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勞動派遣的含義范文1
關鍵詞：勞務派遣；勞動合同法；同工同酬
一.派遣單位的準入問題研究
《勞動合同法》第五十七條規定：“勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立，注冊資本不得少于五十萬元。”針對勞務派遣單位的準入問題，學術界一致認為現行的《勞動合同法》對勞務派遣單位的準入標準過低，應當提高勞務派遣單位的準入標準。但是就如何提高而言，學術界存在兩種觀點。
一種觀點認為應當通過提高勞務派遣單位的注冊資本和增加行政審批環節來提高準入標準從而保障勞動者的權益。李暉指出2008年出臺的《勞動合同法》第五十七條和第七十三條明確了勞動行政部門和工商行政管理部門對勞務派遣單位在勞動合同制度和登記注冊方面的管理職責， 但并未規定勞務派遣單位的登記許可制度， 即勞動行政部門在勞務派遣單位登記設立時的資質認證制度，并且我國對勞務派遣單位的注冊成立實行的僅僅是注冊制，不需要經過審批，更不用特許。在注冊資本上，對勞務派遣單位的注冊資本要求是50萬元以上，但是僅以50萬元來統一要求不同地區、不同行業和不同規模的派遣單位是不合理的（2009）。楊勝利認為僅僅在組織形式和注冊資本金方面作些規定并不能約束勞務派遣單位不會隨意侵害派遣勞動者利益，因為現階段我國設立公司的資金可以通過銀行或借貸的方式加以墊付，等到申請設立公司的手續完成，公司可以將資金撤回的法律漏洞事實存在。楊勝利認為根據責任與利益相一致的原則，法律應當對勞務派遣企業設立嚴格的準入制度，由專門機關對從事勞務派遣的企業進行財務狀況、經營能力、從業人員資質等方面進行事前審查，實施許可制來嚴格管控勞務派遣行業的進入（2009）。
另一種觀點則認為提高勞務派遣單位的注冊資本和增加行政審批并不能達到保障勞動者權益的目的。公司法對于有限責任公司注冊資本的最低限額為人民幣3萬元，一人有限責任公司為人民幣10 萬元，對勞務派遣單位注冊資本的高要求，也將抑制勞務派遣的廣泛運用，使得勞務派遣所具有的社會價值大打折扣（沈同仙，2007），因此提高注冊資本并不是最好的選擇。此外，章惠琴認為由勞動行政部門對勞務派遣單位的資質進行審查，核發許可證后才能從事勞務派遣業務，這樣提高勞務派遣行業市場準入門檻，未必能夠起到引導和規范勞務派遣市場良性發展的作用，因為這樣可能會使得規模小的勞務派遣單位難以進入從而造成規模大的勞務派遣公司壟斷市場（2012）。
筆者認為在派遣單位的提高勞務派遣單位的準入標準最終的目的是保障勞動者的權益。因此，對勞務派遣單位的設立應該參考《公司法》中對公司設立的相關規定?！豆痉ā分袑镜脑O立原則、設立條件、設立方式以及設立程序等都做了相關的規定 [3]。因此，筆者對勞務派遣單位的設立也應該從這些方面都進行相關規定。
二.勞務派遣中用工單位的地位和責任研究
《勞動合同法》第58 條規定：“勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務?！币勒毡緱l，勞務派遣單位是被派遣勞動者勞動法意義上的用人單位。但是，勞務派遣中，勞動者給付勞務的對象是用工單位，勞動者與派遣單位之間并不存在用工問題。因此，是否應該承認用工單位的用人單位地位以及用工單位和勞務派遣單位的法律責任如何劃分也成了具有爭議的兩大問題。
就是否應該承認用工單位的用人單位地位而言，一些學者認為，如果承認了用工單位的用人單位地位，則實際上等于否定了勞務派遣業存在的利益根源 [4]，并且用人單位和被派遣員工之間并沒有勞動合同，沒有勞動法律關系。然而，劉慧勇認為基于《勞動合同法》規定了用工單位要承擔部分雇主義務、不承認用工單位的用人單位地位會產生適用法律的悖論，確認用工單位的用人單位地位，讓其承擔其應該承擔的雇主責任，不會阻礙勞務派遣積極作用的發揮以及確認用工單位的用人單位地位有利于對派遣勞動者權益的保障等原因應該承認用工單位的用人單位地位（2010）。
用工單位和勞務派遣單位的法律責任的劃分學術界也存在著兩種觀點。劉焱白等學者認為勞務派遣單位和用工單位的連帶責任包含四層含義， 一是勞務派遣單位和用工單位對被派遣勞動者承擔連帶責任； 二是勞務派遣單位和用工單位之間的責任區分應依據雙方合同約定； 三是勞務派遣單位和用工單位之間的約定不能對抗被派遣勞動者； 四是雙方沒有約定或約定不明的， 按照“誰用工， 誰負責”的原則作為最終歸責原則。已向勞動者承擔責任的一方， 如果依照合同約定應由另一方承擔時可以向對方追償（劉焱白，2008）。而還有學者則認為勞務派遣中用工單位承擔無過錯責任，勞務派遣單位承擔選任的過錯責任。也就是說，被派遣勞動者在勞動中致人損害的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。在勞務派遣單位和用工單位之間，用工單位承擔無過錯責任，勞務派遣單位承擔過錯推定責任，即勞務派遣單位在被派遣勞動者選任上有過錯，并且該過錯與被派遣勞動者侵權行為有直接關系的，勞務派遣單位應承擔與其過錯相應的賠償責任。勞務派遣單位如果證明其在選任方面已盡必要注意的，不承擔賠償責任（張玲，朱冬，2007）。
筆者認為，就用工單位的地位而言，應當承認其用人單位地位。勞務派遣與傳統用工方式的區別在于勞務派遣使得雇傭與使用相分離，使得勞動關系涉及到三方。因此，必須同時承認勞務派遣單位和用工單位兩者為用人單位。就責任劃分而言，筆者認為可以在勞務派遣單位和用工單位承擔連帶責任的基礎上，由勞務派遣單位和用工單位約定對被派遣勞動者合法權益侵害的責任劃分，如果沒有約定的則應當依照“誰使用，誰受益，誰負責”的原則進行劃分 [5]。
三.勞務派遣適用范圍問題研究
勞務派遣的適用范圍包含了適用的崗位和適用的合同期限兩種含義。
《勞動合同法》第六十六條規定：“勞務派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施?！薄秳趧雍贤ā返谖迨藯l第二款規定：“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬?！?/p>
就適用崗位而言，李暉學者認為勞動合同法及其實施雖然規定了勞務派遣適用于臨時性、輔或者替代性的崗位，但是并沒有明確規定什么樣的崗位是臨時性、輔或者替代性的崗位。此外，法條中也沒有對勞務派遣工崗位有其他的描述， 如是否擔負重大經濟利益， 是否涉及用工單位的核心業務， 是否負有一定的社會責任等。因此，李暉建議在今后的立法或者修訂中應該規定更加嚴格的勞務派遣適用范圍，加強其操作性標準（2009）。楊勝利學者也認為應該明晰勞務派遣的“三性”原則（2009）。而另外一些學者則認為對派遣崗位的“三性”規定沒有必要。劉慧勇認為“三性”的規定在立法效果上“弊大無利”，主要原因在于：1.“三性”的具體含義本身不好界定；2. 限制勞務派遣適用范圍的立法目的可以通過其它更加有效的方式實現；3. 勞務派遣的“三性”未必科學，對勞務派遣的適用范圍，非要采用“一刀切”的方式去硬性規定，有可能與其它制度產生矛盾（2010）。謝增毅也認為在一些高級行業采用勞務派遣的用工形式，由于勞動者自身的力量更強，更容易保護自己，出現損害被派遣勞動者利益的可能性更小。因此，實在沒有必要將勞務派遣限制在臨時性、輔或者替代性的崗位（2007）。
