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司法制度與司法改革方法論范文1
“在我看來,法學不只是文科,而是和醫學一樣非常實用的東西,我經常拿它和醫學類比,一個是解決人的病痛,一個是解決社會的病痛。要解決某一個社會問題,最終要來為社會服務的學科,所以我把法學定性為一門科學,而不是文學?！?/p>
記者(下文簡稱“記”):您曾經選擇了物理專業,并讀到了博士后這樣一個階段,后來卻轉行學法學,您當初為什么選擇了理科,而后來又是基于什么原因轉向了法學呢?
張千帆(下文簡稱“張”):我1980年高考考到南京大學,學的物理專業。那時候剛剛改革開放,李政道、楊振寧等第一批留美學者回國介紹國外的情況,對年輕人的影響很大,因此物理的基礎理論這一方面比較熱,而且社會上崇尚理科,當時有句話叫“學好數理化,走遍天下都不怕”。當時國內的理科教學確實相當不錯,雖然“”耽誤了一陣子,但總體上還是很好的。
我想法改變是將近博士畢業的時候,當時在國外接觸到各種信息,看到國內的發展情況以及法制不健全所產生的各種問題,發現以前的很多看法是片面的。理科固然重要,但從對社會的貢獻來說,其實不如某些法學等文科專業重要,所以我就下定決心轉行學法學。
記:您是理工科出身,之前那么多年理工科的學習,思維方式對于法學研究有什么影響?
張:也許潛移默化有一些影響,往好處說是思維變得比較嚴謹,往壞處說也許是比較刻板僵化。學習文科,尤其是受到傳統訓練后,人的思維具有發散性;而學習理工科,思維多少具有單向性,比較注重邏輯推理,強調一個結論的依據。我想這個對于法學研究來說應該也是有好處的,法學在中國屬于文科,其實在國外也不是嚴格意義上的文科,就是一種職業訓練,和醫學都是同一類的。法學在國內劃歸文科,比較容易產生文學化的傾向,大家過分注重用詞、文采以及和學術不是嚴格相關的事情。就我來說,我在寫文章,尤其寫短篇的時候,還是比較注重生動的,但是這對法學研究來說是比較次要的東西,甚至可能是一種誤導。在我看來,法學不只是文科,而是和醫學一樣非常實用的東西,我經常拿它和醫學類比,一個是解決人的病痛,一個是解決社會的病痛。要解決某一個社會問題,最終要來為社會服務的學科,所以我把法學定性為一門科學,而不是文學。這跟我以前的背景多少有些關系,受過科學訓練的人在這一方面多少會更注重嚴謹一些。
“從公民意識來說,千禧年之前公民也不關注憲法,憲法和我有什么關系呀?孫志剛等事件不僅使憲法學的研究可以找到一些實實在在的數據、例子,還使中國的憲法逐漸成為社會關注的熱點?！?/p>
記:您最主要的關注學術方向是什么?
張:我的研究方向主要是憲法和行政法,我的主要關注點還是在憲法。我在美國學習的時候,積累了一些素材,漸漸形成了西方體系的書稿。一回國就有幸在中國政法大學出版社遇到了丁小宣編輯,他很支持,于是《西方體系》比較順利地出版了,分上下兩卷。
我剛回國時,國內憲法學的氣氛比現在保守。到1999年,改革開放已經20年了,雖然有一些研究外國憲法學的著述,但對于中國憲法的研究來說還是局限于以前的那種套路,條條框框比較多,也不太關注現實問題,主要是對條文進行解釋。我覺得轉折點還是2001年的“齊玉苓案”和2003年的“孫志剛事件”。從學術角度來說,在此之前憲法學的研究大多是從條文到條文,從書本到書本,講不出什么究竟來。在那個時候,我覺得我能做的就是翻譯,通過自己寫書介紹外國憲法和的情況。
從公民意識來說,千禧年之前公民也不關注憲法,憲法和我有什么關系呀?孫志剛等事件不僅使憲法學的研究可以找到一些實實在在的數據、例子,還使中國的憲法逐漸成為社會關注的熱點。從此以后,社會對于一些影響公民權利的事件反應特別強烈,尤其在互聯網發展起來以后更是這樣。
改革開放以后,越來越多的政府行為直接涉及公民的基本權利和利益,公民的維權意識也在不斷提高。而且經過上個世紀90年代行政訴訟法的實施,讓很多公民看到原來政府的一些行為也是可以受到挑戰的,權利是受法律保護的,公民可以利用法律來維護自身的合法權益。雖然現在憲法不能在法院訴訟,不能成為法官判案的依據,但公民對于憲法越來越重視,憲法意識越來越強。比如拆遷問題,有些是違法征地,公民拿著憲法來阻擋拆遷的進程。雖然這個過程中很多制度問題解決不了,但是至少我們的權利意識比以前大有進步。這也為2004年的人權入憲等事件提供了一個鋪墊。我想就是從那個時候開始,中國的憲法研究進入到一個實質性的發展階段。
“我們雖然只經過了30年不到,或者從1949年算起的話60年,但是我們的思維方式和社會的實際狀況發生了根本的改變。在這種情況下,我們必須以一種發展的眼光來看待憲法,不能拿過去老的東西生搬硬套,這樣最后必然會阻礙中國社會進步。”
記:在憲法學的研究中,出現過大的爭論嗎?您的觀點是怎么樣的呢?
