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國際私法論文范文1
一、關于國際私法的調整對象問題
對于國際私法的調整對象問題，在我國國際私法學界，雖然一直沒有一個統一的認識，但大都把它概括為“國際民事法律關系”或者“涉外民事法律關系”。②雖然由劉振江、張仲伯、袁成第主編，蘭州大學出版社1988年8月出版的《國際私法教程》認為：“國際私法的調整對象是國際民事關系”；由張仲伯、趙相林主編，中國政法大學出版社1995年3月出版的《國際私法》也主張：“國際私法的調整對象可以說是國際民事關系，從一個國家的角度來說，就是涉外民事關系”；但他們又都同時特別強調，這種“國際民事關系”或“涉外民事關系”就是“國際民事法律關系”或“涉外民事法律關系”。③在余先予主編，中央廣播電視大學出版社1986年3月出版的《簡明國際私法學》和由劉振江、張仲伯、袁成第主編的《國際私法教程》中，還專門就“涉外民事關系”和“涉外民事法律關系”的關系問題作了論證。兩本著作都主張這兩個概念在內涵和外延上沒有任何區別，而且都以日本學者江川英文的觀點作為論據，最后或者是認為“涉外民事法律關系與涉外民事關系在國際私法中是同義語，約定俗成，沒有必要用這一個來排斥那一個”；或者是認為“國際民事關系和國際民事法律關系在國際私法中是同義語，爭論是沒有現實意義的”。④
筆者認為，把國際私法的調整對象界定為“國際民事法律關系”或者“涉外民事法律關系”的觀點是錯誤的，應該把國際私法的調整對象定義為“國際民事關系”。⑤即在此特別強調：作為國際私法調整對象的應該是“國際關系”，而不是“涉外關系”；是“民事關系”，⑥而不是“民事法律關系”。
強調國際私法的調整對象應該是“國際”民事關系，而不是“涉外”民事關系。主要是考慮到隨著我國改革開放政策的進一步深入實施，隨著我國社會、政治、經濟、文化等各個方面與國際社會的進一步融合，我們有必要站在整個國際社會的角度，而不僅僅是我們一個國家的角度，即應該從更加全面和長遠的角度，來考慮我國及其國民在國際民商事交往中的整體利益和長遠利益。而且，筆者認為，這不僅僅是一個詞語的改變，而是已經加入世界貿易組織、已經隨整個國際社會一起步入21世紀的中國所絕對需要的一個非常重要的觀念的更新。
強調國際私法的調整對象是國際“民事關系”，而不是國際“民事法律關系”，是因為筆者認為，這既是一種法理上的邏輯要求，也是國際私法實踐的必然結果。
從法理邏輯上說，作為法律規范所調整的只能是一般的社會關系，而不應該是法律關系；一般的社會關系只有通過法律規范的調整以后才能成為法律關系。由余先予主編的《簡明國際私法學》和由劉振江、張仲伯、袁成等主編的《國際私法教程》在論證這一問題時，都是引用日本學者江川英文的主張，認為“在國際私法中，法律關系一詞一而再、再而三地被使用”，而且，“在國際私法上一般地講法律關系，所說的就是作為法的調整對象的生活關系這樣的意義。而為了表達這個意思，使用法律關系一詞決沒有什么不適當之處。所以勉強來排斥這個詞，沒有考慮的必要?！雹吆茱@然，這些學者們的論據，無非就是兩個，一個是“在國際私法中，法律關系一詞一而再、再而三地被使用”；另一個是“在國際私法上一般地講法律關系，所說的就是作為法的調整對象的生活關系這樣的意義。而為了表達這個意思，使用法律關系一詞決沒有什么不適當之處。”筆者認為，這兩個論據都存在問題：首先，“在國際私法中一而再、再而三地被使用”決不能作為使用這個詞的依據，不科學、不準確的表述不可能因為使用多了就能夠變得科學和準確起來。其次，既然“在國際私法上一般地講法律關系，所說的就是作為法的調整對象的生活關系這樣的意義”，就應該直接使用“生活關系”或“社會關系”，實在是沒有必要為了“標新立異”而“獨樹一幟”；而且，這樣只能徒增不必要的法理邏輯上的紛亂。再次，任何部門的法學理論、法律實踐、乃至法律話語都有其內在聯系和內在統一性；作為整個法制體系的一個有機的組成部分，在一些基本的方面，其應該是完全一致的，如都把“法律關系”定義為：“經過法律規范調整以后所形成的一種特殊的社會關系”，而不是“一般的社會關系”。既然在國際私法中，“法律關系”與“社會關系”也同樣有不同，⑧既然國際私法中的“法律關系”和“社會關系”與其他部門法中的“法律關系”和“社會關系”在本質上并沒有什么差別，那么為了保持和維護有關法學理論、法律實踐、乃至法律話語的統一，就應該與其他部門法及部門法學中的表述保持一致。因此，為了使法學理論、法學教育、法律實踐、乃至法律話語在內的整個法制體系保持統一，這種“排斥”或“爭論”絕對具有極為現實的意義。
而從國際私法的實踐來看，筆者認為，國際私法所調整的當然是、也只能是國際“民事關系”，而不是國際“民事法律關系”。國際私法所涉及的是，兩個或兩個以上不同國家的當事人在進行民商事交往時，在各有關國家的法律對這一民商事關系作了各不相同的規定的情況下，到底應該適用哪一個國家的法律或哪一個有關的國際條約或國際慣例的問題；也就是需要確定應該由哪一個國家的法律或哪一個國際條約或國際慣例來調整這一涉及兩個或兩個以上不同國家的民商事關系的問題。如果這一涉及兩個或兩個以上不同國家的民商事關系已經得到了法律的調整，已經成為了一種“法律關系”，那就不需要國際私法來調整了。
此外，在我們這樣一個法治理念還不夠完善、還沒有深入人心的國度里，強調國際私法的調整對象只能是國際“民事關系”，而不是國際“民事法律關系”這一觀點尤其具有特別重要的意義。在我國，法理學的教材還是在強調“法律是統治階級意志的體現”，“法律是階級統治的工具”，“法律的基本屬性是階級性”。在法理學上，沒有明確法律的基本屬性應該是社會性、規范性和強制性，而不應該包括階級性；⑨在國際私法理論中，沒有明確國際私法的調整對象只能是國際“民事關系”，而不應該是國際“民事法律關系”；從而還有很大一部分國民、甚至包括不少法律工作者、乃至一些法學家，都還是認為，法律是法官的法律，只有發生了糾紛，打官司到了法院，才需要由法官來適用法律、裁判糾紛。這樣，在國際民事交往中所導致的必然結果就是，我們國家的當事人根本就沒有把國際私法作為他們進行國際民事活動、實施國際民事行為的行為準則。從而會經常發生一些不該發生的國際民事糾紛，遭受很多不該遭受的損失。因此，為了實踐的需要，我們更有必要特別強調：國際私法的調整對象是國際“民事關系”，而不是國際“民事法律關系”；我國的當事人在參與國際民事活動時，一定要明確其國際民事關系還需要有國際私法的調整，一定要以有關的國際私法規范作為其行為的準則。
二、關于國際私法的范圍問題
關于國際私法的范圍問題，在國內外國際私法學界一直存在著最為激烈的爭論，而且還由于牽涉到國際私法與國際經濟法的關系問題，從而使得這一爭論還遠遠超出了國際私法學界的范圍。綜觀國內外國際私法學界和國際經濟法學界對這一問題的探討，筆者認為，可以歸納出如下一些主要的觀點和主張：⑩
1.以德國和日本的一些學者為代表，認為國際私法的全部任務和主要目的在于解決國際民事關系中所發生的法律適用問題，國際私法僅包括沖突規范這一種規范。
2.以英美普通法系國家和中國的一些學者為代表，認為國際私法的任務在于解決對于國際民商事糾紛應由哪個國家法院來管轄、適用哪個國家的法律來處理，以及在什么樣的條件下承認和執行外國法院判決的問題，因此，國際私法應該包括國際民事訴訟管轄權規范、沖突規范、承認和執行外國法院判決規范等3種規范。
3.以法國學者為代表，特別強調國籍問題在國際私法領域的意義，認為國際私法的范圍包括國籍規范、外國人民事法律地位規范、沖突規范、國際民事訴訟管轄權規范等4種規范。
4.以我國和俄羅斯等東歐國家的一些學者為代表，特別強調統一實體規范這一能夠避免法律沖突產生的法律規范在國際私法中的意義，認為國際私法應該包括外國人民事法律地位規范、沖突規范、統一實體規范、國際民事訴訟程序和仲裁程序規范等4種規范。
5.以我國、德國、捷克、斯洛伐克、保加利亞等國家的一些學者為代表，強調各個國家國內所制定的調整國際民事關系的實體法律規范也應該屬于國際私法的范圍，認為國際私法應該包括外國人民事法律地位規范、沖突規范、實體規范（包括統一實體規范和國內實體規范）、國際民事訴訟程序和仲裁程序規范等4種規范。
6.國際經濟法學界的學者則主要認為，有關調整國際民商事關系的直接規范或者說實體規范都應該屬于國際經濟法的范疇，國際私法不應該包括這些本應屬于國際經濟法范疇的法律規范。
筆者認為，對于國際私法的范圍，即國際私法應該包括哪些法律規范的問題，從不同的角度，應該有不同的分類。
1.從有關法律規范所規范的內容來劃分，可以分為：確定國際民商事關系當事人民商事法律地位的法律規范，和確定國際民商事關系當事人具體的實體權利義務內容的法律規范，如有關國際債權關系、國際物權關系、國際婚姻家庭關系、國際繼承關系、國際買賣關系、國際貨物運輸關系、國際貨物運輸保險關系、國際支付關系、國際產品責任關系、國際破產關系中當事人具體的實體權利義務內容的法律規范。(11)
2.從有關法律規范的形式來劃分，可以分為：直接規范(12)和間接規范。(13)其中的“直接規范”是指國際社會共同制定或者共同認可的有關國際條約和國際慣例中調整國際民商事關系的直接規范。上述所有的觀點和主張都存在不同程度的不科學、不準確和不合乎邏輯。
在筆者所主張的作為國際私法范圍的這些法律規范中，特別要強調的是“直接規范”，(14)包括國際社會共同制定的調整國際民事關系的統一適用的直接規范，和世界各國單獨制定的調整國際民事關系的直接規范。
而就國際私法學界的學者所持的上述觀點和主張而言，其不科學、不準確和不合乎邏輯的主要表現是：（1）既然所有研究國際私法的學者都認為國際私法的調整對象是“國際民事法律關系”或“涉外民事法律關系”，(15)其當然的邏輯結果，就應該是將所有調整這些“國際民事法律關系”或“涉外民事法律關系”的法律規范都納入國際私法的范疇。（2）既然所有研究國際私法的學者都認為國際私法的調整對象是“國際民事法律關系”或“涉外民事法律關系”，而不是“國際民事訴訟關系”或“涉外民事訴訟關系”，那在國際私法的范圍內，就不應該包含有調整“國際民事訴訟關系”或“涉外民事訴訟關系”的程序法律規范。這些程序法律規范應該屬于國際民事訴訟法所涉及的范疇。(16)
就國際經濟法學界的學者所持的上述觀點和主張來看，其不科學、不準確和不合乎邏輯，主要是由于對國際私法與國際經濟法的關系問題沒有理順。在這一問題上，筆者認為：(17)
第一，國際私法與國際經濟法有著非常密切的聯系：
1.國際私法與國際經濟法的調整對象都含有國際因素。國際私法與國際經濟法都產生并存在于國際社會，其調整對象都涉及兩個或者兩個以上的國家，涉及兩個或者兩個以上國家的社會、政治、經濟利益。任何國家在與其他國家共同制定或單獨制定有關國際私法規范和國際經濟法規范、在參與國際民商事關系和國際經濟關系時，都需要考慮其國際利益，都需要嚴格遵循國家原則、平等互利原則等國際法的基本原則，都需要遵循有關的國際慣例。