就適用的合同期限而言，學者們都認為應當明確規定勞務派遣的最長期限。李暉認為可以規定勞務派遣一般適用于臨時性不超過6個月的崗位，非主營業務崗位、臨時頂崗的崗位以及同一勞務派遣崗位連續工作超過24個月，不得使用勞務派遣形式（2009）。王少波認為可以借鑒日本的經驗，通過立法將全日制派遣的最長期限規定為3年，超過最長期限的，由用工單位與勞動者形成直接的勞動關系。王少波還認為，一旦用工期限達到十年或以上，如果被派遣勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同，用工單位必須與其簽訂無固定期限的勞動合同（2012）。楊勝利認為無論基于法律的限制還是派遣員工的真實意愿，勞務派遣在國外勞動力市場上都是短期的，派遣勞工沒有人愿意長期接受這種雇傭模式。因此，我國應在人力資源和社會保障部的行政規章或司法解釋中明確限制勞務派遣的時間上限，要求用工單位不得就同一崗位連續使用派遣勞工，超過一定期限需要繼續用工的，必須使用固定職工，招收固定職工時應優先從原來使用的派遣勞工中選拔使用，其中涉及的程序性規范也應詳盡、明確地予以規范（2009）。
筆者認為就適用崗位而言，不應該以臨時性、輔或者替代性來模糊規定，可以就行業和公司具體情況具體分析，因此法律上可以規定用工單位如果需要派遣崗位，則可以通過提交相應材料來申請，這樣一方面有利于相關部門對用工單位的派遣崗位的監督，另一方面也有利于保護被派遣員工的合法權益。就合同的期限而言，筆者認為《勞動合同法》存在自相矛盾的地方，一方面規定勞務派遣為臨時性的，另一方面又規定勞動合同為至少2年的固定期限勞動合同。因此，筆者認為，勞務派遣合同的期限應該設定一個上限而不是下限，因為勞務派遣相對于傳統用工方式而言，對被派遣勞動者的弊大于利。如果僅設一個下限，則可能會出現被派遣勞動者在一家單位工作十年但卻不是該單位的職工。筆者認為具體的上限設置可以參考日本最長年限為3年，超過最長期限的，由用工單位與勞動者形成直接的勞動關系的做法 [6]。
四.勞務派遣工的同工同酬問題
《勞動合同法》第六十三條明確規定：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定?！钡窃诂F實中，同工不同酬的問題卻普遍地存在。而對于是否應該實行同工同酬原則，現實中存在著兩種觀點。有些人認為，勞務派遣的“優勢”就在于低成本，如果嚴格貫徹執行“同工同酬”必然會影響勞務派遣積極作用的發揮 [7]。然而學者們則普遍認為必須堅持同工同酬原則。原因在于勞務派遣在于一定程度上符合社會化分工提高勞動生產率的經濟發展規律，有利于降低社會總成本，促進經濟發展。對社會而言，可以發揮組織就業等功效。對用工單位來說，可能有利于控制用工風險，提高管理效率和降低管理成本。因此，勞務派遣的“優勢”絕不是單純的短視的一味追求降低人力成本， 從而損害派遣勞動者利益（劉慧勇，2010）。謝增毅認為為了保障同工同酬權利的實現，可探索由用工單位直接支付工資或在用人單位向用工單位繳納一定數額的履約保障金后，再由用人單位工資的做法（2007）。
筆者認為，同工同酬原則是必須堅持的，因為勞務派遣的崗位本身就是短期的，對于有職業規劃的大多數勞動者來說都不太愿意接受這樣一個崗位，如果再加上做相同量的相同工作所獲得的待遇卻不相同，那么勢必會影響勞務派遣的發展。雖然從短期上看對用工單位的勞動力成本確實有所降低，但是從長期上看，勢必會影響短期職位的招聘。雖然勞動法也堅持了這一原則但是現實中仍然普遍存在。其原因在于勞務派遣工的工資由勞務派遣單位發放而不是用工單位發放，勞務派遣單位從中抽取部分回扣并不會被派遣工知曉。此外，同工同酬問題的舉證責任在于主張方，但是對于派遣工而言，其根本沒有辦法拿出有力證據。因此，筆者認為，一方面可以嘗試由用工單位直接支付工資或在用人單位向用工單位繳納一定數額的履約保障金后，再由用人單位工資的做法 [8]。另一方面，對于同工同酬問題的舉證責任應該由被告方承擔反駁的舉證責任 [9]。
五.結束語
勞務派遣在我國的發展十分迅速，目前，全國企業勞務派遣用工呈增長態勢，其中第三產業使用勞務派遣用工最為普遍，勞務派遣工主要從事一線工作，以農民工為主 [10]。然而，我國勞務派遣的相關法律和制度卻還存在著很多的缺陷，致使勞務派遣工的合法權益得不到保障。因此，對勞務派遣相關法律和制度進行研究并提出相應的完善思路是十分有必要的。筆者對核心期刊的相關文獻進行了查閱和歸納，并提出了自己的見解，以期可以為相關政策制定者和研究者提供一些思路。
[參考文獻]
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勞動派遣的含義范文2
李迎春，資深勞動法專家，深圳律師協會勞動和社會保障法律業務委員會副主任，中華全國律師協會勞動和社會保障法專業委員會委員。著有《勞動合同法案例精解與應對策略》《勞動合同法律操作指南》《職場法律指南－勞動合同》《勞動合同 HR指引：條款擬定與風險提示》等書。
勞務派遣，又稱為勞動派遣，是指勞務派遣機構與用工單
雷區1 勞務派遣單位：有權利就有義務
為解決這個問題，《勞動合同法》第 58條規定，勞務派遣單位簽訂派遣協議，將勞動者派遣至用工單位，在用工單位指揮位應當與被派遣勞動者訂立二年以上固定期限勞動合同。從法監督下提供勞動。勞務派遣的典型特征是勞動力雇傭與使用相條文意看，已經排除了以完成一定工作任務為期限的勞動合同分離，勞動者被派遣至用工單位勞動，形成“有關系沒勞動，有與非全日制用工的適用。在實踐中，勞務派遣單位與用工單位勞動沒關系”的特殊形態。在這一特殊的法律關系中，牽涉著三的勞務派遣協議往往只有一年甚至更短，這樣導致被派遣勞動方的權益，也是各類勞動糾紛多發之地，一不小心，就有可能踩者在派遣協議到期后變成失業者?！秳趧雍贤ā愤€規定，被派入雷區。遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。
連帶責任風險大
《勞動合同法實施條例》第35條規定：“用工單位違反勞動異地派遣賺差價合同法和本條例有關勞務派遣規定的，……給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任?！北慌蓪嵺`中，由于貧困地區勞動力往往過剩，有的勞務派遣公遣勞動者在用工單位的管理下提供勞動，這就給派遣單位帶來司從貧困地區招收勞動者，派遣到經濟發達地區的用工單位工了潛在的法律風險。
作，勞務派遣公司從用工單位處拿的是按經濟發達地區的工資建議派遣單位在與用工單位簽訂的派遣協議中對此作出約
標準計算的工資，而付給勞動者的工資則按照貧困地區的工資定，“如因乙方（用工單位）的違法行為給被派遣勞動者造成損
