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消費者保護實施條例范文1
郭振杰
北京盈科(天津)律師事務所
摘要：食品安全問題已經成為人們關注的焦點問題，一系列的食品安全事件日益引起消費者的恐慌，不利于經濟發展和社會穩定。為了保障我國食品
的消費安全，通過對我國食品安全法律制度建設的分析，找出不足，從而指定更加嚴格、完善的確保食品安全的法律規范。
關鍵詞：食品安全，監管現狀，監管主體
1.目前我國專項的食品安全法律法規
食品安全問題重視程度的提高，我國政府制定并實施了一系列旨在保
證食品安全或者與之相關的法律法規，為我國食品質量安全的監管工作奠
定了法律基礎。經過長期的建設完善，我國食品安全法規體系日趨完善，
取得很大成績。目前形成了以《食品衛生法》、《產品質量法》、《農業法》、
《農產品質量安全法》、等法律為基礎，以涉及食品安全要求的大量技術標
準等法規為主體，以各省及地方政府關于食品安全的規章為補充的食品安
全法規體系。
2.我國食品安全法律存在的問題
2.1 食品安全監管體制方面存在的問題
2.1.1《食品安全法實施條例》還進一步強化了地方政府完善食品安全
監管工作的協調配合機制。然而，這種協調配合機制并沒有解決分段監管
模式下造成的屬地化管理。屬地化管理容易因地方保護主義而造成執法部
門與企業之間的利益勾結?，F實中地方保護主義仍然嚴重，一些地方、部
門總是難以拂去利益之重，加之公民和媒體權利等總是無法對權力形成有
效制約，食品安全監管的規定會不會流于形式？同時，《食品安全法》及其
配套法規并沒有建立起一個統一的供各個監管部門共享食品安全曝光網絡
平臺。容易造成食品企業“漏網”.
2.1.2 政府對食品安全監管只是保障食品安全的一個方面，政府監管存
在監管成本高、易產生監管漏洞和尋租的不足。為謹防“政府失靈”,如何
有效激勵消費者、行業協會、新聞媒體等力量參與更重要。然而，我國食
品安全法律在這一方面做的遠遠不夠。新的食品安全法雖然引入了社會資
源和組織的參與，但不具有實質意義。法律并沒有為消費者提供便利的索
賠渠道，消費者面臨舉證難、維權成本高的問題，從而造成多數消費者不
愿意跟商家較真。
2.2 食品安全法律責任制度方面存在的問題
關于食品安全違法犯罪十倍賠償的問題?！妒称钒踩ā返囊淮罅咙c之
一是由兩倍賠償變成十倍賠償。相比之前的《消費者權益保護法》條款，
算是一大進步。根據食品安全法第九十六條第二款的規定：生產不符合食
品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除
要求賠償損失外，還可以向生產者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金。
“表明上看來，我國加強了對食品企業的處罰力度，而實際上十倍的賠償
金并不能有效激勵食品企業。通過對比即可得知。設消費者食用價值10 元
的不安全食品后中毒，產生醫療費用等10000 元的實際損害，按我國法律
計算，消費者可獲10000+l0*l0=10100 元賠償；按我國臺灣地區”法律“法
律計算，消費者最多可 10000+10000*3=40000 元的賠償?？梢?，我國的十
倍賠償是以商品價款為基數，臺灣地區的賠償是以造成的實際損害為基數
的。其處罰力度遠遠大于我國。對于大企業來說，數萬元的罰款就如”隔
靴搔癢“;對于我國成批的小作坊來說，縱使失手被查，也能快速在其他地
區”安營扎寨“.
3.完善我國食品安全法律規制的思考
3.1 食品安全法律立法體系的完善
在《食品安全法》的統領下，進一步完善農產品質量法、產品質量法、
廣告法、民法、刑法、環境法、動物福利法等法律法規，從而形成一個綜
合性的食品安全法律體系，既包括食品安全的實體內容，也包括食品安全
的程序內容；既包括行政責任，也包括民事責任和刑事責任；既有維護社
會公益的作用，也有保護私人權利和利益的作用，是融公法與私法于一體
的法律制度。同時，區分各法律規范的保護對象和應用范圍。
3.2 食品安全監管制度的完善
3.2.1 進一步明確食品安全委員會的權責
《食品安全法》及《食品安全法實施條例》在堅持分段監管的基礎上，
對明確食品安全監管部門職責較之以往有很大進步。并設立”高層次的議
事協調機構“-食品安全委員會。然而，食品安全法及其實施條例并沒有對
食品安全委員會的權責作出明確的界定?！妒称钒踩ā穬H僅在第四條規定”
國家設立食品安全委員會，其工作職責由國務院規定“,同時法律也授權國
務院根據實際需要，可以對食品安全監督管理體制作出調整。因此，仍需
期待國務院在《食品安全法》相關行政法規中進一步明確食品安全委員會
的職權，將其職權法定化，做到權責明確。
3.2.2 完善食品安全的監管內容
完善的法律制度不等于有效的實施，還有賴于各項制度的落實。在食
品安全法及其實施條例己經出臺，各項制度基本確定的情況下，如何使企
業建立符合法律法規要求的食品安全保障制度，落實《食品安全法》及《食
品安全法實施條例》規定的各種針對生產經營者的規定，嚴格遵守生產操
作規范顯得更為重要。食品安全問題是社會的公共問題，單靠任何一種制
度一企業責任、行政監管等，并不能有效的保障食品安全。因此，如何改
進行政監管模式，使監管部門由過去的重事前許可和事后處罰轉向以人性
化的行政指導為主，幫助企業在生產經營過程中建立起符合法律要求的各