2.國際私法與國際經濟法具有相同的法律淵源。國際私法與國際經濟法的淵源都包括國際法淵源和國內法淵源兩大部分；在國際法淵源中又都可以區分為國際條約和國際慣例兩個方面；在國內法淵源中也可以區分為國內立法和國內判例兩個方面。(18)在國際私法和國際經濟法領域，都存在一系列通過國際社會的共同努力而確定的調整國際民商事關系和國際經濟關系的國際條約和國際慣例；都存在國際社會各個國家和地區為調整其政府及其國民所參與的國際民商事關系和國際經濟關系而單獨制定或確定的法律規范。
3.國際私法與國際經濟法同屬于一個法律體系。國際私法與國際經濟法同屬于國際法體系，是國際法體系中兩個非常重要的法律部門。(19)
第二，國際私法與國際經濟法又有著本質的區別：
1.國際私法與國際經濟法的調整對象不同。關于國際私法與國際經濟法的調整對象問題的分歧，在我國國際法學研究領域，主要集中在對國際經濟法的調整對象的認識問題上。國際公法學界的學者主張國際經濟法所調整的是“國際法主體之間的經濟關系”；而國際經濟法學界的學者主張國際經濟法的調整對象包括國際經濟管理關系和國際商品流轉關系兩個方面；而國際私法學界的學者則認為國際經濟法的調整對象不應該包括國際商品流轉關系這一方面的內容。
筆者認為，國際經濟法應該具有既不同于國際公法，也不同于國際私法的自身獨立的調整對象。國際公法的調整對象主要是各平等的國際公法主體之間在國際社會、政治、軍事、外交等交往中所形成的各種橫向的平等關系。國際經濟法的調整對象主要是各個國家政府與政府之間在國際經濟交往中所形成的橫向的平等關系和各個國家及整個國際社會在國際經濟交往中為干預、控制和管理國際經濟生活而形成的縱向的管理關系。國際私法的調整對象主要是國際民商事交往中各個平等的國際私法主體之間所產生的一種橫向的民商事關系。與我國目前國際公法學界的學者所持的觀點不同，筆者認為，國際經濟法的調整對象應該包括國際社會各個國家或國際組織在單獨或集體干預、控制和管理國際經濟生活時所形成縱向的國際經濟管理關系；與國際經濟法學界的學者所持的觀點相左，筆者認為，國際經濟法的調整對象不應該包括國際間的商品流轉關系。
而且，筆者認為，應該特別強調的是：國際經濟法所調整的橫向關系與國際私法所調整的橫向關系有著本質上的不同。國際經濟法所調整的橫向關系主要是不同國家政府與政府之間以平等互利原則為基礎的經濟關系；而國際私法所調整的橫向關系主要是不同國家的自然人和法人之間以等價有償原則為基礎的商品流轉關系。不同國家的自然人和法人之間這種以等價有償原則為基礎的國際商品流轉關系，屬于一種典型的國際民商事關系，只能是國際私法的調整對象。
2.國際私法與國際經濟法的規范性質不同。從法律規范的公、私法性質來看，筆者認為，國際私法作為調整國際民商事關系的法律規范，屬于典型的私法規范；而國際經濟法作為調整不同國家政府與政府之間的國際經濟關系和各個國家干預、管理、控制國際經濟活動而形成的國際經濟管理關系的法律規范，則屬于公法的范疇。
3.國際私法與國際經濟法屬于兩個不同的法律部門。關于國際私法與國際經濟法的概念、性質和范圍問題，在我國國際法學界，特別是在從事各部門法學研究的各個學者們之間，一直存在著嚴重的分歧。(20)筆者認為：國際公法是主要調整國家之間的社會、政治、軍事、外交等方面關系的各種法律規范的總和，具有典型的公法性質，屬于實體法的范疇；其主體主要是國家，類似國家的政治實體和政府間的國際組織在一定的條件下可以成為國際公法的主體；其淵源包括國際條約和國際習慣；其范圍主要涉及國際海洋法、國際空間法、國際環境法、國際條約法、國際組織法、外交法、戰爭法等方面。
國際經濟法是主要調整國家之間的經濟關系的各種法律規范的總和。它同國際公法一樣都具有公法的性質，而且都屬于實體法的范疇，但它又不同于國際公法：其調整對象主要是各個國家政府與政府之間在國際經濟交往中所形成的橫向的平等經濟關系和各個國家及整個國際社會在國際經濟交往中為干預、控制和管理國際經濟生活而形成的縱向的經濟管理關系；其主體除了國家、類似國家的政治實體和政府間的國際組織以外，個人（包括自然人和法人）在一定條件下也可以成為國際經濟法的主體，即在國家干預、控制和管理國際經濟生活而形成的縱向的國際經濟管理關系中，個人可以成為國際經濟法的主體；其淵源包括國際條約和國際慣例，以及各個國家的有關國內立法和國內判例；其范圍主要涉及國際投資法、國際金融貨幣法、國際稅法、反托拉斯法和反傾銷法等方面。國際經濟法應該是國際法體系中完全區別于國際公法的一個獨立的法律部門。
國際私法是調整國際民商事關系的法律規范的總和，具有典型的私法性質，屬于實體法的范疇；其主體主要是個人（包括自然人和法人），國家、類似國家的政治實體和政府間的國際組織在以民商事關系主體的身份從事國際民商事活動時也可以成為國際私法的主體；其淵源主要是各個國家的有關國內立法和國內判例以及國際社會有關的國際條約和國際慣例；其范圍包括調整國際民商事關系的各種法律規范；其規范的內容包括確定國際民事關系當事人民事法律地位的規范、確定國際民事關系當事人具體的實體權利義務的規范；其規范的形式包括間接規范和直接規范。而且，考慮到目前我國正逐步實行市場經濟體制，強調國內市場與國際市場的接軌，強調國內有關法律制度與國際慣例接軌，以后會逐漸消除以往明確劃分國內市場和國際市場的那種界限，與此相適應，作為調整國際民商事關系的其他有關國內實體法規范，即在計劃經濟體制和國內市場與國際市場嚴格分離的情況下所存在的“涉外經濟立法”和“涉外民事立法”中調整平等主體之間的“涉外民商事關系”的有關實體法規范，也應納入國際私法的范圍。(21)
需要特別強調的是，筆者也不贊成國際私法學界和國際經濟法學界的大多數學者所主張的“國際私法的調整對象與國際經濟法的調整對象有部分交叉”這種觀點；認為國際私法的調整對象和國際經濟法的調整對象不存在交叉，完全可以按照上述標準區分清楚；而且，既然其調整對象不存在交叉的問題，其范圍也同樣能夠按上述標準區分清楚。
三、關于國際私法的性質問題
關于國際私法的性質問題，主要涉及國際私法是國際法還是國內法，是實體法還是程序法，是公法還是私法這三個方面。
（一）國際私法是國際法
在國際私法是國際法還是國內法這一問題上，主要存在5種不同的觀點：（1）國際私法是國際法（即國際公法）；（2）國際私法是國內法；（3）國際私法同時包含有國際法（即國際公法）和國內法雙重性質；（4）國際私法是介于國際公法和國內民法之間的一個獨立的法律部門；（5）國際私法是國際法體系中一個獨立的法律部門。(22)如前所述，筆者極力推崇第5種觀點，認為國際私法屬于廣義的國際法，(23)是與國內法相對應的、廣義的國際法體系中，與國際公法、國際經濟法、國際民事訴訟法、國際商事仲裁法等部門法并列的，一個獨立的法律部門。
（二）國際私法是實體法
在國際私法是實體法還是程序法這一問題上，也主要存在5種不同的觀點，即（1）國際私法是實體法；（2）國際私法是程序法；（3）國際私法同時具有實體法和程序法雙重性質；（4）國際私法既不是實體法，也不是程序法，而是一種與實體法和程序法并列的自成體系的法律；（5）國際私法是實體法還是程序法的問題在國際私法理論上已不具有重要性。(24)筆者認為，國際私法是實體法還是程序法的問題，決不是一個可有可無的問題，也決不是一個沒有討論價值的問題；(25)而且，從國際私法的規范體系和調整對象來看，國際私法應該是實體法。
對這一問題的討論之所以必要，最為重要的理由就是：在世界各國的國際私法理論和實踐中都特別強調：在調整國際民事關系時，原則上都只承認外國實體法的域外效力，而只是在例外的情況下才會承認和適用外國的程序法。特別是世界各國的法院在處理國際民事糾紛時，一般都強調原則上只適用自己國家的程序法。(26)如果把國際私法識別為程序法，就沒辦法理解和解釋承認外國法的域外效力這一國際私法存在的前提，和適用外國法（包括外國的間接規范和直接規范）來調整國際民事關系這一國際私法本身最基本的內容。如果世界各國都將外國調整國際民事關系的國際私法識別為程序法，都不承認外國國際私法的域外效力，都不適用外國的國際私法，國際私法也就沒有了存在的可能。即使在那些把國際私法的范圍只局限在間接規范一種規范的理論中，也沒辦法理解和解釋在反致、轉致和間接反致制度中對外國間接規范的適用。國際私法理論上的混亂肯定會帶來國際私法立法和司法實踐上的混亂或無所適從，所以說，對這一問題的理論探討絕對具有非常重要的理論意義和實際意義。
至于國際私法到底是實體法還是程序法的問題，筆者認為，主張國際私法是程序法或主張國際私法同時具有實體法和程序法雙重性質的學者，主要是基于兩個方面的原因：一個是都主張國際私法的范圍里包括有國際民事訴訟管轄權規范、外國法院判決的承認與執行規范等程序法規范；另一個是認為沖突規范只是解決一個法律的適用問題，并不能直接確定當事人之間具體的實體權利義務關系，從而具有程序法的性質。而主張國際私法既不是實體法，也不是程序法，而是一種與實體法和程序法并列的自成體系的法律的學者，所強調的是：沖突規范這種間接規范既不調整有關當事人之間的訴訟權利義務關系，又不直接確定當事人之間具體的實體權利義務關系這一特點。
筆者主張國際私法是實體法，主要是基于以下認識：
首先，國際私法的范圍不包括國際民事訴訟管轄權規范、外國法院判決的承認與執行規范等程序法規范在內。
其次，國際私法范圍內的間接規范所調整的是國際民事關系而不是國際民事訴訟關系，所要確定的是有關當事人之間的實體權利義務內容，而不是訴訟權利義務內容。
此外，國際私法中的間接規范和法律規范體系中的“準用性規范”是相類似的。(27)而要確定某一類法律規范到底是實體法規范還是程序法規范，最為關鍵的是應該看它們所調整的社會關系是實體關系還是程序關系，看它們所要確定的是有關當事人之間的實體權利義務關系還是程序上的權利義務關系；間接規范這種通過間接的方式來確定當事人之間具體的實體權利義務內容的特點并不能否定其實體法的性質；就像某一實體法部門中所包含的“準用性規范”也并沒有因為它沒有直接確定當事人之間具體的實體權利義務內容而被界定為程序法規范一樣。
筆者認為，法律規范體系中的“準用性規范”的性質應該是依它所在的法律環境來確定：如果它所在法律環境是調整國際民事關系、確定有關當事人之間實體權利義務內容的實體法，那這種法律環境下的“準用性規范”就應該具有實體法的性質；如果它所在的法律環境是調整國際民事訴訟關系、確定有關當事人之間訴訟權利義務內容的程序法，那這種法律環境下的“準用性規范”就應該具有程序法的性質。
而間接規范也有國際私法中的間接規范和國際民事訴訟法中的間接規范之分，(28)其性質也應該是依它所在的法律環境來確定：如果它所在法律環境是調整國際民事關系、確定有關當事人之間實體權利義務內容的國際私法，那這種法律環境下的間接規范就應該具有實體法的性質；如果它所在的法律環境是調整國際民事訴訟關系、確定有關當事人之間訴訟權利義務內容的國際民事訴訟法，那這種法律環境下的間接規范就應該具有程序法的性質。
