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民法典中的土地法范文1
「關鍵詞土地、權利制度、土地使用權、他項物權
我國的土地權利制度已經到了一個關鍵的發展階段。其中的原因，首先是經濟體制在整體上已經踏上了向市場經濟的更高級階段邁進的步伐，土地的權利將更加深入，更加廣泛地進入市場機制，這樣，改革初期從香港引進的曾經發揮過巨大作用的而現在越來越不滿足需要的土地批租制度，就必須從根本上予以更新。另外，目前正在醞釀制定物權法典，這是我國調整財產關系的基本法律，以土地權利為核心的不動產法將肯定是其最重要的內容。另外土地法的制定也在積極地進行。在這種形勢下研究設計土地權利制度，不但對經濟體制進一步的發展有現實意義，而且對未來民法典或者物權法典的立法將發生巨大影響。
1發展我國土地權利制度的基本條件
由于市場經濟的深入發展和即將制定民法典或者民法物權法，目前我國的土地權利制度建設遇到了一個非常關鍵的發展階段。鑒于以土地權利為核心的不動產權利體系對國家、民族以及整個社會的存在和發展所具有的重大政治經濟意義，借制定民法典或者物權法，以及制定土地法的良好機會，發展、完善現行的土地權利體系，很有必要也很有意義，而且是我們法學家和實踐家們共同的責任。
在發展土地權利制度時，必須尊重和服從如下條件：
1.1土地權利的整體設計，必須符合建立市場經濟機制的根本要求
大陸的經濟體制必須建成為市場經濟，這是改革不可逆轉的目標。以土地權利為核心的整個不動產權利體系，都必須以滿足市場經濟的需求為其根本使命。無庸諱言，目前的土地權利制度不能滿足這一要求。一個最為顯著的問題，是我國法律中的土地權利過于簡單，只有土地所有權、土地使用權、國有土地使用權負擔的抵押權，這一點既不符合土地具有多方面的用途、土地上的權利可以有多個層次的實際情況，也無法滿足市場經濟實踐的要求。再如，有些權利的類型并不是按照市場經濟的需求設立的，比如土地權利的多頭管理制度；還有一些權利的某些具體形式，不能滿足市場經濟的要求，比如劃撥的土地使用權。另外，我們要建成的市場經濟，必須具有安全、可靠、公平的機制，而我們的登記制度顯然達不到這一要求。對這些不符合市場經濟需求的制度，我們應當利用民法典或者物權法的制定之機進行修正。
1.2新型土地權利的設立，不能違背憲法和實踐部門已經接受的法律原則
根據憲法第9條、第10條、1988年憲法修正案第2條的規定，我國只許可兩種土地所有權存在，而且只許可農村農民集體經濟組織的土地所有權依征用的方式向國家土地所有權轉換。這樣，憲法確立了不許可土地所有權市場存在的原則。同樣按照憲法的這些規定，1990年制定的“城鎮國有土地使用權有償出讓和轉讓暫行條例”、1994年制定的“城市房地產管理法”中，確立了在國有土地所有權上以有償出讓的方式設立土地使用權、并許可這種進入市場流轉的原則和體制。土地管理部門等政府機構也是在這一體制基礎上運轉的。這是我國土地權利發展的基本法律前提條件。目前，修改憲法，廢止它原來的土地制度的原則的觀點，是不切實際的，也是行不通的。所以未來土地權利的發展還必須尊重憲法所確立只許可國有土地使用權進入市場流轉的原則。在大陸法系的其他國家和我國的臺灣地區，土地權利體系的設立是以土地所有權可以進入市場流通為前提條件的，此外法律規定可以在土地所有權之上建立地上權、永佃權、用益權、地役權、典權等權利類型，來滿足市場經濟的多方面的需求。因為我國不許可存在土地所有權市場，而只許可土地使用權市場，所以土地權利發展的法律基礎與大陸法系其他國家和我國臺灣地區土地權利的法律基礎有根本的區別，其土地權利體系也必然有很大的差異。但是直到目前，我國法學界的許多物權法學者對此似乎并無清楚的認識，他們仍然堅持在大陸建立以自物權即所有權為基礎、在所有權基礎上設計用益物權（包括地上權等）和擔保物權的大陸法系傳統物權體系模式?！?〕但是未來我國土地權利制度只能以土地使用權為基礎，而不能以土地所有權為基礎，這一點是完全無法回避的。
1.3土地權利體系必須符合國情
土地權利體系的建立，對國家及民族有重大政治經濟意義，因此它必須符合國情。在當代國際上，因國際交易越來越密切的原因，反映流通規則的各國合同法的發展逐漸趨向同一，各國法律互有不少借鑒甚至直接的移植。而以土地權利為核心的物權法自羅馬法以來，都是各國法律自成一套，立法者對本國的國情更為關注。我國土地權利制度的發展，自然也應如此。我國土地國情，簡單地說有三點：第一，我國目前仍然是農業國家和農民國家，故耕地的保護應當作為我國的不動產法制的原則，并應當建立相應的制度來實現這一原則。最近中央政府關于強化耕地保護的指示應當給予足夠的重視。因此，應該把使用耕地的權利與使用建筑地的權利在法律上徹底分開。第二，市場經濟作為經濟機制的基礎，也是土地權利的基本國情。在國民經濟整體已經進入市場機制的前提下，土地權利將越來越廣泛地進入市場。因此在國有土地使用權之外，應當許可其他可能的土地權利，如集體土地使用權也能進入市場機制。目前法律對集體土地
使用權進入市場是禁止的，至少是不鼓勵的，但卻無法防范這種土地使用權進入市場的現實。第三，我國人多地少，適合人們活動的土地極為有限，因此政府對土地的管理不可以放松。在土地權利制度中，應該采納實質主義登記原則以配合對土地權利的管理。因此，制定土地登記法非常必要。
1.4土地權利應與物權法中的不動產物權體系密切連接
民法是調整財產關系的基本法，民法物權是調整財產支配關系的基本權利。因此土地權利的法律效力的基本淵源，將主要是民法典以及民法物權法。土地法中的土地權利的設計，應當注意與物權法的銜接。土地法中的土地權利，應當與民法中的土地權利不但應當保持權利種類的一致，而且應當保持權利內容的一致。尤其重要的是，土地權利制度應當遵從民法物權法的基本原則。如物權法定原則等。另外，自羅馬以來，世界各國均根據不動產的各種物權主要是土地的物權，或者離不開土地物權的客觀實際狀況，在物權法中建立了以土地權利為基礎的不動產物權體系。這一點已經成為市場經濟體制下的物權法所共同遵守的不動產法理。因此，我國土地權利體系的設定，在涉及到其他不動產的權利時，也應當服從這一法理。
2我國土地權利制度發展的初步設想
目前我國民法的基本法民法通則，沒有關于不動產的規定，更沒有詳盡的土地權利制度，該法中的財產法的規則，只能適用于動產而不能適用于不動產。這是當時的歷史決定的。這些問題可以通過未來制定民法典或者物權法時獲得改進。但是，制定民法典或者物權法，并不意味著不可以在民法之外發展、完善土地權利制度。事實上，民法典、物權法并不能解決全部問題。因此，我們完全可以在土地法中率先建立比較完善的土地權利制度，無論采取哪種方式，建立完善的土地權利制度可以從如下三個方面著想。
2.1關于土地權利的總則性規定
在土地權利總則部分，無論是民法典、物權法還是土地法，都應當首先明確，土地權利制度的基礎是市場經濟，因此土地權利法律制度的根本任務，是保障權利持有的安全和權利交易的安全，并滿足人民生活的需要。
在總則部分應當尤其強調，土地權利制度應當遵從如下基本原則：
權利法定原則這一原則是大陸法系的物權法中普遍承認的物權法定原則的體現，它的基本意義，即土地權利的類型只能由法律強制性規定，而不能由權利人隨意創設。根據這一原則，公民、法人所擁有的土地權利的內容，只能是法律規定的內容。權利法定原則的根據是這些權利的重要經濟意義和政治意義，以及它們所具有的社會最基本的權利的性質。因為社會的其它權利都要直接或者間接地與這些權利發生必要的聯系，因此必須對這些權利確定明確而統一的內容。從根本上說，這一原則是市場交易的基礎必須統一的原則在土地權利制度上的體現。
權利絕對原則這一原則是物權法中的物權絕對原則的體現。它的基本意義是，土地權利在本質上屬于支配權，當一個權利主體具有法律規定的某種土地權利時，其他的權利主體均不可能對同一權利客體擁有同樣的土地權利。這一點，也被稱為物權的絕對性或者對世性。因此，一個土地權利的權利人，可以因為他所擁有的權利排斥他人對同一權利客體行使同一權利的主張。土地權利因屬于物權，而物權必須是絕對權，這是財產權利本質的體現。
登記原則這一原則是物權公示原則的體現。其基本意義是，在設立、變更、移轉、消滅物權時，必須履行一個能讓外界承認該權利變動的程序。這一程序就是公示。公示原則是物權絕對性質的必然結果。因物權有對世性，故法律在承認物權對他人有排斥的的權利的同時，也要求該權利的各種變動能向社會展示，以獲得社會的承認，使得它的排斥他人的權利獲得社會的認可。故物權的變動必須遵守公示原則。然而物權的公示手段在動產和不動產有重大的區別，動產的公示是占有的交付，不動產物權的公示就是登記。故土地權利的各種變動應當遵守公示原則。
目前我國法學界正在進行應該采納實質主義登記還是應該采納形式主義登記的討論。所謂實質主義登記，即登記對不動產物權的設立、變更、移轉、消滅的生效有決定作用的立法體例。這種體例為德國、臺灣的法律所采納?！?〕按這種體例，不動產物權的各種變動不僅需要當事人的法律行為，也需要登記，法律行為和登記的雙重法律事實決定不動產物權變動的效力。形式主義登記，即不動產物權的設立、變更、移轉、消滅的生效，僅僅以當事人的法律行為作為生效的必要充分條件，登記與否不決定物權變動的效力。但是為交易安全的考慮，不經登記的不動產物權不得對抗第三人。這種體例，為法國和日本的法律所采納?！?〕這兩種體例相比，不論是在法理上，還是在實踐效果上，均應是實質主義登記為優?！?〕
實質主義登記的基本法理，即德國法學家薩維尼（Savigny）所創立的物權理論。該理論的基本含義是，在一個物的權利移轉時，會出現至少是兩個法律行為，一個是債權行為，即當事人之間建立將要轉移物權的法律關系的行為；另一個是物權行為，即實際發生的轉移物權的行為。后一個法律行為又被稱為物權契約或者物權合同。按照物權行為理論，物權契約必須有其外在的表現形式。德國民法學家和我國民法學家一致認為，不動產的物權契約，其外在形式就是登記?！?〕所以，它們接受了登記要件主義的立法思想，他們的物權法在規定物權種種變動法律條件時，均規定不動產物權不經登記不得生效的一般原則?，F在這一原則已經被我國法院和土地行政部門、房屋行政部門采納。
權利特定原則該原則的意思是，土地權利的客體，必須是明確肯定的一宗土地，或者特定的數宗土地（如總括抵押或者共同抵押中的土地），或者是一宗土地中明確指定地面的土地權利份額。物權與債權的又一個根本特征是它的客體必須是明確肯定的，客體不明確不特定的，不能成立物權。這一原則當然應當適用于土地權利。
順位原則所謂順位，就是不動產物權在不動產登記
簿上以他們設立的時間先后所排列的順序中所占據的位置。任何一項土地權利上均可以設立多種其他的物權，比如其他大陸法系國家里，一項土地所有權之上，就可以在設立用益物權性質的地上權同時，設立一項或者數項擔保物權性質的抵押權。這一點是由土地的多用性和多值性決定的，是一個規律性現象。在我國未來的土地權利制度中，將會產生除土地所有權和土地使用權之外的其他土地權利形式，這些權利的產生將會滿足市場經濟發展和人們生活的多方面的需要。但是，這些權利的設定不是無序的，而是按照登記原則，并且在登記薄上以他們設定的時間先后排列為順序的。先成立的權利有絕對優先實現的效力，后續順位的權利在優先順位的權利實現后也有自己實現的機會。所以，采納實質主義登記原則、建立不動產登記簿（或者土地登記簿）并將其作為土地權利的根據，對保障市場經濟體制下的土地利用關系的安全合理發展具有重要意義。而采納這一原則，就必然會產生土地權利的順位原則。
2.2關于土地登記制度
土地登記的基本法律淵源，是土地登記法（德國及臺灣），或者不動產登記法（日本），不論其名為何，規范的對象都是一致的。從上文的探討可以看出，建立土地登記制度對土地權利制度的完善至關重要。因為，在采納實質主義登記原則的情況下，土地登記已經成為土地權利變動的程序性要件，故德國法學家們稱不動產登記法是不動產法的程序法。即為土地的法律行為，必須履行登記法規定的程序。即使是日本這樣不承認實質主義登記的國家，不動產登記法也是作為不動產物權變動的特別法而存在的?！?〕特別法的意思，是其仍然是民法淵源的一部分而且有優先適用的效力。故有不動產財產，就必須有不動產登記法或者土地登記法。雖然我國目前有關不動產的各種法律都要求進行不動產登記，但是還沒有一部不動產登記法。因此，制定土地登記法，在我國已是非常必要的事情。將來制定的土地登記法，也是土地權利制度不可缺少的一部分。
按不動產登記的基本法理，本文作者認為，應當在土地登記法的制定或者在制定土地法的登記制度時，提出并堅持“五個統一”的原則。