項制度，將會有利確保食品安全。同時，監管部門可以做好自己擅長的工
作，如食品安全標準、食品安全風險評估、食品安全信息等。
3.3 食品安全消費者保護機制的完善
3.3.1 降低消費者維權成本
食品安全事故大多是由如柴、米、油、鹽、醬、醋等小商品引起的，
這些商品價值很小，小到幾毛錢大到幾塊錢，而維權成本卻及其高昂，光
檢驗費、律師費、訴訟費等高昂的成本不說，可能還要經過一審、二審等
長時間的訴訟拖累。因此，降低消費者維權成本是發揮消費者作用的關鍵。
對此，筆者認為，應當充分發揮消費者協會的作用。消費者協會是維護消
費者利益的社會性組織，可以幫助處于弱勢地位的消費者同生產經營者談
判。對于較嚴重的食品安全事故糾紛，可以賦予消費者協會代表受害人提
起訴訟的訴訟主體資格。這樣可以實現利益的平衡，具有現實的可操作性。
因為，消費者協會熟悉有關法律、法規，其組織形式有利于直接接觸大規
模的受損害消費者，便于收集第一手資料，通過對當事人的訴求進行系統
的分類整理以協調眾多受害人的訴訟請求，從而有利于人民法院及時、順
利地審結案件，平息紛爭。對于最后獲得的補償由消費者協會和消費者共
同分享。這樣一方面避免了消費者精力不濟，減輕了費用負擔。另一方面
也增加了消費者維權的動力。
3.3.2 完善消費者訴訟制度
誰有資格提起訴訟是很重要的問題。很多消費者基于高昂的訴訟成本
和繁瑣的法律程序而放棄了維權，這也是食品安全事件愈演愈烈的一個重
要原因。我國《民事訴訟法》第一百零八條第一款規定：”起訴必須符合下
列條件：原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織?！斑@種設
計不利于社會團體的參與和提高了消費者的起訴成本，不能發揮社會團體
的力量。筆者認為，可以借鑒美國的集團訴訟制度。集團訴訟雖然也是基
于受害者人數眾多，但每個受害者所受損失又很少而建立起來的，但其完
全不同于我國的代表人訴訟制度。我國代表人訴訟由于存在以下三種缺陷，
而導致其缺乏現實的可操作性：首先，權利人必須到法院進行登記，才能
參加到代表人訴訟中來，增加當事人的成本；其次，由于判決擴展方式上
的限制，一些權利人沒有及時進行參加代表人訴訟登記之后被排除在外，
無法直接獲得判決的適用，為保護權利只有再次起訴，這樣必然給當事人
增加了訴訟成本，不利于有效保護受害人的權利，也無法發揮代表人訴訟
制度嚴厲制裁違法行為的功能。最后，由于代表人產生方式的嚴格要求，
使得我國代表人訴訟出現的可能相對要小，更多的情形是受害人的息事寧
人。而美國的集團訴訟制度由律師發起并承擔訴訟費用，受害者不需要耗
費過量的人力、物力等，節約了訴訟成本、提高了訴訟效率并維護了公共
利益，有效的鼓勵了大多數受損的消費者積極的維護自己的權利。因此，
要使代表人訴訟制度在這方面的功能顯露出來，必須借鑒美國的集團訴訟
制度。
參考文獻：
【1】[美]瑪麗恩.食品政治安全.社會科學文獻出版社，2010.
【2】鄧楠.中國食品安全戰略.化學工業出版社，2010
消費者保護實施條例范文2
關鍵詞:藥品;缺陷;召回責任
Abstract:Drugrecallliabilityshouldbeaeconomicresponsibilityguidedbycountry.Theobstacleofenforcingitcomesfromthedifficultyofidentifyingdrugdefect,resistancefrompharmaceuticalproducer,inabilityofdrugadministratorandindifferenceofconsumer.Wecanhandleitwithsuchresolutionsasreorganizationofpharmaceuticalproductionenterprises,perfectinglegalsystem,reinforcingsupervisionanderectingpassrisksystem.
Keywords:drug;defect;recall;obligation
一、藥品召回責任概述
缺陷產品召回制度是指產品的生產商､進口商或者經銷商在得知其生產､進口或經銷的產品在可能危害消費者健康安全時,依法向行政部門報告,及時通知消費者,并從市場和消費者手中收回有問題商品,予以更換､賠償的積極有效的補救措施,最早出現在1960年的美國汽車行業｡2004年10月1日,我國開始實施《缺陷汽車產品召回管理規定》,以汽車行業為試點,實施缺陷產品召回制度｡以此為契機,國內對藥品召回制度出臺的呼聲也日漸強烈｡
根據我國《藥品管理法》(2001年)第102條的定義,藥品是指用于預防､治療､診斷人的疾病,有目的地調節人的生理機能并規定有適應癥或功能主治､用法和用量的物質,包括中藥材､中藥飲片､中成藥､化學原料藥及其制劑､抗生素､生化藥品､放射性藥品､血清､疫苗､血液制品和診斷藥品等｡藥品是一種特殊產品,在藥品生產過程及銷售和使用過程中都必須確保藥品的有效性和安全性,藥品生產商會因藥品的缺陷而承擔藥品侵權責任｡為防患于未然,避免損害發生時所需承擔的巨額賠償責任;更為重要的是,為了最大限度地保護消費者的合法權益,一旦發現已經投放市場的藥品存在可能危及人身健康的不合理危險時,有必要通過對制造商或者經銷商召回責任的強加,把缺陷藥品可能造成的損害程度降到最低｡
