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網絡信息傳播保護條例范文1
內容提要: 《信息網絡傳播權保護條例》第23條的避風港作為網絡搜索服務商侵權責任的限制規則，目的本意在于限制網絡搜索服務商可能面臨的版權侵權賠償責任。雖然立法為網絡搜索服務商“進港”避風設定了條件與例外，但這并不是審查義務的設定規則與共同侵權判斷規則。因此，準確理解和把握避風港規則是正確適用的前提，從而避免將立法為網絡搜索服務商提供的“避風港”異化為“風暴角”，背離立法本意。
我國《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）為四種類型網絡服務商分別規定了侵權賠償責任的免責條件，即通常所說的避風港規則。其中第23條是為網絡搜索服務商設定的，該條規定：“網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據本條例規定斷開與侵權的作品……鏈接的，不承擔賠償責任;但是，明知或者應知所鏈接的作品……侵權的，應當承擔共同侵權責任”。該條前段規定將網絡搜索服務商送進了避風港，而“但書”卻似乎又將其從避風港里拽了出來?？此泼艿囊幎ň烤故橇⒎ㄕ叩谋疽猓€是實踐中的理解和把握出現了偏差？
一、避風港：網絡搜索服務商的責任限制規則
近年來，為因應數字傳播技術給著作權保護帶來的巨大沖擊，很多國家通過修改著作權法律制度或制訂專門規定，加強了對網絡環境下著作權人的保護。在為權利人擴張新利益領域的同時，立法者也考慮了技術創新者合理生存發展的需要，為各利益相關方建立了新的利益平衡機制——避風港規則。最早系統規定避風港規則的是美國于1998年頒布的《千禧年數字版權法》（dmca），該法案第二部分明確命名為“在線版權侵權責任的限制法”，對網絡服務商在從事特定活動時的版權侵權責任作了限制。[1]dmca避風港規則的立法初衷主要有兩個方面：第一，建立一種激勵機制，激勵網絡服務商與權利人密切合作，以便于有效地制止網絡侵權行為的蔓延;第二，明確網絡服務商可能的版權侵權責任，使得網絡服務商可以在準確預測法律風險的情況下，正常經營和發展網絡信息產業。[2]dmca規定“通知刪除”程序的首要目的，在于鼓勵網絡服務商積極拓展新市場而不擔心因此承受的著作權責任，以提高網絡的效率、品質和范圍。[3]
我國設立避風港規則的基本目的與價值取向也是肯定并支持網絡技術的發展，《條例》制定者指出，該制度“使網絡技術服務提供者有可能通過履行某些義務而被免除連帶賠償責任”。[4]最高人民法院知識產權庭原庭長蔣志培在談論《網絡司法解釋》的理解與適用時指出，“司法解釋的規定……不使其（網絡服務提供者）輕易承擔過重的責任，以保護和促進新興的網絡產業的健康發展”。[5]此外，類似表述在《互聯網行政保護辦法》的起草中同樣存在。[6]《條例》規定避風港規則的目的在于限制搜索服務商的侵權責任。提供搜索或者鏈接服務的網絡服務提供者應進入避風港，[7]應是避風港規則內在的首層含義。
二、避風港規則下網絡搜索服務商的審查義務
（一）網絡服務商的主動審查義務
作為責任限制規則，dmca只規定了網絡服務商的免責條件，并未為其設定審查義務?！睹绹鏅喾ā返?12條（a）到（d）款任何規定都不得被解釋為要求網絡服務商對其服務進行監督，或者主動搜尋侵權活動的線索。[8]設置通知制度的目的在于提供足夠多的信息給網絡服務商，以便于其快捷地尋找被控侵權材料、對被控侵權行為的性質與范圍進行掌握。它不僅使得網絡服務商免于主動審核其搜索的內容，也免于主動判斷在其系統內存在的信息是否構成侵權。[9]避風港規則充分考慮了權利人與網絡服務商在遏制侵權方面各自的優勢：權利人一般均具有豐富的專業知識，且對自己的作品最為熟悉，避風港規則將主動發現和監督侵權活動的責任分配給權利人;而網絡服務商能夠利用刪除、屏蔽等技術手段有效制止侵權行為，因而避風港規則要求其應協助權利人制止侵權，這種設計恰恰契合了法律的效率原則。通知刪除制度表明，網絡服務商并不負有主動審查網絡信息合法性的義務。網絡服務提供商收到合格通知后，只需刪除侵權信息或斷開鏈接，并不需要對涉嫌侵權信息進行任何審查與判斷，且不合格通知并不導致刪除或斷鏈的后果。[10]顯然，搜索引擎對搜索內容的合法性不具有預見性、識別性和控制性，網絡服務提供者不負有主動注意所搜索、鏈接內容合法性的義務，[11]應是避風港規則的應有之義。
（二）《信息網絡傳播權保護條例》第23條與網絡搜索服務商的主動審查義務
立法用語上，《條例》第23條使用了“侵權”一詞（“……根據本條例規定斷開與‘侵權’的作品……”），與第22條第5項中的“權利人認為侵權”以及相關條款第14條中的“權利人認為……侵犯自己信息網絡傳播權”、第15條中的“涉嫌侵權”存在明顯不同。[12]dmca通知刪除程序的用語也是被主張的侵權（claimed infringement），而不是侵權（ infringement materials/activity）。[13] “侵權”屬于確定性用語，一般用于行為的定性，而“涉嫌侵權”則屬于非確定性用語。從字面理解，《條例》第23條“侵權”一詞暗含了網絡搜索服務商在收到權利人通知后應主動對相關鏈接進行實質性審查與判斷。是否意味著《條例》第23條為網絡搜索服務商設定了主動審查義務？
通知刪除程序一方面將斷鏈規定為網絡搜索服務商的義務，[14]另一方面又將斷鏈作為免除侵權賠償責任的條件。如果權利人的通知合格，網絡搜索服務商就必須斷鏈（義務），其沒有理由也沒有必要對權利人主張的侵權鏈接進行審查。如果權利人通知不合格，視為未發出通知，網絡搜索服務商也無需對相關鏈接進行審查。此外，從條文邏輯及前后用語一致性分析，《條例》第23條中的“侵權”與相關條文中的“涉嫌侵權”含義應當一致。一方面，《條例》第14條、第15條以及第22條等都采用的是“涉嫌侵權”（或同含義）用語，如作不同理解，將導致條文之間無法銜接，產生矛盾。另一方面，《條例》第23條中“根據本條例規定”直接將斷鏈對象指向《條例》第15條中的“涉嫌侵權”作品等。筆者認為，《條例》第23條中“侵權”用語應屬立法失誤，不應被理解為網絡搜索服務商主動審查義務的法律依據。
三、通知刪除：網絡搜索服務提供商免責條件[15]
按照《條例》第23條規定，網絡搜索服務商免責的唯一條件就是收到權利人通知后立即斷鏈，但這種免責也不是絕對的，還受到該條但書條款的限制。[16]
（一）合格通知與免責條件
《條例》第23條規定，網絡搜索服務商收到權利人通知后，根據“本條例”規定斷開侵權鏈接的，不承擔賠償責任。該條中的“本條例”包括兩層含義：第一，權利人通知應當符合第14條要求;第二，網絡搜索服務商收到權利人通知后應按照第15條規定立即斷開侵權鏈接，并轉送通知或公告（第23條對公告未作要求）。很明顯，收到權利人按第14條規定發出的通知后，網絡搜索服務商如欲免責，就必須立即斷開涉嫌侵權鏈接。但如果權利人通知不符合第14條的要求，網絡搜索服務商的免責條件又是什么？
（二）不合格通知與免責條件
通知刪除程序涉及到網絡環境下參與各方的利益，不僅是權利人高效便捷地打擊侵權的方式，也是網絡搜索服務商履行斷鏈義務、免除責任（免除權利人侵權賠償責任以及避免服務對象主張責任）的重要條件，同時又是服務對象等利益相關者維護自己權利的依據（反通知）。鑒于此，我國《條例》以及美國dmca均對權利人通知做了嚴格要求。[17]權利人雖不負有向網絡服務商發送通知的義務，但不符合512（c）款的通知，不能用于證明網絡服務商主觀上存在明知或應知，此種情形下，網絡服務商仍可以援引512條（c）款規定免責。[18]《條例》第14條規定，通知書“應當”包含要求刪除或者斷開鏈接的涉嫌侵權作品等的名稱和網絡地址、構成侵權的初步證明材料?！皯敗币辉~明確限定了權利人通知的構成要件，是對權利人通知的最低要求。不符合《條例》規定要件的通知，應被視為未發出通知，不能作為對抗網絡搜索服務商援引避風港規則免責的理由。
四、但書：避風港規則的限制
我國《條例》移植于美國dmca，[19]但第23條的避風港規則與dmca對應條款512條（d）存在明顯的不同，其中最容易引起誤解的是該條的但書：“但是，明知或應知所鏈接的作品……侵權的，應當承擔共同侵權責任”。按字面理解，但書直接規定了網絡搜索服務商的共同侵權責任，與《網絡司法解釋》的規定（“按照……第130條規定，追究……共同侵權責任”），同屬于網絡搜索服務商共同侵權責任的認定規則。立法本意是否如此？
