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文物保護法條例范文1
1文化遺產犯罪的特點
雖然從本質而言文化遺產犯罪也屬于犯罪的一種，但是文化遺產具有不同于一般意義上的犯罪特點，主要表現在以下幾個方面：首先，文化遺產犯罪所侵害的法益具有特殊性。貝卡利亞將刑法法益分為國家法益、個人法益和社會法益3種類型［1］65。傳統刑法主要保護的是以人身利益和財產利益為主要內容的國家法益與個人法益。文化遺產具有公共利益屬性，任何針對文化遺產的犯罪行為除了是對文化遺產所有權人個人利益的侵害，還是對社會公眾所享有的文化遺產利益的侵害，即對以文化遺產公共利益為內容的社會法益的侵害。因此可以說，文化遺產犯罪所侵害的法益除了傳統犯罪所強調的國家法益和個人法益外，還包括對社會法益的侵害。其次，文化遺產犯罪的認定標準具有特殊性。毋庸置疑，文化遺產犯罪的認定標準應當依據刑法的規定制定，遵循刑法“罪刑法定”的基本原則，但刑法對文化遺產犯罪的規定在很大程度上有賴于文化遺產相關行政法的規定，即具有很強的行政依附性，這是由文化遺產保護法所具有的行政法屬性決定的。文化遺產違法行為是否屬于犯罪，有賴于行政機關對其行政違法性的前期認定，也就是說，只有行政法認定為違法的行為，刑法方可依據罪刑法定主義原則規定其是否屬于犯罪。當然，這也是使刑法服務于文化遺產行政管理的必然要求。最后，文化遺產犯罪的后果具有特殊性。文化遺產是一種脆弱的、不可再生的文化資源，任何對文化遺產的破壞都將造成文化遺產的永久性滅失。之所以對文化遺產予以保護與傳承，一個重要原因就是文化遺產能夠實現對歷史文脈的延續。文化遺產犯罪是對人類生存環境的破壞和歷史文脈傳承的割裂，而且這種割裂具有難以修復性。
2我國文化遺產刑法保護的現狀
我國很重視文化遺產的保護，特別是在刑法中也規定了相關條文，有關文化遺產犯罪的規定主要體現在刑法分則當中。我國刑法在第6章“妨害社會管理秩序罪”當中的第4節“妨害文物管理罪”對文化遺產犯罪進行了專門規定，其中涉及對故意損毀文物、名勝古跡，過失損毀文物，非法向外國人出售、贈送珍貴文物，倒賣文物，非法出售、私贈文物藏品，盜掘古文化遺址、古墓葬，盜掘古人類化石、古脊椎動物化石，盜竊、搶奪國有檔案，擅自出賣、轉讓國有檔案等行為的規范。除了專章專節的規定，文化遺產犯罪還散見于刑法分則的其他章節中，如在第3章“破壞社會主義經濟秩序罪”中對走私文物的行為進行了規范；在第4章“侵犯公民人身權利、民利罪”中規定了“非法剝奪公民自由罪”、“侵犯少數民族風俗習慣罪”；在第9章“瀆職罪”中規定了因失職而導致珍貴文物被損毀或流失的行為也應當受到刑罰處罰等。除此之外，我國《文物保護法》、《文物保護法實施條例》、《博物館藏品管理辦法》、《文物進出境審核管理辦法》等一系列有關文化遺產的單行法律法規中都有刑事處罰條款，但多為簡單規定“依法追究刑事責任”或“依據有關規定追究責任人的責任”。如《文物保護法》第78條規定：“公安機關、工商行政管理部門、海關、城鄉建設規劃部門和其他國家機關，違反本法規定、、，造成國家保護的珍貴文物損毀或者流失的，對負有責任的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”
二、我國刑法有關文化遺產犯罪的規定中存在的問題
隨著市場經濟的發展和社會環境的變化，刑法在文化遺產保護方面逐漸暴露出一些問題［2］，主要表現在以下4個方面。
1刑法缺少對文化遺產社會法益的保護