從嚴格的法律意義上來說,缺陷藥品召回責任不屬于民事侵權責任,因為侵權責任重在對民事法律關系的受損害一方給予救濟,是要以一方給另一方造成現實損害為前提;而召回法律的適用并不以存在現實危害為前提,也不存在事先制定的法定標準,或者說法定標準只是用來界定缺陷確實存在故而需要召回的輔助手段｡缺陷藥品召回責任也不屬于違約責任,因為在合同訂立之時,作為出賣方的廠家或者經銷商也許并不知道缺陷的存在,開發缺陷的存在就是這種情形｡所謂開發缺陷是指投入流通時的科學技術水平不能發現而后又被證明確實存在的缺陷｡我國《產品質量法》第41條將開發缺陷列入了產品責任的免責事由,規定生產者免予承擔缺陷產品致人損害的侵權責任;從合同原理來看,由于生產技術水平的限制,生產商在當時的生產條件下不可能預見到由于開發缺陷的原因消費者可能遭受的損害結果,不符合合同法的預期利益損失賠償的原理｡
缺陷藥品召回最主要的應是制藥企業的自主行為,整個召回由企業提出和啟動是最為順暢的方式,這就決定了召回責任應是一種在國家指導下的經濟責任,采用經濟責任的方式更加符合召回定義的本質｡因為眾所周知,藥品的科技含量很高,對其研發和制造都有相當嚴格的要求,安全性則是其中最為苛刻的指標,它關系到人們的生命安全｡在國家以經濟法律責任的方式明晰了藥品制造商的召回責任的前提下,制造商一旦發現藥品存在缺陷,就必須考慮到隱瞞或者拖延報告乃至召回將要承擔的法律后果,這些后果的承擔將遠遠超過其及時報告或主動召回所付出的代價,從而對其產生極大的震懾作用,促使其主動按照法律引導的方向去積極召回缺陷藥品｡
二、我國實施缺陷藥品召回制度存在的障礙
在明晰了藥品召回的經濟責任性質的前提下,藥品召回的順利實施需要有一系列的配套措施加以保障｡而在我國現階段,缺陷藥品召回的實施主要面臨來自以下幾方面的障礙:
(一)從藥品本身來看,何種藥品屬于召回對象難度很大
產品召回制度召回的是有缺陷的產品,也就是存在有可能危及人身､財產安全的不合理危險的產品｡按照這種理解,藥品召回制度召回的也應該是有缺陷的藥品,即存在可能危及人身､財產安全的不合理危險的藥品｡然而,作為一種生化產品,藥品起作用和致害均具有復雜性｡藥品發生作用的機理是通過服食､注射或其他方式直接作用于人體,在人體內部發生生化反應,產生某種可以抑制人體某些有害病菌生長的物質或其他方式發生作用,這一過程具有隱蔽性,作為不具有相關專業知識的消費者很難憑自身條件去對藥品作出有效判斷;另外,即使在正常應用條件下,藥品分解產生的物質中還可能混有我們暫無法測出的､具有危險性的副反應生成物,這種情況使得即使作為專業人士的醫生在藥品投放市場當時的技術條件下都無法對藥品的危險性做出有效判斷｡有人主張藥品不良反應是藥品的固有屬性,任何上市藥品都可能存在不良反應,只是不良反應的嚴重程度不同,或是在不同的人身上發生的幾率不同,因此,發生不良反應的藥品不應是藥品召回的對象[1]｡對于這種觀點本人不予認可,雖然藥品可以被認為是本身不可避免的危險制品,正如俗語所說“是藥三分毒”,但藥品之所以得以應用正因為其對疾病的治療效果超過其對人體的毒副作用｡而藥品在上市時藥監部門或者由于技術水平的限制,或者由于藥品起作用的時間跨度,或者其他原因,不可能已經窮盡了藥品的所有不良反應,正因為如此,才有了我國的《藥品不良反應報告和監測管理辦法》的出臺｡藥品不良反應報告應是召回制度實施的前提,一旦藥品對人體的毒副作用已經超過了對其治療效果的預期,這種藥品應該是一種缺陷藥品,不能籠統地說發生不良反應的藥品不應是藥品召回的對象｡另外,作為產品的生產者,即使其產品投入市場之后,他也應該密切關注有關本產品的使用狀況的相關報告,并且自己也應該繼續致力于藥品的研發改良工作,不能以損害結果的發生是由于藥品的不良反應而推托自己的責任｡比如說在鹽酸曲馬多事件中,鹽酸曲馬多是一種中樞類鎮痛藥,相關調查發現,大量服食該藥可能導致成癮,實踐中已經出現了不少因為濫用該藥而導致類似毒癮發作的青少年,但在正常使用的前提下,該藥并不具有危險性｡在這種情形下,鹽酸曲馬多應該屬于被召回的藥品,作為制造商的廠家應該本著對消費者負責的態度,召回其已經投入市場的產品,修改其藥品說明書,并在其說明書中警示消費者濫用此藥可能面臨的危險｡否則,一旦再出現類似損害,制造商應該承擔由于產品存在警示缺陷而需要承擔的相應的侵權責任,并須承擔因為欺詐所面臨的懲罰性損害賠償｡
(二)從制造商來看,其實施藥品召回實力與動力上存在不足
實施藥品召回必然要花費代價,這個代價應該由制造商來承擔,因此,藥品召回需要制藥企業具備相當雄厚的經濟､技術和科研實力或者能夠通過有關機制(比如保險)化解相應風險｡但我國現階段制藥企業的實際情況是:多數生產企業規模小,企業數量多,產品低水平重復多,大部分生產企業科技含量低､管理水平低､生產能力低[2]｡在這樣的背景下,很多國內制藥企業可能難以承擔藥品召回帶來的經濟損失,有被淘汰出局的風險,這自然會影響其召回藥品的主動性｡相關保險險種的缺位也使得由制造商主動召回缺陷藥品難度重重｡另外,我國目前還沒有關于產品召回的一般性法律規定,2002年10月通過的《上海市消費者保護條例》雖然明確規定了召回問題,但它只是一部地方性法規,效力等級較低,且只在特定地域起作用;2004年10月1日正式實施的《缺陷汽車產品召回管理規定》雖然是我國缺陷產品召回方面的專門立法,但它的標的特定,只適用于汽車;可喜的是,武漢市2006年出臺了一部《關于限期召回違法藥品的暫行規定》的地方性法規,并于2006年5月1日正式施行,這是關于藥品召回方面立法的一個有意嘗試,但該地方性立法對召回對象的界定似乎有些窄小,且其本身是一部地方性法規,效力等級低､作用范圍有限｡由于相關法律責任的缺失,制造商便缺乏相應的制約,從而為其怠于履行義務提供了可乘之機｡除此之外,制藥企業往往還過于看重藥品召回對其造成的負面影響,擔心藥品召回對企業產品的聲譽和企業形象造成影響,進而影響相關藥品的銷售量,影響企業的效益｡更為重要的是,對于缺陷產品致害的損害賠償,我國并沒有如美國等發達國家一樣建立有懲罰性損害賠償制度,從而使得制造商在權衡利弊以后,寧愿選擇以犧牲廣大人民群眾用藥安全的方式追求企業利潤｡