統一法律依據即我國只能制定一部統一的土地登記法，該法的名字可以稱為土地登記法（如德國或者臺灣的作法），也可以稱為不動產登記法（如日本的作法）。我們不能違背法理，按照現行的不動產管理體制，對土地、建筑物（包括房屋）、森林、水面、灘涂、道路等各項不動產，分別制定登記法。即使制定的關于登記的法律稱為“土地登記法”，其所函蓋的業務，也應包括其他的不動產，如臺灣土地登記法第37條第1款規定的那樣。
統一登記機關在國際上，土地登記機關，在德國為屬于地方法院的土地登記局；在日本為司法行政機關法務局，地方法務局及其派出所；在瑞士，大多為各州的地方法院。這種作法，是以土地登記直接或者間接地決定權利人的實體權利，故登記應與司法系統建立直接的關系。如在德國，不動產物權登記的爭議直接進入訴訟程序，當事人在此程序中已經不必，而是向上級法院直接上訴。我國歷史上制定民法之初也曾采用法院統一登記的作法，但后來因為民國初期司法的混亂而改為屬于行政機構的地政局統一登記。此法延用在我國臺灣至今?！?〕總之，考察世界各地的土地登記制度可以發現，關于土地的登記機關有兩個規律性的特點：土地登記機關一般具有程度不同的司法意義；登記機關的統一性。但是，目前我國關于土地登記存在著“多頭執政”的局面，而且其依據的法律也不同。這一點我們看一下1995年制定的“擔保法”就可明白。該法第42條明確規定的不動產登記部門有四個，這些部門都是有關不動產的行政管理部門；另外還有未明確所指的即第（二）項所說的“縣級以上地方人民政府規定的部門”，登記機關的不統一，必然損害經濟發展和權利人的正當利益。當兩個或者兩個以上的登記機關權力交叉重合時（這正是第42條的規定沒有解決的問題），不但會損害當事人的正當利益，而且會擾亂正常的法律秩序。比如，抵押權因登記而成立，這是我國法律已經確定的原則；但是如果兩個或者多個登記機關都要求當事人在自己的機關登記，那么就不但會增加當事人的經費開支，而且會造成抵押權（其它權利也一樣）的成立有多個時間標準而難以判斷其到底是何時成立的問題。如果此期間有第三人的權利納入登記，那么法律關系將更加混亂。
土地登記機關應當統一，這是一個必然的趨勢。而且將來的統一，必然是以土地權利為基礎和為核心的統一，因為這是自羅馬以來一切建立不動產登記制度的市場經濟國家和地區的共同作法，其理論根據是，不動產物權的核心是土地的物權，非直接針對土地的不動產權利也必然是以土地權利為基礎的，比如，獨立的房屋所有權必然建立在地上權之上?，F行體制中不動產登記機關非常分散、而且紛紛試圖脫離土地登記而獨立的情況，即不合法理，不利于市場經濟體制的建立，更不利于權利主體行使權利。這一現象，希望能夠早日克服。
統一登記效力土地登記法應當依實質主義登記的原則，統一規定登記的效力，并將其確定為各種具體的法律制度。土地使用權以及土地使用權上所負擔的他項權利的設立，是非常典型的物權設立行為，法律必須明確規定，這些權利的設立只能以登記作為其生效的必要條件，因此，重合同、輕登記的現象應當得到糾正。其他的土地權利變動行為，如土地權利的移轉、變更和消滅等，也應采納這一原則。另外，還應根據這一原則建立必要的制度，如以登記權利為正確權利的制度等，這對保護土地權利的正常交易具有非常重要的意義。
統一登記程序統一登記程序主要是對各地區而言。在土地登記法中，應該統一登記的程序，以滿足統一大市場的需要。
統一權屬證書即登記機關下發的土地權利文書應當具有統一性，而不能像現在這樣，存在著地權證、房地產權證、林權證等等多種不動產權屬文書并行于社會的情況。不動產權屬證書不統一，不但加重了權利人的經濟負擔，加重了市場規范的矛盾，而且加劇了不動產管理機關之間的爭執。故不
動產的權屬證書必須統一，這一點在土地登記法中應明確規定。
上述五個統一是市場經濟體制的不動產法制的必然要求，是必須實現的原則。但是它們的實現應當是有先后順序的，即應當先統一立法、統一登記機關，然后再統一權屬證書。在登記的法律不統一、機關不統一的情況下，簡單地統一土地權利的權屬證書也是不合適的。
2.3關于土地權利的細則
所謂土地權利的細則，就是關于土地權利的種種具體的制度。顯然，我國土地權利制度建設的核心內容在這一部分。
關于土地所有權目前我國所規定的兩種土地所有權仍然有保留的必要。因為，國家土地所有權的建立涉及政治體制問題和憲法修改問題，所以不能更動。而農民集體的土地所有權，現在不但發揮著巨大的經濟功能，而且還發揮著對八億多農民的生存到養老提供保險的社會功能。因此，這種土地所有權也是不可以否定的。目前，我國體制決定了我國土地權利制度的發展不可能走以土地所有權進入市場為基礎的道路。
關于土地使用權我國以土地使用權進入市場為基礎來構筑整個社會土地權利休系，已經有比較成功的經驗。比如，法律明確規定劃撥的土地使用權不可以進入市場流通的規則，就是根據我國實際的正確經驗總結。但是正如上文所言，目前的土地使用權，難以滿足市場經濟和人民生活的需求。滿足市場經濟和人民生活需求的具體方法，一是對上述各種土地使用權的內容進行科學界定，尤其是對歷史遺留的土地使用權再進行認真分析，不可一概認為都是劃撥性的權利，不許其進入市場流通。對那些實際上已經形成獨立民事權利的土地使用權，應當許可其流通。二是應當許可在土地使用權上設立其他物權，即將土地使用權進一步細化、明確化，滿足權利人多方面的需求。比如，可以考慮在土地使用權上設立建筑權和耕作權。其中，建筑權專指在土地的上下為各種建筑的權利，耕作權指對土地進行種植、墾植、養殖的權利。這種劃分的好處，一是使得土地利用的目的非常明確，人們很容易了解土地權利的市場價值；二是方便管理，可以比較容易地實現耕地的強制保護。如果能夠進行這樣的劃分，土地使用權就將成為我國一系列不動產用益物權的總稱，其性質如土地所有權一樣。而建筑權、耕作權則成為用益物權的具體形式。所謂權利明確化，就是要豐富各種權利制度的內容，使得目前內容粗糙的權利制度建成更加精確細密可以明確地進行司法操作的制度，以滿足市場經濟發展和人們生活的要求。
對農村土地使用權的轉讓，與其不能依法禁止，不如依法放開流通。放開流通的方式，一是許可這種權利在公民、法人之間轉移，二是許可在這種權利上設立法律規定的他項權利。其效果與國有土地使用權不應當有較大的差別。在建立了嚴格的土地登記制度和完善的不動產登記簿之后，農村土地使用權的流通安全也是有充分保障的。當然，法律對其流通也可能建立適當的管理制度。
關于他項權利他項權利在我國現行法律指民法中的不動產用益物權和擔保物權。其中用益物權其實就是土地使用權，在未來的立法中，它應包括建筑權與耕作權兩種重要類型。所謂建筑權，即通常所說的地上權。地上權的德文原意，就是建筑權（在德文中，地上權的原文為Erbbaurecht，其中Erb，意思為土地，Bau，意思為建筑，Recht，意思為權利）。耕作權，將成為土地之上一系列種植、墾殖、養殖的權利的總稱。這兩種權利作明確區分之后，可以滿足我國區別建設用地和農耕土地、強化耕地保護、保障建筑用地順利進入市場機制的需要。
在傳統民法中，還有地役權、人役權，指土地或者不動產為另一土地的利益，或者為某一特定的人的利益而供其役使的權利。我國目前對地役權、人役權均沒有承認，理論上認為相鄰權包括地役權，使用權中包括人役權。這種作法，不論在理論上還是實踐中都有很大不足。大陸的民事法律實踐需要有地役權和人役權的法律制度，因此應當恢復對地役權和人役權的規定。其中地役權指需役地的所有權人和使用權人對供役地加以利用，或者限制在供役地上為某種行為的權利，而人役權指在不動產上為特定人的利益而設定的使用不動產的權利，如居住使用權等。
土地使用權上的擔保物權，在我國法律中僅有抵押權一種。但是，我國的抵押權，僅可在土地使用權上設立，而不可在土地所有權上設立。從我國法律實踐看，抵押權的設立可以滿足需要。因此，建議不設典權制度。
依上述構思，我國土地權利的基本框架如下：
土地所有權(兩種)
土地使用權(兩種所有權基礎上的):包括建筑權(指城鄉建筑地使用權)、耕作權(指一切種植、墾殖、養殖的權利)、地役權、人役權、抵押權
關于可轉讓的他項物權的制度
這一體系不同于其他學者觀點的特點是：第一，關于土地所有權的市場可流通性與其他學者明顯不同。其他學者雖然一般也承認依據憲法土地所有權不可按市場規則轉移，但是他們堅持他項物權直接設立在土地所有權上的觀點，實際導致了強迫土地所有權進入市場的結果。第二，他項物權的本權基礎有顯著的不同。依據本文的觀點，他項權利，只是設立在土地使用權上的權利，而不是設立在土地所有權上的權利。其他學者提出的觀點，只將土地使用權當做土地所有
權上的一種具體的用益物權，是與擔保物權（具體指抵押權）相并列的權利。而本文的觀點，是以土地使用權為本權，在土地使用權上設立建筑權、耕作權、地役權、人役權、抵押權。這種作法既能夠使得我國不動產真正進入市場機制，又能夠基本滿足權利主體的各種需要。第三，他項權利的設立，從名稱到內容，將更加符合我國實際需要，與大陸法系傳統有較大區別。本文尤其強調建筑權和耕作權的區分，這實際上是給我國可以進入市場機制的土地和不可輕易進入市場機制的土地的劃分提供了一個法律基礎，它能夠滿足我國建立強制性的耕地保護制度和建設用地的市場化兩個方面的需求。
注釋：
〔1〕參見：《中外法學》雜志1997年第2期“筆談會”欄目下發表的幾篇論文。
〔2〕參見：德國民法典第873條，臺灣民法第758條等。
〔3〕參見：日本民法典第176條，第177條等。
〔4〕此觀點的詳細論述，見拙著《論不動產物權登記》，載《中國法學》1996年第5期。
〔5〕王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第五冊），1991年10月第6版，第138頁。
〔6〕北川善太朗著，李毅多、仇京春譯《日本民法體系》，科學出版社1995年版第64頁。
〔7〕李鴻毅著《土地法論》，1991年版，第260頁。
民法典中的土地法范文2
(一)以地上權視角研究我國建設用地使用權的意義
對法律制度的研究，離不開域外制度的比較分析。由于我國建設用地使用權出讓制度建立在直接引進香港土地批租制度的借鑒基礎上，加之我國的土地公有制與英美法系國家土地制度中上級所有權不可流轉的特點具有外部相似性，主張以英美地產權來解釋和改造建設用地使用權制度的觀點常有所見。然而，在肯定英美相關制度的借鑒價值前提下，筆者認為更應以大陸法系地上權的視角審視我國建設用地使用權，并以此為基礎完善相關制度。理由如下:建設用地使用權和傳統民法中的地上權同屬不動產用益物權，且同樣是以在土地上(尤其是他人土地上)擁有建筑物為目的，這是兩者最為顯著的共性。這也決定了對于建設用地使用權的研究者來說，地上權制度是無法回避的研究課題。
(二)將建設用地使用權與傳統民法地上權進行比較研究的理論意義
1．是遵循大陸法系法制傳統的要求
學界公認，中國法制傳統基本上屬于大陸法系。在大陸法系，土地制度立法和法學研究均追求嚴密的邏輯性、高度的抽象性。因此立法和法學研究均將土地法律制度納入層級嚴密的民法體系之中。進而，對建設用地使用權制度的研究亦實際上是在大陸法系傳統民法的語境下進行詮釋。大陸法系作為中國法制的傳統，早已是既成事實。這是自清末改革確定的。而且這并非國家間力量角力所致，乃中華民族完全自主的選擇。誠如梁慧星教授所言，一百年來從德國民法繼受過來的一整套概念、原則、制度和理論體系，已經在中國這塊土地上發芽、生根、開花、結果。無論法學教育所使用的概念、原則、制度和體系，還是司法實務中邏輯推理的法律適用方法，均是德國式的。事實證明，以嚴謹的邏輯性和體系性著稱的德國法系傳統，對我國目前法治不健全，法律職業階層素質參差不齊的背景下基本保障裁判的公正性和統一性發揮了基礎性作用。中國法制在大陸法系的框架內已經改造了上百年，還應當延續大陸法系的傳統。因此，建設用地使用權制度的進一步發展，從形態上必須走法典化、體系化和抽象化的路線。
2．具有將英美法系的個別制度融匯于大陸法系理論體系的重要理論價值
中國的建設用地使用權制度是在社會主義土地公有制基礎上實行的土地有償使用制度。其方式在很大程度上借鑒了香港的土地批租制度。而香港的土地批租制度根源于英國對殖民地的土地政策，并與英聯邦國家公有土地租賃制度一脈相承。從某種意義上說，對中國建設用地使用權制度的研究，是用大陸法系的邏輯和概念解讀一個來自于英美法系的制度。借助于此項研究，可構筑一條溝通兩大法系法律制度彼此對話的通道。然而，中國的建設用地使用權制度又不全然等同于香港土地制度。無論是法律傳統還是相關管理制度均有著巨大差別。可以說是一棵從英美法系的特殊區域移植到一個大陸法系的特殊區域的植物。
3．具有在一國兩制背景下實現中國法制內部協調發展的現實意義