如前所述，傳統刑法側重于對以人身和財產利益為內容的國家法益與個人法益的保護，然而，文化遺產與一般意義上的財產利益、人身利益不同，除了作為一般意義上的財產，它更是一種文化符號，承擔著文化永續傳承的功能［3］。通過法律對文化遺產予以保護與傳承，從本質上而言保護的是社會公眾對文化遺產所享有的文化權利，即對具有社會公共利益性質的社會法益的保護。而社會法益所要保護的并不限于包括所有權人在內的當代人，還包括后代人，這些都是傳統刑法保護理念所不能涵蓋的。受傳統刑法理念的影響，我國現行刑法對文化遺產規制的主要目的是為了維護國家對文化遺產的管理秩序，這一點從刑法的章節安排就可以看出———有關文化遺產保護的規定主要被安排在“妨害社會管理秩序罪”一章當中的“妨害文物管理罪”一節。文化遺產犯罪被認為是違管理秩序的行為，而制裁文化遺產犯罪也僅僅是為了維護國家管理秩序。事實上，文化遺產除了作為一種社會秩序的體現，更是一種脆弱的文化資源，對文化遺產的破壞侵害的不只是社會管理秩序，而且是對文化遺產自身的損害以及對文化遺產所承擔的文化傳承功能的阻斷，因此，刑法不僅需要維護文化遺產管理秩序，而且需要保護文化遺產本身。由于立法目的的偏離，我國刑法有關文化遺產犯罪的規定缺少對文化遺產本身所固有的價值和文化遺產犯罪社會危害性的應有關注，因此未能觸及文化遺產犯罪的本質，導致現有刑法對文化遺產的規范具有濃厚的管理色彩，對文化遺產的保護作用相對較弱，很多破壞文化遺產的行為得不到處罰，阻礙了刑法應有功能的發揮。隨著文化遺產保護意識的提升，世界各國紛紛將文化遺產保護作為一項重要內容予以立法保護。我國也將文化遺產提升到憲法的高度予以保護，《憲法》第22條規定：“國家發展為人民服務、為社會主義服務的文學藝術事業、新聞廣播電視事業、出版發行事業、圖書館博物館文化館和其他文化事業，開展群眾性的文化活動。國家保護名勝古跡、珍貴文物和其他重要歷史文化遺產。”但是刑法對文化遺產的保護范圍明顯過窄，未將文化遺產的社會法益作為保護對象，無法全面反映文化遺產犯罪對文化遺產自身的破壞性和文化遺產犯罪的本質特征。可以說，我國現行刑法有關文化遺產的規定與憲法的理想還有一定距離。
2刑法規定的文化遺產犯罪的罪名非常有限
受傳統刑法法益理論的影響，我國刑法只是部分地規定了文化遺產犯罪。根據罪刑法定原則，很大一部分應當但沒有被規定在刑法中的行為無法受到刑法規制。我國刑法第6章“妨害社會管理秩序罪”的第4節“妨害文物管理罪”中包括6個條文共10個罪名，再加上刑法其他章節中有關文化遺產的4個罪名，共包括14個罪名。我國現行刑法制定于1997年，時至今日，雖然刑法歷經多次修改，但有關文化遺產犯罪的規定始終沒有變化，然而隨著社會的發展，文化遺產違法行為呈現出復雜化和多樣化的特點，刑法的現有規定已經無法適應打擊犯罪、保護文化遺產的現實需要。一些新出現的文化遺產違法行為，如對具有保護價值的文化場所和文化空間的破壞等雖然具有嚴重的破壞性和社會危害性，但是由于其未被規定在刑法當中，缺少相應的法律依據和具體的罪名，導致這些違法行為仍然游離于刑法可以懲處的范圍之外。此外，文化遺產犯罪的罪名設置存在瑕疵，具體表現在：其一，對于文物的界定不統一。刑法在第324條規定了“故意或過失損毀文物罪”，第325條規定了“非法向外國人出售、贈送珍貴文物罪”，第326條規定了“倒賣文物罪”，在這3個條文中，刑法只是以相同的“文物”二字予以簡單規定，但是仔細想來，雖然字面相同，但所指的對象是否也相同呢？如第324條所指的“文物”是國家保護的珍貴文物或者被確定為全國重點文物保護單位、省級文物保護單位的文物，包括可移動文物和不可移動文物兩類，而第325條、第326條所指的“文物”顯然與其在范圍上是不同的。又比如，第324條“故意損毀名勝古跡罪”提到了“名勝古跡”，名勝古跡是否可以歸類為文物、與文物之間是何關系，對此法律都沒有明確規定。其二，文化遺產犯罪的罪名范圍有限。如第328條規定了“盜掘古人類化石、古脊椎動物化石罪”，雖然刑法通過專門條款對古脊椎動物化石予以特殊保護具有積極意義，但是幾乎與古脊椎動物化石一樣，同樣具有保護價值的無脊椎動物化石以及植物化石等其他古生物化石由于沒有得到刑法的明確規定而無法受到應有的保護［4］。