(三)從監管部門來看,其無法對數量如此之多的制藥企業實施有效的監管并為召回提供相應的依據｡
據統計,我國的制藥企業在1998年大約有7500家左右,2002年大約有6600家,2005年大約為4000家[3]｡在這種情況下,藥檢所要對所有制藥企業的所有品種的藥品的每一批次實施監管幾乎是不可能的;再加上我國《藥品管理法實施條例》規定,藥品抽查檢驗,不得收取任何費用｡藥檢所的經費有限,在費用沒有落實的情況下藥檢所也不可能以積極的態度對所有的藥品做到有效監督｡
數量如此之多的每一家制藥企業的生存空間其實都非常有限,為了生存他們不得不靠非常手段銷售藥品,而銷售成本的損失只有靠降低生產成本來彌補,包括使用低廉的勞動力和藥品原料,降低管理和質量檢驗的開支等,這又增加了假冒偽劣藥品出現的幾率,人民群眾的用藥安全面臨更大的危險｡假冒偽劣藥品應該屬于強制召回并銷毀的對象,這是《藥品管理法》重點規制的對象,假冒偽劣藥品對社會造成的危害更加嚴重于其他產品,對于這種行為,單單的行政處罰以及刑事責任都不能對制假售假者產生威懾作用,必須建立相應的懲罰性賠償制度才能從源頭上堵住這股制假售假風｡
(四)從消費者本身來看,其對藥品質量的忽視及維權意識的淡漠會加大召回實施的難度
從召回制度本身而言,消費者在其中主要是配合制藥企業實施召回,因為在生化產品致害的情況下,作為消費者的患者,自身是無法對藥品的危險性做調查的,除了單方面地信賴制造商以外,其他不具有任何確保安全的手段｡但是,由于藥品生產的批量性,成批的缺陷藥品會帶來巨大的安全隱患,作為一種人們不愿消費而又不得不消費的“進口商品”,藥品一旦進入人體之后會直接作用于人體,一旦被證明是缺陷產品,其對人身健康產生的危害是直接與嚴重的｡認識到這一點,消費者就應該更多地關注藥品質量方面的國家通報機制,及時了解相關情況;要摒棄怕麻煩的心理,雖然從每一個消費者而言,其通過召回挽回的可能只有幾塊錢的損失,不如汽車等產品那樣價值巨大,但消費者對自己權益的漠視,無形中會更加縱容生產者對消費者權益的踐踏｡
三、藥品召回實施障礙的解決對策
認識到在我國實施藥品召回所面臨的上述障礙,筆者認為,應從以下幾方面完善相應制度,確保藥品召回的順利實施:
(一)改組制藥企業
制藥企業是藥品召回實施的主體,其自身經濟實力的強弱是決定藥品召回能否順利實施的保證｡為此,應對現有制藥企業進行改組,合并現有醫藥企業,并通過正當競爭,使其中確有技術､資金､管理實力的企業能夠留存下來,做大做強品牌效應,增強企業抵御風險能力,確保企業有足夠實力承擔召回可能帶來的損失;與此同時,實力雄厚的制藥企業才能在科研方面加大投資力度,從另一方面防止不安全藥品的出現｡
(二)構建一套確保藥品召回順利實施的法律體系
首先,應該出臺一部在全國范圍內生效的產品召回一般性立法文件,可以考慮采取單獨立法的形式,也可以考慮采取在原有產品質量法基礎上添加相應條款的方式,但采取單獨立法的形式更能從細節上保證召回責任的順利實施｡另外,制藥企業作為追求自身利益的商事組織,對其違法行為所強加的任何責任形式如果不涉及其經濟利益,對其產生的威懾作用可能只是隔靴搔癢,因此,可考慮建立如美國的懲罰性賠償制度,通過懲罰性賠償剝奪制藥企業獲得的非法利益,使其無利可圖,從而自動地放棄繼續實施侵害行為,并起到警戒作用,對正在以相同或者相似方法作惡或企圖作惡的人產生威懾作用,使其放棄非法行為,從而減少社會整體利益遭受更多損害;從另一方面來說,懲罰性賠償制度的建立也有利于鼓勵消費者提訟,刺激消費者以法律手段來捍衛自己的合法權益｡
(三)建立缺陷藥品信息收集體系
前面已經說過,藥品不良反應報告應是藥品召回責任的前提,而我國的現實情況是,制藥企業自主報告的藥品不良反應病例僅占2%左右,美國是65%;并且中國藥品不良反應報告絕大多數來自醫院,占總量的95%,但醫院也往往是以藥養醫,很多不良反應并沒有及時報告,由此造成的后果是因為不良反應報告率過低而無法形成召回的依據｡為此,可借鑒汽車行業實施召回以來的經驗,多渠道收集缺陷藥品信息,比如,通過網絡､電子郵件､電話､媒體等多種方式收集來自消費者個人､消費者協會､藥品經銷商､保險公司等反饋回來的信息,并可要求制造商提交相關產品訴訟記錄｡
(四)明確藥監部門在召回實施中的相應職責
理想的藥品召回制度應是在相關監管部門的監督之下制藥企業的一種自發自愿的行為,但鑒于我國目前藥品生產企業和經銷企業社會責任意識普遍較弱,由此明確藥監部門在召回實施中的相應職責不可或缺｡藥監部門應在啟動召回程序和監督召回的實施方面發揮基礎性作用,為此,其必須建立相關的專業機構來為召回實施提供保障,如建立有效的信息處理系統來收集､并處理缺陷藥品信息,建立權威的專家委員會和公正客觀的監測機構來為缺陷藥品的確定､風險等級評估等提供咨詢意見,并明確監管部門不履行相應職責的責任承擔方式｡
