（上冊），北京大學出版社，1995年版，第3頁。
[17]朱曾杰：《關于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學習必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統通譯法譯為“海上留置權”，多數專家現在認為不恰當，譯為“優先權”是按字義譯出的。我國對大陸法系“留置權”概念的翻譯也采取了功能對譯法。
[18]王澤鑒，上引書，第130頁。
[19]梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社，1995年版，頁234.
[20]關于法國、德國“留置權”概念下的制度僅具同時履行抗辯權之功能，國內民法學界基本上沒有分歧；其實日本“留置權”概念下的制度功能與法國和德國差異不大。筆者主張對各國制度作功能比較而不是概念比較，亦即各國保護同一類法律關系的制度之功能設置上的異同，故在此不作“物權性留置權”與“債權性留置權”之劃分。日本學者林良平指出，“談論某種權利是物權或債權沒有意義最好是對債權利能夠發生什么樣的具體權利、發生那樣的權利是否妥當，作個別判斷”。（轉引自梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社，1997年版，第23頁）。對此筆者在畢業論文的第二部分以比較法學理論為據另有詳述。
[21]法國為“特定動產優先權”、德國為“法定質權”、日本為“先取特權”。參見1966年《關于海上物運輸合同和租船合同的法國法令》第3條，《德國商法典》第397條、410條、614條、623條；《日本商法典》第753條、第757規定。
[22]《臺灣民法典》第445
條、647條、938條、960條、962條，《海商法》162條；另參見（臺）謝在全：《民法物權論》（下冊），第426頁。
[23]德國的海上貨物留置權為“法定質權”，與約定質權的項目分開規定。
法律概念特征范文3
[關鍵詞] 民法通則 民事法律行為 合法性 意思表示
民事法律行為制度是民法學理論的一項基本內容，它是聯結權利主體制度、物權制度、債權制度這三大民法理論的紐帶；是客觀權利義務向主觀權利義務跨越的橋梁；是法制度向法現實轉化的接口。民事法律行為是商品經濟的產物，是人們應商品經濟發展規范化、簡約化的要求，而對紛繁復雜的各種具體的商品生產和商品交換行為進行的抽象和概括。可以說每一項民法基本精神的實現，社會主義市場經濟新秩序的建立，無一不依賴于民事法律行為作用的發揮。所以對民事法律行為制度的研究具有重要的理論意義和實踐意義。本文擬從民事法律行為的根本特征人手，來探討民事法律行為的確切含義。
一、現行民事法律行為制度立法的誤區
考察民事法律行為概念的歷史沿革，可以知道，民事法律行為原稱為法律行為，起源于德國法學家賀古(又譯胡果)所著的《日耳曼普通法》一書中。法律行為在德語中是Rechtsgeschäft，由"Recht"和"Geschäft"組合而成，其中"Geschäft"是“行為”的意思，“Recht”指“法”、“法律”，同時兼有“公平”、“合法”之意，只是日本學者借用漢字中的“法律”和“行為”二詞，將“Rechtsgeschäft”譯為了”法律行為”。[1]因此，法律行為原有意義含有合法性。既為合法表意行為，這在邏輯上顯然存在著矛盾，于是引起了民事法律行為是否以合法性為要件的爭論，學說理論莫衷一是。為了解決這一矛盾，《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)在立法上，一方面肯定了民事法律行為專指合法行為，一方面特創“民事行為”這一新概念，從而結束了爭論?！睹穹ㄍ▌t》的這些規定，雖然從一定程度上解決了理論上的矛盾，但從另外的角度，又制造了新的矛盾和混亂，使民法學理論處于潛在的困境之中。
第一，在理論上，引起理論的沖突和認識的混亂，導致民法學理論整體上的不協調。
首先，我國《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為，這一規定與具體民事法律行為制度理論產生了沖突。例如：合同是一種雙方民事法律行為，而無效合同也是合同，也應是民事法律行為，但無效合同卻是不合法的法律行為。同樣在婚姻關系中存在“無效婚姻”，在繼承關系中存在“無效遺囑”等不合法的民事法律行為。本來法律行為是從合同、遺囑、婚姻等行為中抽象出來的概念，理應反映它們的共同特征和一般本質，從邏輯學上講，其外延應比合同等下位概念要大，所以僅將民事法律行為界定為合法行為，違反了一般與個別的辯證關系。其次，將民事法律行為界定為合法行為，與法理學關于法律行為的認識存在嚴重分歧。法理學認為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產生法律后果的行為，包括合法行為和違法行為[2]，并不僅指合法行為。因而，將民事法律行為界定為合法行為，在整個法學系統中也存在不協調、不一致的問題。再次，民事行為的獨創，由于《民法通則》未作明文規定，使得人們在對其含義的理解上莫衷一是：有人認為，民事行為是民事法律行為、無效民事行為和可變更、可撤銷民事行為的屬概念；有人認為，民事行為是能夠產生民事法律后果的行為或具有民事法律意義的行為；甚至有人認為，民事行為是“統率民法上所有行為的總概念”[3]，從而造成對民事法律事實理論內部結構認識上的混亂。
第二，在立法技術上，有悖于形式邏輯基本規則的要求。
首先，通過對《民法通則》具體法條的分析，可以知道民事行為包括有效的民事行為、無效的民事行為和可變更、可撤銷民事行為，其中有效的民事行為就是《民法通則》規定的民事法律行為，是一個種概念，而民事行為是一個屬概念。然而從《民法通則》第四章“民事法律行為和”及其第一節“民事法律行為”這種立題，以及第一節“民事法律行為”下作出關于民事行為的規定來看，根據形式邏輯的概括規則，“民事法律行為”倒成了屬概念，而“民事行為”反而變成了種概念。其次，從《民法通則》第四章具體條文的表述來看，有些條文是從民事法律行為的角度出發來要求一般民事行為，儼然民事法律行為是民事行為的上位概念。例如，《民法通則》第56條規定：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式”。第62條規定：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時才生效”。難道只有合法的民事行為才可以“采取書面形式、口頭形式或其他形式”，才可以“附條件”嗎?
以上兩點實際上也恰恰反映了立法者內心的矛盾心態：一方面引進了“民事行為”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行為，以解決民事法律行為的“合法卻無效”的矛盾；另一方面又不舍得放棄民事法律行為的統率性，因為它具有很豐富的歷史傳統和對所有意思自治領域民事活動強大的示范力量。同時這也向我們的民法學研究工作提出了一個問題，即今后對于民事主體意思表示行為的一般模式研究，是從民事法律行為的角度出發，還是從民事行為的角度出發?
