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土地征收相關法律范文1
關鍵詞：農村墳地；墳地法律保護；社會功能
中圖分類號：D923文獻標識碼：A文章編號：1009-5349（2016）03-0095-03
墳地、墓地都是作為安葬死者的地方，寄托了還在世的親人的思念，墓深埋在地底下安放著死者的尸體、死者生前的遺物以及一些珍貴的東西；而墳地不同于墓地，墳地是顯露于土地之上的，而且一般在墳地周圍的一大片空地都不會用來進行生產或者是建造工廠之類的。但是現代用地緊張，我國的人口逐漸增多，需要更多的土地滿足人們生產生活的需求。在許多地方就開始了平墳的運動，許多的農村墳地被平整出來，傷害了人民的感情，而且這些土地在被平整之后也沒有真正被利用。我國的農村有著大片的墳地，經常因此發生一些糾紛，但是關于墳地的法律很多界定都不清楚，而且國家關于墳地的規定也需要補充。本文就墳地的法律屬性進行研究，從國家現行相關法律來分析存在的問題，探尋墳地的法律歸屬的問題以及墳地自身的社會價值與意義的問題。
一、農村墳地的現狀
農村墳地存在于廣大的農村地區，雖然為了國家的發展考慮，國家提倡改變傳統的土葬為火葬，但是傳統的土葬的風俗習慣已經深深植根于農村人民的心中，他們認為人死后總歸是要入土的，這樣人的靈魂才能得到安寧。而且他們認為墳地中安放著祖先的靈魂，是他們情感的寄托之地。在清明節、春節等傳統農耕節日里，他們帶上祭祀品去上墳，告慰祖先的亡靈，讓祖先保佑他們。目前國家對于這方面沒有強制的措施，很多農村地區仍然會采取土葬的形式。墳地的法律歸屬問題至今也沒有明確的立法規定，因此圍繞墳地產生的糾紛很多。但是在這些糾紛處理中，很難做到保護死者的權利，因為我國的法律條文多針對的都是在世的我國公民，而死者享受的權利是很有限的。[1]在發生墳地糾紛的時候，法院將當事人的血緣很近的親屬們作為主體，但是現實中不是所有的死者都有親屬，沒有親屬的死者的權利該由誰來保護？一些無主的墳地里死者的權益又有誰來保護？
將死者的近親作為法律的主要主體，還沒有考慮到近親對于死者的權利侵害的行為。法律中存在著的個別漏洞以及一些不可預料的問題都成為了墳地糾紛多發而且無力解決的原因。[2]我國曾經有一些地方的墳地糾紛引起人們的廣泛關注，比如說發生在河南周口的平整耕地的運動，引起了當地人們的不滿，也引起了國家的關注，為此專門調整了關于墳地的法律規定。所以對于墳地的法律屬性的明確是很重要的，而研究墳地的現實社會價值也是很有必要的，這兩者之間常常產生沖突。如何很好地平衡墳地的法律屬性，以及墳地的社會價值，值得深思。
二、農村墳地現象產生的原因以及研究現狀
隨著我國改革開放的步伐，社會經濟以一個驚人的速度發展著。與此同時，伴隨經濟發展的是我國的城市化以及工業化的進程也在不斷加快，因此直接就導致了我國城市各種用途建設用地的需求量大大增加，而城市用地與農村用地之間的矛盾也因此暴露出來并進一步加劇，并且這種矛盾在沿海的經濟發展較迅速的地區表現得尤為突出，比如說，以上海為中心的江滬以及東北江浙沿海等地區的用地矛盾已經引起了社會的廣泛關注。如何妥善合理解決這一問題，是建設和諧社會，實現中國夢的重要環節，也對于我國城市化進城的發展以及農民的切身利益有著重要的意義。
而針對上述現象，結合我國國情，在保證符合我國的法律法規和耕地數量的前提下，目前主要有兩種手段來解決。首先是將城市一些可以用做建設用地的閑余用地充分進行再利用。[3]比如說廣東省等東北沿海的省市，在近年來就針對用地矛盾問題而在城市里面進行了“三舊”改造措施，將城市中其他功能不明顯的用地改造成城市建設用地。其次就是將區域內的土地資源進行整合分析，將農村中一些住宅面積較大以及無人居住的村居、占地面積超出標準的鄉鎮政府用地進行復墾改造成耕地，這樣就節余下更多用地用于城市建設。當然，除了上文中提到的兩種主要的解決方法之外，仍有其他的方式手段可以緩解城市建設用地以及農村用地之間的矛盾，比如說對于一些沒有經過政府相關部門的合法手續審批就在閑余用地進行建設的民居等其他用途的建設等，相關的部門可以進行清查以及復墾，將這些非法建設用地最終轉化為農村用地或者是城市建設用地用來實現兩者之間的平衡，從而促進共同發展。
當前我國的專家學者對于農村用地這個問題上進行的相關研究也比較綜合全面，總結下來，重點主要集中在對于農村違法建設用地方面的相關法律的制定以及規范上。[4]對這個問題的研究趨勢又呈現出兩個主流研究方向。首先就是對這個問題的綜合全面性地研究，綜合全面性主要體現在對于農村違章違法的建筑不進行類型上面的區分，不論何種類型種類的違章建筑都進行研究分析，對于各種類型違章建筑所產生的不同問題，就其所涉及到的相關法律法規進行全面綜合性的整理以及研究。另一種研究方向與上文中所提到的研究方向完全不同，這種研究方向主要是專注于某種特定類型的違章建筑所涉及到的相關法律法規進行研究分析，不斷發掘其中所存在的各種問題，深化研究深度。而在近幾年，由于我國的“小產權房”現象層出不窮，而因此引發的問題也成為了社會關注的焦點。這也使相關領域的大部分學者對這個現象以及造成該現象的原因進行了分析以及研究，研究方向大部分集中傾向于某種特定類型的違章建筑所涉及到的相關法律上，而這種特定類型的違章建筑就是住宅類型的建筑，對于其他類型的違章建筑研究比較少見。