消費者保護實施條例范文3
關鍵詞：商標俗稱；公眾使用規則；類似使用；禁止反言規則
中圖分類號： D923.4 文獻標志碼： A 文章編號：16720539（2014）01003706
近年來，我國發生了一系列關于商標俗稱的糾紛，由于保護消費者原則和在先原則之間的沖突，商標評審委員會和各級法院的判定結論均不一致，學界對于公眾使用能否被認定為俗稱對應者的在先使用行為而展開了激烈的爭論，意見不一 [1-5]。美國關于商標俗稱的司法判例已有一百多年的歷史，并形成了具有豐富內涵的“公眾使用規則”。筆者對其中數個典型判例進行梳理并進行思辨分析，為我國相關案例的司法實踐提供具有參考性的審判思路。
一、 公眾使用規則的起源
（一）萌芽之訴――可口可樂商標俗稱糾紛
1911年到1944年間可口可樂公司發生的一系列商標俗稱案件，為公眾使用規則揭開了誕生的序幕。從1892年開始，可口可樂公司受讓獲得了“COCACOLA”商標并在美國專利商標局進行了登記注冊，其大量的廣告宣傳使商標擁有了極高的知名度。出于語言習慣，公眾開始使用“Koke”指代“COCACOLA”，但可口可樂公司并沒有對“Koke”作為商標進行使用。在1911年，一家名為“美國Koke”的公司開始將“Koke”作為商標在其一款可樂糖漿商品上進行了使用?？煽诳蓸饭疽詷嫵缮虡饲謾嗪筒徽敻偁幮袨閷⑵湓V至法庭，可口可樂最終勝訴。但在該案中，被告始終沒有質疑可口可樂公司對“Koke”這一商標俗稱權利的擁有，而歷經的三級法院也是在假定原告擁有權利的基礎上做出的判決（1）。最終，為了判決的合理性，美國最高法院以反不正當競爭中的保護消費者原則禁止了被告的行為。
繼而在The CocaCola Company v. Los Angeles Brewing Company（2）和The CocaCola Company v. Christopher（3）案中，訴爭的商標俗稱為“coke”，在法院的論述中，公眾使用規則開始初現雛形。首先，法院意識到，商標俗稱是一項重要的財產權利；其次，法院指出，即使可口可樂公司本身對商標俗稱沒有使用過，其對商標俗稱也享有商標權。在此案中確立的公眾使用規則內涵為：當僅有公眾對商標俗稱進行使用時，俗稱對應者可以借此對商標俗稱享有商標權。
然而在CocaCola Co. v. Busch（4）案中，法院又回歸了理性。法院認為，如果就嚴謹的普通法的商標侵權結構而言，俗稱對應者沒有對商標俗稱進行使用因此對俗稱并不享有商標權，被告自然沒有構成商標侵權。但是基于對保護消費者原則和在先使用原則的衡量，法院傾向于保護消費者原則，并從更為寬泛的反不正當競爭角度為原告賦予了救濟。
從上述判例的比較可知，法院對公眾使用規則的態度并非完全肯定，并且最終回歸到現行商標法的框架內，并沒有將公眾使用貿然地等同于俗稱對應者的使用，也沒有據此認定俗稱對應者對俗稱享有商標權；法院傾向于基于反不正當競爭的寬泛保護模式為保護消費者和商標權人提供救濟。
（二）確立之訴――洛杉磯公羊足球公司商標俗稱糾紛
1999年，Johnny Blastoff， Inc. v. Los Angeles Rams Football Co.案的落幕使聯邦第七巡回法庭成為唯一一個絕對承認俗稱對應者僅基于公眾使用獲得商標權的公眾使用規則的美國聯邦巡回法庭，該判決確立了公眾使用規則?；凇癝t. Louis”商標產生的稱呼“St. Louis Rams”被媒體等公眾廣泛使用，并與被告洛杉磯Rams足球公司形成了唯一的對應聯系。在被告使用的數星期之前，原告進行使用并登記了該訴爭商標。在審理中，第七巡回法庭在闡述了在先原則之后，其表明了自己的觀點：“商標的簡稱、昵稱或者是僅被公眾使用的其他名稱，其對應的商標權人可以僅憑公眾使用獲得受保護的權利”。法院同時認為：“公眾的使用是為了其對應的商標權人的利益，或者說有利于該商標權人，因此使該商標權人獲得了普通法框架內的商標權”（5）。這是一個非常重要的判例，其不僅僅在聯邦法院的層級上確定了公眾使用規則――僅憑公眾的使用可以使對應的商標權人獲得應被保護的權利；同時擴大了公眾使用規則的適用范圍，明確了商標的俗稱、縮寫或其他僅被公眾使用的名稱等都可以適用公眾使用規則。
二、 公眾使用規則發展之思辨
美國的公眾使用規則發展迄今已有逾一百年的歷史，在其發展的漫漫長途中，不同法院的法官針對不同案件的具體情形，對于公眾使用規則進行了深入的思考，并闡述了其得以適用的內在法理基礎。在上述判例基礎上，其不斷豐富公眾使用規則的內涵，而不僅僅著眼于將公眾的使用認定為俗稱對應者的使用。在商標俗稱案件中，如果對應的商標權人對該昵稱持以拒絕、否定態度，那么該商標權人對該俗稱是否仍然享有權利呢？如果不存在商標權人的使用，是否可以基于其關聯方的使用（如銷售商）對俗稱享有商標權？如果該商標俗稱是原本就有的普通詞語而非諸如“Koke”之類的臆造詞，或者在公眾使用之前屬于通用名稱呢？如果基于公眾使用使其對商標俗稱獲得了商標權，其法理基礎是什么呢？
（一）非臆造詞之訴――大眾公司商標俗稱糾紛
自20世紀五十年代開始，大眾的甲殼蟲系列小轎車在美國廣受歡迎，公眾也對其昵稱為“Bug” “Beetle”以表示對這款轎車的喜愛。