張:爭論是有的,比如憲法適用方面的“齊玉苓受教育權案”。2001年最高法院做出批復之后,學界討論得非常熱烈。雖然司法解釋有瑕疵,但總體上是對其肯定的。但是到了2008年末2009年初的時候,我們不進反退,把這個批復的效力給終止了,后來又引發了一場爭論?？偟膩碚f,我覺得這是一種退步。雖然當時的判決有問題,但方向是正確的?，F在有些學者找了一些雞毛蒜皮、細枝末節的東西挑刺,為現在終止批復的行為提供正當性,但我不覺得這能改變我們的整體判斷。華政的《法學》出過兩期關于這個問題的爭鳴。我覺得這個問題還是有必要爭論的,需要澄清一些基本的原則。
此外在2007年物權法通過的時候,也發生過爭議。物權法對私權的保護是不是違反憲法?如何看待憲法對于公有制、社會主義的規定?這些爭議一方面是對憲法具體條文的理解,另一個方面是對憲法學方法論的一些不同觀點和立場。
我個人總的來講是站在功能主義立場上,和狹隘的規范主義相對。規范主義要求認真對待憲法條文,怎么規定就怎么做。我也是非常強調要認真對待憲法的,但我覺得要認真對待憲法,首先要建立憲法審查制度,否則憲法得不到實施,怎么認真對待?這是一個制度性的前提。但我覺得認真對待憲法和認真對待憲法條文并不完全是一回事。有時候,認真對待憲法可能還必須通過一種變通的方式。我們1982年制定憲法的時候,改革開放沒幾年,當時的思維還比較傳統、保守,尤其是很多地方都借用了1954年憲法的規定,1982年和1954年憲法是很接近。1954年與我們今天間隔了半個多世紀,其差距是何其之大?但1954年的有些東西還在憲法當中,而我們的社會在改革開放過程當中不斷向前發展,憲法本身也經過了四次修改。在這個過程當中,新的情況可能跟原來的規定不那么符合,所以新舊條文本身的側重面就不一樣。在這種情況下,你究竟應該認真對待哪一個條文呢?認真對待社會主義,還是憲法第33條規定的平等保護,或者是對私有權利的保護?你選擇的條文不一樣,最后得出的結論也不一樣。所以我覺得我們不應該過分機械地、教條地、靜態地看待中國憲法,因為中國憲法從一開始就跟其他國家不一樣。其他國家一開始制定憲法的總體精神在以后沒有發生大的改變,像美國憲法制定200多年了,雖然也變化過,通過成文的不成文的修改,最高法院的判例也改變了不少,但總體精神還是原來的。我們雖然只經過了30年不到,或者從1949年算起的話60年,但是我們的思維方式和社會的實際狀況發生了根本的改變。在這種情況下,我們必須以一種發展的眼光來看待憲法,不能拿過去老的東西生搬硬套,這樣最后必然會阻礙中國社會進步。
這是關于方法論的功能主義和規范主義的爭論,我覺得這個爭論對于中國社會也還是有很重要的意義的。我并不是絕對否定規范主義,因為要認真對待憲法就必須認真對待它的具體條文,但問題是對待哪個條文,我們必須在方法論上對它有一個梳理,那個時候才能談得上認真對待憲法條文。但這件事情目前我們還沒有做,所以我們必須要采用變通的方式來看待這種現象。如果采用過分教條僵化的方式,首先會阻礙社會發展,其次會讓人們疏遠憲法。如果一部憲法對社會發展沒有好處,只有壞處,不再推動發展,反而束縛發展,最后必然會讓公民對憲法產生反感。所以我認為這是一個需要認真對待的問題。
記:我國的憲法有關于公民權利義務的規定,國外憲法中很少規定義務,我國是否有必要調整,使憲法更多地保護公民而非約束公民?