這也就直接導致了對于其他類型的違章建筑的相關法律法規不完善，不全面，無法對其他類型地違章建筑行為進行有效的規范。[5]這就提到了本文中關于農村違法建設墳地的問題，對于農村中違法建設墳地的這種現象，相關的法律文獻中幾乎沒有涉及并規范，這也直接就使得這種現象愈演愈烈。當然，違法建設墳地這一現象所涉及到的問題比較廣泛且零散，涉及到用地建設用途管理、耕地保護、殯葬規范等方面的相關規定，這也就無法對這種現象的法律法規進行一個清晰的界定。與此同時，由于墳地建設本身具備占地面積小、建設地點零散、建設時間跨度大等特點，再加上墳地建設由于受傳統觀念的影響，進行規范重整的難度較大，因此無法進行有效的整頓，屢禁不鮮。因此，針對上述情況以及各種問題，本文就對違法建設墳地這一現象進行概括性的分析，重點介紹對于該種現象的行政解決措施，希望能夠對解決違法建設墳地這一問題提供一些建議。
三、農村墳地的法律屬性研究
墳地屬于土地的一種，要對墳地進行研究，我們首先要對土地進行研究，通俗來講，對土地的法律屬性進行研究，主要是從所有權以及使用權方面進行的研究。[6]在城市當中，土地的所有權是歸國家的，在農村當中，土地的所有權是屬于整個村子集體的人所有的。使用權指的是對于房屋的建筑、改造等一系列的權利。對于墳地來說它所占據的墓地的土地所有權是屬于誰的，而對于那片墳地的使用權的歸屬方又是誰，我們必須弄清楚。墳地和農村居民自身的住宅用地的屬性比較相近，也采取和農村居民住宅基地一樣的法律屬性。墳地的建造以及墳地內部的一系列財產都屬于死者的親屬，因為一般來說也是死者的親屬建造的，但是墳地所占的土地也還是屬于農村的集體所有。所有權在死者的親屬這里，一般的墳地糾紛案件的主體當事人也是死者的親屬。但是就像前文所說的，由于時間的問題，很多死者的親屬都找不到了。而且一些案件中死者的親屬卻是損害了死者利益的人。關于墳地所有權的法律問題得以解釋清楚，但是還有很多墳地的法律問題需要解釋，比如說很多人是承包了一些土地在上面去建造墓地的，但是既然是承包的土地，必然就會涉及到一個使用權限的問題，墓地是要存在很長時間的，但是近些年來隨著經濟的發展，農村人口的流動加快，這也使得承包了的土地常常會產生易主的情況。尤其是當后世的子孫去祭拜去世很久的親屬的時候，這種問題尤為明顯。他們已經離開了這片土地，這片土地的承包權早就已經屬于別人了。 而且由于離開土地的時間也過久，很有可能與新的土地承包人沒有什么關系，這樣一來為祭拜祖先又增加了不少的難度。后代的子孫去祭拜的時候難免會給別人帶來困擾，比如說踩壞別人家里的田地等。[7]這些糾紛的處理，我國的法律并沒有給出明確的規定，一般都是現在的主人出于人道主義以及孝道的考慮，允許他們去自己的土地祭拜前輩，但是人情作為一種情感的因素有著很多的變故，萬一主人不允許他們去祭拜，又或者是對于土地主人的財產損害過于嚴重，引起主人反感等都很容易引發糾紛。因此需要進一步完善法律。
四、墳地的社會功能分析
墳地首先是作為在世的人對于去世的人的一種情感的寄托，我國傳統上就有這種祖先崇拜，古代人選擇墳地的時候要考慮風水，而且一些貴族的墳地是比較考究的，說明古代人對于喪葬的一種重視，而且古代哪怕是貧窮的人家也要最起碼的保證可以使自己的親人入土為安。到了現在，這種喪葬的習俗雖然有所簡化，但是喪葬在現代人尤其是受著古代的傳統習俗深深影響的農村人來說，還是非常重視的。而且許多農村的宗族關系都要靠對祖先的祭拜來維系。雖然確實有很多人提倡火葬代替土葬，國家也提倡火葬的方式，但是在農村，他們對祖先的拜祭有著很深的傳統，很難讓土葬完全消失。[8]土葬有著長期的發展歷史，而且它的存在是孝道的一種證明，對于維系宗族的感情有著重要的作用，墳地的存在有著重要的社會功能?，F代出現的許多平整墳地的事情有著很大的爭議，而且引起了村民強烈的不滿，在他們的心中，祖先的墳地中安放著祖先的靈魂，祖先會保佑他們的后代幸福生活，平整墳地傷害了村民的感情，也強行斷掉了他們的情感寄托。[9]對于墳地社會功能的研究可以讓我們更加理解墳地帶給人民的一種心理寄托，從而找到更好的方法去解決墳地占用土地過多的問題，而不是強制地平整墳地。
五、對于墳地建設的相關法律法規的保障體系研究
（一） 關于保護墳地建設行為的相關法律依據
就像上文中已經敘述過的內容，墳地整體的權利以及歸屬是要分為兩個部分的，因此對于墳地進行保護的相關的法律法規也應該分為兩個方面。第一方面就是對于在建設墳地過程中所采用的建設設施以及在墳墓中所埋葬的棺木等物品的最終歸屬權，都是直接由死者的法律繼承人或者是直系親屬擁有，是繼承人的合法私有財產。由于我國的憲法進行過規定，“公民合法的私有財產不受侵犯”。因此，對于墳地所涉及到的相關財產歸屬權以及其他問題，都可以直接采用民事法律進行解決和界定。而對于那些已經建設較長時間的墳地，雖然說歸屬權擁有人在短時間之內無法找到，但是墳地相關物品的歸屬方并不會發生變化，從法律的角度而言，這些私有財產永遠被死者的繼承人所擁有。