在Volkswagenwerk Aktiengesellschaft v. Rickard案（6）和Volkswagenwerk Aktiengesellschaft v. The Bug Hospital， Inc.案（7）中，法院最終都支持了大眾公司的訴求，認定大眾公司對該商標俗稱擁有商標權。并且，這一結論是同時基于公眾的使用和大眾公司關聯企業的使用。前者大眾授權其關聯銷售商在器材甚至是其企業名稱中使用“Bug”（比如：“The Bug House”），而后者大眾的母公司先于被告在廣告中使用了“Bug”。因此，當同時存在公眾使用和關聯方使用時，法院往往傾向于保護俗稱對應者的權利。
但是“Bug” “Beetle”這兩個單詞是美國語言中原本就有的詞匯，意為甲蟲。那么，大眾公司對公眾使用的沒有顯著性的非臆造詞享有商標權嗎？法院在庭審中指出：“當公眾對某一詞語對應指示某特定產品時，該詞語就擁有了第二含義。因此，如果產品所有人接受了公眾的使用而沒有表示反對，該詞匯以及商標俗稱作為商標獲得保護?！保?）
在大眾的系列判例中，法院對存在非臆造詞和關聯方使用行為的情形作出了判決，進一步擴展了公眾使用規則的內涵。當商標俗稱是非臆造詞時，如果公眾的使用使之獲得了第二含義，那么其可以受到保護。當公眾使用和關聯方使用并存時，法院傾向于保護商標俗稱對應的商標權人的利益。
（二）通用名稱與禁止反言之訴――HarleyDavidson商標俗稱糾紛
HarleyDavidson Inc. v. Seghieri案在商標俗稱判例中具有重要地位，因為它是第一個在商標昵稱判例中涉及通用名稱的，也是唯一一個在涉及商標俗稱的判例中支持了第三方的判例（第三方是指除了俗稱對應者和大眾之外的另外一方）。本案的原告在知曉公眾使用“Hog”來指代其產品之后，幾經猶豫，相繼在其俱樂部和摩托車配件上進行了使用。在被告開始經營一個名為“The Hog Farm”的摩托車維修店鋪之后，原告將“Hog”登記為商標。原告將被告訴至加利福尼亞州的北區法院，法院支持了原告的訴求，然而卻被第二巡回法院。
在上訴中，被告舉證認為：由于公眾和媒體對于“Hog”的使用，使該稱呼成為了大型摩托車的通用名稱；同時，在公眾開始使用該俗稱的十幾年時間里，被告一直試圖將其自身的商標與該俗稱區別開來。法院認為，在公眾使用之前，“Hog”就是大型摩托車的通用名稱，而即使之后公眾將之與被告的產品相聯系，但由于被告將自身商標和俗稱區別開來的行為使得該俗稱仍是通用名稱（9）。據此，法院判決被告禁止使用原告的商標，但可以在不造成混淆并不能結合原告商標所含元素的前提下使用原告的商標俗稱。
在這一判例中法院明確指出，即使公眾將俗稱對應某特定商品或服務進行使用，但也不能獲得比一般商標使用者更大的權利――賦予通用名稱以其他商標的相同禁用權。這樣的判決在某種程度上忽略了保護消費者的原則，畢竟消費者已經將該俗稱與特定的商品進行了聯系，如果其他人也可以將俗稱作為商標進行使用，那么勢必造成混淆。同時，這也會使商標權人陷入一個窘境――如果俗稱具有消極甚至諷刺的意味，那么，如果接受該俗稱，將會丑化商標權人既有的商標，使其價值受到貶損；如果不接受該俗稱，那么可能因此成為被告的抗辯理由――禁止反言規則；更甚至，由于公眾的廣泛使用以及與該俗稱保持距離的行為而導致該俗稱成為通用名稱。事實上，“Hog”一詞還具有豬的意思，這恐怕也是HarleyDavidson一開始對該俗稱保持距離的原因。在可口可樂案中，其對于商標俗稱的態度也是一波三折。一開始，可口可樂為了防止仿冒商標的行為，明確要求消費者使用其商標全名；后來，伴隨著種種糾紛，可口可樂接受了商標俗稱，并在廣告中進行提示：“Coke=CocaCola”，并最終于1944年對“coke”進行了注冊。
法官在本案判決中對禁止反言規則并未作闡述，而在Kellogg Co. v. Exxon Corp.案中，法官做了進一步的論證，豐富了公眾使用規則的內涵。他認為：“如果僅是商標權人遲遲沒有聲明其在俗稱中的權利，不能成為被告將俗稱作為其商標進行使用的充分抗辯理由，只有商標權人存在拒絕俗稱的積極行為時，才是充分的抗辯理由?！保?0）
（三）法理探析之訴――美國電影編輯公司商標俗稱糾紛
National Cable Television Association， Inc. v. American Cinema Editors， Inc.案在公眾使用規則的司法判例中具有里程碑的意義。在該案中，聯邦上訴巡回法院對公眾使用規則的法理基礎第一次做了深入的闡述，試圖緩解該規則導致的保護消費者原則和在先原則之間的沖突。
美國電影編輯公司向美國商標審理與上訴委員會（Trademark Trial And Appeal Board，簡稱TTAB）請求撤銷美國有線電視協會在有線電視上的服務商標“ACE”，理由有兩點：一是其自身曾在企業名稱、榮譽名稱、年度頒獎晚會等活動中進行了使用；二是由于媒體和相關公眾的使用，ACE已經在被對方注冊在有線電視頒獎典禮之前與其本身的服務建立了聯系。美國有線電視協會辯稱理由也有兩點：“一是媒體和公眾的使用不能構成其本身的使用；二是由于其成員為受邀請的電影編輯，因此其自身的使用不夠公開。”TTAB確認了美國電影編輯公司的在先使用，因此美國有線電視協會上訴至聯邦上訴法院。