中國在法律傳統上分為四個法域，其中三個均屬于歐洲大陸法系，即:臺灣地區、大陸地區和澳門地區，分別可稱為大陸法系之直傳、蘇傳和葡傳。分言之:中國大陸地區與臺灣地區同屬大陸法系之德意志法系。若不考慮20世紀下半葉中國大陸地區移植前蘇維埃社會主義法律體系約30年的經歷，可以說中國大陸地區與臺灣地區在法律的傳統上并無二致。中國在20世紀初全盤繼受了大陸法系。盡管隨著政權1949年在大陸統治的結束，民法典等一系列法律制度退出了中國大陸，卻在臺灣地區延續下來。與此同時，我國大陸地區的民事立法則全盤引進了蘇聯的法制。而蘇俄民法典(1923年)是由列寧根據德國民法典主持制定的。因此可以說，即便在中國仿照蘇聯實行社會主義計劃經濟的時期，其法律制度的風格也未完全擺脫德意志法系的傳統。澳門則是由葡萄牙殖民歷史造就的歐洲大陸法系在華的另一支傳播。由于葡萄牙新舊民法典分別以《拿破侖法典》和《德國民法典》為藍本制定，且新的民法典在1966年訂立時吸取了歐洲制度中新的立法經驗，故葡萄牙民法典在一定程度上反映了大陸法系的最新發展成果?？傊袊ㄖ苽鹘y的主體部分屬于歐洲大陸法系。
4．地上權制度對于我國建設用地使用權制度具有獨特的借鑒價值
由于特殊的政治、經濟地位以及歷史因素，臺灣的法律制度尤其值得中國大陸地區的法律界認真研究。眾所周知，臺灣地區民法即中國1929年頒布的民法典。該民法典以1911年《大清民律草案》為藍本制定。而《大清民律草案》則是清王朝在考察歐洲民事立法，并聘請日本法學家直接起草而形成。其內容、結構均仿效德國民法典及日本民法典。在法律傳統上，我國大陸地區與臺灣地區不但有關土地使用權而且全部民法的概念體系都是同源的。大陸與臺灣在民法學上的語匯是共通的。傳統民法地上權制度無論從價值追求還是具體內容，均具有許多香港官地批租制度所不具備的長處。這也正是目前大陸地區建設用地使用權制度所應借鑒學習的地方。
二、建設用地使用權與傳統民法地上權的法律性質比較
目前，我國許多學者認為我國建設用地使用權與地上權有著根本的區別，主要是因為建設用地使用權與后者相比，在主旨、市場地位、范圍等方面均有不同，且我國不存在“附合原則”的羅馬法傳統等①。誠然，我國實行土地公有制，所有權不能交易，因而在市場上承擔主要角色的是建設用地使用權而非所有權，因此導致我國的建設用地使用權與傳統民法地上權具有很大的不同。但是，兩者究竟有多大的不同，這些不同是否足以構成基本法律性質的不同?亦或是僅僅就具體制度內容存在不同?下面試從權利的概念、產生背景、在法律體系中的地位、適用范圍和效力等五個方面進行逐項比較，以探究兩者的異同。通過研究，必將有助于我們深刻理解中國建設用地使用權的性質，進而為制度的完善提供理論支持。眾所周知，地上權制度發端于德國，被日本繼受，再傳至1949年前的中國。其他國家如瑞士、奧地利、法國等均有設置。為簡明起見，下面的分析將集中以德國和沿用舊中國民法典的臺灣民法制度中的有關規定為例。另外，為敘述之方便，下文中若無特別說明，建設用地使用權僅指以出讓方式設立的權利。關于以劃撥方式設立的權利性質，將在完成比較分析之后順帶論及其特點。
(一)權利概念的比較
1．德國地上權概念:德國《地上權條例》②第1條第1款規定:“為了某人的利益，可以在土地上設定負擔，該人因此享有一種在該土地表面或地下擁有建筑物的權利，該權利具有可轉讓與可繼承性?！睋烁爬ǖ牡厣蠙喔拍钍?“以在受負擔土地地面上或地面下擁有建筑物為內容之可轉讓并可繼承的權利”。2．臺灣民法的地上權概念是:“以在他人土地上下有建筑物或其他工作物為目的而使用其土地之權”③。且可以讓與他人或設定抵押④。3．我國建設用地使用權的概念:綜合中國《物權法》第135條、136條和第143條的規定，我國建設用地使用權是在國有土地的地表及其上下為建筑的占有、使用、收益的權利，通常可轉讓并設定負擔。綜合上述概念，可初步得出地上權與我國建設用地使用權具有以下共同屬性:都是不動產物權、定限物權和用益物權，都以在他人土地上擁有建筑物所有權為目的，且都具有讓與性和繼承性。
(二)權利產生背景的比較
1．地上權的產生背景
一般認為，地上權是為避免房屋所有權被土地所有權吸收而設立的。在羅馬法之“地上物屬于土地(superficiessolocedit)”的傳統下，只有設置一項特別的權利給在他人土地上建造房屋的人，方能使其合法擁有所建房屋的所有權，從而避免房屋附合于土地。此觀點無疑是正確的。然而僅憑此簡短判語似乎還不足以看出該項權利與我國建設用地使用權在性質上的相關性。因此有必要進一步說明。地上權的出現是土地利用關系發展的必然結果。史尚寬先生認為地上權最初是在羅馬法時代為了使在國有土地上建筑房屋的人能夠擁有自己建造的房屋而設置的一種權利，使其通過交付年金為代價來阻止其房屋所有權附合于土地。后來的判例法擴大適用到其他使用他人土地建造房屋的情形。1896年8月德國頒布民法典對地上權予以確認⑤。隨后為了更好地執行住房政策，使眾多在經濟上處于弱勢地位的人能夠不必支付高昂地價而建造和擁有自己的房屋，并且可以像對土地所有權那樣出讓建筑物或設定負擔，德國又于1919年1月頒布《地上權條例》進行系統規定。其所設定的負擔可以像所有權所設定的一樣廣泛，甚至包括地上權，成為“次級地上權”。二戰后為滿足都市中日益密集的人口能夠擁有公寓住宅樓中的專有部分房屋所有權，德國又于1951年3月頒布了《住宅所有權及長期居住權法》，從而使一塊土地可以承載更多的并且是各自獨立的房屋所有權。至此，地上權實現了使建筑物所有權與土地所有權在法律上的徹底分離。地上權在某種意義上已經取代了土地所有權。因而，有德國學者將地上權作為土地所有權的典型特殊形態進行研究，而不是作為普通的用益物權來研究①。說明地上權具有替代所有權的社會功能，并非普通意義上的用益物權。由上述可知，地上權主要是為了解決私人在國有和其他私人土地上擁有住宅所有權，而突破土地吸附原則法律傳統的產物，并且被賦予了類同于土地所有權的權能。
2．我國建設用地使用權的產生背景
我國國有土地使用權，尤其是出讓方式設立的建設用地使用權，則是在1978年開始的經濟體制改革背景下，為了實現土地的商品價值，變無償提供土地為有償提供土地，而突破國有土地禁止市場化流轉的法律傳統的產物，并被賦予了與建筑物所有權同其命運的特征②。應該說，中國的建設用地使用權設立的出發點與傳統地上權有根本的不同。前者是站在土地所有者的立場上，為了實現土地價值而設立;后者是站在土地使用者的立場上，為了取得地上建筑物所有權而設立。在這一點上，兩個制度的出發點是對立的。如此說來，兩者的價值追求看起來是互相矛盾的了?然而不要忘記，中國的國有土地所有權制度改革是在一個長期的土地無償使用、依靠行政權力審查特批方式的計劃體制背景下進行的，是回歸正常社會秩序的制度改造。該制度在確立了土地有償使用的同時，賦予土地使用權隨建筑物自由轉移和設定負擔的權能，從而為建筑物的財產權提供了切實保障。從這個意義上說，兩者的價值追求并不矛盾。通過設立背景的比較分析可知，中國的建設用地使用權與傳統民法地上權都是為了使用他人(主要是國有)土地建造或擁有建筑物，并在市場上代行所有權職能，如轉讓和設定負擔而發展起來的權利。因此可以認為，我國的建設用地使用權與傳統地上權在社會功能上具有高度的相似性。
(三)權利在物權體系中的地位比較
地上權除了前述與建設用地使用權所共同具有的屬性外，還具有一個重要特性，即類似于所有權的地位。這是其與用益權、地役權、限制的人役權和實物負擔等一般用益物權的顯著區別。理由如下:首先，地上權原則上準用對于土地所有權的一般規定。如德國《地上權條例》第11條規定:“只要不能從本條例中得出不同的結論，與土地相關的規定以及基于所有權的請求權的規定就準用于地上權”。其次，地上權具有自由流轉的屬性。為了進一步保障地上權自由流轉的屬性，德國《地上權條例》第11條規定:“對地上權的讓與附加條件或時間規定限制的，無效”。再次，地上權是獨立登記的，且與普通的土地登記方式相同。如德國《地上權條例》第14條規定地上權簿冊“與民法典意義上的土地簿冊相同”。又次，地上權可設定負擔，并按所有權方式保護。如臺灣民法典第985條以下和第1004條之規定。最后，行使地上權而產生的建筑物是地上權的重要成分，而不屬于所有權。如德國《地上權條例》第12條之規定。那么，中國的建設用地使用權有無類似土地所有權的地位呢?答案是肯定的。首先，建設用地使用權具有占有、使用、收益和排斥他人干涉的權能，可設定負擔，而且能夠在符合法定條件下處分(如《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第24條第2款規定:“土地使用者轉讓地上建筑物、其他附著物所有權時，其使用范圍內的土地使用權隨之轉讓”)，權利內容比較全面;其次，由于中國土地所有權禁止交易的特殊制度，進入不動產市場交易的土地權利只有建設用地使用權這一種物權，成為我國不動產市場的基礎性權利。甚至可以說，我國的建設用地使用權發揮著一般市場經濟國家土地所有權的基礎性作用。有意思的是，在描述權利內容和市場地位時，地上權在德國民法中被稱為“相似所有權”或“等同于土地所有權的權利”;建設用地使用權在中國民法學界則有“相似所有權”的評價。甚至有域外學者稱之為“從時間維度分割土地所有權”。所不同的僅在于兩者所賴以建立的土地所有權可否進入市場的問題。
(四)權利的適用范圍比較
實際生活中，德國的地上權制度主要應用于在城市中的住宅建設，而所設立地上權的土地也往往是國有土地。臺灣地上權的目的除了已有建筑物之外還包括工作物，且曾經包括竹木。其應用范圍似乎寬些。但2010年物權法修正時，已將竹木刪除，使之歸入農育權中。臺灣學者在論述地上權的社會作用時，也往往會提到都市人口增加，居住壓力增大等?？梢?，傳統地上權的應用領域主要是城市住宅建設。雖如此，地上權并不排斥應用于工業和其他領域的建筑。如德國聯邦最高法院的判例就認可了以地上權許可建造包括工業設施和高爾夫球場等“附合建筑規章之各種形式的建筑物”。我國建設用地使用權當然也集中運用于城市土地。但應用范圍更廣。換言之，并不特別關注住宅建設。無論從起源上看還是從現有制度上看，其著眼點主要在于實現土地商品化。因此“有償”、“競價”是該制度一直以來所強調的問題。事實上，我國建設用地使用權制度是將城市住宅用地作為經營性用地對待的。如在我國《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》中規定，在政府供地中，商業、旅游、娛樂和商品住宅等各類經營性用地，必須以招標、拍賣、掛牌方式出讓。目前，住宅用地的建設用地使用權的特殊性僅體現在兩個方面:一、年限最長，即我國《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第12條規定的住宅用地70年使用年限;二、居住用地使用權期滿后可自動續期，由我國《物權法》第149條所確認。建設用地使用權立法將住宅用地與其他經營性用地并列規定，而未充分照顧到居住問題的特殊性，可能是導致住宅價格不斷飛漲的一個因素。
(五)權利效力的比較
關于權利的效力問題，我國舊民法學者大都著眼于權利的內容和權利所及之標的物范圍①。大陸民法學者還關注不同權利間的支配次序關系。綜合兩個方面并結合本文關注重點，本文先就權利的內容和權利所及之標的物范圍進行比較，然后將所論述權利與土地所有權的支配關系進行比
1．權利義務內容比較(1)地上權人的權利。地上權本質上是“與土地所有權相同的權利”，故地上權人如同行使所有權般占有、使用土地，對土地進行收益，設定負擔，主張請求權，并轉讓權利。具體而言，包括:使用收益權，即依照約定方式或使用目的合理利用的權利;相鄰關系與物上請求權，即不動產相鄰關系的準用和基于占有的物上請求權;處分權，包括讓與、抵押、出租和拋棄權利。唯拋棄有償之地上權時，得受一定條件之限制，如臺灣民法典第835條之規定。(2)地上權人的義務。地上權人的義務包括履行債權法和物權法上的義務，主要是對有償設立的地上權支付地租，以及捐稅負擔。(3)建設用地使用權人的權利。根據我國《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》規定的內容，建設用地使用權人可以對土地自行使用、收益，行使物上請求權，也可轉讓、出租、抵押。(4)建設用地使用權人的義務。建設用地使用權人的義務主要是支付建設用地使用權出讓金，按照出讓合同約定的條件和方式使用土地，以及其他法定和約定的義務。由上述比較可知，建設用地使用權與地上權在權利義務上的內容大體相當。
2．權利所及之標的物范圍比較地上權以在他人土地上擁有建筑物所有權為其目的，是故建筑物所占用的土地地表屬于地上權效力范圍是毋庸置疑的。除此之外，建筑物占地范圍外的土地是否當然排斥于地上權效力之外呢?并不盡然。事實上，建筑物的使用者不可能不使用建筑物本身之外的土地，如通行、采光、通風所需，以及隨時可能的臨時搭建或修繕建筑物所需。而這些需求不能只靠相鄰關系解決。從現實需要看，地上權有理由及于建筑物周圍必要范圍內的土地。正是因此，德國《地上權條例》第1條第2款規定:“只要該建筑物在經濟上仍為主物，地上權就可以被擴展到對建筑物而言并非必要的土地部分。”在本文作者的視野局限內，尚未在臺灣物權立法和大陸物權立法中見到類似規定。但依法理，無論臺灣地上權還是大陸建設用地使用權，其效力應允許及于建筑物占地周邊的必要范圍，當屬無疑。隨著土地空間分層利用的日益增加，很多國家將地上權從占用土地的二維平面范圍擴展到三維立體范圍。對此我國《物權法》也作了同樣規定。