如果網絡服務商滿足第512條規定，其就不因“版權侵權”而承擔金錢賠償責任，也不承擔禁令或其他衡平救濟責任。[20]即使網絡服務商不能滿足任一避風港規則的要求，也并不意味著一定會承擔版權侵權責任。權利人必須證明網絡服務商行為已經構成侵權。[21]顯然，美國法院在判斷侵權是否成立時適用的不是避風港規則，而是在確認網絡服務商是否可以受到避風港規則庇護免除賠償責任時適用該規則。作者認為，《條例》第23條規定的避風港規則與dmca的立法本意應該一致，但書應是免責規則的限制或例外，而不應被理解為網絡搜索服務商侵權判斷規則。在按照版權侵權規則已經認定網絡搜索服務商侵權成立的情況下，如果網絡搜索服務商存在第23條但書規定的“明知或應知”，網絡搜索服務商就不符合第23條避風港規則的免責要求，即使其援引第23條，也應受到“但書”的限制。
五、第23條規定的內在邏輯關系
作為侵權賠償責任免除及限制規則，《條例》第23條沒有明確規定網絡搜索服務商何種情形下構成侵權。通常理解，網絡服務商在有可能承擔幫助侵權責任時，才會援引避風港規則等抗辯理由來免除賠償責任，這是避風港規則隱含的前提。就法律性質而言，避風港規則不應理解為網絡服務商侵權判斷依據，而是網絡服務商的免責依據（或抗辯理由）。避風港規則只是告知網絡服務商怎樣可以免除侵權賠償責任，并未告知其在何種情形下會構成版權侵權。即使網絡服務商不能滿足任一避風港規則的要求，也并不意味著其一定會承擔版權侵權責任。一方面，權利人必須證明網絡服務商行為已經構成侵權;另一方面，網絡服務商仍可以援引傳統版權侵權抗辯理由來免除責任，如合理使用等。[22]避風港規則與傳統版權侵權抗辯理由之間不是相互取代，而是補充適用的關系。[23]
作者認為，《條例》第23條適用邏輯順序應該是：權利人根據版權侵權判斷規則（如《網絡司法解釋》等）證明網絡搜索服務商行為構成侵權，而后由網絡搜索服務商證明其滿足避風港規則的要求。在此之后，權利人才需要舉證推翻網絡搜索服務商援引避風港規則的理由，比如其收到合格通知未履行刪除義務，或存在其他明知或應知情形。
六、“明知或應知”的判斷標準
（一）《信息網絡傳播權保護條例》中的“明知或應知”
嚴格來說，《條例》關于“應知”的規定比較混亂，存在較多矛盾之處，第22條與第23條尤為明顯。第22條第（3）項使用的是“不知道”與“沒有合理的理由應當知道”，而第23條的用語為“明知或應知”。雖然“知道”包括了實際知道與應當知道，但“不知道”應理解為實際上的不知道，即不明知?！坝泻侠淼睦碛蓱斨馈笔窃黾恿讼薅ㄕZ的“應當知道”與“應知”同義，這與國務院法制辦的解讀相一致。但由于兩個條文不僅采取了不同的文字表述，而且也使用了完全相反的邏輯方法（前者為否定，后者為肯定），很容易造成對條文內容不同的理解。比如，根據條文內容理解，權利人應當舉證證明網絡服務商的“明知或應知”才能限制避風港規則的適用（第23條），而網絡存儲服務提供商則應當舉證證明自己的“不知道”與“沒有合理的理由知道”才能援引避風港規則免責（第22條）。但第22條與第23條在舉證義務分擔上究竟是否一致，目前尚不能從條文本身得出確定的結論。
（二）“明知或應知”的判斷標準
關于避風港規則例外的判斷標準，dmca的規定較為全面，我國學者對“紅旗標準”有著非常系統的闡釋，[24]也有學者將之解讀為侵權過錯的判斷標準，用于分析并說明我國相關判決的正當性。[25]美國參眾兩院在dmca的立法報告中明確指出，紅旗標準（red flag test）是避風港規則例外的判斷標準，[26]用于判斷網絡服務提供商（系統存儲與信息定位服務商）對互聯網上的侵權信息或活動是否“明知”以及在獲得有關事實情況之后是否看出明顯侵權行為的存在。如果信息定位服務人“不知道在線信息或活動構成侵權，或者不知道明顯反映侵權活動的信息”，并按照該條規定斷開了鏈接，就可根據該條規定主張免除（金錢）賠償責任等。但如果網絡服務商能夠發現明顯的侵權信息（“紅旗”），其就應當立即采取適當行動（斷開鏈接或刪除有關信息），否則將無法獲得第512條中責任限制的保護。[27]具體判斷時，紅旗標準結合了主觀和客觀兩個方面因素。判斷網絡服務商是否知悉了“紅旗”時，必須考察其對有關事實和信息的主觀知悉狀態。判斷相關事實和信息是否構成“紅旗”，也即是網絡服務商是否看出侵權行為明顯存在，則需要依據客觀標準考察，即一般理性人在相同情況下是否可以認識到侵權行為是明顯存在的。[28]所以，必須達到不需要網絡服務商進行主動調查，僅僅通過合理分析就可以確定侵權信息存在的程度，才涉及侵權信息（鏈接）的刪除或斷開?？梢姡绻嘘P信息僅僅達到一般侵權判斷要求的“可能侵權”程度，但沒有達到“顯而易見”或“一目了然”的程度，網絡服務提供商仍可以受到避風港規則的保護。
作為避風港規則的例外，dmca對紅旗標準作了嚴格限制，美國參眾兩院在dmca的立法報告中重申了網絡服務商無義務監控其服務或主動查找侵權信息。通常情況下，紅旗標準不要求在線編輯分類服務（商）對潛在侵權進行辨別判斷（discriminating judgment），[29]不能僅僅因為網絡服務商在編排分類目錄時看到過侵權網站，就推定其知曉了侵權信息。[30]紅旗標準也不應被作為限制有人為因素介入的目錄分類服務發展的方式。[31]我國的避風港規則來源于dmca，也有學者主張《條例》第23條吸收了紅旗標準的精神。[32]筆者認為，在判斷網絡服務商主觀上是否存在明知或應知時，我們不妨參考dmca中的“紅旗標準”，即只要第三方網站的侵權事實或情形像“紅旗”一樣顯而易見，且網絡服務提供商看到過該網站，就可以推定其主觀上構成明知或應知。相應地，第23條所蘊含的紅旗標準應是對避風港規則的限制，并應作嚴格解釋，不應因為鏈接“可疑”或可能涉嫌侵權，就認為網絡搜索服務商存在“明知或應知”。
司法實踐中，避風港規則中的主觀狀態與網絡服務商侵權過錯聯系非常緊密，可以考慮借助侵權過錯判斷標準來理解網絡服務商對有關侵權信息的主觀狀態。英美國家的侵權法中，過失侵權是最重要的侵權形式。在認定行為人過失成立時，行為人負有注意義務是先決條件之一，且是第一位的先決條件。注意義務三步檢驗法自1990年提出到正式確立，一直在現代侵權法中發揮著重要的作用。三步檢驗法采取三個步驟判斷行為人是否應承擔注意義務：第一步，檢驗被告對原告的損害是否可以預見;第二步，檢驗原被告之間是否存在充分的緊密性;第三步，即使前兩步都得以確認，還必須進一步考慮檢驗被告注意義務的存在是否公正、恰當和合理。只有在前述三步驟的考察都得到明確肯定的結論后，才能認定被告對原告負有注意義務。[33]這時才有必要繼續判斷被告是否違反了此等注意義務以及行為與損害之間的因果關系等。盡管三步檢驗法在具體司法實踐中存在一定的模糊與彈性，但其在全面性、邏輯性、政策性以及效果公正性方面較為可取。筆者認為，公共政策因素涉及到法律設定的利益平衡是否公正、恰當與合理以及在司法實踐中能否得到貫徹執行，在網絡侵權案件中更應當受到關注，這也可以改變目前我國法院與一些學者在分析搜索服務主觀狀態時未（或未充分）對公共政策因素予以關注的作法。
（三）不合格通知與“明知或應知”
《條例》第23條但書作為網絡搜索服務商避風港規則的限制，是網絡搜索服務商是否承擔侵權賠償責任的關鍵，再加之“明知或應知”涉及到主觀判斷，而通知又是證明主觀“明知或應知”的重要因素。所以，對不合格“通知”是否構成主觀上“明知或應知”，進而排除避風港規則的適用有諸多不同乃至相反的理解。2007年的雅虎案也恰恰涉及到該問題。
如果版權人或其人發出的侵權通知沒有遵守通知的實質性要件，不僅不能被法院用來衡量網絡服務商是否實際知道或意識到明顯侵權信息或事實的存在，而且也不能要求網絡服務商承擔斷開鏈接的義務。[34]我國《條例》并未對該種情況作出規定，無法直接得出明確結論，須從通知構成要件的設定目的來分析。
“通知與刪除”程序的立法初衷是考慮到侵犯信息網絡傳播權的糾紛往往涉及金額很小，現實中缺乏通過行政或者司法程序解決的必要性，《條例》參考國際通行做法，建立了處理侵權糾紛的“通知與刪除”簡便程序。可以看出，通知的目的是在于要求權利人把最低限度的信息提供給網絡搜索服務商，以便于其快捷地尋找被控侵權材料，進而刪除或斷開鏈接并通知服務對象。此種情況下，如果認為不合格的通知可以導致網絡搜索服務商的“明知或應知”，權利人就沒有任何理由增加自己的成本而發送合格的通知;對網絡搜索服務商而言，輕易否定通知將面臨很大法律風險。一方面，即使通知不符合法定要求，法院也可能認為已足以對網絡搜索服務商產生警示作用，審查相關信息合法性的義務也就隨之產生。如果網絡搜索服務商認為權利人通知不合法定要求而不采取刪除或斷鏈措施，就有可能被法院認定主觀上存在“明知或應知”。另一方面，如果網絡搜索服務商擔心失去避風港保護而根據不合格通知采取刪除或斷鏈措施，將不能依據第24條規定免除對服務對象的責任，即便是為了權利人利益，也無法要求權利人承擔相應責任。所以，不合格通知不應能導致“明知或應知”，也不應成為第23條“明知或應知”的判斷標準。