標準計算，利用地區間經濟發展不平衡，賺取其中差價，侵害勞害導致甲方（派遣單位）承擔連帶賠償責任的，乙方應當賠償甲
動者利益。方的全部經濟損失。”
《勞動合同法》對此作出了明確規定，勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按
忠告和建議
照用工單位所在地的標準執行。該法第 60條明確規定了勞務派《勞動合同法》第
14條規定了連續訂立二次固定期限勞動合
遣單位的告知義務、工資支付義務、禁止收費義務：應當將勞同且符合一定條件，就可訂立無固定期限勞動合同的情形。那么，
務派遣協議的內容告知被派遣勞動者；不得克扣用工單位按照該規定是否適用于勞務派遣單位與被派遣勞動者之間呢？一種
勞務派遣協議支付給被派遣勞動者的勞動報酬；不得向被派遣意見認為，《勞動合同法》的此項規定是一般性規定，在“勞務派
勞動者收取費用。遣”一節中規定勞務派遣單位要與勞動者簽訂二年以上固定期限
派遣工合同短期化勞動合同，這屬于特殊規定?！秳趧雍贤ā分砸幎▌趧张汕?/p>
一些用工單位出于規避用工風險的目的，大量使用勞務派單位與派遣員工簽訂兩年以上固定期限勞動合同，就免除了派遣
遣工；而一些勞務派遣單位為了逃避用人單位的責任，在勞動企業與派遣員工簽訂無固定期限勞動合同的義務，同時也取消了
合同中不與勞動者約定具體的合同期限，而是把與用工單位簽派遣企業經濟性裁員的權利。如果可以簽訂無固定期限勞動合同，
訂的勞務派遣協議中約定的合同期限或用工時間作為勞動合同將與勞務派遣應當在臨時性、輔和替代性的工作崗位上實施
期限。如果被派遣勞動者在用工單位提供勞動提前結束的，勞的規定產生矛盾。筆者認為，《勞動合同法》規定了勞務派遣單位
動合同也同時結束。這樣導致被派遣勞動者的合同期限極不穩是用人單位，用人單位的應盡義務勞務派遣單位均應當執行，這
定，勞動者隨時面臨失業。是一個大前提，當然也包括簽訂無固定期限勞動合同方面。
雷區 2用工單位：費盡心思省成本，得不償失
派遣工數量遠超正式工
實踐中很多用人單位為降低用工成本，對一些長年穩定需求的工作崗位也大量使用勞務派遣工，還有一些用人單位實施“逆向派遣”，與本單位部分或大部分勞動者解除勞動合同后，讓這些解除勞動合同的勞動者再與本單位指定的某一勞務派遣機構重新訂立勞動合同，然后將這些勞動者再派回本單位繼續工作。在一些行業和企業中，勞務派遣工數量遠超過正式員工，而勞務派遣工同工不同酬，其合法權益無法得到充分的保護。
《勞動合同法》第 66條規定，勞務派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施。《勞動合同法實施條例草案》曾經對“三性”進行了解釋，是指非主營業務工作崗位、存續時間不超過 6個月的工作崗位，或者因原在崗勞動者脫產學習、休假臨時不能上班需要他人頂替的工作崗位。但《勞動合同法實施條例》正式頒布后該條款未保留，導致實踐中適用“臨時性、輔或者替代性”發生困難。筆者認為，這個問題不能簡單地以“法無明文規定即可為”去理解，《勞動合同法》的立法原意顯然是對勞務派遣的崗位進行限制而非擴張，法律雖未明確“臨時性、輔或者替代性”的具體含義，但從法條文意也完全能做出符合立法原意的理性判斷。如果調查情況屬實，可口可樂中國內地的 5家裝瓶廠和 4家供應商使用勞務派遣的崗位顯然已經超出了“臨時性、輔或者替代性”的范圍。當然，實踐中還取決于裁判機關是否從立法原意去理解法條規定。
此外，《勞動合同法》明確規定，用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。用人單位及其所屬單位出資、控股或者合伙設立的勞務派遣單位，屬于用人單位自行設立的勞務派遣單位。
用工單位與勞務派遣企業互相推諉
實踐中，一些用工單位認為被派遣勞動者與自己不存在勞動關系，在派遣工和正式職工之間搞差別對待。一些派遣工在工作期間發生工傷、疾病時，用工單位往往也以沒有建立勞動關系、與派遣機構有協議為借口，怠于承擔本應承擔的責任，轉移不應轉移的風險。
用工單位雖不是勞動法意義上的用人單位，但由于被派遣勞動者實際在用工單位勞動，接受用工單位的管理，因此用工單位對被派遣勞動者負有相應的義務，包括：執行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護；告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；連續用工的，實行正常的工資調整機制。另外，用工單位應當根據工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限，不得將連續用工期限分割訂立數個短期勞務派遣協議。用工單位違反《勞動合同法》及其《實施條例》有關規定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節嚴重的，以每位被派遣勞動者 1000元以上 5000元以下的標準處以罰款；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。
讓被派遣員工走人是我的自由
用工單位與被派遣勞動者之間建立的是用工關系，而非勞動合同關系。因此，在被派遣勞動者有法定可解除勞動合同的情形時，用工單位不能直接解除勞動合同，而只能將勞動者退回，實踐中很多用人單位認為勞務派遣的靈活性體現為可以隨時退回勞動者。
用工單位在適用“退回機制”時需注意，退回勞動者是有限制的，只限于被派遣勞動者有《勞動合同法》第 39條和第 40條第一項、第二項規定情形，即：（1）被派遣勞動者在試用期內被證明不符合錄用條件的；（2）被派遣勞動者嚴重違反用工單位的規章制度的；（3）被派遣勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用工單位的利益造成重大損害的；（4）被派遣勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用工單位提出，拒不改正的；（5）被派遣勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的；（6）被派遣勞動者被依法追究刑事責任的；（7）被派遣勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用工單位另行安排的工作的；（8）被派遣勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。在符合《勞動合同法》第 40條第三項及第 41條的情況下不能將被派遣勞動者退回。比如用工單位在裁員時，不能“裁減”（即退回）被派遣勞動者，否則違反法律規定。
忠告和建議
用工單位對勞務派遣趨之若鶩，其中主要原因顯然是想以勞務派遣的方式規避一些用工風險，但是在《勞動合同法》的規定下，勞務派遣到底又能夠規避什么呢？
降低用工成本了嗎？