3．與土地所有權的支配次序比較(1)地上權與土地所有權之間一般而言，地上權的行使準用土地所有權的一般規定。所有權人僅負不妨害其使用的消極義務，從而與土地租賃權中所有權人所負有的保持土地適用狀態等積極義務形成鮮明對照①。分言之:首先，用益物權需在承認所有權完整性的前提下支配物，實現所有權的部分權能。而地上權作為一種特殊的用益物權，即所謂“類似土地所有權”的權利，在大多數情況下是排除所有權而實現占有、使用、收益功能的;其次，地上權可與所有權相互獨立各自轉讓和設定負擔;最后，作為限定物權，地上權一方面優先于所有權行使相應權能，構成對所有權的限制;另一方面因具有期限性和可終止性，而使所有權得以保持其可恢復到能夠直接行使各項權能的“圓滿”狀態的“彈力性”。(2)建設用地使用權與土地所有權之間依照我國目前土地制度，國有土地所有權禁止流轉。因此在土地市場上進行轉讓和設定負擔的標的就只有建設用地使用權。但這也只是影響到該用益物權在不動產市場上所發揮的經濟作用的程度，還不至于對權利的性質造成根本改變。除此之外，在與所有權關系問題上，未見我國的建設用地使用權與地上權有何不同。通過上面五個方面的比較，可以初步看出我國建設用地使用權與傳統民法中的地上權在法律性質的基本方面具有高度的一致性。梁慧星先生在論述外國民法的地上權概念時直接使用“建設用地使用權”的做法并無不妥。
三、建設用地使用權與傳統民法地上權的最重要差別
建設用地使用權與傳統民法地上權之間既然具有上述基本法律性質的一致性，那么是否可以將兩者劃等號呢?筆者并不持此觀點。事實上，兩者之間在立法目的上和權利基礎上均存在重大差別。而該等差別又導致具體制度上所面臨的諸多不同問題。這些差別是在研究建設用地使用權制度時必須注意到的。分言之:其一，設立的目的不同。如前所述，傳統地上權設立的目的，是通過在建筑物占用土地上設定特殊的用益物權，而使建筑物所有權與土地所有權在法律上的實現分離。借助此機制，使建筑物所有者尤其是住宅所有者得以安享房屋的居住利益。同時，也為都市中有限的土地上建筑和交易密集的房屋群落提供了制度上的便利。而我國建設用地使用權設立的目的，則主要是在國有土地所有權禁止轉讓的前提下，為了向土地使用者有償提供土地，實現土地的商品價值。借助此機制，國家得以獲取土地利益并解決建設資金的短缺問題。其二，權利的基礎不同。傳統地上權既可以在國有土地上設立，也可以在私人土地上設立。該權利重在解決房屋所有者的所有權問題，而毋須特別關注國有資產經營問題。建設用地使用權則只能在國有土地上設立。該權利重在解決國有土地的分配和收益問題。況且，城市的土地全部為國家所有。因而，國家壟斷了城市的土地分配。這進一步導致了兩個重大問題的出現:一個是土地分配的公平性問題。城市土地作為稀缺性不可再生資源，分配給某人就意味著其他人不可獲得。而國家，事實上是政府作為唯一的分配者，自然要面對土地分配的公平正義問題。否則，其政權的合法性將受到挑戰。另一個是土地使用權的定價問題。在土地所有人眾多的國度里，土地所有權上設定的地上權如何定價主要是所有權人與地上權購買人之間的事情。即便是國有土地上用益物權的設定，其定價也只是考慮國有資產利用的效率和價值實現最大化問題。價格之高低主要是一個純粹的市場問題，并不會引發社會對政府公正性的評判問題。但是，正是由于我國城市土地分配的政府壟斷，國家就不能單純追求土地使用權出讓的價格。其原因是，既然“商品”是國家壟斷的，那么國家就有義務使該“商品”的價格處于社會承受度之內，并根據社會形勢不斷進行適時調整。
四、以劃撥方式設立的建設用地使用權的特點
相比較以出讓方式設立的建設用地使用權，劃撥方式所設立的權利由于在設立手段上和權利受到的限制上均有著明顯不同，且帶有極大的身份屬性，故難與地上權做直接的比較。考慮到該權利在土地制度體系中的狹小空間和適用上的特殊性，與其機械地勉強與地上權相比較，不如直接點明其特點。首先，劃撥方式具有特定的產生背景。與出讓方式設立的建設用地使用權不同，劃撥并非改革開放政策的產物。隨著上世紀50年代我國大陸地區進行生產資料所有制的社會主義改造，城市土地已逐漸被收歸國有，亦即全民所有。然而，我國的國家所有權概念只是政治經濟學上全民所有制或國家所有制概念在財產制度上的映射。在土地用益物權制度建立之前，我國并未認真對此概念進行民法上的深入分析。事實上，無論“全民”還是“國家”都不是民法上的實在主體，因而土地的“全民所有”或“國家所有”不可能不面臨權利主體如何行使其權利的問題。必然地，政府須承擔起所有者代表的職能，并以行政手段分配土地。因此，土地使用權劃撥成為我國計劃經濟時期土地使用制度的常態。其次，劃撥方式可執行獨特的社會功能。在我國物權法體系中，劃撥方式作為公益事業用地的分配方式被保留下來。根據現行的法律制度，劃撥方式設立土地使用權的主要目的是滿足公共利益需要。正是因為這樣的特殊目的，劃撥方式設立的土地使用權在一般情況下被禁止交易。相比之下，它不如以出讓方式設立的建設用地使用權那樣具有完全的財產屬性。這是因為法律對該權利設置了特殊的規制，主要有:(1)它通過行政劃撥方式取得，非通過民事行為(物權設定行為)創設;(2)它基本上是無償取得方式(盡管有時會承擔征地費用和使用稅等，但仍無法與出讓方式設定的權利所需支付的對價相匹敵)，毋須支付土地出讓金;(3)劃撥方式設立的建設用地使用權無期限，取決于特定目的的實現;而出讓方式設立的建設用地使用權皆存在一定期限，在期限內出讓土地使用權人行使較為充分的權利;(4)劃撥方式設立的建設用地使用權因其特定的用途，一般只向特定主體(如國家機關或國家出資設立的企業和事業單位)提供;而出讓方式設立的建設用地使用權向社會全體開放，任何主體均可以取得出讓土地使用權。此外，以劃撥方式存在的建設用地使用權具有復雜的內部成分。目前我國存在的劃撥方式建設用地使用權還包括許多計劃經濟體制下遺留的土地使用權。這就造成現實中許多“劃撥土地”使用權并非用于公益目的，而是用于商業目的(如企業用地等)。這有待于通過法律手段逐漸消化為規范的用益物權。
五、結論
民法典中的土地法范文3
“法律不僅是一個規則體系，而且也是一個制度體系。法律制度直接體現了法律原因的精神內核，法律所追求的價值目標及的現實需求，并由此而成為相應規則產生和變更的依據……制度之完善決非朝夕蹴就，亦非立法者單純的天才設計所能造成。制度必須根植于實踐，具有應然和實然的正當性，才可能具有旺盛的生命力。”承租人優先購買權的意義首先在于它符合我國的家族觀念和倫理觀念，著眼于社會的公序良俗的維持，不獨在農業社會有其作用，即使在當今工商高度發達之社會其立法本旨仍有相當注意之處。從某種意義上講，承租人的先買權并不能從法律邏輯中直接推導出來，她是一種習慣的沉淀。這也驗證了“法律的生命不是邏輯，而是經驗”這句話。其次承租人基于占有、使用出租人房屋這一事實，必然會圍繞該房屋在社會上形成諸如生產、生活許多方面的特定聯系，因此當出租人要出賣該房屋時理應滿足承租人購買的特殊需要。其三有利于保障財產所有權各種權能的統一，使標的物所有權與使用權集于一人。承租人通過先買權獲得租賃房屋的所有權，比原來租賃房屋所有權分別由不同的人行使來得更有效率。其四符合我國現階段社會經濟生活條件的客觀需要。我國當前住房還比較緊張，用法律規定優先購買權可以防止因房產關系過大變動而廣大人民的工作和生活。通常情況下，承租人租房是為了自己居住，租賃房屋的所有權關系是否穩定是有關承租人生存利益的居住權能否得到保障，而出租人出租房屋僅是為了獲取財產上的利益，根據兩利相權取其重的原則，在承租人居住權與所有人自由處分權相沖突的情況下，應當是承租人的權利優于出租人的利益。然而當今先買權制度價值受到了一定的挑戰，一種說法認為先買權對所有權作出了不合理的限制，不利于于保護善意買受人的利益；先買權妨礙交易形成，不利于鼓勵交易。①先買權的存廢，應從社會習慣與其制度的功能兩方面考慮。先買權制度在成文法和習慣法中均有體現，符合人們的習慣心理，應當得到立法的尊重。在今天市場經濟條件下，先買權除了在私法領域中保留其傳統的功能之外，還負載著維護國家利益和社會公共利益的任務。
一、承租人先買權的法律性質
1、承租人的先買權是一種法定先買權。先買權按其發生原因進行分類可分為法定先買權和約定先買權。所謂法定先買權是指法律上明文規定的先買權。約定先買權是指由當事人以合同約定的先買權。1983年12月國務院的《城市私有房屋管理條例》第十一條規定：房屋所有人出買出租房屋，須提前3個月通知承租人。在同等條件下，承租人有優先購買權。最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干的意見（試行）》（以下簡稱意見）第118條規定“出租人出賣出租房屋，應提前3個月通知承租人，承租人在同等條件下，有優先購買權?！薄吨腥A人民共和國合同法》第二百三十條規定：“出租人出賣房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優先購買的權利。”從這些法律、行政法規，司法解釋看，承租人的先買權是一種法定優先購買權，即無須當事人約定，承租人當然即享有的權利。
2、承租人的優先購買權是一種具有準物權性質的附條件的形成權。依王澤鑒先生的觀點認為：法定優先承買權和約定優先承買權之成立方式雖有不同，但基本性質應無差異，故關于其法律性質應為統一解釋。依買賣契約訂立請求權之，買賣契約之成立，尚須義務人之同意，論其實質，無異于要約，因此義務人得予拒絕，與一般買賣契約之成立，并無區別，不能合理說明優先承買權之本質。優先承買權，無論其為法定或約定，論其性質系屬形成權，即優先承買權人得依一方之意見，形成以義務人出買與第三人同樣條件為之契約，無須義務人（出賣人）之承諾。惟此項形成權附有停止條件，須俟義務人出賣標的物于第三人時，始得行使。②史尚寬先生更認為，普通先買權為附條件之形成權，因權利人一方之意思表示，而使相對人負有移轉其不動產于自己之義務，固無須相對人之為承諾也。③ 關于承租人的優先購買權有物權說和債權說兩種意見。債權說認為承租人之優先承買權即為承租人對于出租人之買賣契約訂立請求權，出租人出賣房屋時承租人依同樣條件聲明承買者，出租人有承諾出賣之義務。若出租人于出賣時未通知承租人徑與他人訂立買賣契約，將房屋所有權移轉于他人，其承諾出賣之義務即不能履行，對于出租人只能請求損害賠償，不得對于承買房屋之他人主張優先承買權。物權說認為法定優先購買權具有物權效力。④首先先買權符合物權公示原則。法定優先購買權，無須為預告登記，權利本身已具有預告登記之效力。既然已經有法律明文規定，就盡了公示的義務，那么就應生產物權的公信力。其次先買權的核心是優先于他人購買，其雖然不能直接對租賃物享有權利，但能直接對抗第三人，具有對世效力。且承租人只要在同等條件下，就能依自己的行為使權利發生變動，這也與債權的設立、變更或消滅必須由雙方當事人的意思表示一致來完成有明顯的區別，故是一種準物權。最后，明確先買權的物權性，符合優先購買權制度的立法本義。該項制度主要是為了避免物的所有和利用相分離，盡可能維持承租人對租賃物的利用狀況，穩定公民、法人的生活、經濟。從而促進社會秩序之穩定，裨益社會。只有賦予先買權以物權性，才能促使優先購買權的實現，才能使保護弱者承租人利益的立法目的得以實現。
（3）優先購買權是一種期待權。所謂期待權是指因具備取得權利之部分要件，受法律保護，具有權利性質之法律地位。自消極方面而言，取得權利之過程尚未完成，權利迄未發生，自積極方面而言，權利之取得，雖未完成，但已進入完成之過程，當事人已有所期待。此種期待，因具備取得權利之部分要件而發生。簡而言之，期待權系取得權利之“權利”。⑤承租人的優先購買權并不是其在任何時候都享有的一種現實權利。在出租人出買出租房屋前，承租人僅僅存在實現優先購買權的可能性，只有當出租人出賣出租房屋時，承租人才能在同等條件下由實現優先購買權的可能性轉變為現實的權利。優先購買權的行使除了某種基礎關系的存在之外，還依賴于出賣人與第三人就買賣標的物達成一致的意思表示，因此，屬于期待權而不同于即得權。
（4）優先購買權是一種專屬權。它是基于特定的政策目標而設定的一種權利，一般不能轉讓或繼承。但如果承租人承租房屋是供家庭成員共同使用的，則承租人死亡時，承租人的家庭成員應視為享有優先購買權。