除此之外，對與墳地中所體現的私有財產的所有權歸屬以及保護，相關的法律規定也要顧及到前任所有者，即也要保護死者的相關合法權利。一般而言，在墳地中的大部分物品都是死者在生前通過自己的能力進行購買的，因此死者對于這些物品擁有完全的歸屬權，并且根據自己的意志，有權力對這些物品的最終歸屬方向進行決定和分配，而后人將這些物品最終放置于墳墓中一起埋葬，也是出于對死者對這些物品的處分權的尊重。[10]因此，只要公民對于自己生前所擁有的物品進行不管何種方式的處分以及分配，并且這種處分得到了公證，在公民死后，這些物品的最終歸屬權以及處理方式都是由其生前的處分想法進行最終的處理。也因為如此，每個公民在其死后無論是否擁有繼承人或者是其他擁有血緣關系的親人，其墳地的安寧都不應該被打擾或者是侵犯。而我國的憲法也對于這種情況進行了法律上的保護，“公民的人格尊嚴不受侵犯”。
（二）關于墳地法律進行保障的相關措施
由于墳地本身所兼備的重要的社會作用，因此關于墳地法律進行保障的相關措施可以從下述的幾個方面進行相關法律的完善以及保障。
首先，在《土地管理法》《殯葬管理條例》等涉及到的相關的法律法規中，應該對于墳地這一用地建設的法律性質進行清晰的說明以及劃分。這就可以體現于相關法律的具體條例中，運用典型案例以及列舉的手段來完成法律性質界定的目標，將農村墳地這種存在于人們思想中的物權名稱轉化為明文規定的土地用途方式，讓墳地的相關權益保護有法可依。其次，就是要在較短的時間之內構建起農村墳地建設的等級體系以及規定。全方位地完善豐富墳地用途方式，這也在一定程度上有利于工作人員進行對于墳地的相關管理。最后一個措施就是要完善對于墳地進行征收復墾的過程中的補償制度，我國對于墳地進行征收管理的過程中所出現的矛盾以及問題，也大部分集中在對于墳地征收補償費用的額度上，因此，應該在短時間內將補償制度進行科學合理的細分以及具體化，減少因該問題而產生的摩擦，推進墳地改造復墾的進程。
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土地征收相關法律范文2
［關鍵詞］ 小產權房原因對策
近些年，關于小產權房問題的爭論層出不窮，國土資源部也頻頻出面來遏制小產權房問題。但是由于小產權房本身存在的爭議，這一問題并未得到真正的解決。
所謂小產權房，是指未經法定的征地和審批等程序，由村集體組織（或聯合開發商）或村民在集體土地上建設并出售或出租的房屋。小產權房是相對于大產權房出現的概念，小產權并沒有真正的產權，不能獲得由國家建設部門頒發的房屋產權證書，只能得到由鄉鎮政府或村委會頒發的產權證書，所以稱之為小產權。
一般來講，小產權房具有以下幾方面的特征：（1）小產權房是建在集體所有土地之上；（2）小產權房是用于出售或出租的房屋；（3）小產權房沒有國家建設部門頒發的產權證書；（4）小產權房的供給主體是鄉鎮和村委會。
一、小產權房產生的原因
小產權房問題是一個綜合性的社會問題，其產生原因是多種多樣的。本文主要認為：城鄉二元制的社會結構制度是導致小產權房出現的根本原因，商品房價格瘋狂上漲是致使小產權房得以快速發展的主導原因，相關法律的不完善是小產權房問題不能得到很好解決的直接原因。
1.城鄉二元制的社會結構制度是導致小產權房出現的根本原因
我國城鄉二元制的社會結構制度導致其在土地管理上也表現出二元的特征。我國農村實行集體所有制的土地制度，農村集體建設用地沒有正式的土地使用權拍賣市場，對于建設在集體所有制的農村土地上的房屋當然也就沒有正式的產權，不能進行土地的轉讓和抵押活動。而城市建設用地擁有正式的土地使用拍賣市場，可以通過市場定價，將土地使用權拍賣出去，所以城市的建設用地都擁有產權，可以進行轉讓、抵押等活動。農村集體建設用地如果想進入房地產市場，必須經過國家相關部門的征收和審批才能將集體土地變成國有土地，然后由國家收取土地出讓金，給予農民一部分補償金，而農民得到的這筆補償金要遠小于建設小產權房出售所獲得的利益。所以這種城鄉土地制度的二元結構是導致小產權房出現的根本原因。
2.商品房價格瘋狂上漲是致使小產權房得以快速發展的主導原因
在城市中，日益飆升的房價使得中低等收入人群擁有一套屬于自己的房子成為了一種奢求。再加上政府提供的經濟適用房、兩限房等政策性住房的供應量相對大部分無房族來說是微不足道的，且分配中出現的漏洞使真正迫切的需求得不到滿足。這些問題都是促使小產權房快速發展的主導原因。 由于小產權房的建設不需要向國家繳納大量的土地出讓金以及各種稅費，所以其價格一般僅是同地區商品房價格的1/3甚至更低。小產權房以其價格低廉的優勢受到了中低等收入人群的青睞。對于開發商而言，城市建設用地的使用權取得越來越困難、拍賣價格也越來越高，而農村土地使用權取得相對容易且價格低，所以通過以租代征的方式取得農村集體土地建設房屋，開發商可以極大地降低開發成本，使其獲得更高的收益；對于集體土地所有者而言，通過出租土地獲得的收益也遠超出了國家征收后給予的補償金。正因為小產權房給需求和供給方帶來了雙贏，所以使其得到了迅速的發展。
3.相關法律的不完善是小產權房問題不能得到很好解決的直接原因