最后，筆者想強調的是，既然能夠明確地界定國際私法的實體法性質，當然也就沒有必要為了確定國際私法的實體法或程序法的性質，而在已經有了實體法和程序法的明確劃分以后，專門杜撰出一個“自成體系”的法律概念。
（三）國際私法是私法
對于國際私法是公法還是私法的問題，目前國際私法理論界所持的觀點主要也可以概括為如下5種：（1）國際私法是公法；（2）國際私法是私法；（3）國際私法同時具有公法和私法雙重性質；（4）國際私法既不是公法，也不是私法，而是一種與公法和私法并列的自成體系的法律；（5）國際私法是公法還是私法的問題在國際私法理論上已不具有重要性。(29)
與國際私法是實體法還是程序法的問題一樣，筆者認為，國際私法是公法還是私法的問題，決不是一個可有可無的問題，也決不是一個沒有討論價值的問題；(30)而且，從國際私法的規范體系和調整對象來看，國際私法應該是私法。
對這一問題的討論之所以必要，筆者認為，最為重要的理由是：公、私法的劃分直接影響到有關法律部門的立法原則和司法原則的確定。公法領域強調的是對社會公共利益的特別保護、個人利益對社會公共利益的服從和在公法領域有關當事人之間某種程度的不完全平等。而私法領域則強調有關當事人之間法律地位的完全平等、對相關當事人利益的同等保護。因此，把國際私法界定為公法還是私法，會直接影響到應該在什么樣的原則下來制定國際私法的有關法律制度和應該在什么樣的原則之下來實施有關的國際私法制度這一極為現實的問題。
至于國際私法到底是公法還是私法的問題，筆者認為，主張國際私法是公法，或者主張國際私法同時具有公法和私法雙重性質的學者，主要是基于以下原因：（1）都主張國際私法的范圍里包括有國際民事訴訟管轄權規范、外國法院判決的承認與執行規范等程序法規范，而這些程序法規范屬于公法的范疇；（2）認為國際私法中的間接規范所要解決的是一個法律的適用問題，或者說是一個法律的適用范圍或管轄范圍問題，從而具有公法的性質；（3）認為間接規范具有程序法的性質，從而屬于公法的范疇；（4）基于法學對資本主義法學中“公、私”法劃分的認識，主張社會主義法制體系中的國際私法只能是公法。(31)而主張國際私法既不是公法，也不是私法，而是一種與公法和私法并列的自成體系的法律的學者，所強調的是：國際私法既不是實體法，又不是程序法，而是“自成體系”的法律適用法這一性質。(32)
筆者主張國際私法是私法，是因為：首先，國際私法的范圍不包括國際民事訴訟管轄權規范、外國法院判決的承認與執行規范等屬于公法范疇的程序法規范在內。其次，國際私法中的間接規范是實體法，從而不存在因為把國際私法規范界定為程序法而認定其具有公法性質的情況。最后，國際私法范圍內包括間接規范在內的所有法律規范所調整的是國際民事關系這樣一種典型的屬于“私法”調整的社會關系。至于法學理論對“公、私”法劃分理論的排斥和否定，在當今社會，顯然已經沒有了現實基礎，無須贅述。
筆者最后想強調的是，既然能夠明確地界定國際私法的私法性質，也就沒有必要為了確定國際私法的公法或私法的性質，而在已經有了公法和私法的明確劃分以后，專門杜撰出一個“自成體系”的法律概念。
注釋：
①筆者于1981年進入武漢大學法律學系國際法專業學習，1985—1991年進而師承于韓德培先生，專門致力于國際私法的學習和研究，受益良多。特別是韓先生那種開放、自由、民主的學術態度以及在這些方面的教誨更是讓筆者受益終身。1991年博士畢業來到中山大學法學院以后，也一直主要從事國際私法的教學、研究與實務工作。
②如由姚壯、任繼圣合著，中國社會科學出版社1981年8月出版的《國際私法基礎》認為：“國際私法所調整的是具有涉外因素的民事法律關系，簡稱涉外民法關系”；由韓德培主編，武漢大學出版社1983年9月出版的第一本全國性的國際私法統編教材《國際私法》認為：“國際私法所調整的對象”是“國際民事法律關系，從一個國家的角度來說，可以稱之為涉外民事法律關系”；由李雙元主編，北京大學出版社1991年9月出版的《國際私法》認為：國際私法“是以含有外國因素的民事關系作為調整對象的一個獨立的法律部門”，“在國際私法上所稱的民事法律關系是從廣義上來講的”；由韓德培主編，武漢大學出版社1997年9月出版的《國際私法新論》認為：“國際私法的調整對象就是含有涉外因素的民商事法律關系，或稱涉外民商事法律關系，或稱國際民商事法律關系，或稱跨國民商事法律關系，或稱國際私法關系”，由劉仁山主編，中國法制出版社1999年5月出版的《國際私法》認為：“國際私法的對象就是涉外民事法律關系”；由黃進主編，法律出版社1999年9月出版的《國際私法》認為：“國際民商事法律關系是國際私法的調整對象”。
③由張仲伯、趙相林主編，中國政法大學出版社1995年3月出版的《國際私法》同時認為：“涉外民事關系亦稱涉外民商事法律關系，是指在主體、客體和內容方面含有一個或一個以上的涉外因素的民事法律關系”；由劉振江、張仲伯、袁成第主編，蘭州大學出版社1988年8月出版的《國際私法教程》也認為：“涉外民事關系”和“涉外民事法律關系”“這兩個概念在內涵和外延上沒有任何區別”。
④參見余先予主編：《簡明國際私法學》，中央廣播電視大學出版社1986年版，第2頁；劉振江、張仲伯、袁成等主編：《國際私法教程》，蘭州大學出版社1988年版，第60頁。
⑤筆者在從事《國際私法學》這一課程的教學過程中，經常會遇到學生對這一問題的疑惑。1998年3月在武漢大學參加由教育部組織、韓德培先生主持的全國高等學校法學專業核心課程《國際私法教學基本要求》的審定會時，筆者曾特別提到這一問題，并得到了當時與會各位代表的一致認同，但非常遺憾的是，當筆者拿到教育部正式印發的《國際私法教學基本要求》時，還是原來的表述，即還是主張“國際私法的調整對象是國際民商事法律關系”。1998年4月，筆者有幸在上海主持了由教育部組織的全國成人高校主要課程《國際私法教學基本綱要》的審定工作，與到會的各位代表一致將國際私法的調整對象定義為“國際民事關系”，但同樣非常遺憾的是，根據這一《基本綱要》所主編的《國際私法》一書也還是在明確了國際私法的調整對象是國際民事關系以后，主張“從一個國家的角度來說，就是涉外民事關系”，“涉外民事關系亦稱涉外民事法律關系”，參見趙相林主編：《國際私法》，法律出版社1999年6月版，第2頁。
⑥筆者在本文中所表述的“民事關系”實際上就是“民商事關系”；而“國際民事關系”實際上也就是“國際民商事關系”。之所以在很多地方沒有直接使用“民商事關系”或“國際民商事關系”這兩個概念，主要是考慮到了本文所反思的概念是“民事法律關系”。
⑦參見前注④，余先予書，第2頁；劉振江等書，第60頁。
⑧因此，才有“在國際私法上一般地講法律關系，所說的就是作為法的調整對象的生活關系這樣的意義”這樣的認識和主張。
⑨參見謝石松：《再論關于法的起源觀》，載《法學評論》1998年第6期。
⑩參見韓德培主編：《國際私法》，武漢大學出版社1989年修訂版，第6—8頁；前注④，余先子書，第11—13頁；前注④，劉振江等書，第6—9頁；李雙元、金彭年著：《中國國際私法》，海洋出版社1991年版，第20—22頁；浦偉良、郭延曦著：《國際私法新論》，立信會計出版社1995年版，第7—12頁；韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學出版社1997年版，第6—12頁；姚梅鎮主編：《國際經濟法概論》，武漢大學出版社1989年版，第1—18頁；余勁松主編：《國際經濟法學》，高等教育出版社1994年版，第6—8頁；陳安主編：《國際經濟法學》，北京大學出版社1994年版，第45—49頁等。
(11)不管是在確定國際民商事關系當事人民商事法律地位的法律規范中，還是在確定國際民商事關系當事人具體的實體權利義務內容的法律規范中，都存在直接規范和間接規范。所以，將外國人民商事法律地位規范與直接規范和間接規范相提并論的傳統國際私法理論也是不合乎邏輯的。
(12)即傳統國際私法理論所稱的實體規范或統一實體規范。
(13)即傳統國際私法理論所稱的沖突規范。
(14)筆者在這里有意避開“實體規范”這個詞的使用，主要是因為筆者認為沖突規范也是實體規范，如果將實體規范與沖突規范相提并論，就會發生沖突規范不是實體規范這樣的邏輯結果。而事實上是，國際私法中包含有兩種調整國際民事關系當事人具體的實體權利義務關系的法律規范；一種是直接規范；另一種是間接規范，即沖突規范。
(15)即筆者所主張的“國際民事關系”。
(16)參見謝石松：《國際民事訴訟法學是一個獨立的法學部門》，載《法學評論》1996年第5期；謝石松：《中國國際法學科體系之我見》，載《中國國際私法與比較法年刊》1998年。
(17)參見謝石松：《論國際私法與國際經濟法的關系》，載《政法論壇》2001年第2期。
(18)這里所涉及的只是有關法律規范的表現形式，或者說是有關法律規范的形成過程，而不是它們的性質，更不是它們的內容。筆者認為，從淵源上看，說國際私法和國際經濟法都具有國際法淵源，是指它們都具有通過國際立法程序或國際社會普遍認可的程序而確定的法律規范；而說國際私法和國際經濟法都具有國內法淵源，是指它們又都具有通過國內立法程序和國內司法程序所確定的法律規范。從法律性質來看，不管其表現形式如何，這些法律規范都具有國際法的性質。
(19)不過，筆者在這里所指的“國際法”是一個區別于傳統國際法學理論中的“國際法”概念的、廣義的國際法概念。在傳統的國際法學理論中，一般將國際法等同于國際公法，如法學教材編輯部審訂、王鐵崖主編的全國法學統編教材《國際法》認為：“國際法也就是國際‘公’法”；端木正主編的全國高等教育自學考試教材《國際法》一書也是開宗明義地表明：“國際法，亦稱國際公法，主要是國家之間的法律”。但筆者認為，國際法和國際公法應該是兩個完全不同的概念。國際法是相對于國內法而言的一個法律體系的概念，而國際公法則是國際法體系中一個相對于國際私法、國際經濟法等的部門法的概念。國際法作為一個法律體系應該是調整含有國際因素的社會關系的各種法律規范的總和，其內容包括國際公法、國際經濟法、國際私法、國際民事訴訟法和國際商事仲裁法等法律部門；而國際法學則是指由法學理論中研究這些部門法而形成的各個相應的部門法學所構成的一個對應于國內法學的法學體系，其范圍自然應包括國際公法學、國際經濟法學、國際私法學、國際民事訴訟法學和國際商事仲裁法學等學科體系。參見前注(16)，謝石松文。