（5）優先購買權是一種限制權。出租人對自己的房屋擁有完全的所有權，其有權出賣自己所有的房屋。但是法律基于保護承租人的權益，有利于發揮財產的效用，有利于財產在流轉中的穩定，規定出租人出賣自己的房屋時，承租人在同等條件下有優先購買的權利，這是對財產所有人行使所有權的一種必要限制。承租人只要在同等條件下行使優先購買權，出租人便不得將房屋賣給第三人。這也是民事活動的合法原則與禁止權利濫用原則的具體體現。
（6）優先購買權屬一種非得隨便處分性的權利。優先購買權并非基于租賃雙方當事人的協議而產生，也不能由雙方當事人協商后事先取消，也不容承租人單方預先放棄。權利是法律賦予個人享受特定利益的力量，原則上得為拋棄，但在例外情形，為保護權利者個人的利益或社會公益，法律設有權利（或能力）不得事先拋棄的規定。某項特定權利得否拋棄，除法律明確規定之外，法院尚應斟酌立法目的，依解除的，予以認定，但為私法自治原則，應力求慎重。承租人的優先購買權于房屋租賃契約成立時即行發生，只要有出賣情事，不待出租人通知，承租人即得表示承受或表示放棄。房屋出賣前的預先拋棄應解為無效，以貫徹保護承租人之利益的政策。
二、優先購買權的效力
房屋租賃合同中當事人約定優先購買權的情況也屢見不鮮，那么就會出現約定先買權與法定先買權的沖突。承租人先買權是承租人的一種法定權利已如前述，其不得預先拋棄，更不得允許雙方當事人在合同中予以限制，屬強制性條款，如約定條件低于法定先買權的條件，應認定為無效，以法定優先購買權為準，若利于承租人則以約定優先購買權為準。
出租人出賣房屋時，承租人即得行使優先承買權，此先買權具有準物權效力，出賣人應將買賣條件書面通知承租人，如有違反規定而與第三人訂立契約，則該契約不得對抗承租人，即出租人（出賣人）與承買人不得主張基于買賣而承租人之優先購買權為之消滅，承租人如未獲得出賣條件的書面通知，仍得請求其優先承買權的存在。該物權移轉契約對于承租人不生效力，從而優先購買權人得請求涂銷登記，并要求出賣人履行移轉標的物所有權之義務。
出租人與第三人訂立買賣契約為承租人行使優先購買權的條件，所以出賣人與第三人所訂立買賣契約之效力，不應因優先購買權之行使而受影響，出賣人對于優先購買權人和第三人均負有移轉標的物所有權之義務，出賣人欲對優先購買權人履行，并避免向第三人為損害賠償時，必須與第三人約定，僅在優先購買權不行使的場合，始負履行義務。關于先買權的效力，司法實踐中，一般作法是依據最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則若干問題的意見〉（試行）》第118條規定，宣告出租人與第三人的房屋買賣合同無效。這一作法似值探討，優先權之行使系以出租人和第三人訂有房屋買賣契約為條件，故不能徑認為此項買賣行為有害于優先購買權而為撤銷，否則將自相矛盾。其得撤銷的，系轉讓所有權之物權行為。
關于優先購買權的效力我們還可德國民法上的規定：（1）土地所有人有移轉其土地所有權與先買權人的義務。先買權雖不防止土地所有人移轉其土地與第三人，但先買權人對于第三人的關系，有如已為保全其移轉請求權的預告登記，所以土地所有人與第三人之間的買賣對于先買權人為無效。買受人（如已為所有人的登記）對于移轉于先買權的登記，有為承諾的義務。（2）先買權人應支付出賣人與買受人所約定的價款。如果土地尚未移轉于買受人，先買權人只對出賣的所有人負此義務。如果買受人已依登記取得所有權，則先買權人應向買受人支付其所已支付給出賣人的價款，而向出賣人支付價款的余額。買受人在未受領其所已支付給出賣人的價款之前，就其土地的交付有同時履行抗辯權，得拒絕以先買權人為所有人登記的承諾及為土地的交付。先買權人已登記為所有人后，買受人對于土地的交付有獨立的價款返還請求權。
三、優先購買權之成立與行使
權利的發生，有的基于當事人的法律行為，有的基于法律的規定。承租人先買權是基于法律的規定，此權利于房屋租賃契約成立時，隨即發生，而于出租人出賣時得為行使。
出租人應將出賣條件書面通知承租人，是為保障承租人利益而設，以便利優先購買權的行使。承租人優先購買權的性質為形成權，于房屋出賣時即得行使，出租人是否通知在所不問。故認為出租人將出賣條件以書面通知承租人后，承租人才得表示承受或者放棄，于法無據，且會損害承租人權益。假如出租人已將房屋出賣于第三人，而不以書面通知承租人，則承租人勢必永遠無法表示承受，以對抗出租人與第三人所訂立的契約。正確做法應是出租人出賣房屋，未經通知，但承租人已經知道的，為保護權利人的利益承租人也能行使優先購賣權。
但是如果出租人甲與第三人丙訂立房屋買賣契約，并且移轉所有權之后，丙又轉讓其所有權于丁，若嚴格貫徹登記的絕對效力，丁已善意取得房屋所有權。這時先買權人已無法行使優先購買權，那么優先購買權的撤銷請求權轉化為損害賠償請求權。優先購買系形成權，為單獨行為，出租人出賣房屋，未經通知承租人即移轉房屋所有權于丙，且丙又移于丁，致乙無法行使先買權，并非是出租人違反其應承租人請求訂立契約之債務不履行，而是違反通知義務，侵害形成權，致其不能行使，故應負損害賠償責任。
為了保障交易安全，促進財產正常流轉有效保護租賃合同雙方當事人的合法權益，各國法律均規定，承租人的先買權必須在一定的期限內行使，瑞士為3個月；澳門為8日，法國關于土地為2個月，其他物為一星期，臺灣為10日和15日。未獲通知的優先購買權人，在知悉義務人將標的物賣與第三人（或以之作代物清償時）有權在法定期間內（法國為5年，瑞士為2年）起訴，按照法院的判決行使先買權。我國《城市私有房屋管理條例》第十一條和《意見》第118條均規定房屋承租人的優先購買權應在接到通知后3個月內行使。如果承租人接到通知后3個月內未作購買的意思表示，應視為放棄優先購買權。一般而言該期間如過長則不利于交易的迅速進行，過短又不利于優先購買權人權衡利弊。我國將來立法時可考慮優先購買權之行使分動產或不動產而規定不同的行使期限。不動產優先購買權人應自收到通知之日起十五日行使優先購買權，動產優先購買權人應自收到通知起七日內行使優先購買權。當事人可以事先約定行使的具體期限，但不得少于前述法定期限。
四、優先購買權人行使先買權時關于“同等條件”的認定
承租人行使優先購買權是按照等價有償的原則在同等條件下優先于第三人而購買租賃物。對于“同等條件”的理解是審理此類案件的難點。在國外的民法典找不到“同等條件”這一概念，《法國民法典》第815條規定，先買權人應以出賣人與第三人協商的“價格及條件”為購買，《德國民法典》則規定了“相同條款”及特殊情況下的變動條件，《日本民法典》則規定得相對靈活，若地上權人有“正當理由“時，可以不將工作物賣于土地所有人。審判實踐中有兩種不同觀點，一是絕對同等說，認為承租人購買租賃物的條件應對第三人購買租賃物的條件完全一致。二是相對同等說，認為承租人購買租賃物的條件與第三人購買租賃物的條件大致相等，即為同等條件。優先購買權的立法目的和權利實質應當是：在不損害出租人利益的前提下，給承租人一個買受機會。所以筆者認為同等條件首先是價格等同條件下，其他方面實質上無損于出租人利益的情況，即為同等。同等條件首先是同等價格是因為出租人出賣租賃物，主要是從價格上考慮的，理解為同等價格，標準客觀易于操作，不會在司法實踐中出現對同等條件的不同理解。其次是關于價款的支付方式，也應等同于第三人允諾的方式，如果第三人一次付清者，優先購買權人不得主張分期支付。但是如果出賣人允許第三人分期支付的話，則先買權人除非為出賣人提供了充分而適當的擔保，否則不得請求分期付款。再次如果出賣人基于某種特殊原因而給予其他買受人一種比較優惠的價格，而這種特殊原因能折算的話，則應折算成金錢計入價格之內，如果不能以金錢，則優先購買權人應當具有同樣的原因才能視為“同等條件”。因為其他買受人所能提供的任何條件，包括機會，都是出賣人利益所在，優先購買權人不能做到，出賣人的利益就不能實現，就不符合同等條件的要求。提供的某種機會能否以金錢代替，應以出賣人的價值觀判斷，只要其價值判斷標準符合常理，且不違法就應支持?？偠灾?，只要先買權人提供的條件無損于出賣人的實質利益時，即可認定為同等條件。
有時候承租人承租的只是整體房屋的一部分甚至是一小部分時，如果出賣人整體出售時，承租人要求行使優先購買權，就牽涉到得否認定為同等條件的。對于這一情況應做具體，出租人出賣涵蓋出租房屋的整棟房屋，承租人要求使優先購買權的，取決于整棟租賃房屋是否可以分割出賣，在可以分割出賣的情況下，出租人是分割出賣，還是整體出賣。如果超出租賃范圍部分的房屋與租賃房屋可以分割出賣，出租人是分割出賣房屋的，承租人就承租的部分有優先購買權。賦予承租人優先購買權的范圍僅限于租賃房屋，現出租人出賣房屋又是分割出賣，出租人出賣租賃范圍外的房屋，承租人無權行使優先購買權，否則就是侵犯出租人的權利。不讓承租人行使超出租賃范圍部分房屋的優先購買權，也沒有侵犯承租人的權利。如果超出租賃范圍部分的房屋與租賃房屋無法分割出賣，或雖可分割出賣，但出租人不愿分割出賣，要求整體出賣的，承租人就整棟房屋享有優先購買權。因為在此情況下，出租人出賣的房屋包含租賃房屋，其出賣行為直接到承租人的利益，必須考慮承租人的優先購買權問題。優先購買權超出承租房屋部分而行使是有道理的。超出部分與租賃房屋是一個統一整體，無法分割，或雖可分割，但出租人要求整體出賣，均使承租人無法單獨行使優先購買權，況且承租人行使優先購買權也不影響出租人的利益。法律對優先購買權的行使也沒有附加任何條件，也不應該因出租人出賣房屋超出承租范圍而改變。
優先購買權只有在出賣人出賣其標的物，即與第三人訂立買賣合同時行使，那么在因遺贈、繼承、公用征收等非因買賣而轉移標的物時，優先購買權不得行使。其次在混合贈與的情況，優先購買權也不得主張。混合贈與兼買賣與贈與的性質，究其實質仍以贈與的性質為主，地區民法即將其作為特殊贈與的一種，它更多地考慮受贈人的身份關系，與純粹的買賣不同。其三在互易的場合，是特定物與特定物之交換，與買賣的特定物與金錢的交換，性質上也有異，也應無優先購買權行使的余地。但如對待給付為代替物，優先購買權人亦能提供的話，仍得行使優先購買權。其四在拍賣的情形。拍賣盡管是一種買賣的特殊形式但先買權若亦得行使，應買之人勢必銳減，賣價難免偏低，一方面不利于債權人及拍賣物之所有人，他方面亦不免造成偏惠優先承買權人之結果，故優先購買權人不得行使。德國民法第512條規定：“出賣依強制執行之或由破產管理人所為者，不得行使先買權?！笨晒?。但為保護承租人利益，出租人應將拍賣的有關情況及時通知承租人，以便其決定是否參加競買，否則承租人可以享有優先購買權為由申請法院宣告拍賣無效。最后招標的情形。如果招標之目的僅在獲得高價，則允許優先購買權人行使優先購買權并無不妥。定標的權利掌握在出賣人手中，優先購買權人得在同等條件下行使優先購買權。如果招標人考慮的不僅僅是價格因素，還有其他要求，甚至利益，則優先購買權人未必能全部滿足這些要求，于此情事就不應允許其行使優先購買權。當然如果優先購買權人具備投標資格，招標前出賣人仍有義務通知其參加投標。
五、承租人優先購買權與共有人優先購買權競合
《中華人民共和國民法通則》第七十八條第三款規定，“按份共有財產的每個共有人有權要求將自己的份額分出或轉讓。但在出售時，其他共有人在同等條件下，有優先購買的權利?！薄兑庖姟返?2條規定：“共同共有財產分割后，一個或數個原共有人出賣自己分得的財產時，如果出賣的財產與其他原共有人分得的財產屬于一個整體或者配套使用，其他原共有人主張優先購買權的，應當予以支持?！比绻龅焦灿腥藢⒐灿胸敭a出租，那么就會產生共有人優先購買權與承租人優先購買權競合而哪一個更具優先性的問題。關于此點應當根據“兩利相權取其重”的原則，確定共有人優先購買權優于承租人優先購買權。實務界也是如此認為的，最高人民法院《意見》（修改稿）第133條擬定：“按份共有人與承租人分別主張優先購買權的，按份共有人優先。屬于一個整體的房屋原共有人與承租人分別主張優先購買權的，原共有人優先?！保ā兑庖姟沸薷母澹形凑筋C布生效，具有法律效力的仍為《意見》試行）首先承租人先買權是基于租賃關系而產生的，共有人先買權是基于共同擁有所有權而產生，雖然租賃權有物權化的趨勢，但畢竟不是物權，所以不能對抗所有權，物權優于債權是通則。另外，由于有“買賣不破租賃”原則的保護，承租人的租賃關系不會因租賃物所有權的變動而遭受破壞。其次，從實際生活來看，共同共有人之間往往存在著特殊的身份關系。共同共有人對房屋進行管理，修繕，使用更有利于生活，減少糾紛。其三，從消除共有關系，所有權歸于單一，使法律關系免于復雜方面看也應如此。共有是一種效率低下的所有權關系，不利于物的流轉、變動，不利于充分發揮物的使用價值。共有人行使優先購買權，可消除共有關系，方便物的流轉，充分發揮物的價值。如甲、乙共有一屋，出租于丙，甲出賣其應有部分，設乙有較優先之優先購買權時，即可取得整個房屋的所有權，消除共有關系數。其后乙出賣房屋時，丙得為優先購買，使房屋所有權及利用權合而為一，設乙未出賣，而丙之租賃權消滅時，房屋所有權仍由乙單獨取得。反之若丙有較優先之優先購買權，則房屋由乙、丙共有，租賃關系消滅時，房屋共有關系仍繼續存在。所有權之關系為恒久之關系，租賃之設定，多受有期間之限制，為簡化房屋上之物權關系，發揮房屋之用益價值，明定共有人享有較優先之優先購買權，應值考慮。