《勞動合同法》規定被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利，從同工同酬的含義理解，勞務派遣工與“正式工”的報酬顯然執行同樣標準。另外，用工單位還得向勞務派遣單位支付一定數額的管理費，用工過程中產生的經濟補償、賠償金、社會保險費等費用派遣單位均會約定由用工單位承擔，從這種意義上說，勞務派遣用工的成本更高。
減少勞動爭議了嗎？
有相當一部分企業認為，用工單位與被派遣勞動者不建立勞動關系，因此發生勞動爭議時被派遣勞動者應當找派遣單位解決，這就省了很多麻煩，也節約了訴訟成本。這種想法顯然很天真，《勞動合同法》及其《實施條例》規定了派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任，被派遣勞動者不管和哪一方發生爭議，用工單位均需承擔賠償責任，這不僅不能減少勞動爭議，還將派遣單位與被派遣勞動者的勞動爭議也惹上門來了。
規避無固定期限勞動合同了嗎？
很多用人單位在勞動者連續工作年限即將滿十年時將勞動者轉給勞務派遣公司，再由勞務派遣公司派回本單位，以規避無固定期限勞動合同。在司法實踐中，這種“逆向派遣”行為可認定為無效行為，用人單位的如意算盤難以實現。
雷區3被派遣勞動者：N個疑問
同工同酬權如何實現？
“同工同酬”應當理解為從事相同的工作，工作業績相當，工資及福利待遇也應當大體相當。而現實情況是勞務派遣工與正式工待遇懸殊，身份歧視突出，同工不同酬現象嚴重，有些公司勞務派遣工工資與正式工工資要差一半以上?！秳趧雍贤ā返?63條規定，被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。有些用工單位為了規避對派遣工必須同工同酬的規定，將某些崗位全部實行勞務派遣，使單位內部的“同工”徹底消失，從而使“同酬”失去基礎。對此，《勞動合同法》也有明確規定，用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。
與用工單位發生爭議，我應當告誰？
《勞動爭議調解仲裁法》第 22條規定，勞務派遣單位或者用工單位與勞動者發生勞動爭議的，勞務派遣單位和用工單位為共同當事人。
如何才能合法辭職？
被派遣勞動者解除勞動合同有一定的限制?！秳趧雍贤ā返?65條規定，被派遣勞動者可以依照第 36條、第 38條的規定與勞務派遣單位解除勞動合同。值得注意的是，本條規定被派遣勞動者可以與勞務派遣單位協商解除合同，或者在勞務派遣單位存在違法行為的情況下“被迫”解除勞動合同，排除了提前三十日以書面形式通知用人單位解除勞動合同和試用期內提前三日通知解除勞動合同。勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位解除勞動合同是最基本、最常用的解除方式，但被派遣勞動者為何就不能呢？筆者認為，勞動者最基本的解除權也應同樣適用于被派遣勞動者與派遣單位之間，這也是勞動者人身自由權的體現。
勞務派遣單位或者被派遣勞動者依法解除、終止勞動合同的經濟補償，應當依照《勞動合同法》第 46條、第 47條的規定支付相應的經濟補償。勞務派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動者的勞動合同的，同樣需向被派遣勞動者支付賠償金。
簽訂勞動合同應該包括哪些內容？
勞動派遣的含義范文3
1. 勞務派遣是一種特殊的用工方式
勞務派遣是勞務派遣企業與派遣員工簽訂勞動合同、建立勞動關系并承擔雇主責任，與接受以勞務派遣形式用工的企業簽立勞務派遣協議，勞務派遣企業將派遣員工派遣到用工企業進行工作。勞務派遣實質上是一種“雇用”與“使用”相分離的用工方式。與傳統用工方式相比表現為三個主體，兩個契約的復雜雇傭關系。
勞務派遣作為一種靈活的用工方式，有其不可替代的優勢。在任何一個國家，勞務派遣從來都是輔助用工形式，但近幾年來在我國卻成為一種主流的用工方式。全國總工會的調查數據顯示，目前我國的勞務派遣公司有近3萬家，勞務派遣人員總數已經高達6000多萬，占到國內職工總人數的20%。而大部分發達國家派遣勞動者占全體就業人員的比例不超過3%。企業對這種用工方式的偏好，與其能為用工企業歸避勞動法律本文由收集整理上的義務提供便利，降低用人成本和違法風險有重要關系。除此之外，我們可以從制度經濟學的角度來理解企業對勞務派遣強烈偏好的深層次原因。
2. 降低交易成本-勞務派遣偏好的動因
交易成本是新制度經濟學的最基本概念之一，達爾曼認為從契約過程來看，交易成本包括信息成本、談判成本、決策成本、執行和控制成本。威廉姆森認為，交易成本分為兩個部分：一是事先的交易成本，即為簽訂契約、規定交易雙方的權利、責任等所花費的成本；二是簽訂契約后，為解決契約本身所存在的問題、以及改變條款到退出契約所花費的成本。通過對企業交易成本的含義與外延的理解，可以發現企業使用勞務派遣員工同樣也會產生交易成本，但企業為什么更加偏好使用勞務派遣員工呢？①
首先：勞務派遣降低了信息成本與談判成本。新制度經濟學派強調信息成本是交易成本的核心。尤其是在勞動力市場上人才結構失衡日趨嚴重的中國，企業用工短缺和招聘員工成本的居高不下已經成為一種常態，勞動力市場的信息不對稱又加劇了這一現象。用人企業與勞務派遣企業簽訂契約可以利用勞務派遣企業專業的人力資源網絡，在較短時間內以最低的信息成本和談判成本獲得所需的人力資源。尤其是勞務派遣企業能實現規?；⒔洺Ｐ缘膭趧张汕?，這從某種意義上實現了企業儲備勞動力功能的外部化，降低了企業的管理成本。正如制度經濟學派所認為的那樣，經濟主體間的利益沖突，使經濟主體間信息、知識和經驗的差異被機會主義地利用，交易費用陡然放大，因此，使信息變得便宜的制度、使時空得以縮小的政策和技術以及人們意識形態的改善，都能起到降低交易費用的作用。
其次，勞務派遣節約了決策成本、執行和控制成本。
達爾曼認為，如果交易的一方有多個人，則在決定交易條件時，還會產生做出決策的成本，相互同意的條件確定后，還有協議的執行成本、以及控制和監督他方履約的成本。勞務派遣中，交易的一方只是一個人（勞務派遣企業），用工企業分析判斷對方的行為和環境變得更加容易，交易的決策成本大大降低。而勞務派遣對企業契約執行和控制成本的降低則表現為，用工企業只是向勞務派遣企業支付一定的管理費用后租借員工，與勞務派遣員工簽訂的契約從本質上看只是一般意義的經濟合同，可以比較容易的終止租借關系。這樣用工企業既可以避免與員工簽訂無固定期限勞動合同，同時還不用承擔給員工終止勞動合同時所支付的補償，并且發生勞動糾紛時用工企業并不與勞動者直接發生關系，相關事務將由勞務派遣企業處理，本來由用工企業所承擔責任和義務轉移給勞務派遣企業。
交易成本理論研究的對象雖然不是專門針對勞務派遣的，但為我們的分析提供了一個思路，用工企業在做出是使用正式員工還是使用勞務派遣員工決策時，要考慮的哪一種治理結構更有利于交易成本的節約，企業選擇的結果無疑是后者。
3. 政府失靈-企業勞務派遣偏好的外在動因