(20)在國際公法學界，以王鐵崖先生為代表的不少學者一直主張國際公法作為一個部門法是主要調整國家之間的關系的有約束力的原則、規則和規章、制度的總和，屬于公法性質，其中包括國際經濟法的內容；而作為一個法學部門，國際公法學則是指研究這些法律、法規和法律制度的學科體系，自然也包括國際經濟法學的內容。而在國際經濟法學界，以姚梅鎮先生為代表的絕大多數學者認為，“國際經濟法是調整國際間經濟交往和經濟關系的各種法律體制和法律規范”的總稱，是一個獨立的法律部門，在法律性質上，既有公法的性質，又有私法的性質，其內容主要包括“國際貿易法、國際貨幣金融法、國際稅法、國際經濟組織法等幾個重要部門”；而“國際經濟法學是法學中一門新興的分支學科，是以研究國際經濟關系中的法律問題及其發展規律為主要對象的一門獨立的法律學科”。在國際私法學界，以韓德培先生為代表的多數學者都主張，國際私法是調整涉外民事關系的法的部門，主要由沖突規范和一定范圍內的實體規范組成，就其法律性質而言，屬于一個既不同于國際公法，又不同于國內民法的獨立的法律部門；而國際私法學則是以國際私法為其研究對象的一個法學部門。參見王鐵崖主編：《國際法》，法律出版社1995年版，第486頁；前注⑩，姚梅鎮書，第1—30頁；前注⑩，韓德培書，第1—40頁。
(21)筆者特別反對在中國已越來越廣泛地融入國際社會的今天，還使用“涉外”這個概念；極力主張在我國立法、司法以及有關法學研究中，都將“涉外”改成“國際”，就像將原來的“對外經濟貿易仲裁委員會”改為“中國國際經濟貿易仲裁委員會”一樣。同時，筆者認為，隨著國內市場經濟體制的建立，隨著國內市場與國際市場的接軌，隨著我國經濟與整個國際經濟的融合，應將以往的“涉外經濟法”中有關調整因國家干預、控制和管理國際經濟生活而形成的縱向的國際經濟管理關系的法律規范納入國際經濟法的范圍，而將其中有關調整平等主體之間的國際民商事關系的法律規范納入國際私法的范圍。讓“涉外經濟法”在我國法律制度中逐漸成為歷史。
(22)參見前注⑩，韓德培書，第28—32頁；［日］北脅敏一著：《國際私法—國際關系法Ⅱ》，姚梅鎮譯，法律出版社1989年版，第6—7頁；梅仲協著：《國際私法新論》，臺灣三民書局1980年版，第8—11頁；前注④，余先予書，第13—15頁；前注⑩，李雙元等書，第35—43頁；張仲伯主編：《國際私法》，中國政法大學出版社1995年版，第25—28頁；前注⑩，浦偉良等書，第17—19頁；前注⑩，韓德培書，第12—16頁；黃進主編：《國際私法》，法律出版社1999年版，第33—39頁；謝石松著：《國際民商事糾紛的法律解決程序》，廣東人民出版社1996年版，第210頁；前注(16)，謝石松文。
(23)筆者不贊成在這里使用“宏觀國際法”這個概念，因為在這里，是相對于國際公法所提出來的一個概念，所要表述的是區別于國際公法、調整含有國際因素的所有社會關系的法律規范的總和。如果一定要遵循慣例而用“國際法”這個概念來表述國際公法，筆者認為，最好是將“國際法”這個詞區分為廣義的“國際法”和狹義的“國際法”這兩個方面，即用狹義的“國際法”而不是“微觀國際法”來表述國際公法，用廣義的“國際法”而不是“宏觀國際法”來表述筆者在這里所理解的國際法概念。
(24)前注(22)，［日］北脅敏一書，第6頁；前注(22)，梅仲協書，第8—11頁；前注④，余先予書，第15頁；前注⑩，李雙元等書，第41—42頁；前注(22)，黃進書，第34頁。
(25)李雙元教授和金彭年教授認為：“國際私法是程序法抑實體法的爭論，并無多大實際意義”；黃進教授認為：國際私法是實體法還是程序法的問題，“在國際私法理論上已不具有重要性”。參見李雙元、金彭年著：《中國國際私法》，海洋出版社1991年版，第42頁；黃進主編：《國際私法》，法律出版社1999年版，第34頁。
(26)參見前注(22)，謝石松書，第295—298頁。
(27)如1996年1月1日開始實施的《中華人民共和國票據法》第81條規定：“本票的背書、保證、付款行為和追索權的行使，除本章規定外，適用本法第二章有關匯票的規定?！边@就是一條典型的準用性規范，它并沒有直接規定怎樣具體行使本票的背書、保證、付款行為和追索權，很顯然，這些行為的具體行使，還必須適用所指定的相關條款。
(28)參見李雙元、謝石松著：《國際民事訴訟法概論》，武漢大學出版社1990年版，第73—82頁。
(29)參見前注⑩，韓德培書，第38—39頁；前注(22)，［日］北脅敏一書，第6頁；前注⑩，李雙元等書，第42—43頁；前注(22)，黃進書，第34頁。
(30)日本的北脅敏一認為：“所謂公法或私法的分類之爭”，“沒有什么實際意義”。黃進教授也認為：國際私法是公法還是私法的問題，“在國際私法理論上已不具有重要性”。參見前注(22)，［日］北脅敏一書，第7頁；前注(22)，黃進書，第34頁。
國際私法論文范文2
Abstract:Evasionofthelawtakesintheprivateinternationallawauniquelegalmatter，dodgeslegalwiththecommonlitigantthebehaviortohavetheremarkabledifference.Theevasionofthelawphenomenonusuallyoccursthatseriouslyconflictsthevariouscountries''''lawdignity.Therefore,weshouldresearchevasionofthelawquestionconstitutionimportantdocumentandpotencyquestion.Thusthepromotesoftheinternationalpeopletradingcontactnormaldevelopmenthavethetheoryvaluenessandthepracticesignificance.
關鍵字：法律規避法律規避的認定法律規避的效力
Keyword:evasionofthelawcognizancetheevasionoflawtheeffectofevasionoflaw
法律規避的構成要件
法律規避是指在涉外民商事領域，當事人有意識地變更法院地國沖突規范連接點所涵蓋的具體事實，并以變更后的具體事實為媒介而間接取得對另一國法律的適用，避開原本應適用的強制性和禁止性實體規范或程序規范，的一種規范層面的選法行為或逃法行為。自1878年法國法院審理的鮑富萊蒙案以來，法律規避便成為國際私法的一個基本問題，引起了國際私法學者的廣泛注意和較為深入的研究。隨著現代國際民商事的交往日益增多，法律規避現象時有發生，不僅存在于親屬法、婚姻法，契約法領域，而且幾乎滲透到國際私法的各個領域，諸如公司法、運輸法、保險法等。
基于對鮑富萊蒙案的研究，關于法律規避的構成要件，在理論界存在著“三要素說”、“四要素說”和“五要素說”等其他不同的爭議。其中“三要素說”認為構成法律規避應具備：（1）當事人必須有規避法律的意圖；（2）被規避的法律必須是依沖突規范本應適用的法；（3）法律規避是通過故意制造一個連結點的手段實現的。[1]而“四要素說”認為（1）從主觀上講，當事人規避某種法律必須出于故意；（2）從規避的對象上講，當事人規避的法律是本應適用的強行性或禁止性的規定；（3）從行為方式上講，當事人規避的法律是通過故意改變或制造某種連結點來實現的；（4）從客觀結果上講，當事人規避法律的目的已經達到。[2]主張“六要素說”則認為以下六個要件：（1）法律規避必須有當事人逃避某種法律的行為；（2）當事人主觀上有逃避某種法律規定的動機；（3）被規避的法律必須是依法院地國沖突規范本應適用的實體法，并且必須是這個法律中的強制性規則；（4）法律規避必須通過改變構成沖突規范連結點的具體事實來實現的；（5）法律規避必須是既遂的；（6）受訴國必須是其法律被規避的國家。[3]
從上述主張中，不難發現學者們對法律規避必須具備的主觀要件的立場是一致的，即法律規避的當事人必須有規避法律的意圖。這一構成要件被法國學者視為“法律規避的特有因素”，是判斷某一行為是否構成法律規避的首要標志。當事人規避法律的方式通常都是利用沖突規范通過改變連結點來實現的。當事人制造連結因素的方式具體來講有兩種途徑：第一種途徑是直接制造構成連結因素與具體的事實狀況，以逃避對其不利的準據而法適用對其有利的法律。在實踐中，法律規避行為大多是通過這一途徑實現的。當事人直接制造連結點的方式主要有兩個：其一是改變客觀事實狀況，如改變住所所在地、行為地等；其二是改變法律事實狀況，如改變國籍。第二種途徑是間接制造連結因素的具體事實狀況，即當事人通過直接改變構成法院地沖突規范范圍（亦稱連結對象）的具體事實狀況，經識別過程得以逃脫本應適用的沖突規范，而使指定對其有利的法律的沖突規范得以適用。至于客觀結果，學者大都認為應具有既遂性，因為當事人的行為只有在客觀上已經形成了法律規避的事實，其所希望的某個實體法才能得以適用，對其不利的準據法才能得以排除，其目的才能得以實現。因此，“四要素說”是比較科學合理的。
法律規避問題的認定與理論基礎
在現實生活中，連結點的改變有時是正常的。那么如何判斷其是否為法律規避行為，就引出一個比較復雜的問題，這就是法律規避的認定問題。之所以說其復雜是因為它涉及到“對當事人的內心意識的侵入”，而法律只涉及其外部行為，關于意圖是不能得到可靠的結論的。這就會使法官作出不可接受的專斷結論。
在對于規避問題的界定上，首先應從法律規避的定義方面給予特殊的與以往的法律規避界定稍有差異的，正如以下幾點值得強調：（1）從規范層面看，法律規避本質上是當事人的一種正當的利用法律的行為，是一種非制度。（2）當事人法律規避時必然同時存在利用沖突法規范和避開強制性和禁止性規定的雙重性，因為法律規避是通過借助連接點的媒介作用而實現規避本應適用的準據法。另外這種強制性和禁止性規范的范圍不限于傳統學說從國內法角度的強行性或禁止性規范，而且還包括強制性程序性規范。（3）連接點是一個具有涵蓋性的抽象的法律因素，它是由眾多的具體法律事實因素構成的，而法律層面的連接點本身并非當事人所能變更得事實因素。（4）當事人法律規避行為，除了規避本國強行法認為無效成為普遍做法，在實質層面通常是一種法律效力待定的行為，例如規避外國法律的行為。因為法律規避是規范意義的形式合法行為，它置于當事人自主選法優先適用和法律禁止性規定優先適用的矛盾之中。即法律對其體系中的任意性規范和禁止性規范的效力何者優先問題，其效力的正當性在于兩國間的沖突法規范和禁止性規范何者優先適用問題，在于涉外民事領域法律規避受到不同國家對實質違法和形式違法不同認定標準的判定。因為各國對其利益在法律規范上的表述存在著差異，比如A國將某利益規制于強行性規范而B國卻將其規制于任意性規范，所以從A國的角度來將盡管當事人利用的是B國的任意性規范那也是為A國所不能接受的。但若兩國在這一利益的規制上立法一致，則當事人行為的有效性是確定的。