3現有刑法的規定難以預防文化遺產犯罪行
除了打擊犯罪、教育犯罪人之外，刑法的一個重要目的是預防犯罪。文化遺產的刑法保護也理當體現這一原則，特別是基于對文化遺產脆弱性、不可再生性等特點的考慮，實現刑法對于文化遺產犯罪行為的預防就顯得尤為重要。刑法預防犯罪功能的實現途徑有兩種：一是通過加大對犯罪行為的懲處力度，對潛在犯罪人形成威懾，使其不敢犯罪；二是重視對行為犯的懲處，通過阻斷犯罪結果的發生而實現預防功能。但是，從文化遺產保護的相關規定可以看出，我國刑法對于以上兩個方面都未能充分體現。一方面，刑法對文化遺產犯罪行為的處罰普遍較輕［5］；另一方面，刑法有關文化遺產的罪名中很大一部分屬于結果犯，以出現法定后果為要件，然而對于文化遺產保護而言應當是“防重于治”，如此規定不僅無法實現刑法應有的預防功能，而且無法適應文化遺產自身的特點，難以實現對文化遺產的真正有效保護。
4刑法對于文化遺產犯罪的規定不夠全面
我國刑法有關文化遺產犯罪的規定表現出“重物質、輕非遺”的特點，即重視對物質文化遺產的刑法保護，而忽視從刑法的角度對非物質文化遺產進行保護。從我國刑法條文的相關規定可以看出，其對于文化遺產犯罪的規定基本上都是針對物質文化遺產的，只是在其他章節里零星、隱晦地涉及到非物質文化遺產保護。如在第4章“侵犯公民人身權利、民利罪”中規定了“非法剝奪公民自由罪、侵犯少數民族風俗習慣罪”，然而該罪的重點在于保護公民的人身權、民，其所涵蓋的內容不止于侵犯非物質文化遺產背后的相關文化權利，如果將該規定簡單地歸結為對非物質文化遺產的規定，這種理解本身就很牽強。我國刑法制定于1997年，而直至2011年《非物質文化遺產法》才出臺，非物質文化遺產保護才進入法治視域，而作為保障性法律的刑法并沒有及時對有關文化遺產犯罪的規定予以修改或調整?？梢哉f，在文化遺產領域，刑法作為法律保護的最后一道屏障對文化遺產特別是非物質文化遺產的保障功能未能發揮出來，非物質文化遺產保護未能得到刑法應有的重視。也正是由于刑法對于非物質文化遺產保護的缺失，直接導致學界在對待文化遺產這一問題時進一步分裂了物質文化遺產與非物質文化遺產之間關聯。從本質上看，文化遺產應當是包括物質文化遺產與非物質文化遺產在內的統一整體，之所以作此劃分，僅僅是為了方便理論研究。我國刑法并沒有相應的措施將物質文化遺產與非物質文化遺產作為一個統一整體予以保護，這樣的立法結構對于文化遺產的保護極為不利，特別是在文化空間的保護問題上，刑法的這一規定使得其弊端更加暴露無遺。比如，歷史文化街區之所以具有保護價值，不僅僅是由于其內在的精美結構，還包括其中的人文環境，物質文化遺產與非物質文化遺產共同構成了應當受到保護的歷史文化街區［7］。但是，如果按照現行刑法的規定，對破壞歷史文化街區的犯罪行為只按照故意破壞文物罪予以處罰，很大一部分未被認定為文物的建筑都將不受刑法的保護而為人們任意拆除，只留下星星點點屬于文物的建筑，隨著這些非文物的建筑的拆毀，街區當中的非物質文化遺產也將隨之消逝，線狀的歷史文化街區也將逐漸演變為點狀的歷史建筑，進而導致整個街區的消亡。
三、完善我國文化遺產刑法保護的對策