政府失靈一般是被理解為政府的活動或干預措施缺乏效率，以及政府做出了降低經濟效率的決策或不能實施改善經濟效率的決策。如果說目前中國勞務派遣市場的無序和混亂是“市場失靈”的典型體現，那么政府失靈是企業偏好勞務派遣的最重的外部動因。正如斯蒂格利茨和格林沃德的“非分散化定理”所言，“在一般情況下，如果沒有政府的干預，就不能實現有效的市場資源配置” 。首先，政府在中國勞務派遣產生興起的過程中扮演了重要的角色。勞務派遣一定時期內曾做為解決就業問題的一個途徑而得大政府的大力支持，許多政府部門和事業單位也在大量使用勞務派遣人員，如中央電視臺就是中國使用勞務派遣人員最多的事業單位。這就使政府在做決策時不得不考慮這一特殊背景。其次，政府對勞務派遣市場的監管不力。法學專家鄭尚元一直關注“公營勞務派遣”問題。他的研究表明，相當一部分勞務派遣單位具有“國有”背景，它們直接或間接由行政部門或其附屬機構直接經營，其中“以勞動保障部門、人事部門、公安部門為典型”。
勞動派遣的含義范文4
關鍵詞： 勞務派遣； 逆向派遣； 對策
中圖分類號： F249.2文獻標識碼： A 文章編號： 1009-8631（2012）02-0191-01
勞務派遣一般稱之為人力派遣或租賃，通常是指勞務派遣單位根據用工要求，與用工單位簽訂勞務派遣協議，將其建立勞務的勞動關系的勞動者派往用工單位，用工單位支付勞動報酬的特殊用工形式，勞動力的雇傭和使用分離是勞務派遣的最大特點，被派遣勞動者不與用工單位簽訂勞動合同，發生勞動關系，而是與派遣機構存在勞動關系。但卻被派遣至用工勞動，形成有關系沒勞動，有勞動沒關系的特殊形態。但是勞務派遣作為一種新的用工形式，在實踐的發展中存在著很多問題，尤其是我國勞務派遣發展的時間較晚，其出現的問題、出現問題的原因及相關對策分析如下：
一、我國勞務派遣存在的主要問題
1.勞務派遣機構繁多，資質良莠不齊。首先勞務派遣到目前還沒有專門的部門對其經營資質認。其經營的業務還沒有法律的明確規定，在登記注冊、核算收入、稅法方面都存在空洞。其次是從經營的內容上來看；很少有純粹的勞務派遣組織，大都是以勞務承包或勞務中介為主，兼營勞務派遣。混業經營可能導致難以將勞務派遣業務與其他業務區分開，給管理造成困難。最后是勞務派遣的從業人員的整體素質較差，缺少既懂人力資源管理又懂勞務派遣經營的專業人員。整個經營狀態呈現出混亂的局面，這樣不僅不利于整個勞務派遣行業的良性循環，更是損害了派遣員工的利益。
2.被派遣員工的穩定性差，員工流失率較高。勞務派遣工流失嚴重，穩定性差，這是當前勞務用工中普遍存在的最突出的問題。首先是由于企業的差別管理使派遣員工缺乏組織歸屬感。因為派遣工與企業的關系就是勞動與費用的關系，企業通常都不愿意去更多的了解他們的需求，不能像對待正式工一樣關心其發展。沒有一個完整的職業生涯規劃。其次是派遣員工缺乏專業系統的培訓，大多數派遣員工在企業中從事非核心工作，工作技能要求較低，在被派遣之前，派遣公司只是提供基礎性的培訓，用工單位也很少為他們提供正式的培訓。最后是大部分的勞務派遣人員自身素質都不是很高，主觀意識不夠強，他們對爭取自己該有的權利的法律意識淡薄。
3.勞務派遣中的同工不同酬問題?，F實中，同崗不同酬的現象依然存在，在企業內部工作崗位的分配上，正式工多數承擔的管理性、指導性、復雜性的工作，勞務工則基本從事的艱苦的、繁重的、重復性的工作，無論勞務工的工作多出色，都不可能在工作崗位上有突破，勞務工的工作積極性受到很大的打擊。勞務工的勞動強度大，報酬低、外來勞務工加班加點多，卻不能按《勞動法》的規定獲得加班加點的工資。頻繁長時間的加班加點，給一些外來勞務工安全健康帶來影響或損害。尤其是在獎金、福利、保險、政策性補貼方面往往存在很大的差異。被勞動派遣的勞動者在工作中不能正常享有法定的勞動權利，他們的基本工資低，不論工作表現如何都不能評先進，沒有療養休養的權利，也不能申請困難補助。這就形成了因身份不同而導致的待遇不同，造成了一種事實上的不平等。近兩年來沿海地區出現的用工荒現象，也在一定程度上反映了這一現狀。
二、我國勞務派遣存在問題的主要原因
一是立法缺失。缺乏監管，目前我國的法律中《勞動合同法》對勞務派遣作了原則性的規定，《勞動合同法的實施條例》并沒有對勞務派遣作出進一步的規范。二是勞動力市場供求的嚴重失衡。出現了嚴重的供大于求的現象，導致就業矛盾的凸顯，出現了嚴重的買方市場，這會嚴重的損害勞動者各方面的利益。尤其是勞動派遣者，因為勞動派遣者從事的工作可替代性較強，用人單位隨時都可以找到為他們工作的人。而作為派遣單位也是一樣，由于其本身的盈利性，他們會更加容易的尋找更多可以被他們剝削的勞動者，可以收取更多的管理費。三是派遣單位與用工單位的盈利性；派遣組織大多數是以勞務承包或勞務中介為主，兼顧勞務派遣。“勞務派遣”組織是不同于傳統企業的一種新的社會資源組織形式。它從事的是單純經營勞動力資源的勞務活動，它通過將員工派遣到用人單位工作的方式賺取利潤，來生存發展。用工單位也是一樣最大限度的剝削勞動者的剩余價值來或去利潤。
三、我國勞務派遣存在的問題的對策分析
1.加強對勞務派遣機構的資質認證和監督管理。具體要求有以下幾點：第一，作為派遣機構一定要符合國家法律法規對企業法人的一般要求，即要依法成立，有一定的財產或經費，有自己的名稱、組織機構、組織章程和場所，能夠獨立承擔民事責任。第二，為了避免混業經營應加強管理，必須要明確派遣機構的經營范圍是勞動派遣。對于是否在勞動合同法中對勞務派遣的范圍加以限定。第三，派遣機構要有一定數量的具備一定等級的專業技術人員，也就是說要有穩定的勞動者。就必須加強專業化服務隊伍的建設，不斷提高服務人員的能力和素養。如從事人才派遣服務機構的工作人員必須懂得人力資源管理知識，勞動、人事、保險等法規知識，具備與人才和用人單位溝通的技能，以及處理實際問題的能力和解決員工思想問題的技巧。
2.完善合理公平的薪酬體系。首先應該引導用人單位在條件成熟的前提下，逐步實行勞務工與合同制工同崗同績工資標準，盡量減小勞務工的不公平感。其次完善薪酬體制，建立以技能水平來區分的薪酬體系，如:根據技能高低，區分為高級工、中級工、初級工，完善人才價值的評價和激勵體系。最后在福利保障方面，主要包括以下幾方面，一是派遣工與正式職工一樣擁有年休假；二是派遣工也必須參加企業組織的業務培訓；三是和正式職工一樣享受療養、休養。派遣工也可以像正式工一樣，入股企業，真正成為管理企業的一份子。
3.實施派遣工的職業生涯規劃工程。職業生涯規劃指的是一個人對其一生中所承擔職位的相繼歷程的預期和計劃，這個計劃包括一個人的學習與成長目標，及對一項職業和組織的生產性貢獻和成就期望?？稍谂汕补さ膷徫恍蛄兄幸肼殞印⒙毾?、職種、職等的概念，實施聘用崗位的等級評價與職業生涯發展指導。按照員工價值評量系統的理念，建立與職業生涯發展相、以績效評價為核心的員工職業發展規劃：如何制定合適與派遣工的職業生涯顯得非常的重要：首先我們我們應做到以下幾點：一是破除管理觀念上的誤解，必須一視同仁的對待派遣工與正式工。二是要培訓派遣工讓派遣工了解公司的制度，接受公司的文化。三是與派遣公司做好充分的溝通，實現對員工的共同管理。四是適當激勵員工。
參考文獻：
[1] 勞動和社會保障部勞動科學研究所組織編寫.2007-2008年: 中國就業報告[M].中國勞動社會保障出版社，2008.