研究法律規避有必要把它放在更加廣闊的領域內去全面地把握，力求先從普適性方面整理出它的概念和要件，才能進一步就某領域內的法律規避問題作出更具體的分析研究。而且，事實上，世界范圍內的法律規避有時也確實發生在區際（如美國的州與州、我國的內地與港澳臺之間）、人際（如不同的宗教地區和信徒之間）的法律抵觸之中。這就要求我們實事求是地分析、歸納、總結、研究。例如，按照美國國際私法，婚姻的實質成立要件適用婚姻舉行地法，若居住在密歇根州的表兄妹要結婚，故意避開本州不準表兄妹結婚的規定而到允許其結婚的肯塔基州結婚，這也是一種法律規避。又如，在敘利亞，人的身分能力適用其所屬宗教法，于是，一個基督教徒受到應給付其妻贍養費的判決后，即改信伊斯蘭教，因為按照伊斯蘭教法，夫無須贍養其妻，這也是一種法律規避。
基于理論與實踐，有學者認為以下五種情形不能視為法律規避：（1）當事人改變了國籍，但他在新的國籍所屬國連續居住，且該國籍正是當事人長期期望取得的；（2）某當事人錯誤地規避了不存在的某項實體規范的適用，這種行為可以不視為法律規避；（3）當事人改變連結點時，錯誤地選擇了一個連結點；（4）當事人擬改變或創設一個新的連結點，但事實上他未成功；（5）如果某法人在特定國家有一個“有效的住所”，不論其選擇此住所的用意如何，不能將此項選擇視為法律規避。[4]雖然這幾種情形并不全面，但在司法實踐中易于付諸實施，可以幫助法官更好的把握法律規避的主客觀構成要件，正確判斷當事人的行為是否構成法律規避，在立法上是值得借鑒的。
法律規避的效力界定
一主要學說：在國際私法領域中，對于法律規避的效力問題，主要存在以下幾種學說。
（一）法律規避無效論
歐洲大陸學者大多認為，法律規避是一種欺騙行為。根據“欺詐使一切歸于無效”的原則，在發生法律規避的情況下，應該排除當事人所希望援用的法律的適用，而適用本應適用的法律。法國學者巴丹和巴迪福認為，規避法律的行為損害了沖突規范及其指定的準據法的威信，本質上是一種欺詐行為，只要不存在其它相反的解釋，就不應該承認其效力。[5]
法國的尼波葉(Niboyet)等人認為，法律如果被人以欺詐的方法竊用，應該予以懲罰；對利用國際私法的適用法規造成與立法目的相反的效果，不能予以承認，這樣做將使人不作非法之想。巴迪福（Batiffol）進一步指出，合法的目的不能使非法的行為無效，目的不能為手段辯護。但是，非法的目的卻使本質上合法的行為無效。[6]
（二）法律規避有效論
德國的韋希特爾（Waechter）和法國的魏斯(Weiss)認為，既然雙邊沖突規則承認可以適用內國法，也可以適用外國法，那么，內國人為使依內國實體法不能成立的法律行為或法律關系得以成立，前往某允許為此種法律行為或設立此種關系的國家設立一個連結點，使它得以成立，這并未逾越沖突規范所允許的范圍，因而不能將其視為違法行為。[7]
根據英美國家的國際私法理論與實踐，法律規避行為并不被認為是一種違法行為，而被認為是一種法律允許的合法行為。這些國家從尊重個人自由原則出發，認為當事人規避構成連結點具體事實的行為并不違背沖突規范的原意，既然沖突規范為當事人提供了選擇法律的可能，那么當事人通過創造事實條件使沖突規范指向其希望適用的法律，就不應該歸咎于當事人，如果要防止沖突規范被人利用，就應該由立法者在沖突規范中有所規定。有的學者認為,否定法律規避的效力不利于保護國際民商事交易和善意相對人的利益，使國際民商事交往缺乏必要的穩定性和安全感。[8]如果否定法律規避的效力，那么確定法律規避行為是否存在就成為國際民商事交往是否有效的先決條件，因為一場交易很可能因一方不能預知的另一方的法律規避行為而被判決無效。
“法律規避有效說”受到很多批評，批評者達成的一個共識是，如果承認法律規避的效力，必然造成法律關系的不穩定，影響整個社會的安定。
（三）法律規避相對有效論
法律規避相對有效論又分為兩種，一種觀點認為，規避內國法無效，規避外國法有效；另一種觀點認為，規避內國法當然無效，但對規避外國法要具體分析，區別對待，如果當事人規避外國法中某些正當的、合理的規定，規避行為無效；反之，如果規避外國法中反常的規定，規避行為有效。第二種觀點也是我國多數學者的意見，但我國有的學者對該理論提出了反對，指出“該理論一方面認為法律規避是欺詐行為,具有實質上的違法性,另一方面卻又認為法律規避有可能是有效的,尤其是在規避外國的法律時有可能是有效的。這明顯違背了作為其理論基礎的‘欺詐使一切歸于無效’的原則。而且這一理論隱示,欺詐的道德和法律屬性應隨欺詐的對象而發生變化,這顯然是一種敵對思維,而不是合作思維,它包涵著一種對外國法的歧視態度?！?/p>
立法實踐中，很多國家的法律通常規定規避本國法的行為無效，而對規避外國法的效力持回避態度。支持“法律規避相對有效論”。我國采取的主要就是這種觀點，如我國最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第194條規定：“當事人規避我國強制性或禁止性法律規范的行為，不發生適用外國法的效力?！敝袊鴩H私法學會《中華人民共和國國際私法示范法》（2000年）第13條規定：“當事人故意規避中華人民共和國強制性或禁止性法律規定的，不得適用當事人企圖適用的法律?！?/p>
二法律規避的效力認定
因為法律規避涉及規避主體、規避行為、規避客體以及由此引起的法律關系，所以，不管規避的是內國法還是外國法的強制性或禁止性規范，都應從以下幾個方面來分析其效力。而不應該只是泛泛的根據是有效還是無效的籠統確定。
一、當事人所規避的法律規范是否足以保證其正當利益能夠實現
這涉及到所謂的良法惡法說。當然，判定是否良法，要受到不同文化傳統觀念的影響。但同樣肯定的是，隨著信息社會的來臨和各國間包括文化層面交流的日益增多，判定良法惡法的標準有一個統一的道德底線，如平等、人權、人性化、以人為本等觀念[9]。按這種現代的觀念看，世界上確實存在過惡法，而且現在還有部分國家和地區存在著不能說是良法的法，如過去法西斯德國的法、南非種族隔離法、法國和意大利曾經存在的不準離婚的法、有些國家禁止有色人種與白種人通婚的規定等?，F在的問題是，在此類法域內的法院是否可以根據上述理由不適用自己國家制定的法？其實，就法律規避而言，當事人都是利用了雙邊沖突規范的指引。既然國家制定了這種作為本國整體法律一部分的沖突規范，從而被當事人所利用，這是國家制定這種沖突規范時所應想到的，而且制定出來就是為了讓居民利用的，不能說這種利用違反了制定國的法律。至于當事人最終規避了制定國的強制性或禁止性規范，而使對自己有利的準據法得以適用，這正是沖突規范指引的結果。所以，制定國的法院以此認定和裁判，不能說沒有適用自己國家的法律。一國的法律體系是一個整體，若以當事人規避制定國實體法為由認定規避行為無效，那么，制定國的沖突規范本身是不是還要適用？還是不是法？這時就難以自圓其說了。
二、當事人主觀上是否存在惡意
一般地說，學者、立法及司法實踐都反對“客觀歸罪”，體現在法律規避上，判定當事人的規避行為是否有效，也必須考慮到當事人的主觀方面。判定當事人主觀上是否存在惡意，要看其規避當時是否想要擺脫良法善俗的規制并對其想要規避的法域的公共秩序產生特別重大的不良影響，而不能僅僅看其追求對自己有利的法律適用。趨利避害是人的本性和本能，而人是自然性與社會性的統一，絕不能只根據當事人的這一做法而否定法律規避的有效性。
當然，作為對立的雙方，當事人追求對己有利的法律適用，一般地說，會對對方的利益造成不利或損害。但是，在很多情況下，許多事情不能兩全其美。一方面要看對方的利益是否合法而不合乎現代社會共通的普遍的一般的道德觀念，另一方面，還要看當事人當時在合法而不道德的情況下所受到的痛苦、不幸、損害和犧牲。
三、當事人規避的事由是否正當或值得同情
這一點也要從所規避的法是否良法和現代社會一般的道德來判定，另外，還要考慮到當時當事人事由的緊迫程度[10]。比如，當事人在當時的法域里，因為不能夠合法地離婚而致精神病、自殺或面臨終生不幸和痛苦，因為投資等方面面臨急迫的巨大損失的危險，而所在法域的法律不能很好地給他以適當及時的救濟，這時，他被迫選擇規避這個法域的法律適用的行為就是正當的和值得同情的。假若其所在法域的情況正好相反，則他肯定不會選擇這種費時費事的規避行為。所以，當事人規避事由的正當性是與其所規避法域的法律的不正當性緊密相連的。這其實是一個問題的兩個方面。
四、當事人的規避行為是否預示或促進法律的進步
我們不能說，任何時候任何國家的法律都是對的。從法律及其體系的歷史看，都有一個漸進有時甚至是暴發式的進步過程，而且，具體到每個國家，法律進步的情況有的快有的慢，千差萬別，甚至直到現在，還有些國家因宗教、文化傳統等因素而保留了較多的落后成分。這些法律成分，之所以說它落后，是因為它們已經不符合現代社會一般的普遍的道德觀念，因而也是不正當的。這種情況在轉型期的國家和社會里也比較多見。所以，既然法律有不正當的法律，則當事人規避法律的行為就有可能是正當的，而法律有內國法和外國法之分，則當事人規避內國法也就有正當的可能性。
上面所說的各種情況我覺得并不是說，現在的國際私法中的法律規避問題其效力就應該這樣的規定，相反我覺得在現在的國際經濟、法律、文化的狀況并不時很適于這樣的規定，但這應該是一個發展的趨勢或者說是一個潮流，隨著人類文明的發展，人類的法律也要朝著這個文明的方向發展，那時法律規避的效力就應該不是像現在的這樣的一種籠統或者說是一種過于嚴格的狀態了。
結語：國際私法中的法律規避問題，是一個特殊的問題，同時也是一個普遍性的問題，不僅僅是關系到個人的相關利益，還是關系到整個法律文明發展及進步的重要因素，所以我們必須給與關注，并在立法、司法以及實踐中得以妥善處理。我期待著這一天，我相信還有很多人也在期待著這一天。
參考文獻：
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[3]余先予主編，《國（區）際民商事法律適用法》，人民日報出版社1995年版，第95-96頁；
[4]黃進，郭華成，《澳門國際私法中的法律欺詐》，載《法學研究》1997年第2期第128-129頁；
[5]參見韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學出版社，1997年，第197頁；
[6]亨利•巴迪福，保羅•拉加德著：《國際私法總論》，陳洪武等譯，北京：中國對外翻譯出版公司，1989年，第576頁；
[7]韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學出版社，1997年，第197頁；
[8]馬丁•沃爾夫：《國際私法》，李浩培等譯，法律出版社，1988年，第216—219頁；
國際私法論文范文3
就當代人類社會而言，作為上層建筑的法，面臨全球化這一客觀現實，不論是國際法還是國內法都必須反映這一事實，適應客觀需要，進而在促進社會經濟等方面發揮作用。[4]同時，全球化的進程也是一個不斷出現法律沖突的過程，因此國際私法作為調整跨國民商事關系、解決法律沖突的法律部門，其發展趨勢，尤其是21世紀的發展趨勢也不同程度地受到了全球化的影響。全球化的一系列進程不同程度地促進了國際民商事交往，作為調整國際民商事關系的國際私法也因之而得到了發展，有一些較為顯著的發展趨勢值得注意。