迄今為止， 憲法與法律并未明令禁止農村宅基地使用權流轉，有關部門禁止農房與宅基地使用權交易的行政干預，其本身是違憲違法的。依照《民法通則》的規定，農民應當依法對自己的房屋享有占有、使用、收益和處分的權利。另外正式頒布的《物權法》中也刪去了原草案中禁止城市居民購買農村宅基地使用權的條款。而《土地管理法》及其實施條例、《城鄉規劃法》等法律法規中對土地資源的使用卻進行了嚴格的界定，特別是對農村集體土地進行了強制性的保護?！锻恋毓芾矸ā?第六十二條第四款規定：“農村村民出賣、出租房屋后，再申請宅基地的，不予批準?！钡诹龡l：“農民集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設。”由此可見，相關法律對于小產權房的規定還不是很明確，致使小產權房問題一直沒有得到很好的解決。
二、小產權房造成的影響
小產權房的產生和發展引發了一系列的問題。這些問題對我國的經濟環境以及城市發展造成了許多負面影響。本文認為小產權房在以下幾個方面的負面影響是非常突出的。
1.占用耕地，損害農民利益。
如果任由小產權房以現在的狀態繼續發展，會使利益相關者在利益的驅使下大量建造小產權房，占用農民土地，減少耕地面積，損害農民的根本利益，也使國家的糧食安全受到威脅。
2.購房者權益無法保障
由于小產權房現在還不受法律的認可和保護，購房者沒有國家統一發放的房產證，不能擁有房子的所有權，無法進行轉讓，在遇到拆遷補償等問題時利益難以得到保障。
3.擾亂房地產秩序
開發商通過以租代征的方式取得農村集體土地建設房屋，可以極大地降低開發成本，使其有更大的定價空間，這無疑對現有的房地產價格體系形成猛烈的沖擊，擾亂房地產秩序，嚴重時可能危害到國家金融安全和社會穩定。
4.影響城市總體規劃
城市的發展是需要統籌規劃的，城市規劃中的土地都有其功能定位并按照科學的方法加以開發利用，而小產權房的建造都是以短視的簡單開發收益為目的的行為，缺乏長遠的戰略性的指導和管理。這無疑對城市未來的發展形成了阻力，打亂了城市的空間布局和功能定位。
三、解決的措施
小產權房在發展過程中產生的問題不僅僅局限于上文提到的幾方面，其問題產生的影響也可能是非常深遠且無法預測的。為了從根本上解決小產權房問題，本文提出了以下幾條探討性的建議。
1.對于已經建成并出售的小產權房給予轉正措施
對于已經建成并出售的小產權房，為了維護社會的和諧與穩定，避免激化社會矛盾，政府應該積極推行措施將小產權房轉變成大產權房。如果將小產權房一刀切，全部摧毀，必將會引起社會的不滿，政策繼續執行的可行性無法預測。所以為了從根本上解決這部分小產權房，政府應該及早出臺措施，將小產權房轉正。
2.加快城鄉一體化，完善相關法律
城鄉二元制的社會結構制度是導致小產權房出現的根本原因。所謂治標先治本，實現城鄉一體化是解決小產權房問題的關鍵，對于土地政策的“一國兩制”應盡快解決。 盡快實現農民宅基地市場化，為真正實現“同房同權”理順法律關系，這是解決小產權房問題的法律基礎。完善現行的《土地管理法》、《物權法》、《房地產法》等相關法律，加快解決小產權房的流轉問題，確立農村集體土地使用權流轉的法律制度，尊重農村集體對土地的所有權，保障農民的土地收益。加快相關法律法規的出臺，對正在建設的或者有趨向要建的小產權房做出明確的政策性約定。
3.遏制商品房價格上漲趨勢，將房地產價格控制在合理的范圍內
房價問題已經成為國家迫切需要解決的重點問題。住房是人民生活的基本保障，房價直接影響著人民的生活質量?？偫碓谡ぷ鲌蟾嬷忻鞔_指出，要積極遏制房價過快上漲的趨勢。所以將商品房的價格控制在合理范圍內，使大多數居民有能力去購買商品房，這能夠在很大程度上降低小產權房的購買需求，解決小產權房問題。
四、結語
小產權房存在的爭議已經得到了社會各界的重視，其牽涉到買房人、開發商、農村集體以及政府等多個主體的利益。小產權房問題的解決必須本著“以人為本”的精神出發，最大限度的保證人民的利益。而法律制度的初始設計也應當是維持利益均衡的，國家應該針對小產權房盡快制定或修改相關法律，在兼顧各方利益的基礎上，推行農村集體土地使用權的自由流轉，從而促進城鄉一體化的盡快實現。將已經建成并出售的小產權房盡快出臺措施給予轉正，并加大力度治理房地產市場，使房地產市場能夠更健康的發展，從而消除小產權房問題。
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土地征收相關法律范文3
沒有。根據相關法律規定，在鄉、村莊規劃區內未依法取得鄉村建設規劃許可證或者未按照鄉村建設規劃許可證的規定進行建設的，由鄉、鎮人民政府責令停止建設、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。
《國有土地上房屋征收與補償條例》第二十八條規定，被征收人在法定期限內不申請行政復議或者不提起行政訴訟，在補償決定規定的期限內又不搬遷的，由作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強制執行。強制執行申請書應當附具補償金額和專戶存儲賬號、產權調換房屋和周轉用房的地點和面積等材料。
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土地征收相關法律范文4
【關鍵詞】土地征收 補償 公共利益
目前在我國,隨著生產要素的集聚和城市的逐步擴容,大量土地被征收逐漸成為一種無法避免的趨勢,這使得私有財產權保護問題日益突出?！安怀姓J主體性的制度沒有任何正義性可言”,現實中需要使用前置程序和補償救濟措施對集體土地權利進行保護。為此,立法者必須從一貫的公法思維中走出來,因為土地征收制度是一個與公私法和實體性規范都有關系的比較復雜的法律體系,其核心在一定程度上是受私法的物權保護制度所保護的,它恰好是這個土地征收制度中的原始基點。