勞動派遣的含義范文5
關鍵詞：國有企業；勞務派遣；風險；措施
中圖分類號：C29 文獻標識碼： A
1、國企勞務派遣用工的需求因素分析
國有企業用工的優勢吸引著眾多的人才。同時，企業對人才的招入、培養等也是一筆巨大的投資。加之國有企業在用工相對緊張的大環境下，使用勞務派遣工顯然是解決國企人力資源需求的有效途徑之一；近年來，雖然我國國有企業的用工形式在不斷發展和完善，但是一些人意識中的 “鐵飯碗”的思想卻根深蒂固，嚴重影響國有企業內部良性競爭環境的建設和優化。而國有企業勞務派遣用工打破了傳統的國有企業工作“鐵飯碗”現象，能進能出的用人機制使企業產生了更強烈的競爭意識，同時為國有企業注入了新的活力，促進了國有企業內部競爭機制的建立和優化。因此，必須加強國有企業勞務派遣工作的有效性研究。
2、勞務派遣在實踐中的風險
2.1、法律風險
《勞動合同法》對經營勞務派遣業務所應具備的條件進行了更加嚴格的規定，并且要求向勞動行政部門依法申請行政許可；還規定了用工單位應當按照同工同酬的原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法；規定了勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔或者替代性（三性#）的工作崗位上實施，并規定用工單位勞務派遣用工數量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務院勞動行政部門規定。
2.2、道德風險
首先，多數國有企業從專業性、節約成本等角度考慮，與合作的勞務派遣機構之間無關聯關系，導致對外部機構的約束和控制力有限，對其過渡依賴和勞務派遣機構趨利的本質共同作用，容易引發違約及侵權等行為。其次，勞務派遣人員與國有企業無直接的勞動合同關系，不是企業的正式員工，造成忠誠度較低、責任心較差、流動性較大，工作中容易出現操作失誤。第三，現實中部分勞務派遣員工在薪酬待遇方面與國有企業正式員工存在差距，容易造成心理失衡，引發泄密等負面行為，不利于國有企業商業秘密和知識產權的保護。
3、有效規避國企勞務派遣用工風險，提高工作效率
3.1、建立同工同酬的原則
建立完善的薪酬制度。首先用人單位要正確理解“同工同酬”的含義?！巴ね辍笔呛椭C的基礎?！秳趧雍贤ā返诹龡l明確指出，對被派遣員工要“同工同酬”，也就是說，用工單位應給予被派遣員工相當工作業績的薪酬水平，并將他們納入正式員工的激勵計劃，因為企業薪酬有激勵員工的作用，企業為了達到激發員工積極性的目的，可以在每個崗位中設定若干職級崗位，規定員工工作達到某一標準，就可以晉升職級工資。其次，用人單位應對崗位職級體系、薪酬體系進行梳理。新修訂《勞動合同法》實施后，勞務派遣員工與正式工“同工同酬”的問題將越來越被關注，也將成為勞動保障監察部門的工作重點和勞動爭議糾紛的矛盾集中點。為了防范同工不同酬的法律風險，就要制定符合同工同酬原則的薪酬政策。
3.2、規范勞務派遣用工要求
加強領導，落實責任，健全完善勞務派遣退出機制，保持流動更新，強化監督考核，健全勞務派遣用工退出機制，實行勞務派遣用工上崗協議管理，明確崗位名稱、職責、上崗期限等內容，重點約定任職年齡、技能要求以及違反公司管理制度、損害公司形象、工作績效差等退出條款，保持用工合理流動更新，通過疏通用工“出口”，保持管理壓力，激發用工活力，提高用工質量，企業勞務派遣用工規范工作，點多面廣，涉及人員較多，各關系部門要高度重視，建立主要領導掛帥，人力資源部牽頭，相關部門協同配合的工作機制，要結合實際，理清工作重點和措施，明確任務分工，落實各級人員責任，認真組織實施；組織轉換，依法合規，在勞務用工形式轉換過程中，與勞務派遣公司交接工資，社會保險時要注意工齡接續，社保、企業年金、公積金等的及時轉移接續，加強對勞務用工人員合法權利保護工作的監督管理。
3.3、規范勞務用工方案
3.3.1、嚴格勞務派遣用工招聘
企業使用勞務派遣用工必須以上級核準的勞務派遣用工計劃為依據，在審查勞務派遣機構的資質、信譽及管理水平并與勞務派遣單位依法簽訂勞務派遣協議的基礎上，委托派遣機構按照約定的要求、條件和范圍面向社會公開招聘。在招聘時，企業要按照崗位性質等區分高端、一般、低端勞務派遣崗位，分別制訂相應的任職條件和考試、核準等招聘方式。各企業可與勞務派遣機構按照協議約定勞務派遣用工試崗期。派遣期為兩年以上不滿三年的，試崗期不得超過兩個月；派遣期為三年以上的，試崗期不得超過六個月。勞務派遣用工在試崗期間，經考核不合格者，可直接退回至勞務派遣機構。
3.3.2、避免同工不同酬
建立統一規范的薪酬分配制度，破除工資分配中的“二元”結構，將勞務派遣用工和勞動合同制用工納入同一薪酬管理體系；在使用勞務人員過程中，要注意簽訂勞務合同的主體雙方，盡量減少超范圍安排勞務工作范圍，應盡可能避免與全民職工混編、混崗，對主營業務的“三性”崗位進行界定，設立用于主營業務勞務用工的專門崗位，避免同工不同酬的情況出現。
3.3.3、建立勞務用工考核機制
隨著新勞動法的實施，對勞務人員的獎懲考核也提出了新的、更高的要求?？己藱C制建立得好與否，事關能否有效的激勵和調動廣大的勞務人員的工作積極性和創造精神。除了在對勞務人員崗位設立有所區分外，還應在工作制度、工作考核、價值體現等諸多方面進行考慮，可針對同一層面的勞務人員完善獨立的管理和考核體系，對內部的規章需要勞務人員遵守和執行的，應提交勞務派遣公司備案，并向勞務人員提供和宣講。
3.4、風險規避
3.4.1、勞務派遣的協議風險及控制
簽訂合同的過程中首先必須要求勞務派遣員工和派遣單位之間簽訂一份合法的勞動合同，且絕不能允許勞務派遣單位遲簽或是不簽的現象出現。國有企業還應該對于已經簽訂的合同嚴格按照最新的《勞動合同法》進行審核和檢查，這對于維護企業自身合法利益至關重要；二是要進一步明確勞務派遣單位發放員工工資的時間，并明確要求勞務派遣單位不能私自克扣工資，并要按時發放員工工資；三是要對于派遣員工的基本工作素養進行審核，對于不符合要求的員工要予以退回；四是要對于一些違約的行為進行明確，國有企業對于損害企業利益且違約的員工有權解約，且派遣單位必須承擔一定的損失；五是要對于派遣員工工傷、勞動糾紛相關事宜和費用的分攤以及具體的事項等進行明確規定。
3.4.2、勞務派遣的責任風險及控制
國有企業可以通過以下途徑對勞務派遣的責任風險進行防范：一是選擇依法注冊并有勞動保障部門許可的派遣資質單位，了解派遣單位的信譽及經濟實力，確認派遣單位有足夠的能力承擔責任；二是對派遣單位是否按時的支付派遣員工工資和是否及時繳納社會保險情況進行核實。
3.4.3、勞務派遣的終止風險及控制
可以通過以下途徑對國有企業勞務派遣的責任風險進行防范：用工的國有企業應注意，退回用工滿一年的派遣員工，又在該崗位使用其他勞動派遣形式的員工，這種情況涉嫌違法；明確派遣員工的在職時間，防止有滿一年的國有企業派遣員工，國有企業若不繼續任用，應該提前一個月通知派遣員工和派遣單位，與派遣員工協商后進行相關費用及事宜的處理。
總言之，在以后的工作中，我們要不斷摸索實踐更合理、更高效、更切合施工企業實際的用工方式，促進勞動用工管理轉型，為國有企業的發展提供強有力的人力資源保障。
參考文獻
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[2]徐巧霞.論如何規避勞務派遣用工風險的防范[J].才智，2012，02：353-354.
[3]王海霞，石立剛.解析如何防范勞務派遣用工風險[J].企業導報，2014，05：122-123.