張:這個問題我們也經常討論,但在學界不是非常熱烈,因為在現實社會中,我們也沒有實施憲法義務。所有的憲法義務都是由一般立法來規定的,憲法只不過是提到了這個義務而已,比如納稅的義務是通過稅法來具體規定,參軍的義務通過征兵方面的法律規定等等。所以說,憲法規定的義務至多只是發揮一種宣示的作用,不可能發揮實質的法律的作用。這也是憲法不夠完善的一個地方,我想今后是應該修改的,但是因為沒有實施,所以危害還不是那么明顯。
“法學研究最重要的素材就是司法判例,但我們現在司法判決的質量普遍很低。雖然司法改革的一個內容就是希望提高判決書的質量,目前也有所提高,但各地水平參差不齊,總體質量還是很低,八股文風非常嚴重?！?/p>
記:我國憲法學的研究現狀如何?
張:總體上我覺得憲法學的研究,跟其他國家尤其是跟美國相比落后很多。這個原因是多方面的,一方面是我們的學者學術水平的局限,因為以前大部分學者都是在國內接受訓練,而以前的法學教育水平就這么高,這產生了一定的制約,但最根本的原因在于我們的制度。中國目前各方面都有很大的提高,法學研究的水平比以前大大提高,立法比以前大大增多,法治水平也有一定的提高,但提高得不多,尤其體現在有法不依,執法不嚴,所以給學者的研究帶來很大的困惑。有些學科相對好一些,比如民法、經濟法、商法,包括刑法,因為他們有一些實際的素材,盡管這些素材也是有問題的。
法學研究最重要的素材就是司法判例,但我們現在司法判決的質量普遍很低。雖然司法改革的一個內容就是希望提高判決書的質量,目前也有所提高,但各地水平參差不齊,總體質量還是很低,八股文風非常嚴重。這樣一來,就給法學研究水平的提高帶來很大的局限性。像美國的法學論文基本上是以某一個判例為起點,對它加以評判闡述。我們現在沒有,這樣就會造成從條文到條文,實質性的研究較少,而且局限在比較淺層次的水平上,簡單重復研究、熱點問題一窩蜂的現象很普遍。這就是總體上法學研究的狀況。
憲法學更是如此。別的學科問題是判例水平高低,而憲法學根本就沒有。原先一例絕無僅有的“齊玉苓案”,后來還被廢止了,所以現在就是零,完全沒有。當然我們還可以討論外國憲法學,但中國憲法學的研究必然就會受限制。我們目前所能做的事情,也就是以外國憲法為參照系,討論同樣的問題。比如土地征收,國外怎么處理這類問題,然后我們來考察中國的土地征收中存在的問題,兩相對比探討中國今后該怎么做。但這樣的方式也可能存在問題,別的學者會說你不能把外國的東西直接用到中國來,中國有自己的“國情”。但中國憲法學現在有什么可以拿來研究呢?中國憲法只有事件、事例,從來沒有判例,所以我們只能根據理性,根據人們普遍的行為規律來探討如何解決憲法當中出現的問題。可能別人吃面包,我們吃米飯,但是都得吃東西,這是共同的,對不對?在很多地方,人們的行為都是遵循一種共性,所以說西方憲法當中的一些制度還是可以參照用來解決中國的問題的。這種討論一般不可能非常深入,但還是有價值的,我覺得比那些單純的生搬硬套中國憲法條文有價值的多,當然也有很大的局限性。所以說,一方面是法學研究的低層次導致我們法治的低水平;反過來,法制的低水平又局限了法學的研究。怎么樣打破這種局限呢?我想兩方面應該有更多的合作。比如我們作為法學的學者應當推進法學教育和法治發展,從而提高判決書的質量;反過來,判決書說理更加充分,質量更高,也可以為學術研究提供更豐富的素材。這樣我們的法治和法學才能進入良性的循環?！?/p>