刑法作為法律保護的最后一道屏障，在文化遺產保護形勢日益嚴峻的今天理當成為實現文化遺產順利傳承與有效保護的強有力措施，但是我國現行刑法的立法悖論已經成為預防、規制、懲處文化遺產犯罪的桎梏。對此，應充分考慮文化遺產自身以及文化遺產犯罪的特點，對現行刑法相關條文予以完善。
1擴充傳統刑法法益理論，重視文化遺產的刑法保護
除了關乎管理秩序，文化遺產的保護具有自身獨立的價值，特別是近年來很多國家都將文化遺產保護上升到可持續發展的高度，對文化遺產自身價值屬性的關注也提高了。由于文化遺產承擔著文化傳承的功能，因此刑法作為保障社會發展的法律，對文化遺產自身作為一個獨立價值整體的保護也成為必然。在立法思想上，要突破傳統刑法有關法益保護的理論束縛，立足于文化遺產對于人類發展與文明進步的重要功能，確立個人法益、國家法益與社會法益協調發展的法益觀念，將可持續發展作為立法的指導思想。傳統刑法保護的重點是人的生命、健康與財產安全，通過刑法實現對文化遺產的保護就需要在傳統刑法的基礎上，即在保護人類利益的同時，更多地對文化遺產背后所體現的社會公共利益予以關注，實現文化遺產作為一種稀缺資源的持續發展［8］。當然，落實到刑法的制定上，其中關鍵的一點就是應當對刑法的任務予以充實和完善。我國刑法在第2條即明確提出了刑法的任務應當是“用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，以保衛國家安全，保衛人民民主的政權和社會主義制度，保護國有財產和勞動群眾集體所有的財產，保護公民私人所有的財產，保護公民的人身權利、民利和其他權利，維護社會秩序、經濟秩序，保障社會主義建設事業的順利進行?！毙谭ūＷo文化遺產所要實現的目的似乎與以上幾個方面都相關，但又不完全對等，刑法目的的表述中對文化遺產自身價值的應有關注缺失了，應當將“保護文化遺產，實現經濟、社會、文化的可持續發展”作為一項重要任務明確寫入刑法，從而彌補刑法的這一缺陷并以此強化刑法對文化遺產的保護功能。
2提高文化遺產犯罪的刑法地位，規范文化遺產犯罪的罪名設置
首先，應進一步規范刑法的規定，對文化遺產相關條文予以增、刪、改。對刑法中文化遺產現有的罪名應予以梳理，將其與現實中新出現的文化遺產違法行為進行對比，使其適應文化遺產保護的現實需要。具體而言，要進一步擴大刑法有關文化遺產罪名的規定，擴大刑法的保護范圍，特別是對于新出現的具有嚴重社會危害性的針對文化遺產的違法行為，應將其及時納入刑法的規定。其次，應調整立法體系，提高對文化遺產犯罪的重視程度。我國刑事立法體系的劃分依據主要是犯罪客體，同時結合犯罪的危害性和各相關犯罪之間的聯系。體現在刑法的章節劃分上，當某一類行為侵犯了相同的犯罪客體時，應當將其規定在刑法的同一章節當中。但是現行刑法對文化遺產犯罪所侵犯的客體的定位不夠準確和全面，如果將其簡單地歸類于侵犯社會管理秩序的行為，則對文化遺產犯罪所侵犯的客體的理解難免有失偏頗，無法實現對文化遺產所表征的文化利益的保護。如上所述，文化遺產犯罪除了侵犯社會管理秩序，還是對文化安全和文化利益的侵犯，因此最有效的辦法是針對文化遺產犯罪的這一特性將其單列一章，如可以將其規定在“侵犯文化安全罪”當中，以實現對文化遺產的全面保護。再次，應完善刑法中文化遺產犯罪的罪名設置。一方面，對刑法中出現的專門術語應予以規范性解釋，并與文化遺產相關行政法規的規定相契合，保持法律法規之間的一致性與理解的準確性，這既是文化遺產的刑法保護對行政法依附性的要求，也是法律自身嚴謹性、權威性的必然體現。另一方面，應豐富文化遺產罪名的內涵，擴大保護范圍［9］。刑法對于文化遺產犯罪的規定應與文化遺產的保護現狀相一致，除了增加新的罪名外，可以對現有罪名予以適度的擴充性解釋，使刑法的規定符合文化遺產保護的現實需要。