六、司法實踐中應切實保護承租人優先購買權
司法實踐中承租人要求行使優先購買權的，不是被駁回訴請，就是簡單的判決宣告出租人與第三人簽訂的房屋買賣無效，甚至更進一步確認承租人有優先購買權。如此以來房屋承租人的優先購買權實際就是法律給承租人打的一張白條。因為出租人在買賣關系被確認無效以后，情緒上肯定是與承租人對立的，出租人在通常情況下，都不太愿意把房屋出賣給承租人。出租人一般都會表示不愿再出賣房屋，然后解除房屋租賃關系再將房屋出賣。這樣優先購買權只能破壞出租人與第三人的買賣關系，出租人不能按自己意思處置自己的房屋，第三人無法取得自己想要的房產，承租人也無法獲得享有優先購買權的房屋，使訴爭房屋不能順利交易既不符合效率原則，浪費三方當事人的人力、物力，又浪費立法、司法資源。
人民法院在審理房屋承租人優先購買權的案件，不能僅是對承租人這種法定權利的確認過程，還應當是把這種抽象的權利具體化為現實權利的過程，此時承租人不僅可以要求法院確認，其與出租人之間成立以出租人與第三人合同為內容的合同甚至判決房屋所有權發生變動。首先根據上文的討論承租人優先購買權是一種準物權、形成權，承租人在條件成就時憑單方的意思即可使權利人與義務人之間，成立義務人與第三人同樣條件為內容之契約，無須義務人（出賣人）之承諾，只要符合一定的條件，出租人就負有被強制締約的義務，其次根據最高人民法院的司法的解釋，先買權之訴是確認之訴，同時主張人先買權是一種他物權，那么要求確認承租人與出租人在條件成就時，合同成立，并非沒有法律依據。至于他物權不能對所有權提出訴訟請求的觀點，只考慮了所有權的效力，而沒有考慮他物權及準物權的效力，在他物權訴訟中（如抵押權、留置權訴訟）仍然可以依法產生所有權變動的效果。但能否產生物權變動的效果要視法律規定而定，沒有法律規定的還必須根據具體情況。無論從法律應當給人們提供一個可以預見的規范，促進交易安全，還是維護法制統一的角度看，法律或司法解釋對承租人優先購買權制度加以明確已到了刻不容緩的時候了。 參考資料
王利明：《物權法》，人民大學出版社2002年版第344頁
2 王澤鑒著：《民法學說與判例研究》第一冊，中國政法大學出版社1998年版，第506頁
3 史尚寬著：《物權法論》中國政法大學出版社2000年第324頁
民法典中的土地法范文4
[關鍵詞]不動產善意取得中國法治
我國民法通則尚未明確確立善意取得制度，但通過民事特別法和司法解釋在具體案例中的運用，已昭示善意取得制度在我國社會市場經濟的發展中已經起到不可替代的作用。在不同的《中國物權法草案建議稿》中我們可以看到善意取得制度作為民法物權法中物權變動的重要制度，為塑造一個重視法治的中國，維護交易活動的安全，已有了它該有的名份。
一、善意取得制度的基本理論
通說認為善意取得制度基于日耳曼法以手護手（handwahrehand）的原則，“認為汝將汝的信任置于何處，應于該處尋之”，它的真實含義是：任意與他人以占有者，除得向相對人請求外，對于第三人不得追回，唯得對相對人請求損害賠償。①這千年來，善意取得制度得以存在，發展并為大多數國家所承認，必定有它存在的理由?，F在大多數學者認為：善意取得，又稱即時取得，是指動產占有人無權處分占有的動產，但他將該動產轉讓給第三人，受讓人取得動產是出于善意，則受讓人將依法即時取得對該動產的所有權或其它物權。善意取得制度是立法者運用立法技術進行法律推導的邏輯結果，其直接的理論依據是物權變動中的公示、公信原則。公示原則要求將物權的變動以一定的形式表現出來，并向社會公開。公信原則即法律保護交易當事人以外的第三人對公示的信賴。公信原則進一步保護當事人的積極的信賴，確認只要有公示就有物權變動，即保護人們對“只要占有相關的證書，就有權受領某項給付”原則的信賴，在取得某項權利和某些給付的時候，取得人在某些條件下可以信賴土地登記簿或證書的內容是正確的。②在德國民法典中，認為這項信賴保護原則是構建私法法律制度的社會倫理因素，只有當人與人之間的信賴至少普遍能夠得到維持，信賴能夠作為人與人之間的關系基礎的時候，人們才能和平共處。在不相互信賴的社會中大家將處于一種潛在的戰爭狀態。善意取得就是信賴原則的表現形式之一。在善意取得制度中，關鍵是善意和非善意之區別，而非動產和不動產的區別。
二、不動產善意取得的肯定說與否定說之評析
動產適用于善意取得制度，已是國內外的通說。既使在善意取得無明文規定的國度，動產善意取得在其法律解釋或實踐中依然存在。
然而，在中國目前的經濟類型、社會情形下，善意取得制度是否僅僅適用于動產抑或將不動產包括在內，國內學者均有不同見解。
1、肯定說，持肯定觀點的學者認為，不動產的善意取得應該被承認，他們認為僅以不動產登記制度的建立，交易方不會誤信不動產占有人為有權處分人而與之交易為理由，一概排斥不動產善意取得制度，這對于相信登記公示力而與無權處分人交易的善意第三人來說，是違背民法上的公平原則的。王利明先生認為：善意取得制度的財產主要是動產，并不排斥在特殊情況下，從維護交易安全和秩序，保護當事人的合法權益考慮，對不動產交易可適用善意取得制度。③
2、否定說：這是我國大多數學者之觀點，認為善意取得只適用于動產領域。
（1）部分學者認為因為“不動產登記制度的建立，第三人若再以不知不動產之權利狀態為理由予以抗辯已不可能?！雹芄省安淮嬖跓o所有權或無處分權人處分不動產所有權的可能性”。⑤這兩種觀點，排除了無所有權人處分不動產的可能性，但在我國現實生活中，我國尚無完整統一的物權法和不動產登記法，造成實踐中不動產登記管理混亂，標準不一，登記內容不全面，登記效力不確定等問題。加上國民維護自身權益意識淡薄，不主動去變更查證登記簿，所以登記權利內容與實際權利狀態不一致的情況時有發生。
（2）還有一種否定說的觀點認為“對于已登記的不動產發生登記錯誤，應通過公信原則或登記更正程序來解決，不適用善意取得。”在這個觀點中，若根據物權法基本理論，物權取得方式有兩大類別：原始取得和繼受取得，并未將公信力作為物權取得的法律形式加以規定。若通過公信原則處理，那么善意第三人所獲物權的得來無法律依據。且公信原則是保護交易安全，側重保護善意第三人的立法政策，更應依據公信原則來適用善意取得制度。若是通過登記更正程序處理，恢復至原有狀態，那么將要損害善意第三人的利益，買受人會對我國的不動產登記制度的公示公信程度產生懷疑，勢必引起與不動產登記機關和出讓人、所有權人不應有的糾紛。而且善意第三人返還不動產或所有權人重新對不動產進行改善或還原，所需費用不是登記更正程序就可以解決，甚至會造成所有權人、買受人更多的財產損失。
（3）還有的學者認為，從大多數國家民事立法來看，是拒絕將善意取得制度使用于不動產領域，如《法國民法典》第2279條，日本民法典192條等，在這里我們要看到一個各國不動產登記制度的不同和他們在其他立法上的補充問題。英美法日等國家對不動產登記采用形式審查制度的居多，而我國與德國、瑞士等國一樣對不動產登記采用的是實質審查。只有對不動產登記進行實質審查的登記制度，才能保證不動產權利的無瑕疵，并由此正確的公示，使得確認“與權利相關的登記中，實體法上的權利義務關系視如登記本上記載而存在?！雹匏陨埔馊〉弥贫鹊姆梢浦彩紫纫吹椒傻靡援a生的經濟制度的不同。在與我國一樣采用不動產實質審查的德國、瑞士均有對不動產善意取得制度的法律規定。如《德國民法典》第892條規定了可以基于相信地登記公信力而取得土地上的權利，將善意取得的適用范圍擴大至不動產。一些國家或地區雖然并未明文規定不動產的善意取得制度，但通過其他法律法規，間接承認了善意第三人對不動產的善意取得。如臺灣《土地法》第43條亦規定“依本法所為之登記，有絕對的效力?！边@一條規定就給臺灣地區的不動產善意取得提供法律上的依據。
三、我國目前不動產善意取得的司法實踐基礎
筆者認為在目前我國的物權立法中，將不動產善意取得的制度作為一個內容明確規定，從前述理論上的分析是行得通的，而且實踐中，在《中國房地產登記管理條例》出臺后，房屋自由貿易的開放，我國不動產登記制度的逐漸完善，不動產登記簿上記載的外觀權利與真實權利狀態保持一致的可能性將越來越有保障?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉》若干問題的意見第89條將不動產包括在善意取得制度的適用范圍里，這說明我國司法實踐中，有將不動產適用善意取得的潛在需要。在當前，我國不動產的變動依法明文規定以登記方式為公示方式與登記制度不甚完善之間的矛盾，可由法官依據上述司法解釋自由裁量或登記機關自主調解，但這并不是長久之計。
四、不動產善意取得對我國行政法制建設的作用
在我國社會主義初級階段特定時期的社會狀況和社會目標下，適當調整善意取得制度的使用條件與范圍，確立不動產善意取得的制度，將對有中國特色行政法制建設起到一定的推動作用。
1、市場經濟發達國家在長期的信用打造實踐中形成了一系列比較成熟、健全的社會信用體系：最重要的是有明確的信賴利益保護法律原則。將民法上的“帝王條款”（誠實信用原則）等法理，類推適用于行政法。凡是基于政府的權威性、公益性與專業性而使公民信賴政府，政府應對其公共管理行為所導致的損失加以補償。不動產登記制度是我國法律明文規定的不動產公示方法，具有相關職責的行政機關所進行的不動產登記行為是具體行政法律行為，公民基于對該行政行為的權威性、公益性與專業性的信賴而產生對該登記的公信，又基于該公信進行了不動產的變更，由此所涉及的利益應受法律保護。在我國現實生活中，發生不動產登記權利內容與真實權利狀態不一致的重要原因之一是不動產登記機關的過錯而造成錯誤登記、涂銷。所以在立法上承認不動產善意取得制度將會督促不動產登記機關完善登記程序，認真執行實質審查功能，提高不動產交易的穩定性。否則，便會因為其過錯受到不動產實際所有人的追責，由此承擔過錯責任。
2、從立法上確立不動產善意取得制度，將會帶動我國不動產登記制度的改革和完善。
首先，由于不動產外觀權利與真實權利不一致的原因之一是共同共有關系中，不動產物權僅登記在一個或部分共有人名義下，這就會在確立不動產善意取得制度的同時，配備有相應的不動產管理條例對此問題進行完善。其次，在不動產善意取得制度的法律后果上，要制定相應的法律法規，如何處理所有權人與有過錯登記機關或有過錯出讓人的法律關系，采用什么樣的歸責原則？由誰來承擔法律責任？承擔多少？以何種方式來承擔？等等。還有，已登記的不動產的情況的查詢要收取高昂的費用已是一個不成文的規定，而不動產登記機關是否實現公開查冊制度，轉變服務理念由一個高高在上的管理者變成一個具有“服務理念”的機構？這也都是我們可以進行思考的并以此為契機帶動我國不動產登記制度的改革和完善。
五、不動產善意取得制度對我國法治的影響
不動產善意取得制度在物權法上占據一席之地，會促進我國公民增強法律意識，主動進行不動產的登記、變更、涂銷。在我國還有兩種不動產外觀權利和真實權利不一致導致不動產糾紛的。一是登記以外的法律變動，如表見繼承人取得遺產或繼承人取得應繼承份額以外的不動產并為繼承登記。二是買賣合同無效或被撤銷，但登記尚未涂銷的。不動產善意取得在立法上的明確規定，將保護善意取得第三人的合法權益，保障動態的交易安全，這是以犧牲不動產原所有人一定的利益為代價的。然而正如一法律諺語所說的“凡事與其無效不如有效”（utresmagisvalentquampereat），特別是不動產價值相對動產較高，一旦損失將會對權利人造成重大影響，預見到這樣嚴重后果，繼承人或合同當事人均會主動到不動產登記管理機關去履行相關手續，從而也從源頭上堵住了不動產外觀與真實權利的不一致，使得中國人民傳統的在糾紛發生以后被動訴訟的局面轉變為主動維護自身合法權益。
參考文獻：
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②《社會學法理中的“社會神”――龐德<法律史解釋>導讀》鄧正來
③王利明《民商法研究》第四輯第215頁《再論善意取得制度》中國政法大學出版社
④史尚寬《物權法論》中國政法大學出版社2000年版第505頁
民法典中的土地法范文5
30年前的1978年11月24日，安徽省鳳陽縣小崗村的農民按下了手印，掀起了“”的改革大潮，揭開了中國農村土地制度改革的序幕。1978年12月召開的黨的，決定把全黨工作重點轉移到社會主義現代化建設上來，實行改革開放，由此將國家工作重點轉移到經濟建設上來，確立了改革開放的戰略決策，從此開啟了中國的土地立法的歷史新時代。