勞動派遣的含義范文6
勞務合作業務發展的過程中，也出現了一些亟待解決的問題，尤其是關系到勞務合同方面的糾紛和訴訟逐漸增多。近幾年來，特別是2008年開始貫徹實施《勞動合同法》后，由于對法律理解的不同，外派勞務以《勞動合同法》為依據對外勞務輸出公司的案例大量增加。盡管相當多的案例都能得以調解或是依法處理，但也有一些涉案方不顧國家形象，在海外鼓動工人怠工、罷工、靜坐、游行，甚至圍堵我駐外機構，造成了惡劣的社會影響和國際影響，不僅給解決實際問題造成被動，也在一定程度上損害了中國對外開放的形象。
對外勞務輸出行業糾紛多發且利潤微薄，導致一些對外勞務輸出公司不愿意積極開拓對外勞務輸出業務甚至轉行，一些地方政府為了避免麻煩也不再鼓勵和支持本地對外勞務輸出業務的發展。社會的巨大需求和正規的對外勞務輸出渠道不足的矛盾日益突出，導致許多非法的
黑中介死灰復燃。山東省2009年發生的11起勞務糾紛案件中，10起屬于非法外派性質。類似情況嚴重影響了我國對外勞務輸出行業的健康發展。因此，正確區分兩種不同的法律關系，清楚界定外派勞務人員、對外勞務輸出單位的義務和責任，依法準確處理勞務人員與對外勞務輸出單位和國外用工單位的糾紛非常迫切。
本文結合具體的對外勞務輸出糾紛案件，試圖對勞務派遣和對外勞務輸出的法律適用作一簡要分析，以期對保護外派勞務和對外勞務輸出公司的合法權益，促進我國對外勞務輸出行業的健康發展有所助益。
一、對外勞務輸出案件引發的問題
2007年4月，某地國際經濟合作公司(下稱“勞務輸出公司”)與原告(下稱“外派勞務”)簽訂了外派勞務合同即國際勞務輸出合同(下稱“外派勞務合同”)，外派勞務合同約定外派勞務參加某中國公司在海外參股(49％，當地股東占51％)的獨立法人公司(下稱“用工單位”)在當地所承建的工程項目的施工建設，約定用工期限為24個月。在出國前，勞務輸出公司對外派勞務進行了培訓，并告知其當地氣候條件等情況，外派勞務簽字認可。
2008年4月，外派勞務以有病為由強烈
要求回國。但是，經當地醫院檢查，沒有發現任何疾病癥狀。據了解，實際原因是外派勞務認為當地氣候條件差，不愿意繼續履行外派勞務合同。用工單位為安全考慮同意其回國并為其辦理了歸國手續。
2008年11月，外派勞務回國后以勞動糾紛為由在對外勞務輸出企業所在地勞動爭議仲裁委員會，對勞務輸出公司和用工單位的國內參股公司提起仲裁，要求各種費用索賠20萬元，仲裁委員會認為該案不屬于勞動關系范疇不予受理，外派勞務遂向仲裁機構所在地人民法院提訟。
法院受理了該訟。在訴訟過程中，原告(外派勞務)認為，當事人之間的關系是勞務派遣關系，應適用我國《勞動法》和《勞動合同法》，要求勞務輸出公司和用工單位參股公司支付索賠費用。被告(勞務輸出公司和用工單位參股公司)認為當事人之間的關系是對外勞務輸出關系，該法律關系的性質是國際服務貿易合同，適用《合同法》，應駁回其訴訟請求，同時，不應將案外人用工單位的參股公司列為被告。
本案爭議的焦點是對于外派勞務法律關系的定性，即該法律關系是對外勞務輸出關系還是勞務派遣關系，應當適用《合同法》還是適用《勞動合同法》。
一審法院審理后，駁回原告訴訟請求。原告不服一審判決，提起上訴。二審法院審理認為，被上訴人(原審被告對外勞務輸出公司)是國家商務部授予《對外勞務輸出經營資格證書》并專門經營對外勞務輸出的公司。被上訴人與外方公司(用工單位)簽訂了《勞務合作合同》，約定雙方建立勞務輸出合作關系。上訴人與被上訴人簽訂了《對外勞務輸出合同》并填寫了《勞務人員出國保證書》，上訴人與被上訴人之間形成了對外勞務輸出法律關系，上訴人與外方公司之間形成雇傭勞務法律關系。在履約過程中，上訴人自己主動申請回國，且雙方已就工資費用結算事宜達成協議，視為合同自行終止，依法判決駁回上訴，維持原判。
我們認為，對外勞務輸出和勞務派遣是兩種不同的法律關系，不能混為一談，本文案例中一、二審法院適用法律得當，判決結果正確。但是，由于行業的特殊性和封閉性，再加上我國對外勞務輸出的詳細立法主要集中在行政規章領域，對這一領域有透徹了解的人并不多，因此，在實務界和理論界有著不同甚至相反的看法。一些人認為對外勞務輸出無法可依，或者認為對外勞務輸出是勞動關系，應適用勞動法。特別是在2008年1月1日《勞動合同法》實施后，因為該法對勞務派遣作了專門規定，很多人包括一些法律專業人員認為，《勞動合同法》關于勞務派遣的規定實際上包含了對外勞務輸出的用工方式，認為對外勞務輸出是境內勞務派遣的一種特殊形式，只不過派遣地不是境內企業而是境外企業，因此，對外勞務輸出應當適用《勞動合同法》，一些法院和仲裁機構據此做出了與上述案例判決結果不同甚至相反的裁決。
我國并非案例法國家，盡管前述案件已經終審，但是，該案件對于其他案件和其他法院案件的審理只能起到參考作用，不能作為先例。因此，我們有必要在此進行深入分析，以期準確地區分兩類不同性質的法律關系，正確把握對外勞務輸出與勞務派遣的法律適用。
二、對外勞務輸出和勞務派遣的概念界定與我國法律的相關規定
(一)對外勞務輸出與勞務派遣的概念
《對外勞務輸出經營資格管理辦法》(商務部、國家工商總局令2004年第三號)第三條規定，“對外勞務輸出是指符合本辦法規定的境內企業法人與國(境)外允許招收或雇傭外籍勞務人員的公司、中介機構或私人雇主簽訂合同，并按合同約定的條件有組織地招聘、選拔、派遣我國公民到國(境)外為外方雇主提供勞務服務并進行管理的經濟活動?！憋@然，此處所述的對外勞務輸出不包括國內派遣企業將勞務人員派遣到國內用工企業，然后由國內用工企業再將勞務人員派往國外工程項目或海外機構工作的情況。我國《勞動合同法》在第五章第二節專門對勞務派遣進行了規定，但是沒有明確界定勞務派遣的概念。根據本
節規定的含義和相關法律規定，勞務派遣是指由勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立勞動合同，由被派遣勞動者向用工單位提供勞務，其報酬由用工單位向勞務派遣單位支付或以勞務費形式向勞務人員的一種用工方式。
(二)我國法律關于對外勞務輸出的規定
從行業管理的角度來講，從事對外勞務輸出業務的單位應當遵守國家對于該行業的法律，接受國務院行政主管部門的行政管理，因此，對于該行業進行行政管理適用的法律是《對外貿易法》及國務院行政主管部門即商務部(原對外貿易經濟合作部)和其他相關部門的行政規章?！秾ν赓Q易法》第十條規定，“國際服務貿易企業和組織的設立及其經營活動，應當遵守本法和其他有關法律、行政法規的規定?！倍嗄陙恚覈?994年頒布的《對外貿易法》以外，原對外經濟貿易部、原對外貿易經濟合作部和后來的商務部等部門從行業管理角度出發，制定了一系列有關對外勞務輸出的行政規章，如，1993年對外貿易經濟合作部頒發的《對外勞務合作管理暫行辦法》，2002年勞動和社會保障部、公安部與國家工商總局頒布的《境外就業中介管理規定》、2004年商務部與國家工商總局頒布的《對外勞務合作經營資格管理辦法》等。