“特別犧牲論”是土地征收的私法理論依據
每一種制度的出現、運行和發展都離不開理論的支持。土地征收制度也不例外。明確土地征收制度的有關法律基礎有助于合理認識被征收人征收行為的法律性質和責任,還可以為依法確立征收補償制度提供法律上的支持。任何社會的不同經濟發展階段都具有不同的理論,梳理從古至今的土地補償理論,主要有以下幾種:得權說、恩惠說、公用征收說、社會職務說、公平負擔平等說、特別犧牲說等等。自從1949年以來,我國學界一直比較認同的只有“特別犧牲論”。
“特別犧牲論”是以財產權平等保護的原則為出發點的,它認為財產權不僅具有社會性義務,而且應該適用平等保護原則。與一般公法上的限制不同,在財產征收時,權利人必須要等到具體的征收行為公告后,才能知道自己的權利是否遭到了征收的損害。針對少部分人為公共利益所做的犧牲,國家應該給予相應的補償,使其恢復或維持原有的財產狀況。雖然“特別犧牲論”承認征收本身違反平等原則,但是對于補償標準的規定是不合理的。在市場經濟條件下,土地一直在增值,土地價格也會隨土地市場供求關系的變化而變化,但是,農民無法根據資源價值的高升持續獲得補償,只能一次性獲得有限的補償金。這種“買斷”方式不僅使農民失去了土地增值帶來的利益,也失去了土地承包權。這種所謂的“不完全補償原則”是違背公平理念的。
關于我國土地征收補償制度缺陷的私法分析
公權力對私權利的侵害。在我國土地征收制度中,自由裁量這個名詞主要是針對公權力的,它涉及兩個方面:
首先,公益性的認知問題。對于公共利益具體指的是什么,目前我國尚沒有明確的規定。事實上,我們只是把原則上的規定帶到了實際的操作中來,但是關于什么事業才是適合“公共利益”的,目前是沒有明確規定的。如果只是簡單地根據原則性規定對行政機關進行約束,這顯然是不明智的。現行的征地制度不排除商業征收,這樣會導致在征地過程中不能區分公益性與非公益性。不是用于公益性目的的用地,沒有采取相應的方式進行轉讓的行為,有違公共利益的宗旨。如果在物權法出臺之后還繼續允許此種商業征收存在的話,不僅不能創造交易公平、秩序合理的土地市場,而且還會影響私人財產權保護制度的實行。
其次,程序制約問題。目前,在土地征收制度中,并沒有全面的關于征收目的公益性的論證機制和審查機制。這包括:多方主體公開地對征地目的進行論證,以判定其是否符合公益性,此過程稱為公開論證機制;相應地,對土地征收目的的審查行為稱為審查機制。在我國《土地管理法》中,土地征收是要經過國務院或者是省級人民政府的批準后才生效的,但由于通常情況下征地主體和審查主體都是政府,因此,《土地管理法》的這種規定是根本起不到作用的。而關于土地征收目的公益性的公開論證機制更是不可能實現的。
集體所有權主體虛位。我國的土地所有權有兩種形式:國家所有權和集體所有權。二者不存在隸屬和派生關系,各自具有獨立性,地位平等。當我們從所有權架構的理論層面進入實際中時,一些問題就會顯現。例如:土地在集體所有者間的界定時常是模糊的,這就給確定土地征收法律關系中的權利主體增加了相當大的難度?！稇椃ā?、《土地管理法》等相關法律規定農村土地由農民集體所有,集體土地由集體經濟組織行使所有權。然而在實踐中,政府部門不是集體經濟組織而是國家機關,村民小組不具備獨立的法律地位、無法確定與村集體的權屬關系,當政府征用土地時,就出現了無人能夠代表“集體”行使集體土地所有權的局面。對所有權主體的規定卻造成了集體土地所有權主體的虛位,集體的土地本來歸人人所有,然而卻成了人人無權,結果在接受征地補償過程中,分配規則也成了空談。
對于完善我國土地征收補償制度的一些建議
自我國加入WTO以來,土地征收補償法律制度也隨之突破傳統計劃經濟體制的限制,與世界上其他國家先進的法律制度接軌,并處于逐漸完善的過程中。筆者認為,目前土地征收補償制度應當從以下幾個方面去思考:
樹立農村集體土地權利的平等理念。憲法明確規定國家所有和集體所有是我國土地所有權的兩種形式,那么二者地位平等,應受到憲法和法律的同等保護。因此,不能認為集體土地所有權是國家所有權的替補,不能用公權去刻意侵犯私權,更不能以國家所有權的名義去侵犯集體所有權的利益。為此,我們要改變對于土地所有權的立法思路,既要明確公權行使,也要用私法私權的關系安排征收關系,維護農村集體土地所有權是新時期農村土地征收法的目標?，F行法律關于農村集體土地所有權的規定還是相當不完善的。集體經濟組織往往是只有土地的占有權、使用權和收益權,并沒有相應的處分權,更不能通過什么方式去實現土地所有人的利益。有關土地征收的行政過程是復雜的,一個平等的財產交易過程,既要適用行政法調整,也要適用私法的調整。但在市場經濟條件下,土地征收仍然只是一種商品交換關系,還是應當遵循市場經濟規則。因此,我們必須完善土地征收法律,確保農村集體所有權的完整和平等,合理適用私法,遵守法律并按照市場的規則來征收土地。