3完善文化遺產犯罪的理論構成，發揮刑法應有的預防功能
要實現對文化遺產犯罪理論的突破和重構，有效發揮刑法應有的預防犯罪功能，就需要完善具體理論的設計。具體而言，可以從以下幾個方面著手：首先，在主觀過錯方面，可以適當引入無過錯責任歸責原則。對于某些文化遺產犯罪，可以不要求犯罪人具有故意或過失這樣的主觀過錯，只要能夠證明存在具有社會危害性的行為即可認定為犯罪。其次，在客觀方面，規定必要的危險犯。通過前面的分析可以看出，現行刑法對文化遺產犯罪的規定更多的是對結果犯的懲罰，但是事實上文化遺產具有脆弱性和不可復原性，如果在出現犯罪結果之后再去懲罰犯罪，即便實現了刑法的懲罰功能，被損壞或破壞的文化遺產也無法恢復原狀，人們包括當代人和后代人對文化遺產享有的文化權利也將無法實現。因此，刑法對損壞和破壞文化遺產且造成一定后果的結果犯予以制裁是必要的，同時，對那些包含有潛在危險的危害文化遺產安全的行為予以懲處也應當成為刑法制裁文化遺產犯罪的應有之義?，F行刑法對于文化遺產犯罪的規定特別是對破壞和危害文化遺產的行為很少規定危險犯，基本都屬于結果犯。危險犯強調的是一種事前救濟，能夠有效防止有害結果的發生，這一點是結果犯這一事后救濟手段所無法實現的。在刑法條文中有選擇性地規定破壞或損壞文化遺產行為的危險犯，不僅是文化遺產自身的特性使然，而且是刑法有效保護文化遺產的應有之義，是實現刑法對文化遺產預防性保護的必然要求。此類規定能夠使文化遺產得到及時保護，促使人們更加理性地對待文化遺產，提高文化遺產保護意識，有利于實現文化的可持續發展。
4增加對非物質文化遺產犯罪的規定，實現物質文化遺產與非物質文化遺產的統一整體保護
文物保護法條例范文2
一、違法建筑的界定
目前關于違法建筑，實定法無統一規定，學理上的認識也不盡統一。一般認為，違法建筑是指違反了《土地管理法》、《城鄉規劃法》等相關法律法規的規定而建造的建筑物和其他工作物。學理上對于違法建筑的認知差異，主要源于“違法建筑”和“違章建筑”之間的概念爭議。如王才亮律師認為，違法建筑是指違反法律、法規的規定而建造的建筑物和構筑物；而違章建筑是指違反包括法律在內的各種制度規定的建筑物和構筑物，它不僅包括違反法律、法規的規定所建造的建筑物和構筑物，還包括違反除法律、法規之外的行政規章和各種制度之規定所建造的建筑物和構筑物。[ 參見王才亮、陳秋蘭：《違法建筑處理實務》，法律出版社2008年第1版，第11頁。]而更多的學者則認為違法建筑與違章建筑只具有形式上的差異，其內涵是一致的。[ 參見周友軍：“違章建筑的物權法定位及其體系效應”，載《法律適用》2010年第4期。葉青：“違章建筑的否定與肯定”，西南政法大學碩士學位論文，2008年。]
筆者認為，任何建筑物和構筑物的建設，都必須滿足法律規范的要求。這種規范要求，基于建筑地域和建筑類型的不同而有所差異。如《建筑法》、《環境保護法》、《防洪法》、《文物保護法》、《水污染防治法》、《公路法》等都對相關領域的建設行為提出了具體的要求。這種規范要求，既包括程序上的，也包括實體上的。《城鄉規劃法》、《土地法》等對建設行為的規范，主要是程序上的要求；而各個具體領域的法律法規對建設行為的規范，既包括程序上的，也包括實體上的。無論是對程序規范的違反，還是對實體規范的違反，都能成為建設行為“違法”的理由。而其所建設的建筑物、構筑物及相關設施，自然也就成為“違法建筑”。當然，建造人違反的，必須是強制性的法律規范。如果法律規范所設定的義務是選擇性、推薦性的，即使建造人未滿足這些義務要求，其建筑也不構成“違法”。據此，本文將違法建筑界定為：違反公法上強制性規范的建筑物、構筑物及相關設施。