對外勞務輸出行為本身實質上是對外貿易的一種形式即國際服務貿易。1994年7月1日起實施的《對外貿易法》第二條規定，“本法所稱對外貿易，是指貨物進出口、技術進出口和國際服務貿易?！痹谖覈⒎ê退痉▽嵺`中國際服務貿易包括對外勞務輸出，這與國際通行的規定相一致?！禬TO服務貿易總協定》第一條第二款列舉了國際服務貿易的四種形式，“為本協定之目的，服務貿易定義為：(a)從一成員境內向任何其他成員境內提供服務；(b)在一成員境內向任何其他成員的服務消費者提供服務；(c)一成員的服務提供者在任何其他成員境內以商業存在提供服務；(d)一成員的服務提供者在任何其他成員境內以自然的存在提供服務。”上述(d)項的規定明確將對外勞務輸出列為國際服務貿易的一個部分。對外勞務輸出作為國際服務貿易的一種形式，在外派勞務和對外勞務輸出單位之間形成的是平等主體間的法律關系，因而屬于民事法律關系而不是勞動合同關系，適用的法律應當是《合同法》?！逗贤ā返诙l規定，“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議?！?/p>
(三)我國關于勞務派遣的法律規定
勞務派遣涉及勞動者與用人單位、用工單位的關系，實際上屬于以勞動關系為主的關系，因此，應當適用《勞動法》、《勞動合同法》和國務院勞動行政主管部門即勞動與社會保障部的行政規章。前些年勞務派遣問題并不突出，所以在我國原來的勞動立法中，對此沒有明確的規定，隨著勞務派遣的增多和對勞動者權益保護的增強，立法開始對勞務派遣進行明確的規定?！秳趧雍贤ā返谖迨藯l規定，“勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明本法第十七條規定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況?！钡?，必須注意，該規定只適用于用工單位為境內單位的情況，該法第二條規定，“中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織(以下稱用人單位)與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。”因此，對于為境外雇主介紹外派勞工即對外勞務輸出不能適用《勞動合同法》關于勞務派遣的規定。因為法律規定的不同，對外勞務輸出與勞務派遣兩種法律關系具有截然不同的區別。
三、對外勞務輸出與勞務派遣法律關系的區別
對外勞務輸出的法律性質是國際服務貿易，其中主要法律關系即外派勞務與勞務輸出單位的關系是平等主體間的民事合同法律關系；而勞務派遣的性質是勞務派遣企業雇傭勞動者，然后再派出到用工單位提供勞務，其中的主要法律關系即被派遣勞動者與派遣單位之間的關系是勞動關系。這兩種法律關系貌似相同，一個是派往國內單位，一個是派往境外單位，但是，實際上兩種法律關系有著各自不同的法律特點，存在著截然不同的區別。下面我們結合相關法律規定進行較為詳細的分析。
(一)境內勞務派遣
1 勞務派遣中的法律關系
《勞動合同法》對勞務派遣作了專門規定，結束了我國勞務派遣長期無法可依的歷史，第一次從立法上明確了勞務派遣機構的市場主體地位，對派遣單位與被派遣勞動者、派遣單位與用工單位、用工單位與被派遣勞動者之間的權利義務關系作出了較為明確的規定。勞務派遣的最顯著特征就是勞動力的雇傭和使用相分離，形成了“有關系沒勞動，有勞動沒關系”的特殊形態。
《勞動合同法》規定的勞務派遣包括三方主體、兩種契約和三種法律關系，形成了被派遣勞動者、派遣機構與實際用工單位之間復雜的三角關系，具體如圖1表示：
如上圖所示，勞務派遣中雖然與兩方單位存在法律關系，但是，被派遣勞動者只與一個單位即派遣單位形成勞動關系。
2 境內勞務派遣的常見類型
(1)用人單位為了管理上的需要而派出自己的雇員到作為獨立法人的子公司工作。
(2)用人單位為了避免大量解雇職工引起諸多麻煩(比如，經濟補償金數額巨大或影響社會穩定等)而將富余勞動力派往其他單位工作。
(3)由專門的勞務派遣組織長期聘用某些特殊工種的勞動者，來滿足不特定第三方的特殊用工需求。其用工需求的特殊性，有的表現為用工時間是臨時性的或非全日制的，比如由家政公司派遣同一名鐘點工在同一時期為多個家庭服務；有的表現為相關工種性質的特殊性，比如保安公司派遣保安人員為其他單位服務。
(二)對外勞務輸出
對外勞務輸出屬于國際服務貿易的一種形式，開展對外勞務輸出既有利于緩解勞務輸入國個別行業勞動力不足的困難，提高其產業競爭力，也有利于中國與勞務輸入國通過優勢互補實現相互合作。它不只是單純的勞動力輸出，所以過去也稱為“國際勞務合作”。
1 對外勞務輸出中的法律關系
對外勞務輸出中的法律關系內容比較復雜，包括了三方主體、三種契約和三種法律關系，從而在對外勞務輸出內部形成了對外勞務輸出公司、境外雇主與勞務人員之間復雜的三角關系。具體如圖2表示：
2004年9月2日，商務部“關于執行《對外勞務輸出經營資格管理辦法》有關問題的通知”的第二條第七項規定：勞務人員出境前，對外勞務輸出公司不但要根
據與境外雇主簽訂的《對外勞務輸出合同》與勞務人員簽訂《對外勞務輸出合同》，而且要勞務人員與雇主簽訂《雇傭合同》，并承擔境外管理責任，及時妥善處理勞務糾紛或突發事件。該辦法明確了三方的法律關系和簽訂的合同名稱，對處理此類案件具有指導意義。
因此，我國對外勞務輸出是通過對外勞務輸出企業、境外雇主和勞務人員三方簽約實現的。在實施對外勞務輸出項目時，對外勞務輸出企業、境外雇主和勞務人員應分別簽訂合同，明確各自的責任和義務。三份合同的主要條款和內容必須一致。
(三)對外勞務輸出與境內勞務派遣的區別
通過以上分析，由于對外勞務輸出意義下的對外勞務輸出的勞務義務履行地在境外，對外勞務輸出人員的權利義務就不只受到國內法的調整。它與我國境內的勞務派遣有著本質的區別：
1 法律關系不同
對外勞務輸出業務中，對外勞務輸出公司和勞務人員之間并不直接形成勞動關系；而境內勞務派遣，派遣單位和勞動者之間形成勞動關系。
2 法律適用不同
對外勞務輸出適用外貿法、合同法、雙邊條約等法律法規，還涉及到國際經濟法和國際私法以及國際法的適用；而境內勞務派遣，只適用我國的勞動法律法規。
3 主體資格要求不同
對外勞務輸出實行行政許可制，從事對外勞務輸出的企業(對外勞務輸出公司)應當取得對外勞務輸出經營資格，雇主必須是在境外合法注冊成立的公司，也就是一方主體必須涉外。而《勞動合同法》對境內勞務派遣企業的要求只是注冊資金50萬以上，無經營資格的限制，并且規定勞務接收企業(雇主)為境內企業。
4 合同內容不同
對外勞務輸出合同的三個合同都會受到國外法律制度的影響，而境內勞務派遣，只受我國的勞動法律法規管制。
5 收取費用不同
對外勞務輸出公司可以按與外方雇主簽訂的外派人員合同工資的一定比例收取管理費和手續費；而境內勞務派遣，勞動法規定是免費的。
6 責任承擔不同
對外勞務輸出中，對外勞務輸出公司處于服務和管理的地位，其性質屬于中介，法律規定只是協助維護勞務人員合法權益，而境內勞務派遣，勞動合同法規定可以用人單位和用工單位承擔連帶責任。
7 訴訟地位不同
對外勞務輸出糾紛中，如果不是因為對外勞務輸出公司對外派勞務違約原因發生的糾紛，外派勞務不能直接將對外勞務輸出公司列為被告人；而境內勞務派遣用人單位和用工單位都可以列為被告。
8 訴訟程序不同
外派勞務與對外勞務輸出公司的糾紛是民事合同糾紛，直接向有管轄權的法院；而境內被派遣勞動者與派遣單位的糾紛屬于勞動糾紛，應該先經過勞動仲裁。
四、案件的啟發與思考