第三，在立法價值上，沒有必要獨創一個民事行為。
首先，分析《民法通則》中民事行為和民事法律行為的關系，我們可以知道，民事法律行為只是一種合法有效的民事行為，那么我們完全可以用合法有效的民事行為作為民事行為的一個分類概念來取代民事法律行為。正如人可以分為正常人和病人，卻沒有必要將正常人用一個莫名其妙的概念，來代替“正常人”概念，然而用取消民事法律行為概念的代價來解決“合法卻無效”的矛盾卻也并非我們的本意。
其次，在《民法通則》頒布之前，關于民事法律行為是否以合法性為要件是存在爭論的，有的學者早已指出合法性并非民事法律行為的必備要件。如：“法律行為，是權利主體所從事的，旨在規定、變更和廢止民事法律關系的行為。”[4]法律行為，指能夠發生法律效力的人們的意志行為，即根據當事人的個人意愿形成的一種有意識的活動……可以分為合法行為和違法行為”[5]。由此可見，為了解決“合法卻無效”的矛盾，學者們并未僅僅把眼光局限于“法律行為是合法表意行為”上來考慮獨創一個新的概念，而開始考慮“合法性”在民事法律行為中的地位了。我國臺灣學者史尚寬先生將民事法律行為的成立和有效區分為兩個不同的階段。認為合法性只是民事法律行為的有效要件，并非民事法律行為的成立要件[6]。按照這一思路，我們完全可以將民事法律行為劃分為成立和生效兩個階段，將合法性從民事法律行為的成立要件中剔除，從而解決“合法卻無效”的矛盾。實際上，《民法通則》所規定的民事行為，只不過是包括合法行為和不合法行為的民事法律行為，即民事法律行為成立狀態的換種說法而已。至此可見，我們完全沒有必要特別地創立“民事行為”這一新概念。而應對民事法律行為概念進行重新改造，取消其合法性。
二、取消民事法律行為合法性要件的理論依據
第一，合法性并非民事法律行為的本質特征。
所謂特征乃是一事物區別于他事物的標志。然而考察民事法律行為與事實行為的關系時，可以知道，事實行為是指行為人主觀上并不具有產生、變更或消滅一定民事法律關系的意思，只是客觀上由于法律的規定而產生一定法律后果的行為。事實行為大多數情況下是指合法行為，“例如遺失物之拾得、標的物之交付等”，它們都屬于民事合法行為，“均能引起民事法律關系的變化，在當事人之間發生設立、變更、終止民事權利和民事義務的效果”。合法性并不能將民事法律行為同與其相對應的事實行為區分開。相反，民事法律行為與事實行為相區別的根本標志在于是否存在意思表示，也即要看法律后果的產生是由當事人的主觀意思表示，還是法律的客觀規定。“可見，《民法通則》第54條為民事法律行為所下定義，未能正確揭示民事法律行為的本質及其內涵和外延?！盵7]
第二，合法性并非民事法律行為的必備要件。
任何一項法律制度都要通過當事人的法律行為和國家的法律評價來落實，這是應當予以區別對待的兩個不同階段。民事法律行為首先是民事主體的行為，而不是國家的行為，是民事主體基于自主自愿而為的，以影響一定民事法律關系為目的的行為，應集中體現當事人的意思表示，至于該行為本身合法與否，行為產生何種法律效果，是國家對其進行的法律評價，不是當事人所能隨便確定的。在實際生活中，當事人也往往不可能對一切意思表示都有正確的法律觀念，意思表示也不可能包括民事法律行為可能發生的一切法律后果。合法性只是在確定已經實施的民事法律行為的法律后果時才有意義。所以，合法性是國家對民事法律行為的外在評價。并不是民事法律行為構成的內在要求。正如我們不能因為一個人是病人而否認其為人一樣，也不能因為一項民事法律行為不符合民事法律行為有效要件的要求，而否認其為民事法律行為。
第三，意思表示才是民事法律行為的核心要素和本質特征。
一方面，意思表示是民事法律行為的核心要素和必備要件，無意思表示不足以成為民事法律行為，民事法律行為是民事主體旨在設立、變更或終止一定民事法律關系的表示行為，集中體現了當事人的意思表示。史尚寬先生曾經反復說過，“法律行為系以意思表示為要素之法律要件，無意思表示不得成立法律行為也”，“意思表示以外的事實雖亦得為法律行為之要件，然不得有不以意思表示為要素之法律行為?！盵8]另一方面，意思表示是民事法律行為區別于其他民事法律事實的根本特征。無論是事件中的自然事件、社會事件，還是行為中的行政行為、司法行為、事實行為都不具有意思表示。
由此，我們可以圍繞意見表示將民事法律行為界定為：民事主體旨在以設立、變更、持續、終止一定民事權利義務關系為目的的表示行為。首先，民事法律行為是行為人以民事主體的身份或資格實施的行為，并且必須按照民事活動的準則進行，以此區別于行政行為和司法行為，此為民事法體行為構成的人的要素；其次，民事法律行為是有目的行為，無目的行為和精神病患者所為的行為不是民事法律行為，民事法律行為主體行為的目的旨在設立、變更、持續或終止一定民事權利義務關系，此為民事法律行為構成的目的要素；再次，民事法律行為的核心是意思表示，無意思表示則不為民事法律行為，以此區別于事實行為，此為民事法律行為構成的意思表示要素。
三、民事法律行為是一個發展的概念，民事法律行為不以合法性為要件符合現代市場經濟發展和人類認識發展的規律
所謂概念，“是反映對象的本質屬性的思維形式，人們通過實踐從對象的許多屬性中，撇開非本質屬性，抽出本質屬性概括而成……概念不是永恒不變的，而是隨著社會歷史和人類認識的發展而變化的?！盵9]由此可見，概念是發展的，而且制約概念發展的因素有兩個：—是概念所反映的對象的發展程度；另一是人們對于對象的認識程度。
前文中已說明，民事法律行為是商品經濟的產物，是人們應商品經濟發展規范化、簡約化的要求，面對商品生產和商品交換行為的抽象和概括。所以，一方面我們從概念隨所反映的對象的發展而發展的角度來看，民事法律行為作為商品經濟的產物，也必然要隨著商品經濟的發展而發展。考察民事法律行為的原初意義知道其含有合法性，這是因為當時商品經濟尚不發達．商品生產和商品交換行為尚不普遍，國家對商品生產和商品交換行為的控制比較嚴格，因而規定民事法律行為必須是合法行為，而在現今商品經濟蓬勃發展的市場經濟時代，市場經濟所需要的是具有自覺性、自主性、自為性、自律性的主體，“經濟和社會則要求民法給予民事主體以充分的自，因此，民事法律行為可以包括不合法的表示行為”[10]。以充分尊重當事人的意見表示，這將有利于激發民事主體的積極性和創造性，尤其是在當前社會主義市場經濟體制的建立階段，在私法自治原則漸受肯認和尊崇的時代，強調意思表示是民事法律行為的核心，就更具有現實意義了。