后，我國的土地制度逐步完善，土地立法逐步認可土地利用的商品化流轉。1986年頒布的《民法通則》將土地立法納入了市場經濟體制?！睹穹ㄍ▌t》專門對土地的所有關系和使用關系作了規定，這意味著土地的所有關系和流轉關系成為民法的調整對象。1988年《憲法修正案》在立法上第一次明確了公有土地流轉的合法地位：“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規定轉讓?！蓖晷抻喌摹锻恋毓芾矸ā吩谄涞诙l也增加了“土地的使用權可以依法轉讓”的條文。1994年《城市房地產管理法》對城市建設用地使用權進行了規制。1998年施行的《土地管理法實施條例》使我國的《土地管理法》得以更好的實施。
2003年頒布實施的《農村土地承包法》賦予了“農民長期而有保障的土地使用權”。該法第十六條規定了承包方享有的三個方面的權利：依法享有承包地使用、收益和土地承包經營權流轉的權利，有權自主組織生產經營和處置產品；承包地被依法征用、占用的，有權依法獲得相應的補償；法律、行政法規規定的其他權利。與此相對應的是，承包方也要承擔三個方面的義務：維護土地的農業用途，不得用于非農建設；依法保護和合理利用土地，不得給土地造成永久性損害；法律、行政法規規定的其他義務。
農村土地承包經營制度的確立，不但對實現農村的全面繁榮具有十分重大的理論和現實意義，而且啟迪了中國城市土地使用權制度的變革，使中國的生產力得以充分釋放與發展。在允許和促進農用土地內部流轉的成功經驗基礎上，隨著改革開放的發展，我國內地引進了與香港大體相同的土地批租制度。
自從1990年國務院頒布實施《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》以來，我國開始在城鎮實行以國有土地所有權和使用權分離為基礎，完善以土地使用權有償出讓為特征的土地批租制度，不但促進了引進外資，改革開放迅猛發展，也為地方政府加快城鎮建設，促進經濟發展發揮了無以替代的作用。
縱觀以上土地立法進程，其實質就是從“重歸屬”到“重利用”的過程。商品經濟的調整對象既包括物的歸屬關系，也有關對物的占有、利用而發生的財產關系。2007年10月1日起實施的《物權法》，對明確產權關系，充分發揮物的效用，維護經濟社會秩序，促進社會主義現代化建設，具有重要的意義?！段餀喾ā逢P于城市建設用地使用權的規定相對較為完備，并且其作為商品交換的交易對象法律并無特別限制，明確城市建設用地使用權可以用以抵押。未來土地制度的進一步改革，主要集中在繼續推進農村土地的流轉。
農村聯產承包責任制：物權債權化的成功典范
中國自清末改制以來，民法典體系一直主要囿于大陸法系，以物權債權的明晰區分進行架構，所有的民法財產權利體系都是建立在物、債二分基礎之上的。
但是，改革開放以來，商品經濟中財產關系出現了一些實質性的變化，反映在財產法律關系上，就是出現了“債權物權化和物權債權化”。土地法律制度的發展變化亦是如此。
所謂“物權債權化”一般包含兩種情況：首先就是所有權中使用權與收益權的相互分離，使得所有權最終通過收益請求權的行使獲得實現。農村，說穿了就是一個物權債權化的成功典范。
農村土地承包經營合同雖然在短短幾年之中就得到了全國各地的普遍認可，但其一開始只能作為債權即合同來得到法律上的保護，其轉讓、轉包均需經過發包人同意，這顯然不利于農用地進行市場流轉，也必會導致集體土地利益的流失。特別是農民合法權益受非法侵害時，債權保護與物權保護的差距更為明顯。使人們愈益認識到了，只有使其除權利人而外，原則上再無須獲得他人同意或者通知，就能實現對土地的占有、使用和收益，亦即肯定和認可其物權之屬性而且允許其流轉，才能更好地對集體土地“物盡其用、定分止爭”，因而，聯產承包責任制完善和發展的過程，也就是一個不斷實現土地承包經營權的物權化的過程。
雖然在理論上，物權與債權二分并非對財產權利的周延分類，在物權和債權之外應當還存在財產權利的其他形式。但如果從其概念構成的基本要素出發，則可以發現所謂的“物權債權化”和“債權的物權化”其實不過是商品交換的基本要素在物權與債權之外的其他組合方式，或者無非是絕對權基礎上的請求權，或者是在相對權基礎上的支配權。
2007年的《物權法》中主要規定了土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權、地役權四種用益物權類型。這些關于用益物權的規定，尊重既有的物權類型，將建設用地使用權和宅基地使用權予以區分。同時，相當多的物權從屬于債權而產生，如承租人的優先購買權和基于特定債權關系產生的共同共有等，法律都承認了合同在創設用益物權中的法律效力，這在我國《物權法》增加地役權的規定上，表現得尤為明顯。這些無非都是物權由對物抽象的支配向具體的利用轉化的結果。
30年來，我國土地法律制度的演進充分說明，所有權無疑是所有權人就標的物為全面支配的權利，但所有權人對于物的支配并不能止于抽象的存在，而通常均須表現為占有、使用、收益和處分若干權能。所有權權能的部分或全部，可通過設定他物權或其他形式而同作為整體的所有權相分離。
未來土地立法任務：繼續推動土地流轉
我國土地法律制度經過30年的發展已日漸完善，從以前的“公有公用”到后來的“公有私用”，不僅適應了經濟的發展，而且使土地資源得到了合理的利用。
在社會主義商品經濟的條件下，土地利用方面的國家政策法規主要是針對農用土地流轉而言的，在確保農戶土地使用權穩定和基本農田保護的基礎上，大力鼓勵和促進農用土地的合法流轉，才能促使土地的合理配置，充分利用土地資源，促進我國經濟的長期穩定發展。因此，未來土地立法應繼續延續30年來從“重歸屬”到“重利用”的主線，立足于推動土地的合理合法流轉。
民法典中的土地法范文6
一、物權法定原則
物權法定主義系物權法的基本原則。但是，其含義如何，應如何隨社會經濟之演變與需求而注入新生命，卻是爭議頗多的事情，為此對之作一檢討。
1.物權法定的含義
通常認為，物權法定主義是指物權的種類和內容由法律統一規定，而不允許當事人自由改變。例如謝在全先生認為，“物權法定主義者，乃物權之種類與內容，均以‘民法’或其他法律所規定者為限，當事人不得任意創設之謂”。段匡先生也認為，所謂物權法定主義指的是，物權的（a）種類以及它的（b）內容必須依法律來制定，也就是說，（a）不僅禁止創設法定外的物權，（b）同時也意味著禁止變更法定物權的內容。
在德國，物權法定也稱為物權類型強制原則，其含義與前款定義大同小異。它指物權的內容不許可自由設定，“當事人之間的協議在越過法律規定的物權內容時，只能發生債權法的附加效果，但是卻不可以改變物權的內容本身。故協議本身沒有絕對的效力（即物權排他效力）。物權類型強制原則不許可根據協議創設新物權類型，也不許可在法律規定的物權類型之間串換其內容?！?/p>
一般認為物權法定之內容包含兩項，一項是種類法定；一項是內容法定，實際上，這兩者并非有著截然的區分。
種類法定指當事人不能創設法律沒有規定的新類型物權。人們在經濟交往當中只能按照現行法律規定物權種類進行交易，不得創設新名詞，因為即使創設新權利，也只是在他們雙方之間生效，不可能產生對世效力。因此物權的對世性特點要求，必須按照法律規定的種類讓與權利。
內容法定指當事人不得創設與法律規定的內容相悖的物權。這要求：其一，人們在交易當中不得隨意修正法律規定的物權內容，比如減少所有權的內容；其二，必須按照法律規定的方式移轉權利或創設權利，相對人才能取得與法律規定內容相一致的物權，比如不得創設不移轉占有的質權。
《日本民法典》對物權法定主義作出了明文規定：“除本法以及其他法律規定以外，不得創設物權（第175條）”。但是，《法國民法典》、《德國民法典》等大多數民法典均沒有將明文規定。在德國，民法草案理由書中清楚地說明民法是立足于物權法定主義的，因此理論學說也一致公認物權法定。在法國，對于這一點沒有這樣明確的說明，以致一部分學者認為民法典規定中列舉物權以外可以創設物權。但是，現實中違反公序設定物權是不被承認的，也就沒有過新物權被設定的先例。事實上可以認為法國也采取了德國和日本同樣的立場。
這一結論推廣至整個大陸法國家，也不為過。因為物權法定主義是物權本身之性質決定的，只要有明確的物權和債權劃分，即要求物權類型法定。既然物權是對世權，那么大家對之都應該有統一的認識，言某種物權世人皆知其為何義、有何效力等，否則只能在當事人之間產生約束力，不能有對世效力。法律事先規定物權種類和內容，大家一體遵守，即省去人們在每份合同之中作各種定義條款，達成共識（即使有這樣的共識，對第三方也沒有約束力）。因此，一般認為權利種類和內容一致是為了實現物權的一般對抗效力，維護交易的安全、便捷。因此，物權法定原則是以物權和債權明確劃分為基礎的，是物權排他性和絕對性本身之所需，是交易秩序與安全之需要。
但是，該原則的應用存在諸多爭議，其存在必要性也不無疑問。這里討論三個問題：法律的范圍；違反原則的后果；存在必要性質疑。
2.法律的范圍
人們對物權法定主義理解上的爭議之一便是這里的法律應該包括哪些法律。按照史尚寬關于臺灣現行法上物權種類解釋，這里的法律除民法（物權法）外，還包括土地法、海商法、水利法、礦業法、漁業法、民用航空法。這一點在臺灣似乎沒有太多爭議，但對于是否包括習慣法，各家所見則不同。實務上一般以成文法為限。
我國物權立法如采物權法定主義，也可能面臨對法律范圍的解釋問題。尤其是在我國物權立法之前我國存在的各個層次的法律均涉及到物權種類，從《憲法》到《民法通則》、《擔保法》、《土地管理法》、《房地產管理法》，再到《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓條例》、《土地登記規則》等法律、法律和規章乃至一些地方法規均規定物權種類和限定物權的內容。因此，如果要貫徹物權法定主義，那么就需要由物權法作出原則性的規范確認哪個層次的法律可以規定物權種類和內容，或者目前我國的物權種類有哪些。尤其是在改革開放中誕生的承包使用權、承包經營權等權利的存續和定位等急需要物權法來解決。從這一角度，我國需要貫徹物權法定主義原則，正在制定的物權法的一個重要任務就是現行立法中存在的多種財產性權利加以清理和整合，以建立清晰的物權體系。
3.違反物權法定原則的后果
物權法定主義與債權意定主義（契約自由或意思自治原則）是截然相反的兩個原則。而物權和債權又是在相互聯系中生存的，物權和債權只是一根線的兩端，它們中間可能存在許多過渡狀態。這樣，違反物權法定內容的并不簡單就是有效和無效問題。因為凡是涉及法律行為取得和創設物權的，均涉及到契約或合同行為。于是真正的問題是，即使物權法上無效，在合同法上（債法）上有沒有效力呢？
關于這一問題，臺灣立法和學者解釋可資借鑒。根據謝在全先生論述，在臺灣違反物權法定主義時其效果依下列情況而定：1）法律有特別規定時，從其規定；2）法律無特別規定時，則屬違反法律之禁止規定，應屬無效（言外之意義，不違反禁止性規定有效——作者）；3）如系設定物權內容之一部分違反禁止規定，而除去該部分外，其他部分仍可成立者，僅違反禁止規定部分無效；4）物權雖無效，但其行為若具備其他法律行為之要件者當事人間仍有該法律行為之效力。作者認為這四條原則貫徹了物權和債權區分原則、強制性規定和任意性規定區分原則，合乎民法基本精神，應當為我國物權立法所效仿。
4.物權法定原則之適用：
物權法定主義雖然有堅實的理論基礎和實用價值，但是，嚴格的物權法定主義似又脫離社會現實，不能適應社會發展需要。因為，法律是靜態的，而生活之樹常青。立法因受特定社會背景限制，不可能就未來社會之所需，先為周延之至之考慮。因此，除非法律不斷修改，否則難以適應社會之需求。同時，也有可能現實存在之“物權”，因立法理論和政策之考慮，而沒有將其納入物權法或其他法律之中，自然就會造成與社會脫節。
在作者看來，物權法定主義主要作用在于規定滿足哪些條件才能使在雙方之間因法律行為產生的權利具有對世性。例如，臺灣民法第842條第1項，永佃權之設定，定有期限者，視為租賃，適用關于租賃之規定。就土地使用而言，永佃權和租賃權本無太大區別，而只有滿足一定條件之設定行為才能成立永佃權；只有成立永佃權后，土地使用權才能繼承、轉讓等處分。因此，如果僅僅是兩個人之間物之利用關系，完全可以適用合同法原則。實際上，合同法和物權法均有某種法律行為成立有效的必要條件之規定，也許只是條件不同而已。物權法規定之物權成立條件更主要理由是保護第三人利益。如抵押權的設定，登記后具有對抗效力，不登記僅在當事人之間具有效力，也即是如此。因此，似乎物權法定的一個重要功能即是滿足一定要件時，才能取得對世效力，才能成為物權。至于在當事人之間創設新“物權”種類，一般來講只要沒有違反法律的強制性規定或禁止性規定，在當事人之間即生效力。例如，甲乙約定一項不轉移占有的質押合同，在最后行使“質權”時，質押人亦同意交出質物或支付價金。此時法律不會因違反質押權成立條件，而否定它的效力。因此，物權法定主義受到私法領域的意思自治的限制，在不涉及第三人利益時，嚴格貫徹物權法定就失去意義了。