司法制度與司法改革方法論范文2
摘 要：近年來，中國面臨著與日俱增的訴訟壓力。美國的辯訴交易制度也是在這種背景下產生并被合法化，但是這一制度在美國有著其獨特的理論和制度背景。中國的“坦白從寬”制度、“附條件不”制度、簡易程序、刑事和解等都或多或少有著辯訴交易的精神，而且新刑訴法修改的內容涉及到的諸多內容都體現著對犯罪嫌疑人或者被告人的人權的保障，減弱了檢察院對訴訟的控制有所減弱，增加了訴訟風險，為控辯雙方的“交易”提供了可能性。同時，“中國式契約觀”在隨著經濟發展的過程中也逐漸滲透到公法領域，奠定了辯訴交易制度引入我國的基礎。
關鍵詞：辯訴交易；訴訟風險；控辯平等；當事人訴訟
辯訴交易制度發端并盛行于美國。美國辯訴交易制度的興盛，是由于經濟發展迅速，犯罪率也大幅上升，但司法資源卻相對缺乏。而中國在經歷了幾十年的經濟發展之后，目前也面臨著同樣的困境。引入辯訴交易制度來解決這個問題，是否可行，學者觀點不一。當然，制度的移植必然考慮我國的土壤是否適合其生長，因此，完全的照搬別的國家的制度我們既不能奢望也不能心存僥幸，而應該對其加以“改造”，化為己用。針對我國現階段的情形，筆者認為引入辯訴交易制度利大于弊，并就是否可行展開論述。
一、美國辯訴交易制度的理論基礎與制度基礎
（一）實用主義哲學觀基礎
在美國，衡量一切事物的好壞，是以實用為標準的。對于檢察官而言，由于刑事訴訟的證明標準很高，必須達到排除合理懷疑的程度，因此，檢察官就必須投入很大的人力和物力搜集證據，偵查案件。法官處于消極中立的地位，其作出的判決依賴于控辯雙方在法庭上的證據展示與質證、辯護技巧等，控辯雙方都無法保證法官能作出有利于自己的判決。因此，一方面承擔日益增加的訴訟壓力，另一方面在投入了巨大的人力物力后還面臨著訴訟風險，檢察官基于實用與效率的考慮與被告人達到“交易”。被告人與檢察官存在著同比例的敗訴風險，與檢察官達成辯訴交易，一方面可以免受漫長訴訟過程的身心煎熬，另一方面，可以換取較低的刑罰、免除刑罰或者降格指控。除了控辯雙方，“甚至對于法官、律師以及其他訴訟參與方，辯訴交易制度都是利遠大于害的實用制度?！盵1]
（二）契約觀念的平等與自由基礎
美國是一個商品經濟高度發達的國家，契約觀念深入到美國社會生活的各個方面。現在契約觀念也開始滲透到公法領域，“公法私法化”也成為各國法律制度發展的趨勢。契約觀念所倡導的平等與自由，為本質是一種契約關系的辯訴交易制度提供了正當性的基礎。在訴訟過程當中，控辯雙方是處于平等的地位，而且是否與檢察官達成交易也依賴于當事人的不受強制的自由的決定。
（三）當事人主義的訴訟結構
在美國的當事人訴訟結構中，控辯雙方是置于同等的地方，這就有了平等交易的基礎，這種訴訟結構無論對于檢察官還是被告人都增加了訴訟的風險。法官處于消極中立的地位，既不會提前介入，也不會主動地搜集證據，“整個訴訟活動以當事人對等、當事人對抗、當事人意思自治為基本原則?！盵2]同時，檢察機關與法院分屬于行政機關和司法機關，美國的權力分立使得雙方之間互相制衡，弱化了檢察機關對訴訟的掌控。因而，檢察官就迫切需要一種訴前協商制度。辯訴交易制度也就是正在這一需求的基礎上發展起來。
（四）沉默權和證據開示的制度基礎