另一方面，我們從概念隨著人們對概念所反映對象的認識的發展而發展的角度來看，隨著社會歷史的發展，人們的認識也應該深化。作為科學研究，理應深入探究民事法律行為的本質特征。實際上，民事法律行為中的“法律”是中性詞語，只是表明具有法律性而已。所謂法律性主要指民事法律行為是受民法調整并由民法規定的行為，是能夠發生民事法律效果的行為，是民事法律現象的組成部分。民事法律行為的法律性并不表明其必須是合法行為。過去人們認為民事法律行為含有合法性，是囿于當時商品經濟不發達的客觀現實，而隨著商品經濟的發展，人們對反映商品生產和商品交換行為的民事法律行為之本質特征的認識自應有所深化。
對于概念的這一發展過程，有學者指出：“概念是從凝固、僵化客觀事物的運動，到突破凝固、僵化，在自身的往返流動，這就是概念運動的基本特點，……概念所以是運動的，因為它們是流轉的變化的客觀事物的反映，這也就是認識運動的辯證性質，人類就是在概念的辯證過程中無限接近客觀事物本身，在概念和它所反映的現象之間的具體地歷史地統一過程中認識和改造世界?！盵11]對于民事法律行為不以合法性為要件這一發展，也是社會歷史發展和人類認識發展相統一的必然結果。
[注釋]
[1] 張文顯著《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社，第129頁。
[2] 參見張文顯主編《法的一般理論》一書的見解，遼寧大學出版社。
[3] 佟柔主編《中國民法學•民法總則》，中國人民公安大學出版社，第208頁。
[4] 中國人民大學教材《民法概論》，第52頁。
[5] 《中國大百科全書•法學卷》，第102頁。
[6] 史尚寬著《民法總論》第291—312頁，291頁，275頁
[7] 王家福主編《中國民法學•民法債權》，法律出版社，第259頁。
[8] 史尚寬著《民法總論》第291—312頁，291頁，275頁。
[9] 見《辭海》上海人民出版社，第3019頁。
法律概念特征范文4
關鍵詞:危害結果;存在范圍;犯罪構成;界定意義
對于危害結果的概念,刑法學界存在很大的爭議。大陸法系主要存在兩種學說,廣義結果說與狹義結果說;我國學術上主要存在五種觀點,下文將一一介紹與評析;危害結果在犯罪構成中的地位問題也有很大的探討價值;危害結果與犯罪對象有何聯系,又有何區別,這些問題本文將一一解答。
一、 危害結果概念的觀點與評析
(一) 大陸法系
大陸法系對危害結果的概念存在廣義說和狹義說兩種觀點。廣義說認為,危害結果不僅限于行為對客觀外在世界造成的有形變化,還包括身體動作和其他非物質性損害。凡是犯罪意思的客觀化,都是危害結果。持此觀點的主要是德國的刑法學家麥玆格(Mezger)。廣義說所認為的危害結果的外延比較寬。
另為狹義結果說。此說主張,危害結果是危害行為致使犯罪客體發生的事實上的損害或危險狀態,這種事實情況是行為人承擔刑事責任的重要客觀依據。主張此說的主要是麥耶(H.Mayer)。該說認為危害結果指行為對行為客體(犯罪對象)所造成的客觀可見的實害與危險,這就排除了客觀不可見的行為后果。
現在狹義說為大陸法系的通說。廣義說認為,危害結果不限于行為對客觀外在世界的有形變化,還包括身體動作和其他非物質性損害。有形變化屬于客觀可見的、具體的;身體動作和其他非物質性損害則屬于法益被侵犯或者義務被違反,是抽象的。身體動作和其他非物質想損害也屬于危害結果,身體動作屬于危害行為,是行為的外在表現,行為和結果又是犯罪客觀方面的兩個事實特征,廣義說把他們混為一談了。另一方面,有危害行為不一定有危害結果,可能產生別的結果:有危害結果必有危害行為,沒有危害行為就不可能有危害結果。根據該說,危害結果包括身體動作,那么區分危害行為與危害結果已沒有意義,危害行為的存在也就沒有意義,危害結果也就失去了在法律上獨立存在的前提。它只關注結果的法律意義,從而忽略了結果的自然意義。從這一方面看,廣義說不盡合理。但廣義說除了實害結果外將精神損害這類非物質性結果也作為刑法意義上的結果,這是其合理之處?，F在大陸法系的通說為狹義結果說,該說對危害結果的定義為危害行為對刑法所保護的社會關系所造成的實際損害和現實危險。該說以結果的自然性作為基礎并兼顧它的法律特征,這方面比廣義說科學。但是狹義說認為危害結果只包括實害結果與實害結果發生的現實危險狀態, 把精神損害這一非物質性結果排除于危害結果之外,不盡合理。精神損害雖然不是物質性的結果,但物質性并不是危害結果的特征。精神損害這類非物質性結果具有危害結果的所有自然特征,是危害行為給作為犯罪對象的人造成的,是客觀存在的。因此,精神損害等非物質性結果應屬于刑法意義上的危害結果的范疇。
狹義結果說將危害行為與危害結果區分開來,同時兼顧了危害行為的自然特征與法律特征,比較合理,是目前大陸法系的通說。
(二) 我國刑法學界對危害結果概念的觀點
1.危害結果是指危害社會的行為對我國刑法所保護的社會關系所造成的損害。
2.危害結果是指“犯罪行為作用于犯罪對象所引起的,從客觀方面反映社會危害性質與量的一切事實現象,”“它是犯罪構成的必備條件,又是量刑的必備根據?！豹1]
3.危害結果是指“危害行為給刑法所保護的直接客體所造成的法定物質性和非物質害事實或(和)威脅事實?！豹2]
4.危害結果是指“危害行為對刑法所保護的社會關系所造成的實際損害和現實危險?！豹3]
5.危害結果是“犯罪行為通過影響犯罪對象而對犯罪客體造成的法定現實損害及具體危險的事實?！豹4]
第一種危害結果的概念認為危害結果是一切犯罪構成都必須具備的要件。這一定義沒有指出危害結果結果的自然特征,只指出結果的法律意義,是不合理的。很多學者對該說也持否定態度。因為如果把危害結果作為一切犯罪的構成要件,那么,危害結果作為犯罪構成要件在認定犯罪時就失去了實際和獨立的意義。并且,該說認為,一切犯罪都是結果犯,因之,把結果犯作為一種犯罪類型也將沒有任何意義。
第二種觀點指出了犯罪對象在危害結果發生中的作用,指出了結果的一般意義,因之,該觀點有一定的合理之處。但沒有指出危害結果是行為對犯罪客體的侵害,因此該觀點對危害結果法律特征的揭示不夠準確。而且該觀點把危害結果看做所有犯罪的構成要件,是不科學的。
第三種觀點從危害結果的本質出發,強調危害結果與犯罪客體的密不可分,但是突出強調它的法律特征卻忽略了它的自然特征,從而陷入誤區,認為危害結果是一切犯罪的構成要件。這是不科學的。
第四種觀點也是將危害結果與犯罪客體聯系在一起,認為危害結果不但包括行為對客體的現實物質損害,還包括現實的精神損害和現實危險,從而該觀點對危害結果范圍的界定比第三種合理。但沒有指出犯罪對象在危害結果產生中的作用,未能充分揭示危害結果的自然特征。
第五種觀點不但揭示了危害結果的自然特征,同時揭示了危害結果的法律特征,危害結果定義中所應包含的概念要素也全部具備,所以該觀點比較合理。
(三)危害結果的應有之義
刑法學意義上的危害結果可以從兩個角度進行理解:自然意義和法律意義。從自然意義上的定義偏重危害結果的自然特征,而法律意義上的定義則偏重危害結果的法益侵害性這一法律特征。界定刑法中的危害結果,既要考慮危害結果作為結果所應具有的自然屬性,也要考慮危害結果作為刑法概念的法律屬性。但是單從一方面理解危害結果是片面的,不可取的,缺少任何一方面,都不能稱之為完整的危害結果,就不能體現危害結果的真正意義,就是片面的,不準確的。
1.危害結果的自然特征。結果首先是一個自然意義的范疇,不管在哪個學科中,結果的自然意義不容忽略,刑法學科也是如此。
第一,結果的客觀性。危害結果是危害行為所造成的客觀事實情況,它一經發生就不已人的意志為轉移而存在著;行為對客體造成損害,造成多大的損害,其性質和程度不容人們任意解釋。
第二,原因的特定性。從哲學意義上講,沒有無因之果,任何結果都是相對于原因而言的,不能把原因與結果混為一談。我們不能把一切對刑法所保護的客體造成的損害結果都視為危害結果,危害行為與危害結果就是這樣的兩個相對的范疇,兩者之間的聯系是因果關系。
第三,結果的現實性。危害結果必須是危害行為對直接客體造成的現實損害?，F實損害是已經發生的物質損害或確實存在的危險狀態,這是危害行為與危害結果相互區別的標志。因果之間具有質的同一性,危害行為本身包含著危害結果的質,但因此把危害行為自身所固有的引起客體危險或損害的必然性和可能性當成一種危害結果,是不可取的。
作為被危害行為所引起的現象的危害結果必須具備著三個自然特征,否則就不能稱之為結果。
2.危害結果的法律特征。具有自然特征的結果還不能說是刑法意義上的結果,它需要經過刑法規范的評價,才能進入刑法的視野,否則只能是一般意義上的結果。危害結果的法律特征是危害結果一定程度上反映犯罪客體受侵害的程度。當危害結果是犯罪構成的要件時,它對犯罪的社會危害性起決定作用;當危害結果不是犯罪構成的要件時,它對犯罪的社會危害性的大小起影響作用。如果某種事實現象并不反映行為對法益的侵害,即使它是危害行為引起的,也不能認為是危害結果。
在這兩個特征中,法律特征即危害結果是犯罪客體所受到的損害,是刑法意義上危害結果的本質特征; 而自然特征則是危害結果的基本特征,對危害結果的范圍起著限定作用。
二、危害行為的存在范圍
危害結果存在的范圍涉及到危害結果在犯罪構成中的地位問題。危害結果的現象形態包括以下幾種:第一,實害結果,對這種現象形態沒有爭議;第二,危險結果,即危險犯的法定結果;第三,精神損害等非物質性結果。目前對危害行為存在爭議比較大的是“危險”和“非物質性損害”上。
犯罪對象在受到危害行為的直接作用后,其最基本的表現形式就是物質性損害,它是一種客觀的、外在的、具體的事實狀態,是眾所周知的。非物質性損害不僅是不可見的,而且也是難以測量的,這一點與有形的物質性損害形成明顯的區別。
認為非物質性損害屬于危害結果的觀點,其主要理由在于一些犯罪的成立與否,僅從危害行為所表現出的特征進行認定是不充分的,還必須通過行為作用于客體產生的非物質結果來進一步地認定,非物質性結果因此也具有獨立于行為的性質,成為認定犯罪成立與否的依據之一。事實上,非物質性損害在一定意義上與“危險”有相似之處,都是無法直接感知的,在本質上都是依賴于主觀判斷的概念范疇,是推測和虛擬的,而不是客觀實存的。
“危險”是否為危害結果,值得我們討論。大陸法系國家刑法理論的通說認為, 結果是對犯罪客體的侵害或侵害的危險,其中侵害即指造成的現實結果,危險則是指造成現實結果的可能性。要解決危險是否危害結果的問題,首先必須明確危險的含義。“危險是一個危險的概念?！边@是因為危險概念有多種含義。從大的方面來說,危險包括“行為人的危險”與“行為(廣義)的危險”。而行為的危險,作為行為的屬性,屬于危害結果;作為結果的危險,是行為所造成的一種可能侵害犯罪客體的狀態,具有客觀性,現實性,是危害結
果。但問題是,在時間中難以對二者作出區分。筆者認為,將危險通常理解為行為的危險,即行為本身所具有的對犯罪客體造成侵害的可能性與益然性,有利于把握行為的實質。無論如何不能將行為的危險也視為結果,否則只要有危害行為就必然有危害結果,預備,未遂, 中止就沒有存在的余地。這不符合客觀事實與現行法律。當然,當法律上明確地把某種行為造成的引起某種損害的特定危險狀態規定為要件時,那么,把這樣的危險狀態看成是危害結果,是適當的。因為這種危險狀態的形成,是由危害行為引起的,而且這種危險狀態是一種現實存在的事物。
所以,非物質性損害不屬于危害結果的范疇,而危險則屬于。危害結果包括物質性損害與危險狀態。
三、危害行為在犯罪構成中的地位
危害結果是犯罪客觀方面一個十分重要的要件,但對于它是否是一切犯罪構成都必須具備的要件,理論界持有不同的觀點。目前主要有兩種。
(一)共同要件說
該說認為,危害結果是一切犯罪構成的必備要件。危害結果是指危害行為對刑法保護的客體(社會關系)所造成的損害。這種損害,包括行為在客觀上已經造成的現實損害,也包括行為必須造成和可能造成的損害。蘇聯學者特拉伊寧主張這種觀點。我國也有部分學者主張這種觀點。
(二)選擇要件說
該說認為,危害結果不是一切犯罪構成的要件,只是部分犯罪構成的必備要件。我國持此說的學者較多,是目前的主流觀點。
(三)兩種觀點的比較評析
對于“共同要件說”,存在很多其固有的缺陷。首先,共同要件說把刑法上的危害結果與一般意義上的危害結果相混淆。任何結果都是相對于原因而言的,沒有無結果的原因,也沒有無原因的結果。然而刑法上考察的不是一般的結果,而是危害行為作用于刑法所保護的社會關系,使其發生性質上和面貌上的某種改變,或者造成現實的危險狀態,這種損害和危險能夠進一步揭示行為的社會危害性及其嚴重程度,從而成為構成某種犯罪不可缺少的事實特征,或者成為量刑的客觀情況。因此,危害結果只能是具有時空存在形式的對直接客體所造成的現實損害和危險狀態。其次,共同要件說把危害結果發生的可能性也包括在危害結果的概念之中,這就使得危害結果的范圍不當的擴大。再次,共同要件說把危害結果與犯罪客體和社會危害性等同。犯罪客體是刑法所保護的而為危害行為所指向或作用的社會關系。任何犯罪都會侵犯犯罪客體,但侵犯并不意味著已經受到了實際危害,并不一定造成刑法所要求的結果。所以,從以上的種種原因中我們得出,共同要件說存在很多缺陷,不能很好的詮釋與體現危害結果在犯罪構成中的地位,所以,我們采“選擇要件說”,該說目前是主流,也為多數學者所認可。
四、正確界定危害結果概念的意義
正確界定危害結果的概念,不管是在司法實務上還是理論上,都有很大的意義。
(一)對于區分罪與非罪十分有利。在把某一具體的危害結果作為犯罪的構成要件的犯罪中,如果某行為沒有對刑法所保護的直接客體造成刑法意義上的,客觀的、外在的、具體的變更,即造成該具體的危害結果,那么我們就認為此種行為不構成犯罪。
(二)對于區分既遂與未遂和中止十分有利。在以某一具體的危害結果作為某些犯罪既遂的要件時,如果某行為對刑法所保護的直接客體盡管造成了某些危害甚至也產生了某些具體的危害結果,但是,若該危害結果并非犯罪既遂所要求的法定形式,那么將視行為人的主觀意志的不同,行為人的行為或者構成中止,或者構成未遂。
(三)有利于司法機關針對各種具體情況定罪量刑,體現了原則性與靈活性相結合的原則。在刑法典中,針對各種犯罪行為,法律都規定了罪名及相應的處罰,這是罪行法定主義的必然要求,但這只是原則性的規定,而現實生活中犯罪現象是十分復雜的,所以要把原則性、一般性的法律規定應用到具體的案件中去,就必須賦予司法機關一定程度的自由裁量權,使之能依據實然危害結果與法定結果的比較而決定犯罪的各種形態及具體量刑的輕重。如總則部分雖然規定犯罪罪名及相應的處罰,這是罪行法定主義的必然要求,但這只是原則性的規定,而現實生活中犯罪現象是十分復雜的,所以要把原則性、一般性的法律規定應用到具體的案件中去,就必須賦予司法機關一定程度的自由裁量權,使之能依據實然危害結果與法定結果的比較而決定犯罪的各種形態及具體量刑的輕重。
注釋:
[1]葉俊南著:《犯罪結果概念研究》,載《中國法學》,1996年版第1期第87頁。
[2]肖渭明著:《論刑法中危害結果的概念》,載《比較法研究》,1995年版第4期。
法律概念特征范文5
關鍵詞：法律推理合憲性解釋價值衡量導論：法律推理的基本特征所有的法律人都要在不同程度上思考這樣一些問題：是什么確保法律裁判的工作不會淪為法官個人的恣意與任性，法律推理究竟應該遵循怎樣的規則與形式才能實現所謂之“正當的個案裁判”？[①]為什么會出現讓法官在事實與規范之間均頗感為難，拿捏不準的所謂之“疑難案件”？本文不打算對這些抽象出來的問題進行純粹理論的探討，而是希望針對一個在裁判中發生爭議的疑難案件，通過具體展示筆者對它的推理過程，來為以上問題提供一個感性的認識。在討論案件之前，當然也有必要看一看法律推理的一些基本特征，并根據這些特征反觀所謂的疑難案件出現的基本原因，然后再轉入對具體案件的分析。按照德國專攻法律邏輯的法學家恩吉施的觀點，要理解法律推理的特征根本在于理解其發生過程遵循的法律邏輯是不同于形式邏輯的。即“在形式邏輯支配下的推理中，前提與結論之間不需要主觀評價性的因素，結論是必然蘊涵在前提之中的，因此只要前提確定，結論就必然要發生。而法律邏輯的任務卻在于在前提和結論之間要引入評價性的因素”[②].這一精辟的闡述的確點出了法律推理的幾個重要特征，筆者把它們歸結如下三個方面：第一，誠如晚年的凱爾森對法律推理過程特點的一個概括，法律推理不是一個遵循因果律，而是一個遵循“歸屬律”的過程。[③]在形式邏輯的規則下，由于結論本身蘊涵在前提之中，因此推理過程實際上就是前提作為結果的原因而發生必然的作用，這遵循的就是因果律，而所謂“歸屬”，強調的卻是某一個事實由于人的意志或主觀評價而“強迫”歸入某一個具體規范，這一過程不是必然發生的，而是“意然”的，規范性的，在這個意義上我們可以把法律科學稱為“規范科學”。第二，“歸屬律”如果用傳統的法律推理理論進一步闡發，也就是強調法律的涵攝過程，但這一過程的關鍵卻在于法律評價：為什么某一個事實能夠歸屬到一個具體的法律規范之下，其根本原因在于法官的價值評價，因此法律推理的更重要特征不在于依法律字面含義簡單將事實與之對應，而在于法官要選擇一個基本的價值基點對事實進行裁剪，以使得事實與規范的交流能夠得以發生。第三，同時，規范與事實的交流卻不是“單向的”，而是“對向交流”的，此即恩吉施強調的法律推理是一個“眼光在大前提和小前提之間往返流盼”的過程：一方面我們要清楚了解某一個規范的確切含義，就必須依照一定的事實對其進行解釋，此即所謂的“解釋之相關性原理”[④]另一方面，對于賴以進行法律推理的案件事實究竟是什么，這又有賴于我們對規范的了解。比如你要確定某個案件事實是不是一個盜竊行為，那你就必須對什么是“法律上的盜竊”進行解釋，而什么是“法律上的盜竊”又有賴于你對具體事實的理解。因此詮釋學在法律推理中扮演了一個核心的角色，它強調法官要打破直線式的思維，要在自己的前見和“法感”（拉倫茨）的基礎上通過某一個具體規范來“描述”事實，通過事實來“解釋”規范。而在這一尋找規范與事實的相關性的過程中，價值判斷往往是最為核心的，因此我們也可以把這種相關性稱為“價值相關性”。下面，我們就要結合一個具有很大爭議性的案件，來展示筆者對它的法律推理過程，以更深切的了解和證明上面給出的理論闡釋。二。本論：對劉某訴江蘇省A市煙草專賣局一案的具體分析1.背景：案情簡介[⑤]江蘇省A市煙草專賣局根據消費者的投訴，對劉某涉嫌經營非法卷煙的商店進行監控，發現劉某經常從家中提取大量卷煙，送往其商店隔壁的縫紉鋪進行秘密銷售。該局遂予以立案。經過數日的查證，2003年1月9日，該局執法人員持煙草管理行政執法證及檢查證，對劉某的住宅、商店及其相鄰的縫紉鋪進行檢查。在劉某母親在場的情況下，從住宅檢查出6個品種的卷煙計37條。另外，在縫紉鋪也查獲12條卷煙。經現場勘驗，發現所有卷煙既無防偽標志，又無當地煙草公司印章，遂予以暫扣。劉某不服，向法院提起行政訴訟，請求確認被告侵入住宅行為違法，并判令被告返還所扣卷煙。法院認為，被告在證據確鑿的前提下，根據煙草專賣管理法等相關規定，在原告成年家人在場的情況下，持行政執法證及煙草檢查證，對原告存儲大量涉嫌非法卷煙的住宅進行檢查，并未構成對住宅的非法侵害。由于被告對所暫扣的涉假卷煙正在進行技術鑒定，故對原告要求返還卷煙的訴請不予支持。綜上，法院依法判決駁回原告的訴訟請求。（注：后原告不服并上訴，二審維持原判。理由基本相同）2.分析：本案法律推理發生的過程（1）確定案件事實：本案法律推理的線索案件事實就是法官能夠賴以進行法律推理，作為推理小前提的事實，實際上我們進行法律推理的一個重要線索就是確定一個具體案件的案件事實，因為這一過程實際上就是同時解釋規范和裁剪生活事實的過程，[⑥]案件事實確定了也就意味著可資適用的規范同時也就確定了，根據原告的訴訟請求和被告的答辯，雙方實際上是在論證兩個相互對立的案件事實的存在：原告認為被告是在沒有遵循正當程序的情況下，非法入侵他的住宅；而被告強調，被告的行為是在切實掌握了證據，有法律授權的情況下進入到“非法卷煙的存儲地”（而不是住宅）行使行政檢查權。在這兩個陳述中到底什么是本案能賴以進行法律判斷的案件事實呢？從這兩個陳述中，我們可以發現所謂的案件事實的一個重要特點：從同樣一個生活事件中可以提出截然不同的具有法律效果、可用作法律推論前提的案件事實，因此要判斷何者為真，一方面要緊密扣住有關法律規范進行分析，看哪一個法律規范的要件與生活事件相類似，另一方面要從生活事件中發現產生分析的事實是什么。