建立公平、公正的征地程序。在憲法中,程序是財產權保護的核心。土地征收是無法避免的,因此對于土地的保護表現在對土地征收目的的審查以及補償標準和征收程序的核驗上。我國規定,在土地征收過程中,征地補償要發生在方案確定以后,相關地方政府應公告農民并聽取他們的意見,但是這些程序只是一些原則性的規定,比較粗糙,與正當程序的差距還相當大,而且很容易造成土地非法轉讓等違法行為發生。因此,土地征收在程序上需要細化。我國可以借鑒國外的制度和程序。例如,提前三個月貼出土地征收公告,清楚公布征地原因、征地單位和征地的詳細信息,以便增強征地工作的公開性,使被征土地所有者對于征地情況有詳細的了解。如果在征地過程中發生異議,可以舉行聽證會,聽證費用由征地單位承擔。在省市人大常委會上建立土地資源審查委員會,由委員會在聽證會舉行之前,到現場去察看并準備一定的資料。在聽證會上,用地單位和被征收地單位應該綜合各方的意見、證據,最后由土地資源審查委員會進行裁決。這樣可以讓土地所有權者參與到土地征收過程中,使他們進一步了解被征地的實際面積以及國家土地補償標準等具體情況,一方面有利于增強農民的法律意識,另一方面又可以提高土地征收過程中的公開程度,讓土地征收制度和程序更加透明。
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與土地管理法律不銜接?，F行土地管理法律對使用土地、土地登記等方面都作了明確規定。土地調查是查清土地資源和利用狀況的基礎和必要手段，海域使用權證書換發國有土地使用權證書如果沒有經過土地調查，就無法準確確定填海形成土地的面積和四至范圍。填海后形成的土地就是現有土地的一部分，需要在土地利用總體規劃中確定其地類，需要明確其用途。利用填海形成的土地用于非農業建設如何納入土地利用年度計劃統籌安排，需要慎重。建設項目可行性研究論證時，需要土地主管部門審查，提出建設項目用地預審報告；供地方案經批準后，需要市，縣人民政府向建設單位頒發建設用地批準書，使用國有土地的，需要簽訂國有土地有償使用合同或由土地行政主管部門核發國有土地劃撥決定書等等。這些問題沒有解決，法定程序沒有履行，決定了海域使用權證書難以直接換發國有土地使用權證書，說明了海域使用管理法律法規與土地管理法律法規存在明顯的脫節。更何況，海域使用權證書與國有土地使用權證書的取得要件，取得方式明顯不同，《海域使用證》與《國有土地使用證》證書本身載明的事項有很大的差異性，這也決定了兩證無法簡單換發。
與《物權法》沒有銜接。《物權法》第137條規定：工業，商業，旅游，娛樂和商品住宅等經營性用地以及同一土地有兩個以上意向用地者的，應當采取招標，拍賣等公開競價的方式出讓。填海造地主要是為了將土地用于工業、房地產開發等項目，依法應當以招標、拍賣、掛牌等公開競爭方式出讓國有土地使用權，如果將海域使用權證書直接換發國有土地使用權證書，實際上繞開了國有土地使用權出讓的有關規定，土地使用權的取得方式也就無從談起。這不僅不利于優化市場對資源的配置起基礎性作用，而且也明顯違反了不動產物權取得原則，引致土地管理的混亂，對原海域使用權人合法權益的保護也十分不利，如轉讓、抵押土地使用權和處置地上建筑物就缺乏依據了。
與《城鄉規劃法》沒有銜接。城鄉規劃法第38條規定：在城市、鎮規劃區內以出讓方式提供國有土地使用權的，在國有土地使用權出讓前，城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門應當依據控制性詳細規劃，提出出讓地塊的位置，使用性質、開發強度等規劃條件，作為國有土地使用權出讓合同的組成部分。未確定規劃條件的地塊，不得出讓國有土地使用權。在簽訂國有土地使用權出讓合同后，才能領取用地規劃許可證。第39條規定：規劃條件未納入國有土地使用權出讓合同的，該國有土地使用權出讓合同無效；對未取得建設用地規劃許可證的建設單位批準用地的，由縣級以上人民政府撤銷有關批準文件。
簽訂國有土地使用權出讓合同是國有土地使用權出讓、取得用地規劃許可證的必經程序，是以出讓方式取得國有土地使用權的前提，根據城鄉規劃法規定，沒有明確規劃條件是不能簽訂國有土地使用權出讓合同，不能出讓國有土地使用權的。不能取得國有土地使用權也就是不能取得國有土地使用權證書。海域使用管理法第32條第2款直接規定海域使用權證書換發國有土地使用權證書的簡易程序，既沒有規定取得國有土地使用權的方式，也沒有規定取得國有土地使用權證書應有的要件和程序，與城鄉規劃法的規定完全割裂，省略、模糊了取得國有土地使用權證書依法應當具備的要件和必經的程序，造成人們對相關法律條文的理解存在差異，同時還使換發證書工作處于被動狀態。
在海域使用權證書換發國有土地使用權證書問題上，除了要明確換發要件、程序和適用的法律法規外，還要梳理一些看法，澄清一些認識：
依法管理不是附加條件。有人認為，海域使用管理法第32條第2款規定非常明確，依法應當直接換發，如果附加各種前提條件，不僅違反海域使用管理法，也違反《行政許可法》關于行政許可設定的原則，屬于增設行政許可行為。
應當看到，按照土地、規劃等法律操作，并非附加條件，而是日常管理的需要。之所以出現問題，實質是海域使用管理法第32條第2款的規定沒有保持好與其他法律之間的相互銜接，導致實際工作中相關事項無法操作。從上面相關法律的規定看就可以知道，海域使用權證書直接換發國有土地使用權證書不僅不符合土地管理法律、物權法、城鄉規劃法的規定，在實際工作中也無法實施。