（四）《信息網絡傳播權保護條例》與《網絡司法解釋》中“明知或（應知）”的關系
立法用語上，《條例》對有關信息的知悉程度作了兩種不同的限定：其一，對權利人的通知，使用了“認為侵權”或“涉嫌侵權”等不確定性用語。其二，對避風港規則的限制，使用了“侵權”一詞?？梢姡茱L港規則限制中的“明知或應知”更強調侵權事實的確定性，是對明顯侵權信息顯而易見性的更高要求。[35]相應地，避風港規則限制中的“明知或應知”要嚴格于侵權判斷規則中的“明知”。在侵權判斷中，應按照傳統民事侵權法律規定判斷網絡服務商主觀上的“明知”，即只要違反有關注意義務（如法定、約定或理性人注意義務等），就可認定主觀過錯存在。但在適用避風港規則但書條款限制網絡搜索服務商免責時，應作嚴格要求，并大可借鑒dmca中的“紅旗標準”。
目前很多學者認為，《網絡司法解釋》中的“明知”與《條例》中“明知或應知”同為網絡搜索服務商侵權判斷依據，二者是相互補充的關系。這一理解在“雅虎案”終審判決中也有所反映。[36]但筆者認為如該理解成立，以下問題將無法予以合理解釋：第一，《條例》中免責條件+侵權判斷的立法模式在邏輯上是否合理？第二，作為共同侵權的主觀要件，如果網絡搜索服務商存在“明知”，援引避風港規則也無法免責，如果不存在，也無援引必要。設立避風港規則的意義何在？第三，如果能證明網絡搜索服務商存在“明知或應知”，權利人會直接追究其侵權責任而不會發送通知;如果不能證明，權利人就發送通知，以打擊侵權或追究網絡搜索服務商的責任。此種情形下，網絡搜索服務商就成了權利人打擊侵權的工具，避風港規則對其的保護何在？
所以，如果混淆《條例》與《網絡司法解釋》中的“明知（或應知）”的關系，避風港將會被異化為網絡搜索服務商的風暴角。
七、結語
相互矛盾的立法與判決背后可能反映了立法者和司法者在公共政策取舍上的反復與徘徊。美國在groster案件之后，著作權人重拾在dmca中失去的疆域，其背后的真正原因是，美國聯邦最高法院認為網絡產業的發展表明其不再需要傾向性的保護。我國《條例》特別是第23條規定，以及最近的司法實踐（雅虎案、優度訴迅雷案、土豆網侵權案等）都明顯加大了網絡服務商的法律責任，強化了對權利人（集團）的利益保護。然而，盡管我國已經融入國際經濟一體化，不可避免地要受到充分反映了美國等發達國家利益的國際游戲規則的影響與沖擊，但我國是否需要緊跟“潮流”，完全移植或參酌國際游戲規則，尚需綜合考量我國實際情況。從現狀來看，我國網絡產業的發展仍遠遠落后于發達國家，因此，對網絡產業的扶持仍然是立法所需重點考量的公共政策。通知刪除制度，在我國法制中應該更多肩負促進產業發展之任務，而歐盟之標準，即只要涉嫌侵權之材料非為網絡服務提供商所為，不在其控制、無能力且技術上不可能或經濟上不劃算，就可以免責，[37]應該可以作為我國立法與司法實踐的另一個參照。
注釋:
[1] seeu. s. copyright office summary of the digital millennium copyright act of1998, p1.
[2] see h.r conc. rept. no. 105-796, p70.
[3] see s. rept. no. 105-190, pp. 2, 8.
[4]劉波林：《關于<信息網絡傳播權保護條例>的幾點感悟》，《電子知識產權》2006年第8期。
[5]蔣志培：《人民法院對網絡環境下著作權的司法保護———如何理解和適用最高法院關于網絡著作權糾紛案件的司法解釋》，《中國版權》2004年第2期。《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》于2000年11月22日頒布，并先后于2003年12月23日、2006年11月22日兩次修訂。為表述方便，文中簡稱為《網絡司法解釋》，特殊說明以時間表示。
[6]趙秀玲：《解讀<互聯網行政保護辦法>》，《電子知識產權》2005年第6期。
[7]陳錦川：《如何確定提供搜索服務的網絡服務提供者對侵權鏈接應承擔的責任》， http：∥baoji. ipr. gov. cn/ipr/baoji/info/article.jsp?a_no=210635&col_no=788&dir=200805, 2008年07月25日訪問。
[8] see copyright law of the united states of america. §512. （m）.
[9] see h. rept. no. 105-551， pp. 52-56。
[10]美國版權法第512條中規定的刪除或斷鏈是網絡服務商免責的條件，而不是義務。see copyright law of the united states of america?！?12。參見《信息網絡傳播權保護條例》第15條、第22條與第23條規定。
[11]前引7。
[12]參見《信息網絡傳播權保護條例》第14條、第15條、第22條與第23條規定。
[13] see copyright law of the united states of america. §512（c） （d）.
[14]作者認為，將斷鏈規定為網絡服務提供商的義務并不合適，美國dmca將之作為免責條件的做法值得借鑒。
[15]與美國dmca規定不同的是，《信息網絡傳播權保護條例》還將刪除或斷鏈規定為網絡服務商的義務。參見《信息網絡傳播權保護條例》第15條; see copyright law of the united states of america. §512.
[16]網絡服務商知道明顯侵權信息或事實的存在，或者接到權利人發出符合規定的通知后立即移除侵權信息或斷開侵權信息鏈接的，可以免除侵權賠償等責任。不難看出，第23條雖從dmca移植而來，但卻比dmca嚴格。see copyright law of the united states of america. §512.（d）.
[17]參見《信息網絡傳播權保護條例》第14條中通知書的要件;美國版權法第512條第（d）款第（3）項對通知的要求， see copyright law of the united states of america。§512.（d）（3）.
[18] supra note3，45; supra note9， 48。
[19]前引4。
[20] see copyright law of the united states of america?！?12. （d）.
[21] supra note1，9。
[22] supra note1， 9。
[23] see copyright law of the united states of america. §512.（ l）.
[24]王遷：《論“信息定位服務提供者”間接侵權的認定》，《知識產權》2006年第1期;《“間接”的問題、“直接”的判決》，《中國版權》2007年第1期;《合理的訴因、正確的判決》，《中國版權》2007年第4期，《再論“信息定位服務提供者”間接侵權的認定———兼比較“百度案”與“雅虎案”判決》，《知識產權》2007年第4期，等論文中均有論述。
[25]黃武雙：《論搜索引擎網絡服務提供商侵權責任的承擔》，載《知識產權》2007年第5期;毛之敏《設鏈行為之間接侵權的認定———兼評優度訴迅雷案一審判決》，載《電子知識產權》2008年第7期等。
[26]我國學者對“red flag test”有不同的譯法，如紅旗標準，紅色警戒旗標準，紅色信號標準等，但實質意義并無差異。為行文方便，本文統一使用“紅旗標準”。
[27] supra note3，45; supra note9，49-50。
[28] supra note3，44; supra note9，46。
[29] supra note3，48; supra note9，50。
[30] supra note3，49; supra note9，50。
[31] supra note3，49。
[32]前引24，《再論“信息定位服務提供者”間接侵權的認定———兼比較“百度案”與“雅虎案”判決》一文。
[33]參見胡雪梅著：《英國侵權法》，中國政法大學2008年版，第59-62頁。
[34] see copyright law of the united states of america. §512.（c）.（3）（b）.§512 （d）.（3）.