除了這些因素之外，沉默權和證據開示制度等也為美國辯訴交易制度的興起提供了條件?？剞q雙方通過證據開示制度能夠了解對方所掌控的可能在庭審中出具的于己不利的證據，預測自己勝訴的機率。沉默權制度有利于當事人的人權保障，遏制刑訊逼供，使得控方證據的獲得不是通過等違法行為來獲得的，不再依賴于當事人口供的獲得，檢察院對訴訟的控制也有所減弱。
綜上可以看出，這些基礎構成了美國辯訴交易制度大廈得以穩固的基石，在我國，很多人也基于此反對引入辯訴交易制度。但仔細考察不難發現，中國刑事訴訟中的有很多具有辯訴交易性質的訴訟實踐。
二、辯訴交易的中國刑事訴訟實踐
從1979年刑事訴訟法頒布以來，中國的刑事訴訟中所確立的很多制度不乏以快速審結案件為目標而確立的，這些制度或多或少都存在著辯訴交易的精神，可以看作是辯訴交易在中國的初步實踐。正是刑訴法中的制度實踐，才為辯訴交易制度引入中國奠定了基礎，提供了條件。
（一）“坦白從寬”制度。“坦白從寬，抗拒從嚴”最初遭致許多質疑與批判。直到《刑法修正案（八）》將“坦白從寬”制度上升為法律才有所緩和。檢察機關往往會將自己已經掌握的證據向犯罪嫌疑人的展示，以促使犯罪嫌疑人作出有罪供述；而犯罪嫌疑人也對訴訟結果有了合理的預期，審時度勢做出決定，“坦白”犯罪事實而換取“從寬”處理。在犯罪嫌疑人選擇了作有罪供述之后，檢察機關在訴訟過程中向法院提出量刑建議，建議法官從輕或者免除處罰。盡管“坦白從寬”制度的相關規定還過于簡單和原則，并且操作性不強，但是兩者都是犯罪嫌疑人通過認罪與檢察機關達成交易從而獲得“寬緩性處罰”，在這方面存在著一致性。
（二）“附條件不”制度。我國新刑事訴訟法第271條確立了附條件不制度。未成年犯罪嫌疑人以如實的認罪態度和真誠的悔罪態度來換取檢察機關的不，這與辯訴交易制度有著一定的相似性。雖然，“附條件不”制度僅限于未成年犯罪情節輕微的刑事案件，并且，檢察院以有無“悔罪表現”作為決定是否的一個標準，無疑賦予了其極大的自由裁量權，但總體來說，仍然是中國刑事訴訟中的辯訴交易實踐。同時，這也從另一方面說明，中國需要建立一個總括的辯訴交易制度，統領這些分散于刑事訴訟中的零散的制度，指導其運用，規范其適用。
（三）簡易程序。新刑訴將“依法可能判處三年以下有期徒刑”刪除之后，簡易程序的適用范圍擴大，這意味著很多簡單的刑事案件都可以得到快速處理，這必將大大提高訴訟效率。在美國，被告人選擇作出有罪答辯之后，法院就不再召集陪審團，也不經聽證和辯論；在中國，被告人作有罪答辯之后，案件的審理不一定直接進入簡易程序的審理，但適用簡易程序以被告人“作有罪答辯”為前提，也就是說，被告人仍然有自主的決定權，他可以作出有罪答辯，案件適用簡易程序，同時換取“從輕或者減輕處罰”；也可以不作有罪答辯，案件適用普通程序審理。
（四）刑事和解。2012年刑事訴訟法對刑事和解做出了初步規定。刑事和解與辯訴交易存在著不同之處在于，達成交易的雙方主體不同，前者是被告人與被害人達成協議，后者是控辯雙方的交易。但兩者都是以契約觀念的平等與自由為基礎，極大地提升了訴訟效率。我國新刑訴對此作出規定，也從側面反映了契約觀念進入公法領域有了一定的基礎。
三、中國引入辯訴交易制度可行性基礎
如上所述，中國的一些制度有著辯訴交易的性質，但是還存在著諸多的不足，因此，在中國刑事訴訟中有必要引入辯訴交易制度，為上述諸多制度提供合法的制度基礎，另一方面以辯訴交易制度統領這些制度，指導它們的具體操作。因此，接下來就考察辯訴交易引入中國需要考慮的一些因素。