由于物權法定主義本身所有的缺陷和在應用上受限制或者柔性，所以遂有緩和物權法定主義過于僵化，避免物權法定主義之弊端之學說提出。謝在全先生例舉四種學說：1）物權法定無視說，主張根本應無視物權法定主義之規定；2）習慣法包含說，將習慣法解釋為法律之一部分；3）習慣法物權有限承認說，主張可在一定條件下，突破成文法，采習慣法上物權；4）物權法定緩和說，主張從寬解釋“法”，新生物權。按照此說，如不違反物權法定主義之立法旨趣，又有一定之公示方法時，應可自物權法定內容從寬解釋之方法，解為新種類之物權。
作者認同物權法定主義之功用，但主張靈活適用物權法定主義。這里有兩層含義，其一，物權法定仍然作為物權法的基本原則，尤其是我國現行物權法尚處于重整階段，必然以法律的形式確立我國的物權的基本類型和體系，以建立財產流轉的統一規則和安全體系。其二，適用物權法定原則時，凡是涉及第三人利益或流轉性物權之取得、設定時，應嚴格執行，而對于僅在雙方之間生效之物權，只以違反強制性規定或違反法律基本原則為限。在一定條件下，私法自治原則，可以限定和修正物權法定原則，尤其是物權的內容擴張和減縮。
二、物權客體確定原則：一物一權原則的替代
一物一權原則被認為是識別物權的基本原則，但是，一物一權存在完全是一種客觀標準，而作者希望以具有主觀色彩的物權客體確定原則替代一物一權原則。
1.什么是一物一權原則
一物一權系指一物上僅能成立一個所有權，一個所有權之客體，以一物為限。換言之，一物只能有一權，故物之一部分，不能成立一物權，一物就有一權，故數個物不能成立一物權，物權之計算以一物為單位。日本學者川島武宜將一物一權主義的內容概括為三項內容：（1）一物之上存在一個所有權，一個所有權客體僅為一個獨立物；（2）一物的部分不得成立所有權；（3）獨立物在總體上，不得成立分別的獨立的所有權。
理解一物一權的含義，首先要明確兩點：其一，這里的“一權”僅指所有權，而不包括其他物權，如用益物權和擔保物權；其二，這里的“一物”指一個有獨立使用價值的單位。比如一只鞋，雖為一個物，但不具有獨立的使用價值，因此也不能成立一個所有權；而只有一雙鞋，才被視為一個物。因此，這里的一物，也絕不是物理意義上的一物。
一物一權主義顯然是確立所有權個數的客觀標準，也就是以客體物的個數決定所有權的個數。這種客觀標準的建立，被歸結為有兩個好處：其一是宜確定所有權支配客體的范圍，使其支配之外部范圍明確化；其二是使所有權易于公示，有利于保護交易安全。
一物一權主義可準用于用益物權，因為一物上在同一時間也只能存在一個用益物權。但是，擔保物權在理論上并不以物的個數為限，而以價值為限。這實際上等于說，一物一權是適用于以占有為內容的物權；或者說，該原則源自于占有的排他性，源自于原始的以物說明或表示權利的原始純樸觀念。
2.對一物一權原則的批評：物權客體確定原則提出
由于在現實中何者為一物，多受人們主觀意志左右，即使在法律上不構成獨立的一個物，也可能成立所有權；即使許多數個無不相干的物，也可以在交易中被作為一個物來看待，因此，一物一權主義在現實生活中的實際作用已經不大。
依作者之見，傳統觀點之所以將物權客體限定在獨立物上，一是因為傳統理論過份強調物權和物權客體不可分性，且將客體物僅僅限定在有體物上，因而將物權視為一種完全依靠客體物來表征、公示的事實，而不是把物權視為一種可以脫離客體物而存在的法律權利。另一個重要原因是，混淆了抽象意義上的物權和具體意義上的物權。
依照傳統理論，如果一個人將一個企業賣與他人，那么，同樣，也不存在一種叫作某工廠的獨立物，因此，他不是轉讓一個所有權，而是廠房所有權、每一部機器所有權，等等若干個所有權。只是這樣太麻煩，而簡化為交付企業。因此，集合物并非物權客體，它不過是為了法律上行文方便或交易上便利的稱呼。
作者認為，物權是一種高度抽象的概念，它是對許許多多種排他支配權的概括。因此，在現實中可以說并不存在物權，而只存在具體的所有權、使用權等權利。當我們討論物權的客體的時候，我們主要討論，哪些東西具備什么條件可以成為物權客體。這可以說是一個價值判斷，即由立法者確定一個統一的規范性條件，滿足這一條件的東西即可以成為物權的客體。而一旦涉及到具體的交易和在現實生活中，哪些東西可以作為一個物來看待，則可能主要取決于權利人的意志，在這種情況下，毋須干涉，法律也不可能直接規定具體交易權利的客體。因此，在現實中，所有權的客體均是由當事人意志決定的。換言之，所有權客體是主觀的，而不是客觀的。因此，只要當事人的意思將特定范圍的財產視為一個物處分或對待，那么即可以成立一個所有權，而不可能存在與物的數量相等的所有權。
即使在抽象意義上，物權的客體也不一定要求有形，不一定要求實際占有客體物，物權的客體只是作為一種觀念而存在；而這種抽象的存在只要范圍確定即可。范圍的確定可能是直接指向某一個特定物，也可能指向特定范圍的物。在抽象意義上，集合物完全可以成為物權客體。
這樣，一只鞋完全可以成為物權客體，當我遺失一只鞋時，我完全有權基于對這只鞋的所有權向拾得人追回這只鞋子。同樣，對集體物或許多物相配合才能發揮整體價值的物其中一部分擁有所有權，也不能因物之不“獨立”而否定它可成立物權。一件物能否成為所有權客體，關鍵在于它對具體的人有沒有價值；而不在于抽象意義上能否獨立發揮作用。而對具體的人有沒有價值，主要不在于某物是否獨立或單一，而在于對于他本人有沒有用，能否帶來利益。在一定意義上物的價值是主觀的，非要用一個客觀標準將對特定人有價值的部分物排斥在所有權客體以外是毫無意義的。
因此，物權的客體關鍵是確定或特定，物之范圍確定或特定是構成物權之客體的條件，我們不妨稱之為物權客體確定原則并將之替代一物一權原則。
3.物權客體確定原則
物權客體確定原則指物權存在或成立必須以范圍明確并具有表現自己的客體物為前提。
德國克瓦克教授在總結德國物權法基本原則時，也根本沒有提及一物一權，而是只提物權確定原則。他論述到：“確定性原則唯一要求是物權客體的特定化，而不能僅僅只是列舉出客體的名稱。但是客體的特定并不是個體的特定總體也可以特定。正如諺語所說，一個土豆是特定物，一口袋土豆也是特定物。對此一般均予以認可。”
根據克瓦克教授的解釋，確定性原則是與物權人享有可以排斥任何他人、只是依據自己的意思行使處分行為的有效法律地位的前提。如果處分的客體不明確或者客體的內容不明確肯定，則物權人的法律地位也就遠遠不能明確肯定。關于如何理解特定化，克瓦克認為，必須將其理解為一種思想性概念，而不是一種物質上的空間上的特定。處分的標的物可以通過觀念上的確定性、通過列舉具體的數量加以明確。這里的觀念上的確定，似乎就是作者所說的客體是由主觀確定的。
確定原則是物權法所獨有的。非物權的標的物只是有種類上和形式上的規定，但是在法律的成立原因上，既沒有作為標的物的聚合物的明確具體份額，也沒有特定化的清楚的支配關系?？送呖诉€指出，應防止把這一原則變成漫無邊際原則，比如與債權法律關系內容必須明確肯定相混同。他指出：適用于物權法的特別要求的確定性原則，必須根據制定物權法的具體目的來確立一個標準。一方面，這一目的就能夠納入不動產登記的程序并且能夠最終在不動產登記簿上進行登記；另一方面，這一目的就是確定肯定的標的物并且能夠使得物權人有效地排斥其他任何第三人而完成對標的物的處分。
總之，物權客體確定原則是物權權利特有的一個原則，物權權利人的法律地位受其處分的客體物必須事先明確肯定這一條件的限制，能夠有效排斥他人的東西，就必須對能夠排斥他人的內容確定無疑。
三、物權公示公信原則
物權公示公信原則是涉及物權存在和變動的基本原則。作者這里試圖廓清一些模糊認為，提出一個新的公示和公信原則。
1.什么是物權的公示公信原則
公示即權利人通過某種手段向特定或不特定人公開、顯示其權利的法律事實。物權是一種對世權，需要公開，也能公開。這是因為物權對抗世人效力主要是對抗知情人，知情人的范圍愈大，所有權對抗力的范圍也愈大。對于不情者，例如，對于所有權人而言，在其物被無處分權人“合法地”流轉到第三人手中時，第三人如不知道真正的所有權人而善意地相信處分人有所有權，那么所有權人即不能追回該物，亦即對該第三人沒有對抗效力。因此，所有權人的對抗效力是以第三人知道他享有所有權為前提的。英國學者勞森和拉登也指出：“物的關系只能對抗受公示而知情的人。”。因此，克瓦克教授說：“物權公示原則的意思，是把物權的支配力和一種公開的現實關系，即每個人均可以認定的日常生活現實聯貫起來。與公示原則相對的是，把某種權利的效力與聯系在一種內部的、只有當事人才知曉的過程之上?！鼻罢呤俏餀嗟幕疽螅笳呤莻鶛嗟幕咎卣?。
物權可以公示以對抗第三人是物權區別于債權的根本特征。物權需要而且能公示，而債權的產生是當事人意思或行為之結果，通常只在兩個或幾個當事人之間產生效力，且往往是當事人之間的私下安排，故一般不需也不宜公開。有些債權借助債權憑證（物質載體）和特殊的制度安排（比如有價證券）得以物化，使得人們擁有有價證券本身的權利（真正的客體應為債權）成為一種對世性的權利。因此，公示性是物權之對世效力的源泉所在。
既然公示產生對世效力，物權理論將公示產生的對世效力稱為公示的公信力，即公示后必然產生對抗世人效力或者產生公示后物權的絕對效力?？梢哉f，一經公示，縱然錯誤，也產生物權法上的效力。這一規則的適用，習慣上公示公信原則。
傳統物權理論主要強調物權變動公示，并將公信力規則建立在變動公示上。因此，傳統物權法的公示指將物權變動過程外化為一定物態形式為公眾所知。公信原則即賦予公示以一定范圍的可信性效力——公信力?！胺残刨囄餀嘧儎又飨?，認為有其物權存在而有所作為者，縱令該征象與真實權利之存在不符，法律對于信賴該征象之人亦加以保護?！眰鹘y理論認為，動產變動公示的手段為交付；不動產變動公示的手段為登記；只要完成這種公示，即產生物權變動效力，依據公示取得的權利即受法律保護。這也即是公示的公信力所在。
作者對傳統的公示公信原則進行了某些改造，區分出靜態的公示（表征）和動態的公示，認為物權的公信力，不是源自于變動公示，而是源自于靜態的表征。下面對這一思想作簡要闡釋。
2.物權靜態公示：從第三者加以判斷
作者認為，公示是物權存在的客觀狀態或事實，是物權表現自己的外觀，是第三者判斷誰擁有物權或物之歸屬的手段。因此，公示是靜態的。
物權權利人向世人展示其擁有物權的基本手段是占有。
占有的一個非常重要功能是向世人公開這樣一種事實：占有人與某物之間的事實控制關系。這種事實關系是通過占有公示出來的，而法律對這種事實關系加以保護，使這種事實關系具有了法律含義。這種法律含義即是一種權利推定效力，即對于非占有人而言，在無相反證據證明占有人沒有權利之前，即推定他人為有權占有。至于占有人有什么權利，并不得而知。例如，我在馬路上撿到一枚硬幣，除非某人能夠向我證明，他是這枚硬幣的所有權人，否則，我就有權對抗任何人。同樣，如果我正居住我朋友的海濱別墅，從我庭院路過的行人，莫不認為我就是這房屋的主人，未經我的允許，他不得進入或干擾我的居住。占有的這種權利推定或表征效力，是一條恒古不變的社會準則和法律規則。在這兩種情形下，我是否是硬幣或房屋的所有權人，對一般人來說并不重要，重要的是，只要我現時占有，就可對抗所有世人。世人則不能僅以我不是所有者來對抗我，搶奪我手中的硬幣或驅趕我，除非你能證明你擁有比我更優越的權利或是真正的所有權（占有不得對抗真正的所有權人）。
占有這種公示效力是適用于動產和不動產的，或者說它是適用于一切可占有的財產。物權之所以被定位在有形物上，就是因為占有事實一開始就被認為是公示物權最有效的手段；現代物權法之所以認為有價證券可以成為物權客體也是因為證券本身（權利載體）可以被占有公示。但是，占有這種公示作用只能建立靜態的財產利用秩序，而不能建立動態的交易秩序。因為，人們在交易時，首先要問的一個問題是：相對人是真正的所有權人嗎？
當你從無處分權或非所有權人那里購買到某物品時或房屋時，會受到真正所有權人的追索，使你陷于“雞飛蛋打”的局面。為避免這樣的風險，你就得調查對方有沒有所有權及所有權上有沒有負擔。但是，要求每一位出賣人進行復雜的證明，要求每一位受讓人去審慎調查，則會增加交易成本，妨礙交易的進行。為了解決這一問題，法律是通過賦予公示手段以公信力來完成的。
3.公示公信力規則
公信力是這樣一種效力，即凡信賴該公示所為的法律行為即受到法律保護或產生法律上的效力，縱使這種公示與實質權利不相符合。物權法上建立了這樣的規則，在公開交易場所，動產的占有人即被推定為所有權人。這樣，在公開交易場所，處分人只要現時地占有出賣物，不管占有人是否有處分權或所有權，受讓人即可取得所有權。在這里占有事實不僅具有推定其有權占有，而且直接推定其有所有權的功能，因此，對于動產，占有被認為具有公信力。