新增加的土地也要依法辦理。有人認為，填海形成的土地不是天生的，也不是通過征收農民集體所有土地成為國有土地的，這種土地是新增加的，是新出現的問題，既然是新增加的土地，就不能利用已有土地管理的模式進行調整。我們認為。通過填海造地，已經使海域改變了自然屬性，成為土地的組成部分。既是土地，就要按照土地管理法律法規來調整。
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一、農村土地承包經營權轉包糾紛現狀及成因
（一）農村土地承包經營權轉包糾紛中存在的問題
隨著國家城鎮化建設進程逐年加快及惠農惠牧政策的不斷調整，在經濟利益的驅動下，過去將土地承包出去的農戶紛紛要求收回土地經營權，土地糾紛案件開始不斷增加，分析其成因，可將其歸納為以下四類：1.轉包、轉讓與出租定性不清導致的糾紛。這類糾紛主要體現在當事人法律知識欠缺或對相關概念辨別不清的情形下簽訂了協議，而相關法律法規又對此概念區分不嚴密，導致對合同性質的判定而引發的糾紛。2.合同形式、期限約定不清引發的糾紛。這類糾紛主要體現在雙方當事人在轉包土地時往往只有口頭約定，或者有書面協議但不符合相關法律規定，如沒有備案、遺漏了轉包期限條款。3.發包方違法另行發包引發的糾紛。這類糾紛主要體現在實踐中存在發包人隨意收回、調整土地，另行發包引發的糾紛。原承包人紛紛到法院，請求確認其所簽訂的原土地承包合同無效。4.轉讓方擅自解除合同糾紛。這類糾紛是實務中出現的新問題，主要是承包方因近幾年土地價格上漲，要求轉包方增加轉包費所產生的糾紛。
（二）農村土地承包經營權轉包糾紛成因分析
民以食為天，民以地為本。我國農民一直認為自己所承包的土地是其生產、生活的必要生產資料，其轉包糾紛成因主要有：1.農民的維權意識不斷提高。近年來，伴隨著依法治國進程的加快，農民接受新技術、獲得新信息的渠道也隨之擴寬，其法律意識和維權意識也不斷提高，更多的失地農民開始意識到，只有通過法律武器才能將自己的權利維護到底，所以大量長期得不到解決的農村土地合同糾紛、補償費分配糾紛等案件紛紛涌至法院。在實踐中，我們不難發現，現階段的土地糾紛大都是積累多年的歷史遺留糾紛。2.處理土地糾紛案件的相關法律法規還不夠完善。近年來，我國出臺了包括《土地管理法》《農村土地承包法》《合同法》《合同法解釋》《土地管理法實施條例》《最高院關于審理農村土地糾紛司法解釋》《農村土地流轉管理辦法》等一系列處理農村土地糾紛的法律法規，但仍未能形成一部完整的關于審理農村土地轉包糾紛的法律體系。法院在審理土地糾紛類案件時，適用的法律法規條文多又較繁雜且很難理解，有的條文甚至前后矛盾，在實踐中適用起來有困難。例如：《土地管理法》第37條規定了連續二年棄耕拋荒的，發包人應當終止承包合同，但是《農村土地承包法》《流轉辦法》《解釋》《緊急通知》中又做了相反的規定[1]。3.處理土地糾紛案件的相關制度機制還不夠完善。一是土地流轉機制不健全?，F階段，在我國農村還沒有真正意義上的土地流轉機制[2]。從目前的實際情況看，很多農村都不設置土地流轉備案部門，導致農村土地流轉不申請、不登記、不備案，整體流轉無序。二是戶籍制度還不夠完善。隨著大量農村戶籍人口進城轉為“市民”，但卻不能在城鎮落戶，不能享受與市民同等的權利。因此，在處理農村土地轉包糾紛和土地征收補償費分配糾紛案件過程中，對戶籍的認定在整個案件中起著非常關鍵的作用。例如：土地轉包要求受轉包方是本集體成員，對集體成員的認定，法院往往就是依據戶籍，由于現在的戶籍管理制度混亂給成員資格認定帶來一定困難[3]。還有，在司法實踐中，經常會遇到當事人婚后居住地、生活地均不在戶口所在地、“空掛戶”等問題。
二、轉包、轉讓與出租定性不清案件的處理規則
（一）農村土地承包經營權轉
包的概念與性質現階段我國農村土地交易方式主要有轉讓、出租、轉包、互換、抵押等多種多樣的方式，統稱為流轉。本文所說的農村土地承包經營權的轉包就是上述關于農村土地承包經營權流轉的一種方式，是指村集體作為發包方將村集體的土地承包給本村村民，本村村民又作為新的發包人將其從村集體取得的土地承包經營權轉包給其他村民的行為，村集體與村民的原承包合同雙方當事人的權利義務關系不變，新承包合同雙方當事人之間的轉包行為僅針對土地承包經營權，而不針對土地所有權。
（二）轉包與轉讓的比較
在農村土地流轉的幾種方式當中，轉包與轉讓是最常見的兩種，也是最容易引發糾紛的兩種，因為法律對兩種流轉方式的規定沒有囊括所有實踐當中的情形，導致在實踐中二者的區分不是特別明顯。但在司法實踐中,尤其在偏遠落后地區，部分群眾法律意識淡薄，在適用以上這兩種土地流轉方式時具有隨意性，一旦發生糾紛，在具體案件中如何認定轉包還是轉讓時就會有很大的爭議。
（三）轉包與出租的比較
《流轉辦法》第35條[7]對轉包概念做出了明確規定，同時該法第35條第5款[8]也對出租做出了明確定義。由以上定義可以看出，轉包和出租都不影響原承包合同關系，只是轉包強調受包人需為本集體經濟組織的成員，而出租對此沒有限定。事實上,這兩種流轉方式在本質上沒有區別，和租賃合同的性質相同[9],只是在轉包合同當中要求的受轉包方是本集體經濟組織的成員[10],在出租合同當中對此并沒有限制[11]。在解決此類糾紛時，法院很少會對合同的性質做出明確區分，通常的做法是不論當事人將土地流轉給本集體成員還是本集體以外的人，都按轉包論。