一、國際私法的調整范圍不斷擴大，淵源不斷充實，性質在慢慢轉變
國際私法作為調整國際民商事關系、解決法律沖突的法律部門，其調整范圍最初僅限于婚姻、家庭、物權、行為能力、合同、侵權等領域，而且其內容也基本局限于沖突法。隨著全球化時代的到來，國際民商事交往較之以往更加頻繁，國際民商事關系較之以往更加復雜，出現了新型的國際民商事關系，如國際票據、國際信托、國際證券、國際產品責任等等關系。而且國際民事訴訟和國際商事仲裁也有了很大發展。在國際立法方面，如海牙國際私法會議在二戰前六屆會議中制定的公約，僅限于婚姻、家庭及民事訴訟程序方面有限的幾個問題，而第七屆會議以后，已逐步將工作重點轉移到解決國際民商事領域的法律適用和程序問題。[5]這些新型國際民商事關系及爭議解決機制的出現，充實、豐富了國際民商事關系的種類，也豐富了國際私法的調整對象，使國際私法的調整對象較之以往不斷擴大，這是全球化的影響，也是歷史發展的趨勢。
隨著國際私法調整范圍的擴大，國際私法的淵源也不應再局限于沖突法，越來越多的學者將統一實體私法納入國際私法的范圍，使國際私法的淵源不斷豐富，不但包括沖突規范、規定外國人民事法律地位的規范、國際民商事訴訟程序規范和仲裁規范，而且還包括統一實體私法規范。國際私法應包括統一實體私法規范，其原因一是在于沖突法規范和實體法規范在國際私法的不同領域起著不可替代的作用；二是沖突規范遭到人們越來越多的批評，在改造沖突規范本身的同時，通過實體法規范可彌補沖突法之不足；三是當人們從不同的角度用不同的研究方法對同一對象進行研究時，可以把它歸屬到不同的法律部門中去，沒有必要為了保持國際私法的“純潔性”而砍掉統一實體法部分；等。[6]國際統一實體私法的出現是國際私法追隨不斷變化和發展的社會生活的反映，是國際私法發展的自然進程，是國際私法發展日趨完善的一個合乎邏輯的階段。[7]因此可以說，全球化時代國際私法的淵源更加豐富，恰如韓德培教授的“一體兩翼”理論描述的那樣：“國際私法就如同一架飛機那樣，其內涵是飛機的機身，其外延是飛機的兩翼。具體到國際私法上，這種內涵包括沖突法，也包括統一實體法，甚至包括直接適用于涉外民事關系的法律。而兩翼之一則是國籍及外國人法律地位問題，這是處理涉外民事關系的前提；另一翼是在發生糾紛時，解決糾紛的國際民事訴訟程序，這包括管轄權、司法協助、外國判決和仲裁裁決的承認與執行。”[8]
目前國際私法的淵源一個較為明顯的發展趨勢是各國沖突法體系的內部改造以及沖突規范的統一化加強，統一實體法所占領域進一步拓展，而且多是調整國際商事關系的統一實體法；國際慣例日益受到重視，被越來越多的國家和當事人在處理相關問題時引用；直接適用的法地位上升，是國家干預經濟以及保護國家和社會利益的需要；而現代商人法的崛起，更拓展了國際私法的淵源，使國際私法的法律選擇方法趨于多元化。可見韓德培教授的“一體兩翼”理論，隨著全球化時代的到來也可能會增加新的內容，如現代商人法。
隨著全球化的發展，國際私法的范圍不斷擴大，淵源不斷充實，國際私法的性質也在慢慢發生變化，正在逐步由此可以看出國內法性質向國際法性質演變。國際私法最初是國內法，這是毫無疑問的，但它不應局限于此，它應有所發展。國際私法的整個發展過程將是從國內法向國際法轉變的漫長歷史過程。國際私法越發達，其國際性因素就越強。[9]國際私法現在主要是國內法，將來必定會成為國際法。[6]這是符合事物發展的規律的，也是全球化發展推動的結果，因為全球化過程的實質就是國際化。
但也要意識到，到目前為止，國際私法無疑已完成了由國內法向兼有國內法和國際法性質的轉變，但要變成完全意義上的國際法，尚存在兩種障礙因素：其一是，統一規范從其通過程序來說雖帶有國際法的性質，但并沒有國際審判組織，因此即使締結了統一法公約，也會由于它由不同的司法機關適用，因而并不能保證它在適用上的統一性；其二是，各國在沖突法領域雖可達成統一，也因它指引的實體法往往是各國的國內法，而各國國內法是不可能完全統一的，而在實體法領域，由于它尚不能在所有民商事領域達成統一，它總會留有空白，這些又只能借助沖突規則確立的國內法來解決。因而國際私法在可預見的將來并不會完全脫離國內法制度。但隨著人類社會的進步，隨著趨同化進一步加強，國際私法的國際法性質將會進一步加強，而趨于以國際法為主要性質。[10]其最終的性質將會是國際法，這是全球化發展的必然結果。
二、全球化時代國際私法內容的集中化、成文化和趨同化比較明顯
人類社會進入20世紀90年代以后，全球化時代正式形成，國際私法的立法活動在全世界范圍內形成一個新的，呈遍地開花之勢，一大批國家和地區相繼頒布或修改了自己的國際私法立法，譬如加拿大魁北克省、美國路易斯安娜州、澳大利亞、意大利、羅馬尼亞、突尼斯、德國等。而晚近國際私法立法其內容的集中化、成文化和趨同化比較明顯。在集中化方面，近年來各國的國際私法立法已拋棄了早先的分散立法方式，而是朝著集中、專門規定的方向發展，對國際私法規范集中、專門、全面、系統、詳細、明確地加以規定，特別是以國際私法典或單行法規的形式加以規定。各國新頒布的國際私法立法，已有總則和分則之分，而在分則中，有的立法又分別就外國人的民事法律地位、管轄權、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認與執行作出規定。
國際私法的作用在于協調不同的法律體系以及它們所體現的不同政策，找到解決或消除它們之間在規范國際民商事活動上沖突和矛盾的方法。因此，不但許多世界性和地區性的國際組織都致力于國際私法的統一化工作，而且為解決法律沖突和管轄權沖突、發展彼此之間的司法協助關系的雙邊活動也越來越受到各國政府廣泛的重視。許多實行市場經濟和開放政策的國家，還在國內立法中十分注意吸收和采用國際社會的普遍實踐，據以改善自己的法律制度，積極創造能促進國際民商事交往的軟環境。[10]所以完全可以肯定，全球化的發展以及國際經濟一體化的趨勢是國際私法趨同化傾向不斷加強的根本原因。
全球化時代國際私法的趨同化表現在兩個方面。一方面是調整國際民商事關系的統一實體法、統一沖突法、統一程序法不斷增多。從事統一私法制定的國際組織不斷增多，而且統一私法涉及的范圍越來越多，擴展到信托、、國際貨物買賣、國際民事訴訟等新的領域。再者越來越多的國家簽署、批準或加入有關的國際公約，使公約的適用范圍擴大，在一定程度上加速了國際私法的趨同化。
全球化時代國際私法趨同化的另一方面表現就是各國國際私法更多地采用相同或相似的規定，晚近各國的國際私法立法尤其如此。譬如在總體結構方面，大多包括總則、外國人的民事法律地位、管轄權、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認與執行等幾方面；在沖突法立法方面，大多采用一些較靈活的、有選擇性的沖突規范或對其采“分割”的方法以改變傳統沖突規范的“僵硬”特點；在確認適用國際條約和國際慣例時，首先適用有關的國際條約，而且接受國際慣例已成為國際社會的普遍實踐等。國際私法趨同化在冷戰結束后尤其是二十世紀九十年代隨著全球化時代的全面到來、國際經濟一體化進程的全面發展而迅速加強，其趨同化趨勢已在眾多的國際條約以及國內立法中得到體現。
三、全球化時代法律選擇的確定性和靈活性得以結合、適當性增強以及法律選擇方法多元化
在國際私法立法或法律選擇的價值取向上，歷來有兩種對立的傾向，一種傾向是傳統的追求法律適用的明確性、穩定性和結果的一致性；另一種傾向是晚近的強調法律適用的靈活性和適當性。傳統的法律選擇方法基于歐洲大陸法的理論邏輯思維，多采用一些固定的、客觀的聯結點來選擇法律，強調法律適用的明確性、穩定性和結果的一致性，并且主要是一種管轄權的選擇方法，法官事實上選擇的不是某個具體的規則，而是一個具有立法管轄權的國家，這使它不可避免地帶有僵固性和呆板性。二十世紀六十年代興起的美國沖突法革命對傳統的沖突法理論展開了批評，認為傳統的沖突法是僵固的、機械的、呆板的，不能實現個案的公正。因此，他們甚至主張拋棄沖突規則。幾十年的發展證明，美國現代沖突法革命中的偏激派主張固然不可取，但傳統的國際私法確實有值得改進的一面。從晚近有關地區及歐洲大陸各國立法來看，上述兩種價值取向逐步走向調和，國際私法立法正向兼顧法律的“明確性和靈活性”方向發展。[11]
法律選擇的明確性和靈活性的結合是全球化時代國際私法立法發展的必然結果，尤其是冷戰結束后、全球化時代已全面形成的晚近國際私法立法這種法律選擇的明確性與靈活性的結合更為明顯。具體來說，其結合表現在以下幾個方面：其一是歐陸法律選擇規則與英美法律選擇方法的結合，如許多國家接受“特征性履行”理論作為確定合同準據法的方法，又在立法中專列條款對如何確定“特征性履行”作出具體規定；其二是通過增加連接點的數量、設立補充性連接點、對同一案件采“分割”方法規定不同的連接點等來“軟化”沖突規范，以增強法律適用的靈活性；其三是采用以當事人的主觀意志來確定準據法的主觀性沖突規范作為對以客觀事實、行為、場所等作連接因素的客觀性沖突規范的補充，使兩者得以結合，以求得法律適用的明確性和靈活性的平衡；其四是有利原則的應用、例外條款的廣泛接受、直接適用的法的大量出現以及在反致制度上的有條件接受等等。這些事實表明，在全球化時代的今天，國際私法立法已不再拘泥于傳統理論上的爭執，而更著眼于法律選擇上的明確性和靈活性的結合，以及公正合理地解決國際民商事爭端。
由于法律選擇的明確性和靈活性的結合，法律選擇的適當性增強了。在法律選擇過程中，由于利益分析、政策定向和結果選擇等法律選擇方法受到重視，以及在立法中強調男女平等、保護消費者、勞動者以及弱者，故法律選擇的適當性大大增強了。[12]這既是全球化時代公平、正義觀念的要求，也是國際私法追求自身價值之體現。法律選擇的明確性和靈活性的結合以及法律選擇適當性的增強，克服了傳統沖突規范適用的僵硬性，使得沖突法在解決實質正義與判決結果一致性的關系上有所進展，并逐步注重個案解決的公正性。
與法律選擇的明確性和靈活性的結合，法律選擇的適當性增強相適應的一個發展趨勢是國際私法法律選擇方法趨于多元化。傳統國際私法以強調“優位”為主，在法律選擇上多適用內外國的沖突法以及統一沖突法。而在全球化時代，由于國際社會本位觀念以及全人類利益的導入，國際私法法律選擇方法趨于多元化而不再局限于沖突法，其表現是除傳統的沖突法選擇方法外，統一實體法、直接適用的法及現代商人法以至于公法在解決涉外民商事法律沖突中越來越多地得到應用，并顯示出良好勢頭。
國際私法中法律選擇方法正日趨多元化。多元方法的存在是個值得肯定的現象，應該維持和發展多元的方法論。一方面，把國際私法的調整方法只是局限在沖突規范的方法中，是不利于國際私法的法律選擇方法。一種新的法律選擇方法的出現總是經歷一個變異-組合的過程，并能為國際私法的發展注入新的活力。另一方面，若以出現這些新的法律選擇方法為由，完全排斥和否定沖突規范的方法也是不可取的，甚至是有害的?？偠灾?，國際私法的發展需要法律選擇方法的多元化。[13]