[35] see copyright law of the united states of america. §512. （c）. （1） （a）,§512 （d） （1） and （3） ;參見《信息網絡傳播權保護條例》第14條、第15條以及第22條規定。
網絡信息傳播保護條例范文2
論文關鍵詞：網絡服務提供者；侵權行為；法律責任
一、網絡服務提供者的侵權構成要件及歸責原則
網絡服務提供者，英文簡稱ISP，一般稱為網絡服務商。從廣泛意義上來講，指一切提供網絡服務的個體和組織。它包括兩類主體：網絡內容提供者和網絡技術提供者。網絡內容提供者(ICP)，是指“經過有關機構認可的、有目的地選擇信息(網絡版權法律關系中專指作品)，并利用網絡向不特定對象提供的主體。”…在網絡傳播作品的過程中，網絡內容提供者的職能是負責編輯和處理作品，在網絡作品傳播中扮演著非常重要的角色。另一類是網絡技術提供者，它與網絡服務內容提供者不同，僅按照網絡用戶的選擇傳輸或接受作品，并不對作品的內容做任何改變。包括網絡接入服務提供者(IAP)和網絡平臺提供者(IPP)。
判定網絡服務提供者的行為是否侵權，要看該行為是否符合法律規定的三個構成要件，即：有無網絡版權違法行為、有無網絡版權損害事實發生、違法行為與損害事實之間是否存在因果聯系。2005年，北京市海淀區人民法院審理了上海步升音樂文化傳播有限公司訴百度侵權糾紛一案，原告訴被告未經原告許可，在其經營的網站上向公眾提供胡彥斌、許巍、花兒樂隊等歌曲的文件下載，侵犯了原告的合法權益，給原告造成重大經濟損失。在這起案件中，被告的行為即符合侵權的三個要件。首先，從違法行為上來說，被告未經原告許可和授權，擅自在其網站上提供原告享有著作權的歌曲的下載服務，并在明知侵權的情況下卻仍把歌曲提供給了網絡上不特定的公眾，侵犯了原告的錄音制作者權益，因而確認被告的行為是違法的這～點毫無疑問；其次，由于被告提供的免費下載服務影響了原告傳播其作品的市場效益，給原告造成了重大經濟損失，產生了確定的損害事實，而這一事實與違法行為之間也是存在直接因果聯系的，因此，被告的侵權行為成立。最終法院作出了要求百度承擔停止侵權、賠償損失等相應的民事責任的判決。
網絡服務提供者的歸責原則可以分為兩類：即過錯責任原則和無過錯責任原則，它們以當事人是否具有主觀過錯為區分標準。目前從網絡司法實踐來看，對網絡技術提供者，應該適用過錯責任原則，這是基于平衡社會利益和權利人利益而言的。如果對僅是提供網絡技術服務的技術提供者采取過于嚴格的限制，可能會阻礙網絡信息傳播行為，影響新興產業的發展勢頭。但是對網絡內容提供者而言，則應該適用無過錯責任原則。“網絡服務商無過錯責任是指網絡環境中在特定的環境下侵權行為的成立，不以網絡服務商的行為是否有過錯為要件，就損害的發生，網絡服務商雖然沒有過錯，也要承擔責任”。之所以要對網絡內容提供者采取無過錯責任原則，是由于網絡內容提供者是網絡信息傳播的“過濾者”和“守門人”，它對信息內容具有編輯和控制的能力，因此為保護網絡著作權人的合法權益，需要對網絡內容提供者的行為加以限制。
二、網絡服務提供者的侵權形態及責任認定
(一)網絡服務提供者的侵權形態
依照網絡服務提供者的行為實施是否直接涉及知識產權的保護客體，可以分為直接侵權和間接侵權兩種侵權形態。
1．直接侵權
“直接侵權”的概念是與構成著作權權利內容的一系列專有權利密切相關的。每一項專有權利都控制著一類特定行為，如復制權控制復制行為，發行權控制發行行為，表演權控制表演行為等等。如果未經著作權人許可，又缺乏合理使用、法定許可等抗辯理由，而實施受專有權利控制的行為，即構成‘直接侵權’.這就是說，一個行為是否構成直接侵權，關鍵就在于這一行為能否受到專有權利的控制以及是否存在免責的法定事由。在美國哥倫比亞電影公司訴搜狐一案中，被告非法傳播原告的電影作品，其行為即構成了對原告信息網絡傳播權的侵犯。由于我國著作權法第10條第1款第12項，已明確了信息網絡傳播權作為一項重要的著作權財產權利，同時我國相應的行政法規中也給出了詳細的對信息網絡傳播權的法律規定，原告所享有的信息網絡傳播權是受到法律的直接保護的，被告對此項權利的侵犯即是構成了直接侵權．
2．間接侵權
“‘間接侵權’是相對于‘直接侵權’而言的，它是指即使行為人并未直接實施受專有權利控制的行為，如果其行為與他人的‘直接侵權’行為之間存在特定關系，也可以基于公共政策原因而被法律界定為侵權行為?！薄g接侵權與直接侵權最重要的區別就在于該特定侵權行為是否直接受專有權利的控制。間接侵權所指向的行為并不在著作權專有權利的范圍之內，只是存在某種程度的聯系。間接侵權中，行為人的主觀過錯是構成侵權的要件。如日本一家計算機游戲生產銷售企業，指控美國某經營公告板的公司在其公告板上，設有未經原告許可即可下載原告公司產品的區域。而被告辯稱下載原告的軟件是用戶行為，并不是被告直接所為。在這個案例中，雖然被告的行為不是直接受專有版權的控制，但是被告明知存在侵權，卻仍主動為用戶侵權提供條件，構成了間接侵權。
(二)國際上有關網絡服務提供者的法律責任的規定
1．美國
美國對網絡服務提供者的責任問題研究，主要體現在幾個法案中：(1)1998年2月的《在線版權損害責任法案》，該法案的主要目的在于保護網絡服務提供者的利益，避免因用戶侵權而使網絡服務提供者負擔過重的法律責任。
(2)《數字版權和技術教育法案》，該法案中規定，除ISP在收到著作權侵權通知指控其侵權外，沒有編輯、控制傳輸內容的網絡服務提供者以及單純提供聯線服務的網絡技術提供者，都不承擔任何侵權責任。(3)1998年10月的《數字千年版權法》，該法案中新增的512節主要是關于網絡服務商的侵權責任。
2．歐盟
2002年歐洲議會及歐盟理事會通過了《關于共同體內部市場的信息社會服務尤其是電子商務的若干法律方面指令》(簡稱《電子商務指令》)，該指令對網絡服務提供者進行了明確規范和協調。首先，對在線網絡服務商的概念進行了界定；其次，在序言中概括性描述了信息社會服務提供者的義務。信息社會提供者，包括信息存儲服務提供者，在注意到非法行為時，必須迅速刪除所涉及信息或阻止他人訪問該信息。
3．英國和德國
作為歐盟的成員國，英德根據歐盟的指令，都對網絡版權問題作出了法律上的調整，其中也涉及到網絡服務提供者的一些相關規定。2003年英國按照歐盟的指令修改了本國的版權法，通過了《版權法修正案》，該法案主要對信息網絡傳播權的內容作了詳細規定，其中包括對網絡服務商行為的規范。法案按照歐盟《電子商務指令》的要求對網絡服務提供者的法律責任進行了規定，包括相應的通知和反通知程序。德國則在其《電信服務使用法》中，規定電信服務提供人就其本身和他人提供(明知或者足以制止他人將該資料內容上傳的范圍內)的資料內容承擔法律責任。
三、我國關于網絡服務提供者責任制度的立法構建
近年來，在規范和保護網絡版權方面，我國出臺了不少法律法規，其中大量涉及到網絡服務提供者的一些問題，對于規范網絡服務提供者的行為有著重要意義。但由于這些相關法律規范在我國仍是探索階段，難免存在瑕疵，有待于我們在借鑒他國成熟經驗基礎上進一步完善。
(一)我國關于網絡服務提供者責任的立法狀況
1．2000年《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》
該解釋的第四、五、六、七條都對網絡服務提供者的法律責任作了明確規定。如解釋的第五條規定：“提供內容服務的網絡服務提供者，明知網絡用戶通過網絡實施侵犯他人著作權的行為，或者經著作權人提出確有證據的警告，但仍不采取移除侵權內容等措施以消除侵權后果的，人民法院應當根據民法通則第一百三十條的規定，追究其與該網絡用戶的共同侵權責任。”
2．2003年最高人民法院有關司法解釋
根據2001年新修改后的著作權法的規定，最高人民法院于2003年對2001年的《解釋》作了相應修改。其中《解釋》涉及到關于網絡服務提供者的法律責任問題，歸責原則采取的是過錯責任原則，對于網絡服務提供者承擔責任的條件和范圍也作了明確規定。
3．2005年的《互聯網著作權行政保護辦法》
該規章是由國家版權局和信息產業部聯合，其中規定了互聯網接入服務提供者、互聯網信息服務提供者的協助義務以及各自的擔責、免責情形及處罰規定。同時在該《辦法》中，為協調著作權人與互聯網內容提供者之間的利益，首創了互聯網內容提供者的通知和反通知制度。
4．2006年國務院的《信息網絡傳播權保護條例》
該條例對網絡服務提供者的權利、義務、法律責任等都作了進一步的規定。首先，該條例在第十四、十五、十七條詳細規定了網絡服務提供者的義務；其次，規定了網絡服務提供者需承擔責任的情形。如第二十五條規定，網絡服務提供者無正當理由拒絕提供或拖延提供涉嫌侵權服務的姓名、聯系方式等資料的，由著作權行政管理部門予以警告；情節嚴重的，沒收主要設備。再次，規定了網絡服務提供者的免責情形。如規定網絡服務提供者提供搜索、連接服務的，在接到權利人通知后立即斷開與侵權作品的鏈接的，不承擔侵權責任。
(二)我國關于網絡服務提供者責任相關規定的完善
1．立法模式
“中國的立法模式表現為大法管小法，小法管規章，法與法之間級別分明；國家法律只作原則性規定，具體適用問題由實施細則解釋，實施細則解決不了的由部門規定解決。這種模式往往造成實施細則與部門規章不能很好的解決國家法律中的問題，使一些法律規定缺乏可操作性。”另一方面，中國的立法修正采取階段性修改的做法，修法往往以重大事件出現為必要條件，而且要等若干年的時間。這種做法導致了立法不能及時出臺，而僅是以司法解釋的形式來補充，無法解決司法實踐中的不足。如我國的《信息傳播權保護條例》遲遲不能出臺，而僅以2002年、2003年的司法解釋來做說明，致使關于網絡設鏈者的法律責任問題長期未能解決。在這點上，我國應該借鑒美國及時修法的精神。
2．立法體系
我國關于網絡服務提供者的法律規定，目前僅是停留在一些零散的條文中，尚未形成體系，在民事、行政、刑法上都缺乏相應的調整。從民事角度而言，我國關于網絡服務提供者的民事責任問題存在瑕疵，而歐洲國家這方面的立法對我國立法是有一定啟示作用的。歐洲法律將網絡上發生的非法行為產生的責任與網絡服務提供者的責任分開處理，這樣就避免了網絡服務提供者承擔不必要的責任。從刑事調整角度而言，難以對網絡服務提供者的違法行為給予實際的刑事處罰。我國在《信息傳播權保護條例》中規定，對于網絡服務提供者侵權情節嚴重，構成犯罪的，依法追究刑事責任，但是我國刑法中并沒有與此相應的罪名。從行政調整方面來看，保護力度不足。如在《互聯網著作權行政保護辦法》中，適用范圍存在不合理，僅局限于對網絡技術提供者的行為。
網絡信息傳播保護條例范文3
論文關鍵詞 網絡服務提供者 歸責原則 限制規則
一、網絡服務提供者的概述及其責任歸責原則
（一）網絡服務提供者的概念及其分類
目前，對網絡服務提供者（Internet Service Provider，簡稱ISP）的概念和范圍，并沒用一個統一的說法。有學者主張狹義的概念，我國研究網絡知識產權法的薛虹教授就是狹義概念的支持者，她主張網絡服務提供者僅指在線服務提供者（Online Service Provider，簡稱OSP），是為各類開放性網絡提供信息傳播中介服務的人，主要包括網絡基礎設施經營者、接入服務提供者、主機服務提供者、電子公告板系統經營者、信息搜索工具提供者五類，并不包括網絡內容提供者（Internet Content Provider，簡稱ICP）。有的學者則主張寬泛的概念，即網絡服務提供者是指為通過信息網絡向公眾提供信息或者獲取網絡信息等目的的提供服務的機構。如為公眾提供接入互聯網服務、傳輸服務對象的信息，或者為單位或個人出租網頁，或者提供搜索或鏈接服務或者通過網絡自己制作、搜集的信息等，即“凡是以互聯網為基礎提供服務的個人、經濟組織或其他單位，都可以成為網絡服務提供者?！惫P者贊同廣義說。
關于網絡服務提供者的分類，在我國學術界的觀點更是眾說紛紜，有二元說、三元說、四元說、六元說等觀點。但這四種學說中，法律關系主體不明確，難以根據網絡服務提供者的行為性質確定其具體的權利和義務及所應承擔的侵權責任。因此，筆者為了分清網絡服務提供者的責任，將其分成了三種類型：
第一類：主機服務提供者（Host Service Provider，簡稱HSP）。如百度文庫。可將此類服務者細分為兩種，一種是網絡信息內容提供者（Internet Content Provider，簡稱ICP），是指經過有關機構認可的，有目的地選擇信息，并利用網絡提供給不特定對象的主體。諸如，土豆、搜狐、酷6、網易視頻分享網站等，為用戶提供各種信息，可對其進行編輯、篩選、整理、增刪等，提供各種文字或視頻供用戶瀏覽下載，但不提供接入服務。另一種是空間存儲服務提供者，指開放性的為第三方提供網絡空間，供第三人信息儲存數據的網絡經營者，如微博、博客、QQ空間、BBS布告欄、視頻分享服務等。
第二類：網絡接入服務提供者（Internet Access Provider，簡稱IAP），是指為信息傳播提供光纜、路由、交換機、主干網絡等各種基礎技術設施和網絡接入服務、網絡基礎服務的主體。服務者起到傳輸管道的作用，按用戶的選擇提供通道，不對信息進行篩選、編輯，但作為信息網絡傳播的中樞，有時會發生“緩存”現象，此服務是為了減小網絡上的負荷緩存提高了信息傳輸速度，以便用戶更快速地獲取網絡信息。
第三類：搜索引擎服務提供者（Search Engine Provider，簡稱SEP），如谷歌、百度等，其本身不提供信息，根據用戶輸入的關鍵詞，運用特定的計算機程序自動接入、傳輸、搜索互聯網上的信息，未對信息進行修改展示給用戶，分為搜索鏈接、搜索下載，具有明顯的工具性，對搜索的內容不具有識別性。
（二）網絡服務提供者侵權責任的歸責原則
關于網絡版權侵權的歸責原則，學術界和司法實踐中尚存爭議。目前存在三種觀點：過錯責任原則、無過錯責任原則和過錯推定原則。根據我國《信息網絡傳播權保護條例》第20條、第21條、第22條、第23條的規定和我國《侵權責任法》第36條第1款的規定，可以看出：網絡服務提供者承擔版權侵權責任的條件是其主觀須有過錯。否則，若符合法定的免責條件，便不承擔侵權責任。但筆者認為，將不同類型的網絡服務提供者的侵權責任都歸結為過錯責任原則不妥當，一方面容易挫傷網絡服務提供者的自信心，且不利于我國網絡事業的發展；另一方面受害人有可能因為過錯責任原則下的漏洞使其得不到權利救濟，不利于社會秩序的穩定。所以筆者認為，根據網絡服務提供者不同的類型，對其責任歸責原則也應區分適用。比如，主機服務提供者在選擇信息時，進行了編輯、篩選、整理、增刪等，并發給了不特定的用戶，因有一定的注意義務，在發生侵權行為時，應承擔無過錯責任。而網絡接入服務提供者和搜索引擎服務提供者只是傳輸管道和引擎工具，其本身并不識別內容，所以較適合適用過錯責任歸責原則。
二、網絡服務提供者版權侵權責任的限制規則
為了保護著作權人的利益和網絡產業的發展，應根據社會發展，平衡著作權人與網絡服務提供者之間的利益，對網絡服務提供者版權侵權責任給予必要限制。筆者結合國內外責任限制的有關規定和司法實踐，具體闡述網絡服務提供者責任限制的三種情況。
（一）網絡版權中的合理使用制度
著作權法中的合理使用制度對著作權人的權利限制最為徹底，同時也是侵權人對侵權責任最完整的抗辯理由。我國規定合理使用的法律條文主要集中在《著作權法》第22、23條和《信息網絡傳播權保護條例》第6、7條。
值得思考的是，我國《著作權法》第22條第1款關于“為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發表的作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬”的規定，并非適用于P2P技術下載服務中的侵權責任。P2P技術下載服務的網絡服務提供者如果沒有能力監控，不知曉自身行為會引發他人實施侵權行為，也未從中獲取利益，那么追究其法律責任是沒有依據的。一般情況下，在網絡環境下的合理使用主要是針對網絡用戶而言的，當網絡服務提供者處于主動信息時，則地位與網絡用戶無異，對其行為應承擔“直接侵權”責任，合理使用也同樣適用；而提供中介服務的網絡經營者對其行為應當承擔“間接侵權”責任，其承擔責任的前提必須存在或即將發生網絡用戶“直接侵權”行為，⑩由此，要認定P2P技術下載服務的網絡服務提供者是否構成侵權，必須先確定網絡用戶侵權行為是否存在。所以，在網絡環境中，要全面的理解該規定，個人學習、研究或者欣賞并不能必然地理解為合理使用。
（二）網絡版權中的法定許可制度
法定許可制度是指根據法律的規定，以特定的方式使用已經的作品，可以不經著作權人的許可，但應向其支付使用費，并尊重著作權人的其他權利的制度。我國《著作權法》第23、33條規定了法定許可的幾種情況，《信息網絡傳播權保護條例》第8、9條規定了網絡環境下為發展教育事業設定的法定許可和為扶助貧困設定的法定許可。雖然《著作權法》明確規定了報紙、期刊轉載的法定許可制度，但網絡服務提供者經營的網站轉載報紙、期刊上的作品，以及網站間互相轉載的情況是否適用法定許可制度，法律卻未作明文規定。
（三）“避風港”規則
“避風港”規則是指網絡服務提供者在滿足法定的條件時可以免責，是對其責任限制的規則。我國的“避風港”規則來源于美國的《千禧年數字版權法》（DMCA），1998年美國國會頒布DMCA，把在Netcom一案中對網絡服務提供者侵權責任進行限制的規定納入了其中，這些責任限制的條款就被稱為網絡服務提供者的“避風港”規則條款，具體是指在發生版權侵權時，當網絡服務提供者為服務對象提供存儲空間，供服務對象通過信息網絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品，且其傳輸的材料內容在發送、接受存儲過程中都原封不動，只是根據用戶的指令，如果被告知侵權，則有刪除義務，否則就被認定為侵權。我國的《信息網絡傳播權保護條例》借鑒了該法，第20條是關于網絡接入服務提供者免責的規定，第21條是關于網絡信息內容提供者免責的規定，第22條是關于空間存儲服務者免責的規定，第23條是關于搜索引擎免責的規定。由于在學術界和司法實踐中對“避風港”規則的理解尚存較大爭議，使得司法實務界很少運用此規則對網絡服務提供者的侵權進行限制。