從這樣一個方法出發，我們就可以發現，其實一個主張是違法行政行為，一個主張是合法行政行為，其很重要的一點就是對本案中“住宅”理解的不同。根據《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》第四十九條規定，“煙草專賣行政主管部門可以檢查違法案件當事人的經營場所”?！督K省煙草專賣管理辦法》第七條規定，“煙草專賣行政主管部門可以檢查違法案件當事人生產、銷售、存儲煙草專賣品的場所?！比绻驯景钢械摹白≌苯忉尀椤敖洜I場所”，那么無疑以上兩條規范的要件就可以適用本案的事實；同時《中華人民共和國憲法》第三十九條規定“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”。《中華人民共和國刑法》第二百四十五條規定“非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅的，處三年以下有期徒刑或者拘役”?！缎淌略V訟法》第一百零九條規定“為了收集犯罪證據、查獲犯罪人，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據的人的身體、物品、住處和其他有關的地方進行搜查”。《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十七條規定，“在被執行人不履行法律文書所確定的義務時，法院有權發出搜查令，對被執行人的住所或財產隱匿地進行搜查?！睂嶋H上這四條規則構成了一個有關“住宅”的完整的法律規范：憲法以根本法的形式確認了公民的住宅不受侵犯，刑法從法律后果的角度確定了法律責任，而兩個訴訟法則將住宅檢查權明確的配置給了公安機關或人民法院。因此如果本案中“住宅”不能解釋為“經營場所”，那么顯然本案就應該適用以上四條規則所構成的“住宅保護”的規范。因此，在本案的法律推理過程中“住宅”就成為一個關鍵。（2）“住宅”還是“藏匿場所”“：本案法律推理的關鍵所謂法律意義上的“住宅”，我們會發現很難對它進行精確的定義，我們在法律上也不可能采取列舉式的方式明確規定“住宅”由哪些要件構成，[⑦]如果是這樣，那我們就只需要將事實與確定的要件對應就可以了。那么究竟如何做出評價與解釋呢？我們可以看到，本案的特殊之處也就在于原告用一個日常供居住之用的空間進行藏匿卷煙的場所，這樣一個行為是否使得該空間的性質發生了變化？或者更準確的說，在法律上“住宅”和“經營場所”因為預設了不同的法律后果，所以這個空間不能既適用住宅保護的條款又適用違法經營場所的條款，否則就造成了規則的沖突，這就意味著我們要對這兩個法律概念在本案的裁判中做出選擇。其實正如前面所分析，我們無法定義什么是住宅，從而肯定生活中某些空間一定是住宅，比如住宅就是“供家庭日常生活起居的封閉空間”嗎？一個乞丐組成的家庭在天橋下搭建的簡易帳篷算不算住宅呢？可見，“住宅”并不能定義，而只能描述其基本特征。那么在描述過程中我們會發現任何一個概念都有一個最為核心的地方，同時也有相對次要和邊緣的地方，而究竟什么是它的核心地方，顯然應該由法律規定這一概念的目的所決定或說由這個概念背后的立法價值所決定。法律為什么要規定“住宅”這個法律概念，最重要的價值不是肯定它的經濟價值，也不是主要保護它的所有者的所有權，而是要保護其所有者的生活安寧與人格尊嚴，這也就是為什么要用憲法條款來進行住宅保護的根本原因。因此住宅這一概念的核心部分無疑就是“他人在一般情況下不得隨意進入的私人生活空間”，這個他人顯然也包括了公權力主體。那么這一概念的邊緣性部分則包括住宅可以采取的形式，住宅的其他功能，住宅的外部特征等等。這些因素不是不重要，只是根據法律最初設定住宅這一概念的目的來看，顯然不是最重要的，因此不是核心部分。因此在本案件中家中藏有非法物品并不能改變這個家仍然是法律上的“住宅”的本質功能，仍然要受到法律的保護。從這個意義上說，本案中行政執法主體進入的是他人的住宅，而不可能把它說成是“經營藏所”或“藏匿場所”。雖有藏匿行為，但這個行為并不能改變這個場所的主要功能與性質，并不能由此就漠視其他更重要的價值。
（3）“住宅”背后的價值衡量上面對“住宅”概念的分析告訴我們兩點：法律概念的含義需要我們針對具體案件來發掘它的核心特征與含義，以此作為適用法律規范的依據，也就是說我們要根據不同的情況賦予它不同的核心含義。于是第二個啟發就在于，一個法律概念的核心含義是隨著案件的不同而可以有所改變的，而判斷標準就是法律價值。也就是說我們首先要對一個法律概念的立法價值進行解釋，法律為什么要規定“住宅保護”？法律為什么要規定“違法儲藏場所”都不是因為它們的物理特征，而是由于它們和一定的社會利益與社會價值聯系在一起，因此作為法官，準確的發掘法律概念背后的價值并就相關價值進行排序就非常重要了。一個完整的價值判斷應該包括價值發掘與價值衡量兩個步驟。法律推理首先是一個價值發掘的過程。也就是法官在推理的時候總要透過法律概念、法律條文發現其背后蘊涵的立法價值是什么。在本案中就明顯體現為我們首先要透過“住宅”這一法律概念發掘出概念和規則背后的立法價值，以作為法律推理的一個起點。但更重要的是價值衡量工作。所謂價值衡量，就是對法律規范背后蘊涵的立法價值進行比較分析，以確定究竟用何種規范來調整當下的某一法律關系。按照阿列克西的論說，法律判斷中的價值衡量（balance）尤其體現在憲法基本權利以法原則所表現的規范結構之中，從而是一種“基本權利之間的權衡”，但往往以對規范的解釋與選擇來進行[⑧]，這尤其出現在規范沖突的時候，表面上看對于同一法律關系將可能有多條法律規范進行調整，但不同規范背后的價值可能會發生嚴重沖突，這個時候選擇何種法律規范，就必須在個案中運用一定的方法與標準對各種價值進行具體的排序與衡量，其結果并不意味著不被選擇的價值就此失效，而僅僅意味著在當下的案件中相對于另一個價值“分量不夠”。[⑨]
法律概念特征范文6
關鍵詞:功能翻譯 法律語言 目的論
中圖分類號：G642 文獻標識碼：A
文章編號：1004-4914（2011）01-157-02
一、引言
法律語言屬于語言功能的變體范疇，作為一個邊緣學科源于法學和語言學，其目的是建立和溝通關于權利、義務、利益和責任的信息。隨著中國對外貿易不斷發展，使得中國中央與地方各級政府在依法治國道路上面臨一種前所未有的機遇與挑戰，而準確、全面、及時的法律語言翻譯是完善法制建設的重要舉措之一。正如Susan Sarcevic所說：我們現在處于多語時代，翻譯在地方和國家法規、國際法方面都起著主要的溝通媒介作用。法律語言的翻譯作為一種特殊文本的翻譯在全世界乃至中國都有著悠久的歷史，但其在翻譯及法律研究領域都沒有得到應有的重視。和國際社會每日大量的法律文本的翻譯實踐相比，對法律翻譯的理論研究卻很滯后。語言學家和法律工作者往往只從術語和句法等微觀層次來研究法律翻譯，認為普通的翻譯理論也適用法律翻譯。實際上，作為特殊文本的法律文本翻譯有其自身的特點，需要特定翻譯理論的指導。德國學者提出的功能派翻譯理論為法律翻譯提供了新的方法。
二、功能翻譯理論的形成發展和重要理論
縱觀西方翻譯理論近30年來研究的發展，可謂學派林立、人才濟濟、內容豐富多彩，而以凱瑟林娜?賴斯(Katharina Reiss)、漢斯?費米爾(Hans.J. Vermeer)等為領軍人物的西方功能翻譯理論更是獨具異彩，影響深遠。
1.凱瑟林娜?賴斯(Katharina Reiss)的翻譯標準功能分類說(Text Typology)。德國功能主義翻譯是以目的論(Skopostheory)為核心的強調文本和翻譯的功能的一種翻譯流派。德國功能翻譯理論流派的出現是以1971年凱瑟林娜?賴斯的《翻譯批評的可能性與限制》（Possibilities and Limitation of Translation Criticism)一書的出版為標志的。此書中將文本功能列為翻譯批評的一個標準，她提出翻譯應具有具體的翻譯要求(translation brief)。理想的翻譯應該在內容、語言形式和交際功能等幾個層面與原文建立起等值關系，即從原文、譯文兩者功能之間的關系來評價譯文。賴斯的翻譯批評模式是建立在原語文本與譯語文本的功能關系基礎上，她認為理想的翻譯應當與原文在概念性內容、語言形式和交際功能方面與原文對等，即她所謂的綜合性翻譯(integral communicative performance)。雖然賴斯沒有擺脫以原作為中心的等值觀，但是作為一名有經驗的譯者和翻譯培訓者，賴斯意識到實際翻譯中有些情形下，對等是不可能的或不需要的，后一種情形正是由于翻譯要求造成的。因此，翻譯批評家們不應依據原文的一些特征來判斷譯文的優劣，而應當依據譯文是否在一定的翻譯情境下實現了它的功能來判斷譯文的優劣。
2.漢斯?費米爾(Hans.J. Vermeer)的翻譯目的論(Sko-postheorie)。賴斯的學生費米爾進一步打破了等值理論的束縛，創立了功能派的主要理論:目的論。費米爾所提出的目的論是功能派翻譯理論中最重要的理論。目的論的主要觀點如下：翻譯是一種基于原語文本的有意圖的、人際間的、部分地通過語言媒介的跨文化互動行為；翻譯有三個基本規則:目的規則(skopos rule)、連貫規則(intratextual rule or coherence rule)和忠實規則(intertextual rule or fidelity rule)，其中目的規則是第一位的，其他兩個規則從屬于目的規則，忠實規則從屬于連貫規則；目的論認為翻譯過程的發起者(initiator)決定譯文的交際目的，規定翻譯要求。翻譯要求向譯者指明了需要何種類型的譯文，譯者根據翻譯要求采取相應的翻譯策略，制作出目標文化的文本，以表達原語文化文本接受者的交際意圖；翻譯的標準應當是充分(adequacy)，而不是等值(equivalence)。充分是指譯文要符合翻譯要求，翻譯要求決定譯文充分的翻譯屬于哪種形式的等值。
3.賈斯塔?赫茲?曼塔利(Justa Holz Manttari)的翻譯行為理論(the theory of translation action)。曼塔利比費米爾更進一步地拓展了功能主義翻譯理論適用的領域，她避免使用翻譯這個名稱，而將翻譯的外延擴大至各種跨文化轉換。她的理論以行為理論為基礎，翻譯行為是她的核心基礎理論。她區別了“翻譯(translation)”與“翻譯行為(translational action)”兩個概念。她認為“翻譯(translation)”是一個狹義的概念，它只是一種文本形式上的跨文化轉換活動，它涉及原語文本的使用。而“翻譯行為( translational action)”則是一個廣義的概念，它涉及譯者為翻譯所做的一切，指為實現信息的跨文化跨語言轉換設計的信息傳遞過程，包括在翻譯過程中給予文化或技術上的參考意見，針對包括文本轉換在內的所有跨文化轉換形式，而重點放在翻譯過程的行為、參與者的角色和翻譯過程發生的環境三個方面。
4.諾德的“功能加忠誠”(function plus loyalty)的翻譯觀。德國功能派翻譯理論第二代代表人物諾德在繼承目的論基本思想的基礎上做了進一步發展，提出了“功能加忠誠”的翻譯觀。“功能”就是使譯文在譯文語境中按預設的方式運作的因素，“忠誠”即譯者、原文作者、譯文接受者及翻譯發起者之間的人際關系。諾德的忠誠原則是指“譯者,原文本發送者,目的文本收話人和發起人之間的人際關系”，指目的文本的目的應該與原作者的意圖相容，指當發起人、目的文本接受者和原作者三方之間合法利益發生沖突時,“譯者必須協調，必要時尋求各方理解”。“忠誠原則”有助于在原語與目的語中間取得一定的平衡，并限制了譯文可能的功能范圍。
三、功能翻譯理論在法律語言翻譯中的應用
國外法律語言學從無到有，并作為一門學科確立以來，學者們對其翻譯方法從各個角度做出了不少論述。從功能翻譯理論發展的全過程來看，不論是賴斯、費米爾還是諾德、赫茲?曼塔利，始終貫穿著一個核心思想，即翻譯是一種文化轉換，一種交際互動，一種目的。這個互動過程當然少不了交際者的參與，因此在翻譯過程中，尤其是應用英語的翻譯過程中必然產生原作者、翻譯發起人、譯者、譯文讀者之間的交際互動。這種互動絕不是僅限于語言層面的“符碼轉換”過程，而是一種更高層面的文化轉換活動，關注的是原文發送者與譯文接受者之間交際情景下的互動。既如此，原作者的意圖、翻譯的要求和目的、譯文讀者對譯文的期待等等自然成為翻譯中務必考慮的要素，作為應用翻譯的組成部分，法律語言翻譯也需要功能翻譯理論及其目的論所起的重要指導作用。
1.法律語言的文本與語言特征。作為專門用途語言，法律語言正式程度最高，其文體屬于莊重文體，注重準確性，正式性，嚴謹性，精練性和莊嚴性。從功能角度出發，法律文本可分為：規定性的文本；描寫性的但也有規定性成分的文本；純描寫的文本。我們所看到的法律、法規、合同和條約等屬規定性文本類；司法決議、判決書、答辯狀等屬描寫性加規定性文本類；而法律教科書、論文等屬純描寫性文本類。