（一）“中國式契約觀”
隨著中國近年來經濟的高速發展，自由、平等的契約觀念逐漸開始深入中國的各個領域。相比于西方發達國家發展了幾百年的契約觀念，“中國式契約觀”還不夠完善，但它畢竟是在中國土壤之上生發出來的，是中國市場經濟發展的產物。而且近年來，“中國式契約觀”經過長時間的發展開始逐漸成型，并且不僅僅局限于經濟領域，還向著法律、政治等其他領域開始滲透；不僅僅局限于私法領域，還向著公法領域滲透，“契約不僅是私法的法律形態，而且也是公法的法律形態。”[3]盡管我國刑訴中比較抗拒契約觀念，但無論從理論還是他國實踐都顯示出契約觀念深入到法律、政治，滲透到公法領域的趨勢。而且，中國目前引入辯訴交易也只是初步的嘗試，“中國式契約觀”經過發展即使不夠完善，但也已基本成型，基本能滿足辯訴交易的要求。
（二）辯訴交易與刑事法治原則
許多人反對在中國引入辯訴交易的最根本理由是認為辯訴交易制度與刑事法治原則相沖突。
1.辯訴交易與無罪推定原則。辯訴交易制度即使在美國也遭受各種質疑，原因在于，“如果辯訴交易成為司法制度的慣例，那么，甚至無罪之人也可能受到進行認罪和辯訴交易的不當壓力。”[4]399實際上，這一觀點是片面的。無論是中國有著辯訴交易精神的制度實踐還是美國等實行辯訴交易的國家，檢察機關和辯護律師達成交易必須得到當事人的同意，并且是基于當事人自愿而達成的。在實際的選擇是否與控方達成協議，選擇權與決定權也在被告人手中，辯訴交易過程中排斥控方基于國家權力的壓制。西方國家的發達的契約觀念，以及“中國式契約觀”向公法領域的滲透，是能夠保證辯方是在自由同意的基礎上作出的。同時，中國新刑訴中吸收了當事人訴訟結構的諸多合理因素，也能夠保證控辯雙方在平等自愿基礎上達成合意。
2.辯訴交易與罪刑法定和罪刑相適應原則。辯訴交易飽受責難的又一原因在于，它被認為與罪刑法定和罪刑相適應的原則相違背，“辯訴交易使犯罪分子未能受到應有的刑法處罰，司法的正義性不能不受到懷疑?！盵5]139事實上，在中國的刑事訴訟實踐中，早就有司法交易的制度，例如我國《刑事訴訟法》就一直存在著自首、立功等規定。罪刑法定原則絕不應片面地理解為“報應主義的刑罰觀”，刑罰固然應當與所犯罪行相適應，但是，還應當考慮罪犯的主觀惡性、社會危害性等。自首、立功等固然是犯罪嫌疑人基于利益考慮的策略性行動，但也不能排除他們真誠的悔罪態度、社會危害性等降低的情況。同時，這種帶有鼓勵性質的“交易”也使得公安機關、檢察院發現與偵破并未掌握的其他犯罪事實。通過“交易”體現著社會對犯罪分子的寬容，避免其對社會的抗拒與排斥，產生“破罐子破摔”的心態。懲罰犯罪是為了恢復正義，但恢復正義不應片面理解為“報應主義”。
（三）新刑訴法的修改使得辯訴交易制度與中國的刑事訴訟體制接近
2012年新刑訴法修改并增加了許多制度，例如確立了附條件不制度和刑事和解制度，以及“不得強迫自證其罪”等原則的建立等都為中國刑事訴訟中引入辯訴交易提供了可能。
1.新刑訴法吸收了部分當事人主義模式的合理因素
早在1996年我國刑訴法的修改，表明了我國的庭審模式就由強職權主義走向了當事人主義與職權主義相結合的努力和趨勢。當事人主義所體現的控辯平等的理念，也是一直以來我國刑事訴訟所追尋的理念。2012年的刑訴法的修改，更進一步深化了這種模式的合理因素，“這些規定打破了原有控強辯弱的訴訟格局，使公訴方傳統的證據優勢減弱、公訴風險加大，辯護方權利保障增強，偵查階段控辯雙方力量對比趨于平衡?！雹倥c職權主義模式不同，當事人主義模式的訴訟結構中控方不再處于優勢地位，其對訴訟的控制與掌握也開始削弱，增加了在訴訟過程當中的風險；而且，是否作出有罪答辯，當事人有著自主的決定權，為辯訴交易提供了平等“交易”的前提。
當然，辯訴交易并非僅僅依靠當事人主義的訴訟模式就可以建立，還需要其他制度的保障，新刑訴法著重從證據方面下手，明確規定“非法證據排除規則”，強化了“不得強迫自證其罪”的規定。這就使得檢察院不再將重心放在犯罪嫌疑人或者被告人的口供之上，而是要由其努力的收集證據，增加了公訴人在訴訟中的結果不確定性，難以預料訴訟的結果。新刑訴法中更為明確地禁止刑訊逼供，檢察院和公安機關通過違法的程序搜集的證據有可能會被法院排除，保障了犯罪嫌疑人或者被告人在訴訟中的權利，為“不得強迫自證其罪”提供實施的保障。除此之外，委托辯護人的時間也提前到犯罪嫌疑人或者被告人被第一次采取強制措施之日等。以上各種制度與原則的確立都是為了保障當事人能夠自愿平等地處分自己的訴訟權利，同時也體現出試圖盡力實現控辯平等的模式。
2.對檢察官自由裁量的賦權與規范
我國檢察官在辯訴交易中占絕對主導地位，掌握著交易的主動權、變更權和決定權，因此，進行交易不是犯罪嫌疑人、被告人的權利，他們只有接受的義務，處于被動服從者的地位。另一方面，我國檢察官在辯訴交易中的權力又受到很大的限制。[6]74我國的刑訴法中并未明確有辯訴交易的有關規定，同時未授予檢察官辯訴交易的權力。美國的檢察官之所以能和犯罪嫌疑人、被告人進行交易，是因為其擁有自由裁量權，“他既可以決定對某些行為是否，也可以決定第某一行為以何種罪名進行；既擁有降格指控的權利，也擁有撤銷指控、拒絕指控的權利?！盵2]而在我國法律中，公訴人實際上是沒有這些權利的。但是，我國2011年《關于規范量刑程序若干問題的意見（試行）》中規定，人民檢察院可以就刑罰的種類、刑罰幅度、刑罰執行方式向人民法院提出量刑建議，以此看來這一意見為中國引入辯訴交易并加以中國式的改造的提供了可能性――美國的辯訴交易直接由檢察官與犯罪嫌疑人、被告人交易，而在我國通過法院這個中介，并且通過法院這個中介，也避免了檢察院與當事人達成“交易”之后不執行的弊端。檢察院有著利用公權力占據刑事訴訟的優勢。雖然辯訴交易制度的構建不得不賦予檢察機關一定的自由裁量權，但為防止被濫用，應通過辯護律師的參與，被告人的證據展示權利等來限制。同時，如果檢察官與犯罪嫌疑人、被告人“交易”，在量刑方面必須受到限制。②
筆者僅對辯訴交易制度引入中國的可行性就行了粗淺的分析，至于其具體的制度構建等相關問題則由于經驗、智識與能力的欠缺與限制，在此不做討論。辯訴交易制度引入中國是否可行，爭論不斷?；蛟S由于出現了某種契機而外發的移植，或者基于中國本土資源的內在生長，亦或者辯訴交易在中國會步入死胡同。但結合中國刑事訴訟實踐中已有的許多有著辯訴交易精神的制度實踐與新刑訴法的修改等來看，筆者認為在中國引入辯訴交易制度是可行的。（作者單位：中南財經政法大學法學院）
參考文獻：
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注解：