三、我國網絡服務提供者版權侵權責任的立法現狀與不足
隨著網絡服務提供者版權侵權案件的不斷增加，我國立法越來越重視網絡環境中的版權保護，新的《侵權責任法》更是對網絡環境下版權保護提供了明確的法律依據。
網絡信息傳播保護條例范文4
關鍵詞：德國；數字版權；版權補償金制度；
面對數字時代“網絡傳播”“網絡復制”等為代表的新的侵權形式，如何平衡保護數字版權與鼓勵藝術創作的雙重需求是各國數字版權法律領域都在考慮的問題。作為最早引進私人復制“版權補償金制度”的歐洲國家，德國與中國同屬大陸法系國家，法律制度建設上有很多相似之處。其所創建的“版權補償金制度”對于保護今天數字環境中的權利人利益有著重要的參考意義和學習價值。
一、數字環境下“版權補償金制度”的發展
德國版權立法以制定法、成文法的形式出現，主要分為工業產權法和著作權法等幾部分。在有關作品的版權保護方面，德國不僅參考著作權法，而且還參考出版合同法等。進入到數字版權時代，其國內法律主要包括《著作權法》《反不正當競爭法》《商標法》《外觀設計法》《專利法》《實用新型法》《反盜版法》以及《雇員發明法》等。作為歐盟成員國和世界貿易組織成員國，歐盟有關知識產權的規定、世界知識產權組織和世界貿易組織的有關知識產權的主要條約和協議也適用于德國，特別是《與貿易有關的知識產權協議》《世界著作權公約》以及《伯爾尼文學和藝術保護公約》等幾個在國際上影響力非常大的公約在德國數字版權法律體系中均占有重要位置。
德國的數字版權保護制度是一個漫長的產生、發展和完善的過程。德國第一部著作權法是1837年的《普魯士版權法》，1871年《著作權法》開始正式納入德意志帝國法律體系中。現行德國《著作權法與鄰接權法》（以下簡稱《著作權法》）于1965年頒布，“版權補償金制度”就始自這一年。
20世紀60年代初，技術的發展使私人復制成為可能，這種新技術設備包括磁帶錄音機、微型膠片復印機和經過改進的其他更先進的復印設備等。1965年的德國《著作權法》明確允許私人復制，但考慮到由此可能會給著作權人帶來的經濟損失，德國立法機構在世界上第一次建立了私人復制的“版權補償金制度”。具體來說，就是允許私人非商業的復制行為，但著作權人對錄音設備制作商享有報酬請求權，該請求權應通過著作權人集體管理組織來實施。1985年，隨著復制技術的發展，“版權補償金制度”進行了第一次改革，著作權人對設備制作商報酬請求的范圍擴大到了錄音載體（如空白錄音、錄像帶等）。
2003年，為了滿足數字化環境下教育和科研領域對于獲取、使用數字資料的需求，該法案再次進行了修訂，主要做法是增訂了第52（a）條，該條明確指出“允許教師、教授或研究人員通過電腦或內部網絡，提供受到著作權法保護的著作的一部分內容或片段，以便讓特定范圍的學生和研究人員閱讀，從而滿足教學或研究目的。這類使用必須給付合理費用，但費用求償權只能通過著作權管理團體行使。”
隨著數字化程度的不斷加深，德國版權法律制度也在不斷發展和變化，出現了諸如《信息社會版權制度法》《附屬版權法案》等一些專門針對數字版權保護的法律，而始終在德國版權保護中占有重要地位的“版權補償金制度”也出現了新的特點。
二、數字版權法律制度的新趨勢
1，對數字版權進行更嚴格的界定和管理
2003年9月13日，德國《信息社會版權制度法》正式開始實施。該法案對數字時代的復制、網絡傳播權、技術保護措施、網絡服務商的責任等問題進行了規定。根據該法案，那些顯然屬于非法來源的私人復制被明令禁止。這一法案的出臺標志著德國著作權法誕生以來一直處于優先受保護地位的私人復制行為面臨嚴格的界定和管理，而這不過是其《著作權法》數字化改革的第一步。
2007年9月21日，德國參議院宣布通過了《信息社會版權制度第二法規》。這一法規最重要的內容就是對1985年《著作權法》所規定的“版權補償金制度”進行了修改，進一步明確了數字環境下的版權補償金制度及補償金額。同時，該法案還進一步明確了著作權人的數字版權管理與補償金的關系等問題。
該法案的主要內容包括：數字形式的（包括通過互聯網進行的）非商業的私人復制原則上為法律所許可，特別是屬于非商業行為的教學與研究所需的數字復制行為將免于處罰；從公共圖書館獲得的用于科研的非商業行為的私人復制將會得到許可，但是該副本的形式必須是圖片類型；基于P2P協議進行的數字復制行為明確屬于非法行為；對私人復制給著作權人帶來的權益損害仍然實行一攬子補償，根據新的法律，負有繳費義務的通常是那些提供合法拷貝的機器和提供儲存介質的公司；有關版權補償金的確定方法及補償費用的征收比例被規定在德國《著作權法》的一個附件中。根據新法，補償金額不再由法律統一規定，而是由著作權集體管理組織、機器和儲存介質的生產商協會等進行協商。如果無法取得一致，再由調解和司法機制介入。2011年11月，以德國私人轉錄管理中心（ZP）為核心組成的德國版稅征收協會公布了新的協商結果。從此全德境內的版權補償金征收將從打印機、電腦、USB閃存及其他存儲介質擴展到包括外接硬盤和手機的更廣泛介質。
《信息社會版權制度法》以及《信息社會版權制度第二法規》的出臺使得“版權補償金制度”可以對數字版權作出更靈活、更有針對性的反應，補償的金額也可以更順利地達成一致。
2，探索數字版權保護的新形式
早在2009年6月，德國諸多傳統媒體就已經"始指責Google等網站非法盜取它們的勞動成果。他們認為互聯網，特別是Google，是使他們的圖書預訂、讀者和收入受到挑戰的主要原因。默克爾政府采納了這些呼吁，開始著手修改德國數字版權保護的相關法律制度，其目的主要是通過對數字版權的保護來維護傳統紙媒出版商的利益。默克爾政府在一份文件中提到：“互聯網不應該成為一個沒有版權的地帶?！钡聡暦Q，《附屬版權法案》旨在讓Google等互聯網公司和傳統的紙媒出版商保持更平等的競爭地位，創建更合理的商業模式。
2012年8月，《附屬版權法案》草案出臺，該草案明確要求提供新聞搜索的Google和其他通過內容聚合提供新聞的互聯網公司均需為所提供的新聞鏈接或摘錄支付費用，這種費用可以被稱作“鏈接稅”。這一過于嚴格的草案遭到了相關機構強烈的抵觸和抗議。后來，各方又經過商討并公布了《附屬版權法案》的“緩和”版本，在這一版本里，提供新聞搜索引擎的互聯網公司可以展示“幾個詞或者非常簡短的文本摘要”而不必支付任何費用，但任何超出這個范圍的引用都將受到原著者版權保護的限制。
2013年8月1日，《附屬版權法案》在一片爭議聲中正式生效。根據該法案，除報紙、雜志及出版方的網站內容將受到保護外，其他任何定期刊載新聞的主體，如新聞博客及其他一些刊載新聞的網站，其內容也將受到該法案的保護。該法案明確指出，任何未經授權擅自引用其內容的行為均屬違法。換句話說，任何定期刊載新聞的主體均被該法案視作“典型出版商”。這意味著，即使是在新聞評論、新聞鏈接中涉及的相關新聞內容，在搜集和使用時也會受到限制。
《附屬版權法案》的生效可謂德國版權保護機構探索數字版權保護的“破冰之旅”，但與此同時，該法案的誕生也加劇了Google等網絡搜索引擎與傳統出版商、新聞內容提供商之間的博弈。更有甚者指出，該法案的通過嚴重損害了互聯網的開放和自由精神。三、對中國數字版權立法的啟示
任何一部法律的出臺及修訂過程，都是各方利益博弈的過程。德國如此，我國也不例外。我國目前并沒有針對數字版權保護的專門立法，主要還是依據《著作權法》《著作權法實施條例》《網絡信息傳播權保護條例》《計算機軟件保護條例》《出版管理條例》以及《最高人民法院關于審理計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等法律法規來進行數字版權保護。2011年，國家版權局正式啟動了我國《著作權法》的第三次修訂，主要目的就是為了應對新技術所帶來的新變化與新挑戰。但時至今日，《著作權法》修改法案仍未能與公眾見面。這足以說明該法修訂過程中多重利益博弈的激烈程度。
數字版權法是科技進步中的維權保障，怎樣才能使我們的版權法在數字化、全球化的世界里更好地保護著作權人的權益，如何平衡多方利益，如何在保護大眾互聯網創作熱情的同時推動數字版權制度的健康發展，這些問題都是我們目前亟待解決的。借鑒德國經驗，我們或可從以下幾個方面進行嘗試。
首先，改變當前我國數字版權法律位階不高的現狀。我國目前與數字版權密切相關的法律法規中，僅《著作權法》一部屬于國家級的法律，其他皆是由國務院出臺的行政法規或是由最高人民法院頒布的司法解釋或意見等，并沒有專門針對數字版權的法律。與德國相比，位階不高的實際難題顯然大大限制了我國數字版權法律的實施力度。
網絡信息傳播保護條例范文5
關鍵詞：學術期刊；數字化傳播；版權保護
中圖分類號：D912.29文獻標志碼：A文章編號：1002-2589（2016）05-0149-02
根據2014年7月15日中國新聞出版研究院出版的《2013―2014中國數字出版產業年度報告》數據顯示，2013年我國數字出版全年收入規模比2012年增長31.25%，高達2540.35億元人民幣[1]。其中，數字化期刊實現逐年平穩增長，我國絕大部分學術期刊也已經基本實現了數字化傳播，知網（CNKI）、萬方、維普、龍源等大型期刊數據庫都是實現學術期刊數字化傳播的有效平臺。與此同時，數字化閱讀已經成為科研人員進行創作研究的重要手段，數字化傳播不僅僅在學術期刊的出版與傳播方式上帶來了革命性的改變，同時也引發了在信息時代有關于學術期刊版權保護的熱烈爭論。毋庸置疑，學術期刊是學術界科研工作人員展示最新研究成果的重要載體，傳承思想，催生創新，對我國科學技術的發展有著不可估量的潛在推動作用。這種作用無論是在紙本時代還是數字化時代都是無法忽略的，相較紙本時代，數字化閱讀對于閱讀者更凸顯方便快捷，科研人員能夠通過特定搜索引擎在數據庫中準確查找所需的學術資源并予以合理利用。數字化傳播已經成為學術期刊可持續發展的必然趨勢。然而，在現行法律框架和倡導資源共享的自媒體時代，加強對學術期刊的電子版權侵權的法律規制，并實現一定程度內的學術資源共享，這是一個值得深入探討的問題。
一、學術期刊的數字化傳播
1996年，美國學者尼葛洛龐帝的《數字化生存》一書進入公眾視野，數字化生存成了人們耳熟能詳的新理念，此書被譽為“20世紀信息技術及理念發展的圣經”[2]。數字化傳播亦可稱之為網絡傳播，是伴隨著數字化技術和網絡技術的發達而產生的一種新的信息傳播方式。1997年，中國學術期刊數字化光盤面世，1999年，世界上全文信息量規模最大的“CNKI數字圖書館”的建成以及《中國知識資源總庫》的正式啟動，在我國學術期刊數字化傳播發展歷程中具有里程碑式的重要意義。之后，萬方數據庫、維普期刊網、龍源期刊網等網絡平臺進一步推動了學術期刊的數字化傳播的進度。當前，幾乎絕大多數的學術期刊除了傳統的傳播途徑外，都加入了數字化傳播的行列中。這已經是不可逆轉的時代大趨勢。
二、學術期刊數字化傳播遭遇版權保護瓶頸
追根溯源，版權是源自英美法系的法律專業術語，側重于保護權利人的經濟權利；著作權是源自大陸法系的概念，側重于保護權利人的精神權利。因此版權和著作權都是舶來品，如今，二者之間在概念上的差別逐步縮小，這也是兩大法系不斷融合和相互借鑒的發展趨勢。在我國法律領域，并沒有嚴格區分版權和著作權，我國的版權保護主要是通過《著作權法》《民法通則》《信息網絡傳播權保護條例》以及相關的規章制度的法律條文得以體現的。為了順應時代的變化，迄今為止，我國的《著作權法》歷經三次修訂，但隨著學術期刊進入數字化時代，以及隨之而來的公眾獲取和傳播資源的便捷程度愈高，現有的《著作權法》和《民法通則》相關條例在數字化期刊版權保護方面遭遇瓶頸，現有的為適應網絡環境指定的《信息網絡傳播權保護條例》的效力還沒有完全發揮出來。
（一）學術期刊數據庫的版權保護主體設定
學術期刊數字化傳播的正規載體是學術期刊數據庫，這里并不涉及一些網絡服務提供商，如百度文庫、豆丁網、道客巴巴等，他們更容易成為版權侵權行為的主體。學術期刊全文電子數據庫涉及三類版權方[3]。其一是單篇學術論文的寫作者，我國《著作權法》第2條規定，“中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發表，受本法保護?！逼涠浅霭嬲?，根據《著作權法》第14條“以改編、翻譯、注釋、整理等方式利用已有作品而產生的新作品為演繹作品，其著作權由演繹者所有”以及第16條“匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數據或者其他材料，對其內容的選擇或者編排體現獨創性的作品，為匯編作品，其著作權由匯編人所有?！币虼耍霭嬲呋趯ζ诳脑O計、編排享有一定的演繹作品版權和匯編作品版權。此外，《著作權法》第30條、31條還專門規定了出版者享有的其他相關權利。其三是期刊數據庫同樣依據著作權法第16條對編輯整理的數據庫文獻資源享有匯編作品版權。
（二）當前學術期刊數據庫版權保護遭遇瓶頸
1.論文作者的版權保護亟須進一步健全
對論文作者的版權保護在《著作權法》中主要體現在復制權的規定上，事實上大量的網絡復制行為并沒有得到及時有效的法律規制，近年來頻頻發生的網絡知識產權侵權行為案件完全能夠說明對于論文作者的著作權并未得到真正完整的保護。此外，目前國內三大期刊數據庫都是以收費形式運作的，通常是以下載頁數作為單位計算來收取用戶費用的，但論文創作者卻被排除在經濟利益分配之外?；谏鲜銮闆r，目前對于論文創作者的版權保護還更多地停留在文本層面，實際侵犯版權的行為仍然時常發生。
2.網絡環境下的侵權行為舉證更為困難
據不完全統計，我國目前擁有各類學術期刊五千多種，實現數字化傳播的一半以上，用戶可以通過一次性付款獲取想要的學術資源。與此同時，也可以通過計算機技術再次上傳至網絡進行大范圍傳播，且不論其是否從中牟利，最重要的是并未取得著作權人許可，這是在《信息網絡傳播權保護條例》中有明文規定的。對出版社而言，通常被大量傳播的是單篇論文而非整本雜志，因此沒有太強的法律訴求。而對于論文創作者，此種行為已經侵犯了其享有的著作權，但在復雜的網絡環境下，舉證著實成為一項難度極大的工作。3.數字化傳播背景下的侵權隱患
如今，網絡已經成為科學研究不可獲取的重要工具，為了進一步給科研人員提供便利，開放存儲期刊（OpenAccessJournal，簡稱OAJ）作為一種學術信息共享的自由理念和出版模式在20世紀90年代末興起[4]。“付費發表，免費閱讀”是OA倡導的一種一個全新的、顛覆性的理念[5]。中國科技論文在線（http：//paper.edu.cn/）由教育部支持，是目前國內規模最大、發展較好的開放存儲期刊平臺。目前OA期刊的版權模式主要有三種：版權保留、版權分攤、部分版權轉讓[6]。由此而知，OA論文的使用也是視具體情況來使用的，并非籠統的全部免費，否則可能構成侵權行為。
三、健全數字化學術期刊版權保護的對策建議
（一）樹立全社會的尊重版權意識
公民的版權意識是市場經濟倡導法治的重要體現，同時也是促進文化創新和科技進步，激發國家文化軟實力不斷提升的極為重要的激勵因素。版權侵權之所以在我國屢禁不止，在數字化時代更是頻繁發生，最根本的原因是全社會缺乏版權意識，久而久之便形成了全體公民默認的一種“習慣”。盡管，很多專家用“任重而道遠”來形容培養公眾版權意識的艱巨性，但唯有全社會尊重版權，整個社會才會進步，法律制度和秩序才能擁有預設的尊嚴。
（二）加強技術保護措施的法律保護
版權的技術保護措施是版權人的私利救濟方式，歐盟對其做了如下界定：“是設計用于阻止侵犯版權以及與數據庫有關的特殊權利的設備、產品或方法?！盵7]技術保護措施無非兩類，一是控制接觸作品，二是控制任意使用作品。從理論上講，如果技術保護措施到位，將會大大增強版權保護安全。但防止版權人的權利濫用又是一個值得探討的問題，因《著作權法》中版權期限是有限制的，超過一定期限就應進入公共領域。因此，技術措施保護的初衷是保護版權，但在具體的操作過程中應關注利益平衡，推動整個社會和諧發展。
（三）提高網絡服務商的準入門檻
網絡服務商是數字化期刊侵權中無法繞開的話題，無論是百度文庫、新浪愛問共享、豆丁網等知名網絡服務商都曾無一例外被曝侵權，用戶上傳大量未經授權的文獻資料廣泛傳播，而網絡服務商不經審核一概準予，在法律責任的承擔上難辭其咎。被社會認可的大型網絡服務商尚且如此，其他資質較低的網絡服務商為了謀取利益，就更是對用戶上傳文獻不加分辨。因此，提高網絡服務商的準入門檻，規范其運行機制，國家版權局可加強與網絡管理部門及公安機關的合作，對涉嫌侵權行為的網絡服務商采取相關法律措施。
（四）確立參與廣泛的社會監督機制
任何形式的管理都必須有監督作為支撐，沒有監督的管理是缺乏效力的。目前，我國已經出臺《互聯網傳播影視作品著作權監督管理辦法》，但有關學術期刊及其相關文獻資料的互聯網監督辦法還未見端倪。國家版權局設立了網絡在線舉報，要極大地發揮在線舉報的作用，就必須依賴廣泛的民眾監督。采取監督形式多樣化，公眾可以通過多種渠道反映暴露出來的版權侵權情況，這需要相關部門的鼓勵和配合，從而在制度層面上保證監督機制的運行。
網絡信息傳播保護條例范文6
[關鍵詞]網絡服務提供商 “通知—刪除”規則 不合格通知 法律責任
百度文庫侵權案件在過去的一年備受關注，文庫收錄的許多作品涉嫌侵犯了作者的著作權。上海市盧灣區法院就盛大文學訴百度侵權案一審判決百度公司作為網絡服務提供商，明知涉訟作品的信息傳播權僅歸于原告及侵權鏈接的狀況，卻未及時刪除原告通知的侵權信息或斷開鏈接，構成間接侵權。此案引起了學界和實務界對于國際上“避風港”規則的廣泛探討，但對我國《信息網絡傳播權保護條例》和《侵權責任法》中規定的“通知—刪除”規則的具體結構和適用，以及其與“避風港”規則、“紅旗”規則的聯系問題卻少有研究。
一、“通知—刪除”規則與“避風港”規則
在現代電子商務的視野下，提及網絡服務提供商侵權問題往往會涉及“避風港”規則和“通知—刪除”規則（制度）兩個術語，二者雖在內容上有共通之處，也常被替換使用，但它們是兩個不同的概念。
1.“通知—刪除”的概念界定