除了法律文本的功能性，法律語言特征還包括：詞匯特征，如在法律語言中存在著大量的專業術語；法律語言詞匯保留了大量的古英語和中古英語詞匯；法律語言詞匯在詞源上大量收錄采用了拉丁語、法語、德語和西班牙語中的法律詞匯；日常用語被賦予全新的法律意義等。句法特征，如長句是法律語言的最大特征，法律語言的句法特點是和法律語言的文體特征密切相聯的，正式的法律條規和文本中由于對中心詞的限定過多，對某一法律概念成立的條件限定很多，所以法律語言的長句居多，短句少。法律語言的文本特征和語言特征直接影響到法律語言翻譯時的翻譯策略和翻譯方法的選擇。
2.法律語言翻譯的標準和原則。法律語言翻譯有其自身的特點和規律，適合法律語言翻譯的原則也應該與眾不同，法律語言翻譯的特點可歸結為綜合性：主要體現在必須綜合運用語言學和法學各分支學科的知識；實踐性：指法律語言的基本知識、基本理論都是立法司法等法律實踐的總結；技術性：體現在固定格式、專業化和技術性語言的運用上。但是，長期以來對法律語言翻譯的標準一直是按忠實于原文的程度來衡量的。法律語言翻譯者以傳統的語言學方法為主導，主要集中在字詞面，強調譯文與原文間的“對等”。然而，法律語言翻譯并不是用譯入語中的概念和制度來替換原來的法律體系中的概念和制度的簡單過程。法律語言翻譯是法律語言的轉換，要做到譯語準確無誤地表達原語的真正含義，無論在用詞及句子結構上都必須體現法律的權威性，保證譯語的準確性，完整體現原語的翻譯目的，只有把深層的含義譯出，才能做到對原語的準確反映。概括的說，法律翻譯有以下應用性原則，包括準確性及精確性；一致性及同一性；清晰及簡練；專業化；語言規范化以及集體作業等。由此可見，在翻譯實踐中譯者的主要任務是翻譯出具有同等法律效力的文本，這時譯者的任務，不只是理解詞、句的意思，更要考慮在譯文當中具有的法律效力及如何實現這種法律效力。所以我們有必要以追求翻譯充分為前提，首先考慮到法律語言翻譯中法律文本的目的，為實現譯文的交際功能而選取相應的翻譯策略。
3.基于功能翻譯理論的法律語言翻譯。根據功能翻譯的目的論，任何翻譯活動都是有目的的交際行為。法律語言翻譯也是如此，目的法則是開展法律語言翻譯活動的最高指導原則。在目的論中，目的性法則是最高法則，換句話說，翻譯行為決定于翻譯目的，并由此制定翻譯要求。翻譯目的指的是譯者必須根據某個與譯文有關的原則前后一致地進行翻譯。根據功能翻譯理論的目的論，翻譯過程的至高原則是該翻譯活動的目的。在實際操作翻譯之前，譯者需要和委托人共同商榷法律翻譯活動所要達成的目的。而后，譯者通過對原文和譯文的預定功能進行分析來確定采用何種翻譯策略可以使譯文符合翻譯活動的目的，從而完成譯文在譯入語境和文化中的交際功能。
以法律術語的翻譯為例，它是法律語言的構成要素之一，對于法律術語的理解和翻譯直接影響法律文件的準確性和權威性。法律術語的作用在于以最簡潔的詞或詞組敘述一項普遍接受的復雜的法律概念，使法律工作者能用較簡潔的語言相互交流溝通，因此詞的內在意義通常要比起外在形式復雜得多。譯者如果單就字面意義直譯，或望文生義，就無法將詞的真正含義正確完整的表達出來。在翻譯之初，譯者將盡量尋求在本國法律中與原詞對等或接近對等的專門術語。英語和漢語中的法律術語都各有其特定的法律上的意義與效果，不可隨便改變形式。為了達到法律上的效果對等，譯者應盡量尋求在本國法律中與原詞對等或接近對等的正式用語而不是任意自創新詞，以免誤導讀者，引起歧義或解釋上的爭議。但是，在正確理解原詞在上下文中的確切意義和對等翻譯的基礎之上，功能翻譯理論的目的論和無對等的翻譯才是翻譯的關鍵。對等的概念是相對的，而不是絕對的。由于法律制度的差異，英美法中許多術語所指涉的概念、原理或規范在本國制度中是完全不存在的，因此也無對等或接近的對等語。遇到這種情況，在法律語言翻譯的目的下，譯者不妨通過對原詞涵義作正確理解后將之譯為非法律專業用語的中性詞以免發生混淆。
因此在翻譯的過程中，并不是所有的法律用語都能根據字面意義直接翻譯成目標語。如果貿然直譯原法律文本中的詞匯，而譯文表達的法律概念卻在目標法律體系中根本不存在，或者恰巧和目標法律體系的某個法律表達吻合但卻表述完全不同的法律概念，則不可避免地會造成目標法律文本讀者對譯文產生困惑和誤解。解決這類問題的出路在于認真理解原法律文本術語內在的法律含義，用目標文本中帶有相同法律含義的法律術語翻譯。
四、結語
傳統的翻譯屬于一種自下而上的翻譯，而功能翻譯則屬于一種自上而下的翻譯，因此功能翻譯更具有前瞻性。翻譯是一個涉及多方面的復雜過程，譯文是翻譯過程中多種因素共同作用的結果，翻譯發起者雖然很重要，但決不是唯一的因素。法律語言的翻譯應該是譯者在法律翻譯活動所要達成目的的指引之下，對這一行為過程相關的各方進行分析，權衡選擇后確定翻譯策略，而后進行翻譯形成的結果。法律翻譯策略的出發點是成功實現預期目的和文本功能，使譯語讀者能理解并且自然地接受。功能翻譯理論以目的語為視點，更注重目的語的遣詞造句習慣，在翻譯的過程中，譯者可以擺脫傳統“對等”原則的束縛，在分析原文的基礎上，采取多種翻譯策略，使譯文能夠達到預期目的，為法律語言的翻譯提供科學而有效的指導。
參考文獻:
1.Nord, Christiane.Translation as a Purposeful Activity:FunctionalistApproaches Explained[M].Manchester:St.Jerome Publishing,1997
2.Wilss,Wolfram.The Science of Translation:Problems and Methods[M].Shanghai Shanghai:Foreign Language Education Press,2001.
3.Gentzler,Edwin 1993 Contemporary Translation Theories[M],Routledge:London and New York.
4.Robert C.Berring and Edinger,Finding the law,USA:West Group,1999.
5.賈文波.功能翻譯理論對應用翻譯的啟示[J].上海:上海翻譯,2007(2)
6.何慶機.國內功能派翻譯理論研究述評[J].上海:上海翻譯,2007(4)
7.劉蔚銘.語言證據范疇下的法律語言學研究[J].廣州:廣東外語外貿大學學報,2009(1)
8.馬紅等.功能翻譯理論與其翻譯原則和方法.外語學刊[J],2007(5)
9.周覺知.德國功能翻譯理論述評[J].求索,2006(1)