三、承包經營權轉包合同形式、期限約定不清的處理規則
（一）承包權轉包合同形式不完備的處理規則
1.口頭轉包合同的效力認定規則。在當前我國農村地區，大部分農民的法律意識還比較淡薄，農民之間流轉土地經營權時，大都是口頭約定，很少考慮到日后是否會發生糾紛。根據我國《合同法》規定，口頭協議也是合同的一種形式。如果雙方當事人都遵循合同的約定，并不存在任何爭議。但是隨著近幾年農村土地價格上漲，農民受利益驅動，就有當事人拿著農村土地承包經營的有關法律到法院，認為法律法規規定了農村土地承包經營權流轉要簽訂書面合同,凡是沒有簽訂書面合同的，都應該是一種無效的合同，合同無效的法律后果就是根據該合同取得的財產予以返還。2.未履行備案手續的轉包合同的效力認定規則。履行備案手續是取得法律和有關部門認定的有效途徑之一。《農村土地承包法》規定，“對除了以轉讓方式流轉土地的其余流轉方式，即采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉土地的，應當報發包方備案。”但是不能僅僅因為沒有備案就否定了農民自主流轉的權利，不能將備案作為發包人限制土地承包經營權自由流轉的砝碼，這樣有違我國立法的初衷，更不符合當前農村的實際?！督忉尅返?4條[12]對未備案轉包合同的效力有了明確的規定，根據該適用法律的解釋規定可知，發包方不能以土地承包經營權的流轉未報其備案為由請求確認合同無效。
（二）承包權轉包合同期限約定不明的處理規則
1.農村土地承包經營權轉包期限約定不明時的認定。我國《合同法》規定租賃的最長期限為20年,但從關于農村土地承包經營權轉包合同的有關法律規定看,租賃為30年、50年、70年不等。這就出現了如果農村土地承包經營權轉包超過20年，其效力如何判定。對于土地轉包合同期限的問題，我們可以借鑒《合同法》的規定，租賃期限不得超過20年，超過20年的,超過部分無效。但由于國家第二輪土地承包合同是30年不變，對于特別法的規定，也不能視之不理。相對《合同法》來講,《農村土地承包法》又屬于特別法,所以根據《立法法》的規定,這對現在農村土地承包經營權轉包中出現的關于期限的問題，應適用《農村土地承包法》的規定,即轉包期限是可以長于20年的，只要在原承包合同期限內即可。2.不定期轉包后轉包人收回承包地問題。這樣的糾紛在當今農村普遍存在，一旦發生糾紛，當前法院的做法是如果當事人能夠通過有效證據證明，對轉包的期限有約定的，按照約定執行。如果沒有其他有效證據證明轉包期限的，承包人要求收回轉包的承包地的，應當支持。理由是根據最高人民法院《解釋》第17條[13]、《合同法》第232條[14]規定，沒有約定轉包期限的轉包合同，視為沒有約定租賃期限的合同，當事人就轉包期限不能達成補充協議的，則當事人可以隨時解除合同。
四、發包人另行發包土地及承包人擅自解除轉包合同糾紛的處理規則
（一）發包人另行發包土地糾紛的處理規則
如該類型土地糾紛發生，發包方沒有履行法定程序，違法將土地重新發包給他人，原承包人完全可以將發包方和另一接包人一同，請求法院確認該重新發包合同無效?！掇r村土地承包法》規定：“除因承包方全家遷入設區的市，轉為非農業戶口的，發包方不得收回承包地；除因自然災害嚴重損毀土地的情形，不得調整土地。”同時《物權法》又將土地承包經營權上升為物權，根據物權的法定性、排他性也不允許發包方違法收回、調整。最高人民法院《解釋》規定：“因發包方違法收回、調整土地引發的糾紛，發包方已將土地另行發包給第三人的，原承包人請求確認其所簽訂的承包合同無效的，應當支持。”
（二）承包人擅自解除轉包合同糾紛的解決
這類糾紛在司法實踐中出現的新問題主要是承包方因近幾年土地價格上漲要求轉包方增加轉包費所產生的糾紛。當這類糾紛發生后，如果當事人之間不能自行協商解決，可否向法院要求變更或解除合同？從合同的嚴肅性、穩定性以及基本的誠實信用原則考慮，合同一經生效，必須履行，不得隨意解除和變更。但是，《合同法解釋二》對情勢變更做出了的規定[15]，適用情勢變更原則處理這類糾紛時還要注意以下問題：一是必須嚴格界定情勢范圍，根據該解釋的規定情勢必須是客觀情況；二是對“明顯不公”的把握；三是若可以變更合同，則要盡量不要解除合同。只要通過變更價格、調整履行期限等可以維持公平的，就不應解除合同。
五、承包權轉包后征收補償款分配糾紛的處理規則
（一）農村地征收補償款分配的規定及存在的問題
我國關于農村土地征收的具體補償標準既明確又富有彈性，主要體現在我國《土地管理法》第47條、《物權法》第42條[16]，同時《土地管理法》第47條[17]對征收集體土地的具體補償標準也有所體現?！锻恋毓芾矸▽嵤l例》第26條規定：國家征收集體土地應當支付相應的補償費，該補償費中“土地補償費”所占比例最高，而“土地補償費”歸農村集體經濟組織所有。對于該補償款是否可以在集體組織成員中進行分配，法律沒有明確規定。在實踐中，該補償款一直是被分配的，根據《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》的精神要求，各地都出臺了相應的規定和辦法，基本分配原則就是被征土地的承包農戶，應分得土地補償款的大頭。
（二）承包權轉包后征收補償款的分配規則