二、違法建筑的物權地位
如前所述，違法建筑主要是違反公法上強制性規范的建筑物、構筑物及相關設施。那么這種“違法”是否會導致其所有權的滅失呢？這就需要從違法行為產生的法律后果來進行探討。如前所述，違法建筑之上違法的要素具有多元化之特征。既可能違反相關土地管制的法律規范，也可能違反相關規劃的法律規范，亦可能違反有關建筑的法律規范。但基于建設工程規劃許可所具有的集中效力，下文主要以未領取建設工程規劃許可證或未按照許可證要求進行建設行為之法律責任來進行分析。
我國《城鄉規劃法》第六十四條之規定：“未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設；尚可采取改正措施消除對規劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款?！睋艘幎?，對于未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證進行建設的法律評價，應當考慮兩個要素：（1）當事人是否取得規劃建設許可證或按許可證要求進行建設，這是一個事實評價，比較容易得到確認；（2）違法建設能否通過改正措施消除對規劃實施的影響。這一要件可以拆解為兩個子要件：A. 違法建設對規劃實施產生了怎樣的影響？B. 這種影響能否通過改正措施得到消除？通過對這兩個要件的不同判斷，能夠產生不同的法律責任。一是責令停止建設；二是責令改正+罰款；三是責令拆除；四是沒收和（或）行政處罰。
在這四種責任形式中，前兩種責任形式并不剝奪建造人對財產的所有權；后兩種則可能影響建造人的所有權。就前兩種責任形式而言，其適用條件主要在于正在建設中的違法建設和“能夠通過改正措施消除對規劃實施的影響”的違法建筑。如果純粹從技術角度考慮，實踐中，除了絕對違反公法上的禁止性規范而產生的違法建設外，絕大多數違法建設的違法性都能通過改正措施得到矯正。但不同的是，這種“改正措施”的具體形式如何選擇，其實施成本如何得到考量。但無論行政機關如何裁量，這兩種責任形式并不直接影響當事人對違法建筑的物權。
后兩種責任形式即“責令拆除”和“沒收”涉及到當事人對違法建筑物權的處理。前者的主要適用條件是“無法采取改正措施消除影響的”且“能夠拆除的”；后者的適用條件是“無法采取改正措施消除影響的”且“不能拆除的”。前者涉及的是從物理上直接消滅該標的物的所有權；后者則是通過法律上所有權的強制剝奪來轉移該標的物的所有權。但需要注意的是，上述兩種責任形式也不影響違法建筑物權的存在。（1）這兩種責任形式都是行政處理的結果。在行政機關對該違法行為作出行政處理之前，該標的物依然合法存在。而行政機關對該違法行為的處理，要受到執法資源、期限等諸多因素的制約。并非任何違法行為都能得到處理，特別是及時處理。在行政機關做出處理決定之前，如果不承認違法建筑的物權效力，其法律狀態將處于不穩定狀態，有違法安定性原則；（2）這兩種責任形式的效力都是非終局的。具言之，即使行政機關作出了“責令拆除”或“沒收”的行政處理決定，違法建筑物之物權并不當然消滅。當事人仍可在法定期限內通過行政復議或行政訴訟挑戰該行政處理決定。因此，這兩種責任形式仍可能因行政復議或司法審查而被撤銷；（3）即使認可這兩種責任形式的合法性，其也并不必然消滅違法建設的所有權。如在“沒收”之后，在政府決定將其拆除之前，其所有權仍然能夠成立；只是違法建筑的所有人由建造人變為國家。在作出責令后，政府亦可能因當事人無處居住，或因當事人反抗激烈，或因執法重點的轉移，或因執法資源的有限，而不采取措施。如此，違法建筑仍得以存在。如果不承認其物權效力，有違法的安定性；（4）這兩種責任形式的適用條件相當嚴格。責令拆除適用條件是“無法采取改正措施消除影響的”且“能夠拆除的”。如前所述，前一條件的成立，需要經過如下程序的審查：①評估違法建設對規劃實施的影響；②評估違法建設能否采取改正措施；③評估改正措施能否消除對規劃實施的影響。在欠缺科學的程序機制的情況下，上述要件適用的正當性很容易受到挑戰。
綜上，建造人違反公法而建造的違法建筑，會因違法情由和違法情節的不同而產生不同的法律責任。但無論是責令停止建設、行政處罰，還是責令拆除，甚至“沒收”，都不必然改變違法建筑之物權狀態。質言之，當事人對公法的違反，即使對強制性，乃至禁止性規范的違反，都不直接和必然影響違法建筑的物權效力。
三、違法建筑的處理：超越以“拆除”為核心的治違思路
我國法律對違章建筑的規定主要集中在《土地管理法》、《城鄉規劃法》、《物權法》以及其他專項法律。《土地管理法》第73條規定：“對違反土地利用，總體規劃擅自將農用地改為建設用地的，限期拆除在非法轉讓的土地上新建的建筑物和其他設施，恢復土地原狀，對符合土地利用總體規劃的，沒收在非法轉讓的土地上新建的建筑物和其他設施；可以并處罰款?！钡?6條規定：“未經批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令退還非法占用的土地，對違反土地利用總體規劃擅自將農用地改為建設用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施，恢復土地原狀，對符合土地利用總體規劃的，沒收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施，可以并處罰款?！?007年通過的《城鄉規劃法》第40條就規定，在規劃區內進行建設的，建設單位或者個人應當向相關主管部門申請辦理建設工程規劃許可證。第64條規定：“未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設；尚可采取改正措施消除對規劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款。” 2007年通過的《物權法》第9條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外?！钡?0條規定：“因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發生效力?！钡珜τ谶@兩條規定如何理解，學術界存有不同意見。多數觀點認為，《物權法》將違章建筑排除在因事實行為設立物權的情形之外，其修建行為不具有設立物權的法律效力。但另有部分學者認為建造人對于違法建筑享有不動產所有權，《物權法》并未否定違法建筑的物權效力。[ 參見周友軍：“違章建筑的物權法定位及其體系效應”，載《法律適用》2010年第4期。葉青：“違章建筑的否定與肯定”，西南政法大學碩士學位論文，2008年。]通過對上述三部法律關于違法建筑條款的梳理，我們不難發現，違法建筑在我國實體法框架下幾無存在空間。除了《城鄉規劃法》對“尚可采取改正措施消除對規劃實施的影響的”，規定了“限期改正+罰款”的處理措施外，其它法律規定的都是“限期拆除”。如此，我國實體法基本上形成了一套以拆除為核心的違法建筑治理思路。
然而，以拆除為核心的治違路徑，在理論和實踐中已遭遇諸多困境。其主要表現在如下幾個方面：（1）無視違法建筑建造人的財產權益。盡管目前理論和實務界關于違法建筑的權屬問題存在一些爭議，但無可否認的是，違法建筑不是無主物，其具有一定的財產屬性。無論是賦予其“所有權”，還是將其定位于“占有”，違法建筑所具有的財產屬性應當不容否認。如果不問情由，只要其違反了相關的公法規范，就一律拆除，無疑會損害建造人的合法權益；（2）不區分違法事由，有欠公平。規劃法和建筑法在我國的實施，只有二十多年的時間。相當多的城市在相當長的一段時間內，并無統一的城市規劃。實踐中，違法建筑的形成有多方面的原因。有些原因是因歷史原因造成，如當事人在建造房屋時并無統一的城市規劃；有些是地方政府的原因，如八九十年代地方政府為招商引資而給予投資者各種優惠政策，未辦理相關許可證件；當然也有很多是當事人自己為獲得非法利益而建設的違法建筑物。對這些不同的情形，不區別對待，而統一拆除，并不予補償，顯然有失公允。（3）一拆了之會造成巨大的資源浪費。以2011年拆除的“深圳海上皇宮”案為例，“海上皇宮”建設耗資上億，而拆除費用也高達千萬。即使海上皇宮存在著違法使用海域等違法情形，但其是否必須予以拆除而不存在其他任何補救辦法呢？（4）拆除違法建筑還應當考慮貧困群眾的生活困難。實踐中不少違法建筑已經成為貧困群眾生產生活的必需品，成為他們賴以生存的唯一依靠。盡管這些違法建筑的存在可能存在影響市容、環境、規劃等情形，但拆除這些違法建筑實際上就剝奪了這些貧困群眾的生存依靠。這必然招致他們的激烈反對，并可能引發社會的不安定、不和諧。
為此，我們必須打破這種以“拆除”為核心的治違思路，確立“分類治理”的治違格局，根據當事人違法事由和違法情節，對違法建筑采取不同的處理模式。基于違法建筑的存在對公共利益的不同影響，我們可以將違法建筑大體分為三類：（1）公共危害性違法建筑――可能損害公共利益或者危害公共安全的違法建筑；（2）民事侵權性違法建筑――對公益無直接影響，只是侵害相鄰關系的違法建筑；（3）無礙性違法建筑――不對社會公共利益造成明顯危害，也不會直接侵犯他人合法權益的違法建筑。對這三類違法建筑，應根據具體情況作出不同的處理。
四、拆除違法建筑的補償問題
（一）區分違法建筑的公法效果與私法效果
在學理上，根據法律所調整利益之不同，我們將調整公共利益的法律稱為公法，將調整私人利益關系的法律稱為私法。違法建筑據此可分為僅違反公法如《土地管理法》、《城市規劃法》的違法建筑；既違反公法又違反私法的違法建筑；以及僅違反私法如《物權法》、《民法通則》的違法建筑。對于僅違反公法，而不違反私法的違法建筑只會受到公法上的否定評價：如拘留、罰款、限期拆除等行政處罰的法律后果。除非違法建筑被罰沒、拆除等徹底滅失外，即對于客觀存在且為建設人所占有的違法建筑物，一般不會影響到違法建筑私權利益，不影響違法建筑的權屬、利用關系。在私法領域，依據私法上“法無禁止即授權”的理念，對于僅違反公法的違法建筑在私法上仍會受到肯定性的評價，如違章建設人和合法建設人同樣受到私法平等調整和保護。對于既違反公法又違反私法的違法建筑將會導致公法和私法的雙重否定性評價，如未經房屋、土地管理部門批準而擅自在他人土地上建造違法建筑，既要受到行政處罰，又要承擔侵權的民事責任。此時，一般來說，公法上的否定性評價是不會影響到違法建筑在私法上調整關系的。例如違法建筑侵害土地所有權人利益的，盡管違章建設人被處以罰款、限期拆除，但在違法建筑存續期間，違章建設人的占有權利則受到土地所有權人物上請求權效力的限制，土地所有權人可以請求恢復原狀、排除妨害、損害賠償等司法救濟；而對于違法建筑占有人，社會公眾仍負有對違法建筑尊重和不作為的義務。對于僅違反私法的違法建筑，此類建筑并不違反《土地管理法》等公法，僅構成對他人私權利的侵犯，受害人可基于相鄰權、侵權等主張排除妨礙、損害賠償等救濟。
（二）先處理后補償