最終，聯邦上訴法院認為，美國電影編輯公司的自身使用已經構成了在先使用，因此在“ACE”上獲得了可受保護的商標權。同時，法院指出：“如果將公眾的被動使用撇開，單看其自身的使用，該使用不具有任何意義?！狈ㄔ哼€進一步指出：“即使不存在自身的使用而僅有公眾的使用，也可以認定其對應的商標權人在該俗稱上享有商標權，因為公眾的使用是為了俗稱對應者的利益。因此可視為其自身的使用?！保?1）
從法院的論述來看，其通過將公眾的使用視為俗稱對應者的使用，從而使俗稱對應者成為在先使用者，因此緩解了保護消費者原則和在先原則之間的沖突。這樣的法律邏輯可能不嚴謹，因為公眾往往只是出于自身的喜好或習慣選擇的俗稱，在使用的時候一般不是為了俗稱對應者的利益。但是從后果而言，這樣的判決不僅保護了消費者的利益，也保護了俗稱對應者的利益，符合實質公平理念。同時可知，法院在認定此類案件的時候，往往同等程度地考慮俗稱對應者的“類似使用”（如在俱樂部成員之間的使用，在企業名稱上的使用等）和公眾的使用。
三、 公眾使用規則之梳理
國內已有學者注意到公眾使用規則能夠協調在先原則和保護消費者原則，并將公眾使用規則總結為兩步判斷法：除在先的商標俗稱的公眾使用外，若商標持有人類似使用了該俗稱，便享有排除他人使用該商標昵稱的權利；如果僅存在公眾使用，那么應考察公眾使用的目的是否為有利于商標權人 [6]。通過對上述判例的研究可知，公眾使用規則的內涵并不局限于這兩步。對于公眾使用規則，首先要明確的是，其并非僅指基于公眾的使用賦予俗稱對應者商標權的規則。公眾使用規則的本質是為尋求保護消費者原則與在先原則之間的平衡，在考慮公眾使用的同時，還應當明確其適用范圍不局限于商標俗稱、簡稱，還包含了其他被公眾使用的名稱，同時應考慮俗稱對應者自身是否存在使用或類似商標使用的行為，其對于俗稱的態度，是否采取了積極的拒絕行為，非臆造詞及其獲得的第二含義之辯，以及通用名稱所導致的權利限制問題和支持第三方時如何判決才能最大限度保護消費者和俗稱對應者的權利。綜合上述幾點，才是公眾使用規則的內涵。
在分析數十個商標俗稱判例后會發現，很難認定美國的司法實踐已經將公眾使用規則作為一項成型的法律規則。正如可口可樂案中法官所闡述的那樣，由于俗稱對應者沒有在先使用行為，因而不能享有商標權，那么在商標法的框架內是不能認定對方構成侵權的，只能從競爭法這一更寬泛領域尋求救濟。法官雖在絕大多數的案件中保護了俗稱對應者的權益，但事實上是同等考慮了自身的類似使用和公眾使用。僅有很少的法院僅僅基于公眾使用支持了其訴求。在ACE案中，法官試圖將公眾的使用轉化為俗稱對應者的使用從而根據在先原則使權利人獲得保護。盡管如此，美國一百多年關于商標俗稱案件的司法實踐中反復出現的公眾使用規則對我國的司法實踐仍有許多值得借鑒之處。
四、我國的商標俗稱司法實踐之借鑒
我國近年來出現了不少商標俗稱的相關案例，同時各級法院以及商標評審委員會的裁決也是大相徑庭。比如：“廣本案”、“索愛案”、“巴黎之花案”以及“虎案”，等等。在公眾使用是否構成在先使用的問題上，我國有很多學者進行了論述和討論，觀點相悖者眾；在已有的司法實踐中，法院的態度也完全不一致。在此，筆者認為，有鑒于美國司法實踐的謹慎態度，在存在其他救濟途徑的情況下，不要輕易地認定公眾使用為商標權人自己的使用。也即對公眾使用之認定應持以謹慎態度。同時，判決時應適當參考公眾使用規則的豐富內涵以尋求保護消費者和在先原則之間的平衡點。
（一）非臆造詞之抗辯效力
非臆造詞和通用名稱都可以作為第三方的抗辯理由。但從美國的商標俗稱司法實踐來看，其抗辯的效力要視具體情況而定，這非常具有借鑒意義。在大眾系列判例中，“Bug” “Beetle”這兩個單詞是美國語言中原本就有的詞匯，意為甲蟲。因此被告將公知領域已有的詞匯作為自己的商標使用似乎無可厚非。但是法官非常注重俗稱對應者在非臆造詞中塑造的第二含義。正是由于俗稱對應者的努力，導致公眾將其原本商標的第二含義擴展至該涉訴的非臆造詞上。因此，保護該臆造詞即保護俗稱對應者的努力和消費者的認知。因此，在商標俗稱司法實踐中非臆造詞的抗辯效力大小仍需要法官具體情況具體分析。
（二）禁止反言規則的適用
在“索愛案”中，索愛公司發言人稱：“……我們不是索愛，我們是索尼愛立信…….我請求大家稱我們為索尼愛立信或Sony Ericsson?！保?2）這段發言表明，索愛公司拒絕“索愛”這一俗稱，并以積極的行為表明了立場。在二審判決中，法院并沒有對索愛公司主動拒絕“索愛”這一俗稱行為做出評價。而美國在司法實踐中對此進行了考量，參見上文所述Kellogg Co. v. Exxon Corp.案。這也是我國司法實踐值得借鑒之處。
但是，如果某些公眾賦予的商標俗稱具有消極甚至諷刺的意味時，禁止反言規則的適用應有一定的限制。因為如果接受俗稱，將可能導致對商標權人既有商標的丑化、貶值，例如“Hog”一詞具有“豬”的意思，而使商標權人猶豫再三。我國在司法實踐中，應充分考慮俗稱的詞性問題，不能僅因商標權人不接受而將此作為被告抗辯的理由，并將商標權人置于兩難的境地。
（三）探析法理之保護消費者原則
在唯一的支持俗稱對應者之外的第三方的案件――Hog案中，法院雖判決第三方可以繼續使用其商標俗稱，但存在兩個前提：不得使用俗稱對應者商標的其他元素以及不得引起消費者的混淆?！八鲪郯浮钡亩彿ㄔ簝H是簡單地進行了判決，不妨在基于保護消費者原則的基礎上令其在使用“索愛”商標時附加一些具有區別商品來源的標識，以免引起消費者的混淆。我國司法實踐在判決此類案件時，應通過法理探析，尋求案件背后的實質公平，也即通過衡量案件背后的保護消費者原則和在先使用或注冊原則兩者之間的利益，做出適當的權衡、調整，以達到利益之平衡。當法官判決第三方獲得商標俗稱的權利時，應注意判決不要過于單一，如果可能會造成消費者的混淆時，可以仿效Hog案中法官的做法，判決其在獲得權利的基礎上附加一些限制性條件：如規范使用商標以避免引起消費者的混淆；附加其他識別性標識以區分來源等。
（四）公眾對商標俗稱使用行為之認定
在美國的商標俗稱系列判例中，一直貫穿著法官對于公眾對商標俗稱使用是否等同于商標俗稱對應者的使用的思辨。在支持商標俗稱對應者的判例中，法官都沒有僅僅基于公眾使用規則，而是等同地考量了對公眾的使用和俗稱對應者自身的類似使用。但是不可否認的是，公眾使用規則在此類判例中具有重要地位。這對我國的相關司法實踐也具有一定借鑒意義，即不能完全依賴于公眾使用規則，也不能完全忽略。
由于我國商標法采用的是注冊在先原則，因此商標權人均通過商標法第三十一條的規定以尋求法律救濟，該條規定：“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。”。在認定商標權人是否“在先使用”問題上法院和商評委的結論不相同。唯一的一個終審法院認定商標權人存在在先使用的是“虎案”。法院基于路華公司的關聯企業――寶馬公司在采訪中以“虎”指代“Land Rover”，就認定路華公司的在先使用行為。這一點在美國的行政和司法實踐也得到了體現。TTAB明確：“在廣告、貿易名稱的顯著性部分、企業名稱的首部等處使用了商標俗稱，可以視為存在類似使用而認定其在先使用行為?！保?3）在大眾甲殼蟲小型轎車的相關判例中，法院也將大眾的經銷商、母公司等關聯企業的使用視為商標權人的在先使用。在“虎案”中，其關聯企業寶馬公司屬于指示性的使用，因此可以認定為商標使用行為。在“索愛”案中，一審法院僅基于公眾使用作為索愛公司的在先使用，被二審法院予以駁回。較之美國，其司法實踐也僅有St. Louis Rams一案是基于公眾使用而支持商標權人的。因此，能否將公眾使用視為商標權人的在先使用仍需要執法者謹慎對待。
值得注意的是，我國商標法關于使用的規定不同于美國。相對于《商標法實施條例》在《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》中對商標使用作了更具體的規定：“沒有實際使用注冊商標，僅有轉讓或許可行為的不宜認定為商標使用?！蓖瑫r立法還強調了如果沒有發揮商標區分商品來源的功能，不屬于商標使用行為?！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》規定：“僅實施轉讓注冊商標的行為，沒有發揮商標的區分商品來源的功能，不屬于商標使用行為。”美國司法判例中認定的類似使用，在我國可以視為對商標俗稱進行商標法意義上的使用，因此可以通過商標法第三十一條獲得保護。
注釋：
（1）CocaCola Co. v. Koke Co. of Am.， 235 F. 408， 409 （D. Ariz. 1916）， rev’d， Koke Co. of Am. v. CocaCola， 255 F. 894 （9th Cir. 1919）. Koke Co. of Am. v. CocaCola Co.， 255 F. 894， 896 （9th Cir. 1919）， rev’d， CocaCola v. Koke Co. of Am.， 254 U.S. 143 （1920）.
（2）1 F.R.D. 67 （D. Cal. 1939）.
（3）37 F. Supp. 216 （D. Mich. 1941）.
（4）44 F. Supp. 405 （D. Pa. 1942）.
（5）188 F.3d 427 （7th Cir. 1999）. at 434.
（6）Volkswagenwerk Aktiengesellschaft v. Rickard， 175 U.S.P.Q. 563， 564 （N.D. Tex. 1972）， aff’d， 492 F.2d 474 （5th Cir. 1974）.
（7）Volkswagenwerk Aktiengesellschaft v. The Bug Hospital， Inc.， 208 U.S.P.Q. 887 （D. Mass. 1979）.
（8）489 F. Supp. 678 （D.S.C. 1980）.
（9）HarleyDavidson Inc. v. Seghieri， 29 U.S.P.Q.2d 1956 （N.D. Cal. 1993），at 813.
（10）Kellogg Co. v. Exxon Corp.， 209 F.3d 562， 574 （6th Cir. 2000）.
（11）937 F.2d 1572 （Fed. Cir. 1991）. at 1577-78.
（12）參見北京市高級人民法院（2008）高行終字第717號行政判決書。
（13）207 U.S.P.Q. 356 （T.T.A.B. 1980）. at 363.
參考文獻：
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[4]倪朱亮.商標使用：“消費者保護”價值取向下的解讀[J].中華商標，2012，（8）：33-39.