四、結束語：全球化時代中國國際私法的對策
中國目前的國際私法法規大多是在改革開放初期制定的，分散于多個單行法律、法規及司法解釋中，總體上是符合當時計劃經濟要求以及對外民商事交往發展的需要的。但隨著全球化進程的加快，我國更進一步、更大程度上與國際社會接軌，融入國際社會，特別是目前我國實行社會主義市場經濟的情況下，國際私法立法不能適應日益復雜的國際民商事交往的需要。
而當代中國國際私法的發展，已經不可能離開全球化的總體背景。這一點既是由于中國國際私法的發展在近二十年來更多地參與和融入了國際化的進程，更多地承擔起了國際性的責任；同時也意味著在市場經濟為國際社會普遍認同的情況下，中國國際私法的驅動和制約因素與西方日益接近。全球化浪潮有力地推動了國際私法的統一化運動。面對此種情況，中國國際私法向何處去？中國國際私法學界又該作出何種回應？是被動等待，還是積極融入？這應當是致力于中國國際私法建設和發展的人們共同關注并深入思考的重要問題。[14]故面對全球化時代國際私法發展的新趨勢，我國國際私法立法已落顯滯后，迫切需要進行改革。筆者認為，中國國際私法立法尤其要加強以下幾方面工作：
1.順應國際私法立法集中化和趨同化的趨勢，加快我國國際私法法典的制定工作。在法典中可采世界各國較通用的法律選擇方法，同時針對中國特色作一些特殊的規定，做到趨同化與民族化的結合。在法典結構上，可采總則、分則兩篇，在分則中就外國人的民商事法律地位、管轄權、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認與執行作出規定。在這方面中國國際私法學會制定的《中華人民共和國國際私法示范法》提供了一個很好的例證，可以為國家立法機關制定法典時加以借鑒、參考。有了一個成文的法典，能為當事人在從事國際民商事行為時提供指導作用，有利于對外民商事交往的發展。
2.在具體法律選擇方法上，可采意思自治、最密切聯系等靈活性的選擇方法，同時明確指出其適用的限制、確定最密切聯系時應考慮的連接點以及具體的較特殊的民商事行為的法律選擇規則，做到法律選擇的確定性與靈活性的結合，以與國際接軌。同時強調保護弱者，以增強法律適用的適當性。
國際私法論文范文4
關鍵詞：先決問題；處理方法；國際私法基本任務
依據通說，所謂“先決問題(preliminaryquestion)又稱附帶問題(incidentalproblem)，是指一國法院在處理國際私法的某一項爭訟問題時，如果必須以解決另外一個問題為先決條件，便可以把該爭訟問題稱為‘本問題’或‘主要問題’(principalquestion)，而把需要首先解決的另一問題稱為‘先決問題’或‘附帶問題’?！倍枰趪H私法中加以研究的先決問題應滿足以下構成要件：“首先，主要問題依法院國的沖突規則，適用外國法作為準據法；其次，該問題對主要問題來說，本身就具有相對的獨立性，可以作為一個單獨的問題向法院提出，并且它有自己的沖突規則可以援用；最后，依主要問題準據法所屬國適用于先決問題的沖突規則和依法院國適用于先決問題的沖突規則，會選擇出不同國家的法律作準據法，并且會得出完全相反的結論，從而使主要問題的判決結果也會不同?！?/p>
一、先決問題處理方法的理論紛爭
不斷有學者對如何處理先決問題提出主張，其中較具代表性的有以下幾種：
(一)主要問題準據法所屬國沖突規范說
該說認為，先決問題雖相對于主要問題具有獨立性，但它們畢竟是兩個緊密相關的問題?！皩χ饕獑栴}所適用者，既為外國法，而附隨問題又屬于主要法律關系之一部，且附屬于主要問題?！币虼?，“只有依主要問題準據法所屬國的沖突規范來確定先決問題的準據法，才能避免把一起案件中密切關聯的問題人為地割裂開來，從而求得先決問題與主要問題協調一致的判決結果?！倍?，這樣可以幫助“取得訴訟地國的法院和一個以上外國法院之間判決的一致?！?/p>
(二)法院地國沖突規范說
該說認為，前述適用主要問題準據法所屬國沖突規范的方法所取得的所謂國際間一致，“是付出了重大的代價，即犧牲了內國的一致而得到的?！蓖瑫r，“有些先決問題自身性質決定其與法院地法聯系更緊密。比如婚姻、離婚及其他身份問題對法院地來說甚至比主要問題更具意義?！倍遥热幌葲Q問題相對于主要問題具有獨立性，可以作為一個訴訟單獨提出，其理應與主要問題的解決方法一樣，即“按先決問題本身的性質，依法院地國的沖突規范來確定其準據法”。
(三)個案分析說
該說認為，上述兩種對先決問題的處理方法各有其不足，“準據法說犧牲了解決辦法的內在協調性，在法院地國要根據適用于主要問題的法律體系來承認或否認某種法律地位。”“而法院地法說追求國內結果一致性的同時意味著導致國際判決的不和諧?！辈⑶?，“附帶問題不能用一個機械的辦法解決，每個案件可以根據所涉及的特定因素來處理。附帶問題實在不構成單一的難題，有多少種出現附帶問題的情況，就有多少種難題?！?/p>
隨著國際私法理論現實注意傾向的發展，應當“將先決問題的法律適用不在立法中明確規定而留待在具體案件中個別解決”，“即看某一先決問題究竟是同法院地法還是同本問題準據法關系更為密切”?；颉坝煞ü俑鶕H私法的基本原則予以解決”。
(四)主要問題準據法所屬國實體法說
該說摒棄依沖突規范解決先決問題的做法，而轉向簡單的依據主要問題準據法所屬國的實體法解決之。并自稱其著眼于降低法院選法的復雜性，實為方便之舉。
(五)管轄權法院地國沖突規范說
該說認為，“先決問題有獨立于主要問題的法律地位，先決問題與主要問題之間不是一種從屬關系，而是一種并列關系?！币虼耍诟鲊⒎ɑ驀H條約對國際民商事關系不同種類的爭議制定有相應的司法管轄權的情況下，先決問題應該和主要問題平行地確定各自的司法管轄權，“援用客觀上應該行使管轄權的法院地國的沖突法選擇其準據法”。而且，“以管轄權為基礎，對先決問題的確定，進而對主要問題做出判決，一般較容易獲得相應國家的承認與執行?！?/p>
二、從國際私法的基本任務看先決問題的處理
諸多觀點的交鋒與爭鳴是先決問題學術魅力的體現。雖然以上這些學說在不同的國家和地區的司法實踐中得以應用，但找到一個最為合理可行的處理方式卻是更為現實而緊迫的問題。鑒于此，適時的反思上述諸種觀點以確立合理的處理方式，并在其指導下建構可行的先決問題處理規則是必要的。
筆者以為，先決問題并非孤立存在，而是作為國際私法法律體系之一部，與其他各種制度共同服務于國際私法基本任務之實現。這導致我們無法在脫離國際私法基本任務的情況下妄談先決問題的處理方式。
(一)國際私法的基本任務
傳統學說認為為適應調整涉外民商事法律關系之需要，國際私法之基本任務在于解決涉外民商事法律沖突。筆者認為，法律之任務應在于協調不同主體間利益需求。具體到國際私法，其基本任務又因其國際性及私法性而衍生為協調不同國家(或曰法域)之利益及平衡不同私主體間的利益兩個方面。
1、以倡導平等的方式協調國家間的利益沖突
由于對一具體案件的處理涉及管轄權的確定及法律適用兩個方面，國際私法在協調不同國家間利益沖突時的平等原則理應貫穿于上述兩個方面。
在管轄權問題上，確定管轄權的原則包括屬地主義、屬人主義、專屬管轄及協議管轄等。各國立法往往在這些原則的共同作用下制定出本國的管轄權規范。而各國有關立法的差異必然導致國家間對國際民商事案件的管轄權出現沖突。雖然有一定數量的雙邊及多邊協定致力于統一規范行使國際管轄權，但現實是目前世界上還沒有一個在全部領域內普遍有效的國際管轄權處理規范，這使得國家間管轄權沖突仍將是一個長期存在的客觀狀況。而國際私法以平等方式協調國家間利益沖突必然要求在沒有普遍有效的國際管轄權規則的情況下，各國對其他國家對國際民商事案件的管轄權保有適當的尊重。這也是國家間利益得以協調的前提。
在確立了管轄權后，法律適用就成為處理國際民商事案件的首要考量?，F代國際私法的發展早已放棄了單純對法院地法的推崇，并轉向在合理的情況下適用有關外國法律處理案件。但不可否認的是，由于各國社會倫理基礎、歷史傳統及法律文化的差異，其法律規范在某些情況下也大異其趣，竟至相去甚遠。在這種情況下，如仍運用依法院地國沖突規范援用來的準據法，勢必影響一國的公共秩序。是故，公共秩序保留成為必需。公共秩序保留，“是指根據本國的沖突規范指引應適用的準據法為外國法時，如果該外國法的適用或是對根據該外國法產生的權利的承認，違背適用國的國家利益或道德觀念時，適用國就以該外國法違背本國的公共秩序為理由，限制、改變或完全排除外國法的適用，或對由該外國法產生的權利的承認?！边@一制度的確立，在相當程度上保證了內國與外國的平等，有利于國家間利益沖突的協調。
2、以追求實質正義的方式平衡私主體間的利益沖突
國際私法之私法屬性，決定其基本任務必將包含平衡不同私主體間利益沖突之層面。而這國際私法平衡私主體間利益沖突，又以通過沖突規范援用準據法以確定當事人間權利義務關系為直接表征。
國際私法注重實質正義的價值追求表現在諸多領域，在此筆者僅就與本文相關的兩個方面略加闡述，即當事人意思自治原則與最密切聯系原則的廣泛適用。
“國際私法領域的當事人意思自治原則，是所謂‘私法自治’原則在法律選擇問題上的體現?！逼渥钤缬?6世紀由法國國際私法學者杜摩蘭(Dumoulin)提出。其最初指“當事人可以自由選擇一個習慣法作為契約的準據法”。目前，當事人意思自治原則已經在合同、夫妻財產關系、繼承、物權、侵權行為、不當得利、信托以及司法管轄、國際商事仲裁等領域得到不同程度的應用。可以說，擴張并泛化當事人意思自治原則的作用領域，是現代國際私法的發展趨勢之一。這種趨勢也因應了國際私法在平衡私主體間利益沖突過程中注重實質正義之實現的價值追求。
萌芽于薩維尼“法律關系本座說”的最密切聯系原則，“是指在選擇某一法律關系的準據法時，要綜合分析與該法有關的各種因素，確定一個地方或國家與案件的事實和當事人有最密切的聯系，就以該地方或國家的法律為法律關系的準據法?！庇捎谧蠲芮新撓翟瓌t蘊涵著公平、合理等理性因素，出于體現平位協調精神的考慮，強調對多元利益的分析，在一定程度上滿足了國際私法注意力由過去過分側重于形式正義轉移到了更加強調對實質正義的追求，其目前已在各國得到廣泛運用，并且，其適用領域也已擴及合同、侵權、撫養、國籍及住所的沖突、營業所的確定、區際沖突等許多方面。
(二)先決問題的處理方法
前文從合理分配國際民商事關系的管轄權、公共秩序保留制度、當事人意思自治原則及最密切聯系原則等幾個方面分析了國際私法基本任務的實現途徑。筆者以為，在這四個方面中，管轄權的分配居于最核心的地位。因為：
首先，管轄權是一國處理有關國際民商事法律關系的前提條件。如果一國不具有對該法律關系管轄權，那么其法院根本無權對該民商事關系中的具體權利義務表達意見，即使勉強表達，也無法得到有關國家的承認與執行。
其次，管轄權問題將直接影響國際民商事法律關系當事人的權利義務。目前，世界各國的沖突規范尚不統一，即使對同一條沖突規范各國也可能存在不同理解。不同的沖突規范或對沖突規范的不同理解必然援用不同的準據法，這將直接影響對具體法律關系的處理結果，從而影響具體當事人的權利義務安排。