“通知—刪除”既是一種程序，也是一種規則，在我國綜合將其視為規則和制度來探討?！巴ㄖ獎h除”規則是指在互聯網上，權利人發現自己的權利被侵犯，向網絡服務提供商發出侵權通知，網絡服務提供商按照通知將被指控為侵權的內容從網絡系統中刪除，便不承擔侵權責任。此概念反映了“通知—刪除”規則的程序、義務和責任問題。
“通知—刪除”規則在網絡環境下對平衡不同主體的利益產生了重大作用。一方面，網絡服務提供商客觀上為侵權用戶提供了平臺和環境，應當承擔責任，但若對其歸責過于嚴苛，將不利于網絡發展；另一方面，我國網絡服務提供商承擔的是過錯責任，需要權利人證明其存在過錯，這在舉證上相對困難，且不利于及時制止侵權行為，易造成損害的擴大。而“通知—刪除”規則的產生和適用，既方便權利人及時保護自己的權利，也避免網絡服務提供商承擔過重的責任，能夠很好地平衡網絡服務提供商與權利人的利益。
2.從“避風港”規則到“通知—刪除”規則
“通知—刪除”最早來源于美國的“避風港”規則，隨后逐步形成了我國的“通知—刪除”規則體系。美國《數字千年版權法》規定，在滿足下列條件的情況下，網絡服務提供商不承擔經濟賠償責任：（1）并不實際知曉侵權材料的存在；在缺乏該實際知曉狀態時，沒有意識到能夠從中明顯推出侵權行為的事實或情況；在得以知曉或意識到侵權行為之后，迅速移除材料或屏蔽對它的訪問；（2）在網絡服務提供商具有控制侵權行為的權利和能力的情況下，沒有直接從侵權行為中直接獲得經濟利益；（3）在得到侵權通知后，做出迅速反應，移除被指稱的侵權材料或屏蔽對他們的訪問。這是“避風港”規則較為全面的規定，其中包含一項重要的簡易程序，即“通知—刪除”程序。
美國“避風港”規則形成后，我國時常參考該規則來分析解決網絡環境中著作權侵權案件。早在2005年我國國家版權局、信息產業部就在《互聯網著作權行政保護辦法》中借鑒了“通知—刪除”程序，2006年《信息網絡傳播權保護條例》的第14、15條又將該程序作了更為細化的完善，2009年實行的《侵權責任法》第36條也明確規定了“通知—刪除”程序。至此，我國的“通知—刪除”規則體系初步形成。
二、“通知—刪除”規則的適用
1.“通知—刪除”規則的適用主體和要件
通知和刪除是該規則的兩個環節，適用主體不同。通知的主體即權利受到侵害的權利人或其授權人。刪除的主體在現行法律文本中有不同的表述：美國“避風港”規則的適用主體包括接入、傳輸服務提供者，緩存服務提供者，信息存儲空間提供者和搜索鏈接服務提供者。我國《信息網絡傳播權保護條例》第14條規定的主體是信息存儲空間提供者和搜索鏈接服務提供者。而《侵權責任法》第36條則將主體籠統地表述為網絡服務提供者。綜其表述，本文將刪除的適用主體限定于網絡技術服務提供者，而排除網絡內容服務提供者。
適用“通知—刪除”規則的侵權行為應當符合三個要件，包括：第一，應當是網絡侵權，即是在互聯網環境下通過接入服務、提供緩存、存儲空間或搜索鏈接等行為造成的侵權。第二，侵權應是由網絡服務提供商以外的第三人直接造成，該規則僅適用于因第三方直接侵權而產生的間接侵權人和間接侵權行為，網絡技術服務提供商即是這樣的間接侵權人。第三，適用的具體侵權行為以作品、表演、錄音錄像作品等版權侵權為主，網絡誹謗等名譽侵權也較為常見，以及《侵權責任法》規定的符合“通知—刪除”規則適用條件的其他侵權行為。
2.“通知—刪除”規則的適用程序
顧名思義，“通知—刪除”規則的程序主要為通知和刪除兩個環節，但又并不局限于這兩項。（1）權利人通知網絡服務提供商。權利人或其授權人按照通知的要求向網絡服務提供商發出合格有效的通知。（2）網絡服務提供商立即刪除涉嫌侵權的內容。包括刪除、屏蔽該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與該作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。（3）網絡服務提供商轉通知服務對象?！缎畔⒕W絡傳播權保護條例》第15條規定，網絡服務提供商在收到通知立即刪除侵權內容的同時還要將通知書轉送給服務對象，無法通知的應將其在信息網絡上公告。（4）服務對象“反通知”要求恢復。對象接到網絡服務提供商的通知后可對侵權進行認定，若認為其提供的信息不構成侵權，可提交書面說明，即“反通知”要求網絡服務提供商恢復信息的提供，但書面說明的真實性須由服務對象負責。網絡服務提供商接到服務對象的書面說明后，若予以認可，則應按服務對象的要求恢復信息提供，并將這一說明轉送權利人。此后，權利人不能再通知網絡服務提供商刪除作品或斷開鏈接，但網絡服務提供商仍然有義務做好監控工作。
三、通知的標準及不合格通知的效力界定
1.合格有效的通知是網絡服務提供商承擔刪除義務的必備條件。而一個完全合格有效的通知首先在形式上應當是書面通知，同時包含以下內容：（1）權利人姓名、聯系方式、地址。（2）需刪除內容的名稱、網址。（3）侵權的初步證明材料。對于因部分不符合要求造成通知不合格，是否可以完全豁免網絡服務提供商的刪除義務，這值得商榷，理論界對此也頗有爭議。
2.不合格通知的效力界定及其對網絡服務提供商的刪除義務的影響應視具體情況做出不同的規定：
（1）通知的形式不符合要求。即未通過書面形式作出的通知，應判定為完全無效，網絡服務提供商不承擔刪除義務。
（2）通知使網絡服務提供商完全無法找到需刪除的侵權內容。包括：第一，只提供權利人姓名、聯系方式、地址，又無法通過搜索找到內容的。第二，沒有提供權利人姓名、聯系方式、地址的。對于此類通知，應認定其完全無效，網絡服務提供商不承擔刪除義務。
（3）通知只提供權利人姓名、聯系方式、地址和需刪除內容的名稱、網址，但沒有提供侵權的初步證明材料。該類通知應分情況分析：第一，若找到被指控內容后無須證據明顯得知是違法侵權的，網絡服務提供商應當承擔刪除義務。第二，若權利人不提供侵權的初步證明材料，刪除又明顯損害公共利益的，則不應刪除。如網上公布了診斷和治療某種常見疾病的治療儀器的名稱和基本結構，有權利人通知該內容侵犯了其專利權，則應當在發出通知時出具初步證明材料，如專利授權書，否則錯誤刪除將可能造成不特定公眾失去及時救治的機會。
（4）若包含一系列侵權內容的通知中，部分符合通知要求，部分不符合的，則符合要求的必然刪除，不符合的內容分兩種情況：第一，若可以通過符合要求的通知找到其他部分內容并明顯知道其是違法侵權的，網絡服務提供商應該采取刪除等合理措施。第二，若不能通過符合要求的通知找到不符合要求部分的內容，或明顯不是侵權的，可以不予刪除。
值得注意的是，如果通知人作虛假陳述造成被控侵權人和網絡服務提供商遭受損失的，應當承擔賠償責任，包括增加的成本及律師費等。
四、“通知—刪除”規則的法律責任
1.網絡服務提供商不履行刪除義務的責任
根據《侵權責任法》第36條第2款的規定，網絡服務提供商接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。網絡服務提供商接到權利人的書面通知，在進行初步審查后應立即刪除涉嫌侵權的作品、表演、錄音錄像制品和誹謗侮辱他人的言語，或者斷開涉嫌侵權的鏈接。若未及時刪除，認定其對權利人實施了間接侵權，應對收到通知后增加的損失部分承擔連帶責任。對于通知之前的損失，網絡服務提供商不知道也不應當知道的，不承擔責任。
2.“通知—刪除”規則的責任銜接
《侵權責任法》第36條共有3款，較為明確地反映了網絡服務提供商直接侵權、間接侵權以及與“紅旗”規則精神的責任劃分和銜接。第36條第1款規定的是網絡服務提供商的直接侵權責任，第2款即是本文所探究的“通知—刪除”規則，是網絡服務提供商的間接侵權責任。第3款規定：“網絡服務提供商知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。”其中的“知道”可以通過通知來判斷，即以是否通知作為判斷其是否知道的客觀根據之一，對與部分未通知或通知不合格的被指控內容，通過合格的通知可以找到侵權內容的，則推定網絡服務提供商“知道”，應該按照第3款承擔責任。
可以看出，《侵權責任法》第36條第3款是我國對“紅旗”規則的借鑒?！凹t旗”規則是指如果有關他人實施侵權行為的事實和情況已經像一面鮮亮色的紅旗在網絡服務提供商面前公然地飄揚，以致網絡服務提供商能夠明顯發現他人侵權行為的存在，則可以認定網絡服務提供商的“知曉”。紅旗標準建立于“避風港”規則之后，避風港規則最初是出于保障美國信息產業發展的考慮，而后為了平衡權利人與網絡服務提供商的利益，提出了“紅旗”規則。因此，“紅旗”規則既是“避風港”規則的補充也是我國“通知—刪除”規則的補充，正如我國《侵權責任法》第36條第3款是對第2款的補充和限制，是對我國“通知—刪除”規則的責任銜接。
五、結語
“通知—刪除”規則由“避風港”規則提煉而來，在現代電子商務不斷發展的環境下得到了最直接的適用。本文對“通知—刪除”規則的適用條件、程序、法律責任等問題進行了初步探討，望對完善我國“通知—刪除”規則體系有所裨益。
參考文獻：
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