筆者認為，在處理國際私法中的先決問題時，必須首先考慮是否具有管轄權，只有恰當的管轄權安排，才有可能對先決問題適用恰當的準據法，并對主要問題作出恰當的認定。所以，筆者主張對先決問題的處理應以適用對之具有管轄權的國家的沖突規范為原則。
當然，單純的強調適用對之具有管轄權的國家的沖突規范還不足以應對先決問題的復雜情況，我們在確定先決問題的處理方法時，應在適用對之有管轄權的國家的沖突規范的原則下，綜合運用當事人意思自治原則、最密切聯系原則及公共秩序保留制度等，以確保先決問題的解決得以對國際私法基本任務之實現有所助益。
三、處理先決問題的具體規則
前文分析得出，我們應以有管轄權的法院地國的沖突規范來確定先決問題的準據法為原則，但由于其將會把管轄權問題引入先決問題的法律適用領域，因此，為便于實務操作，有必要輔之以對當事人意思自治原則、最密切聯系原則及公共秩序保留制度的考慮，從而對這一原則進一步細化，形成切實可用的處理規則。筆者在此嘗試從以下方面理解這一規定。
首先，將先決問題劃分為兩類：一類是已經經法院作出判決或經仲裁庭作出裁決的；另一類則是尚未有相關判決或裁決的。
其次，在第一類先決問題中，還可能出現兩種情況：
第一種情況是該先決問題的有關判決或裁決是由法院地國法院或仲裁庭作出，在這種情況下，審理主要問題的法院可以當然地認定法院地國是對該先決問題有管轄權的國家，并認定對該先決問題的判決或裁決是依據有管轄權的法院地國的沖突規范所援用來的準據法而作出，從而援引先前存在的關于該先決問題的判決或裁決認定有關事實。
第二種情況則是該先決問題的有關判決或裁決是由法院地國以外的國家的法院或仲裁庭作出，對這種情況下先決問題的處理方法就要視該判決或裁決是否得到法院地國的承認和執行而有所不同。如果該判決或裁決已經得到法院地國的承認或執行，則根據國際上關于承認和執行的一般規定，該判決或裁決具有等同于法院地國判決或裁決的效力?；谇拔姆治?，審理主要問題的法院可以依據該判決或裁決來認定有關先決問題的事實。如果該判決或裁決尚未得到法院地國的承認或執行，審理主要問題的法院就需要依據有關管轄權的規定審查作出該判決或裁決的法院或仲裁庭是否對該先決問題享有管轄權，若享有，則可據此判決認定有關先決問題；若不享有，則可視該先決問題為未有相關判決或裁決。
再次，關于第二類先決問題，即尚未有相關判決或裁決的先決問題，其當事人的權利義務關系還處于不確定狀態。對于這一類先決問題，法院可依下列規則處理：
如果根據法院地國法律規定允許當事人協議選擇法院，則可允許當事人協議選擇審理主要問題的法院管轄有關先決問題。在這種情況下，審理主要問題的法院因當事人的協議而取得管轄權，受案法院可以根據法院地國沖突規范處理先決問題并就主要問題作出判決。另外，若當事人在協議選擇了審理主要問題的法院作為對先決問題的管轄法院的同時也對適用于先決問題的法律達成一致，則在法院地國法律許可的前提下，法院應當尊重當事人的選擇。
國際私法論文范文5
由于投資行為失敗,不能按期將回購國債購回,致使抵押國債被登記公司凍結、清算,資金鏈斷裂,部分證券公司甚至破產、清算。證券公司挪用客戶國債進行回購過程中,貪污、受賄等犯罪現象時有發生。以國債回購的形式挪用資金,形式隱蔽、融資過程復雜,資金被挪用后又進入股市,流轉過程迂回曲折,涉及資金賬戶眾多,為案件的偵破帶來了較大難度。
1 國債回購業務介紹
國債回購業務是客戶將托管在證券公司的債券,指令證券公司在證券交易所賣出并登記,承諾在一定時間內購回。國債回購對債券持有人來說,實質上是以債融資,而對于證券公司來說,只是一種行為。
國債回購業務有如下特點：國債回購交易的標的是標準券而不是國債本身。國債回購交易是國債現貨交易的衍生品種,是以證券交易所掛牌的國債現貨品種作質押的短期融資融券行為,標準券是按照交易所規定的折算率,以國債現券的市場價格為基礎折算成的固定面值的、統一的虛擬券,在國債回購交易中,標準券實際上起到一種記賬憑證的作用。進行國債回購交易的當事人僅限于交易所會員。與股票交易不同,國債回購交易中證券公司都是以自己的名義發出回購指令,交易所并不知道實際交易的當事人。國債回購交易是采取一次成交、兩次清算的辦法,標準券和資金的結算均在會員間進行,投資者或客戶并不是結算法律關系的當事人。國債回購交易以國債質押為基礎。首先,投資者進行國債回購,必須先進行國債回購申報,同意以其國債作質押進行回購;其次,證券公司席位上的所有申報回購的國債按照交易所規定的折算比率折為標準券,證券公司以標準券進行回購交易,同時以相應的國債作質押,取得資金后再結算到投資者的資金賬戶。證券公司也可以自有國債進行回購取得資金,但每個證券公司進行國債回購的交易總額不得超過該公司賬戶標準券的總值。
制度改革前,國債回購的風險隱患之一源于國債回購的二級托管制度。證券公司向交易所上報的是全部賬戶匯總后的數據,并非每個單獨賬戶的數據。當客戶賬戶里有閑置的國債時,極易被證券公司挪用交易。同時,登記結算公司只知道證券公司主席位的國債回購總量,其具體分布并不清楚,也不為投資者提供查詢服務。這就造成了證券公司是否挪用了客戶的債券,登記結算機構和客戶自身都不知道的情況,相當于證券公司同時操作前臺和后臺業務,從而為違規回購提供了可能。
2 挪用國債回購過程中的鑒定問題
常見的挪用國債進行回購的方式主要有兩種：一是券商自己直接挪用客戶的國債。做法是券商與機構投資者簽署國債托管合同,許諾遠高于國債票面利率的收益率。在誘惑下,托管方明知現券有被挪用的風險,也可能在所不惜;二是兩個客戶間達成協議,一方同意臨時借券給另一方,券商作為中間人為他們“牽線”。無論上述哪種挪用方式,對被挪用資金來源、去向、產生的損益及損益的去向都應該是偵查部門需要查明的事實。司法會計鑒定對被回購國債所屬賬戶的確定、回購產生資金的資金流向、盈虧狀況的確認等方面提供了有力依據。
案情介紹：2003年11月國有甲公司與乙證券公司(乙方)簽訂了《購買國債托管協議書》,協議約定甲公司將2億元資金委托乙證券公司購買2002年3期國債,并托管在其營業部,合同期限：自2003年11月1日至2004年10月31日。
國際私法論文范文6
關鍵詞：綠色壁壘依據必要性法律對策
世界貿易組織(WTO）的成立使得全球范圍內的貿易自由化成為經濟發展的主流趨勢。各成員國政府必須在一定的時間限度內有效履行自己的承諾，即降低關稅并放棄行政許可、數量限制等直接的貿易管制措施。但代之而起的是形形的新型貿易壁壘，綠色壁壘既是其中之一。在浙江省出口法國的皮鞋因PNP超標而被退貨；山東省的凍雞肉因農藥殘留量超標而被日、韓退貨；曾經大受歡迎的我國瓷器也因鉛含量過高在歐盟市場慘遭退貨這一系列我國的出口產品遭受綠色壁壘“阻擊”的案例面前，如何突破發達國家的綠色貿易壁壘使我國產品進入國際市場已經顯得十分重要和緊迫。
一、綠色壁壘的實質及其基本特征
1.綠色壁壘的實質。綠色壁壘的實施以保護本國環境和人民身體健康為由，已成為WTO成員的新貿易保護主義者們限制進口、保護本地產品的利器。但究其實質，乃是國家職能的體現，國家是有權實施綠色壁壘的惟一主體。在政府能夠更好地完成傳統職能的同時，國家的新職能也在出現，當代的全球化給國家提出了新的要求……保護本國產品在國內市場的競爭力,使國內市場免受沖擊就是國家的新角色之一。
2.綠色壁壘的基本特征。綠色壁壘具有以下基本特征:一是名義上的合理性。綠色壁壘是以保護地球生態環境、自然資源和人類健康為目的,名義上完全符合人類發展的趨勢，符合人們不斷提高生活質量目標的要求，但它掩蓋著限制外來產品參與本國市場競爭的隱蔽目的。二是形式上的合法性。
二、綠色壁壘的法律依據
1.《關貿總協定》。1947年的《關貿總協定》（后被1994年的《關貿總協定》代替），其第20條‘已辦理外’條款規定:“本協定的規定不得解釋為禁止締約國采用或加強以下措施，但對情況相同的各國，實施的措施不得構成武斷或不合理的差別待遇，或構成對國際貿易的變相限制……(B)為保障人民、動植物的生命或健康所必須的措施……(G)與國內限制生產的消費的措施相結合，為有效保護可能用竭的天然資源的有關措施……”。
2.《技術性貿易壁壘協議》。1994年的《技術性貿易壁壘協議》，即《TBT協議》，其在序言中闡明:“不應阻止任何國家在其認為適當的程度內采取必要的措施,以保護人類、動物或植物的生命或健康,保護環境?！憋@而易見,該協議賦予了各成員國為保護環境而采取措施的合法性。3.ISO14000環境管理系列標準。由國際化標準組織（ISO）1996年制定并實施的ISO14000環境管理系列標準，對企業的清潔生產、產品生命周期評價、環境標志產品、企業環境管理體系加以審核，要求企業建立環境管理體系，并通過經常的檢查和評審，使得環境質量得到改善。ISO14000標準只考慮了發達國家的利益，發展中國家大部分企業在相當長的時間內都無法達到規定的要求，所以，它實際上已成為發達國家限制發展中國家貿易出口的一種貿易壁壘。
三、我國實施綠色壁壘的必要性
前面已經提到過，綠色貿易壁壘具有兩重性，是一把雙刃劍，對于國際貿易而言，它最初是某些發達國家用來限制從發展中國家進口商品的一種手段。但是對于保護全球環境和人類健康以及實現經濟的可持續發展而言,它在一定程度上起著積極的作用。
1.防止發達國家轉嫁污染。發達國家利用發展中國家環保技術、環境標準的缺陷，將在本國已被限制或淘汰的高污染產業向包括我國在內的發展中國家轉移，這種污染轉嫁嚴重損害了我國的生態利益，不僅不利于我國生態環境的保護，而且還嚴重威脅到我國人民的身體健康。
2.抑制對國內企業的沖擊。由于我國的環境標準偏低，且有些地方政府引資心切，對外商投資企業在環保問題上大開綠燈，環境影響評價、三同時等制度形同虛設。這不僅導致污染轉移，而且造成對國內企業的沖擊?！皬漠a業結構看……截至2000年底，實際利用外商直接投資中，第一產業的比重不足2%，第二產業的比重高達60%以上，第三產業的比重在40%以下。從產業內部結構看……第二產業吸引的外資主要是以勞動密集型的一般加工業領域為主?！?/p>
四、我國應當采取的對策
由綠色壁壘的雙重性質所決定，我國在綠色壁壘問題上須采取的對策應分為兩類，一類為如何沖破綠色壁壘的對策，一類為如何合理利用綠色壁壘的對策。上世紀九十年代以來，隨著全球社會經濟的不斷發展，人們的價值觀念、行為方式及消費心理都發生了深刻的變化。關注環境保護、珍愛自然和追求健康的綠色消費心理已逐漸形成。綠色產品在國際市場上日益受到青睞，它在國際貿易商品結構中的比例將會越來越大，而初級產品在國際貿易商品結構中的比例則會越來越小，并會不斷受到限制或排斥。因此，為了沖破綠色壁壘，我國應調整現有的與該發展趨勢不相符合的貿易與環境保護政策，大力推行清潔生產，鼓勵發展綠色經濟，刺激開發和生產綠色產品，特別是那些能夠大規模地替代資源消耗型產品的產品，為我國企業的產品和服務沖破綠色壁壘，順利進入國際市場或發達國家的國內市場創造條件。
參考文獻:
