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初次違反治安管理處罰法范文1
論文關鍵詞 行政程序 治安案件 程序正義
一、程序、法律程序和行政程序的理解
“任何社會形態下公共管理權力都需要通過一定的程序規則來運行” 行政程序是法律程序的一種，而法律程序在現代社會除程序本身所具有的技術含義以外，還被賦予規范權力正當行使并保護人權的含義，實質是一種正當法律程序。一方面程序含有技術理性因素，另一方面程序最直接關聯民眾的利益訴求，是公民面對行政權力最直接、最重要的權力保障機制。理解行政程序的內涵，需要把握幾點：
一是程序表現為過程，從程序啟動到結束。有些長的過程是由若干短的過程所組成，因而一個大程序中包括若干小程序。如行政處罰程序中包含聽證，聽證本身也是一種程序。
二是程序具有目的性。人們選擇、啟動某一程序，總是為了達到一定目標。目標決定人們選擇或預設何種程序。
三是程序具有選擇性。為了達到一定目標，就要選擇或預設一定程序。但是，雖然目標決定選擇，選擇或預設也會影響能否很好達到目標。兩者是相互影響的。當然，不同的目標要選擇不同的程序去完成，但也有可能運用同一程序去完成不同目標。前者顯示程序的個性和差異性；后者反映了程序的共性和統一性。
四是程序具有客觀性。為達到特定目標，就要選擇能最好最快達到目標的程序。這種程序不是主觀臆想的，而是必須符合要辦事情的客觀規律。主觀選擇、預設的程度符合客觀要求，這就是科學的。
《治安管理處罰法》也屬于行政法的范疇，因此行政法中程序的內涵適用治安管理處罰法，只是關于程序的具體內容有其特別規定。
所謂法律程序，即指程序規則為法律所規定時，該項程序就被稱為法律程序。法律程序的主體享有各自的程序選擇、履行相應的程序義務。如果義務人沒有旅行法定程序義務，則需要承擔一定的法律責任。法律程序運行結束后往往產生一個法律實體結果，因此在法律學上，“程序”一詞往往與“實體”相對稱，指按照一定的方式、步驟、時間和順序做出法律決定的過程。程序關心的是形成決定的過程，而實體關心的是決定的內容。由于私法領域的活動實行意思自治原則，民事主體雙方之間并不存在支配和被支配關系，法律一般不對其活動程序做出強制性規定。而在公權力領域，由于公權力具有強制性，如果濫用極易侵犯公民的權利，因此，法律往往對權利行使的程序做出明確規定，以確保權利行使的理性、公正。所以，法律程序就其規范對象而言，主要是公權力。與現代國家權力被分立為立法行政權和司法權相對應，現代法律程序主要有立法程序、行政程序和訴訟程序。
對法律程序的劃分，以程序所規范的權利為標準較為適和。行政程序作為法律程序的一種，是行政權力運行的程序，具體指行政機關行使行政權利、做出行政行為所遵循的方式、步驟、時間和順序的總和。有時行政機關實施行政行為離不開行政相對人的參與行為，因此，行政相對人參與行政行為程序也是行政程序不可缺少的內容。行政程序的內涵可以從以下幾點把握：第一，行政程序是行政權力的運行程序。第二，行政程序是行政機關為行政行為的程序。第三，行政程序的構成要素包括：方式、步驟、時間和順序。第四，行政程序的運行結果是制定行政法規、規章、其他規范性文件，或者作出行政決定。第五，行政程序是一種法律程序。從行政程序的種類上看，根據不同的標準，行政程序分為抽象行政行為程序和具體行政行為程序等，本文僅研究《治安管理處罰法》中存在著具體程序。
二、未成年人治安案件程序
從《治安管理處罰法》的內容上看，該法在程序方面分為處罰程序和監督程序。處罰程序可以從廣義和狹義的角度去理解，廣義的處罰程序指治安管理處罰法規定的一切程序。從狹義上可以理解為決定對相對人進行治安管理處罰的程序，即決定程序。本文將從廣義上研究治安管理處罰程序。
《治安管理處罰法》對處罰程序做出了詳細的規定。對傳喚、詢問、取證、裁決等程序性內容作了規定，對案件管轄、證據種類、違法物品的扣押等辦理治安案件的基本程序做出了規范。同時第3條還規定，“治安管理處罰的程序，適用本法的規定；本法沒有規定的，適用《中華人民共和國行政處罰法》的有關規定?！边@樣的規定保證了公安機關在作出治安處罰時應遵循的程序在法律上都有所依據。《治安管理處罰法》所規定的程序眾多，但其并不是只適用未成年人，有些程序對未成年人并不適用，本文僅研究涉未成年人治安案件程序。治安處罰程序有：治安調解；行政管束；傳喚與盤查；檢查；扣押、沒收和收繳；當場處罰程序；一般程序；聽證程序；罰款和拘留的執行等，其中本文研究的涉未成年人的程序主要有以下：治安調解、傳喚與盤查、拘留的執行。
三、《治安管理處罰法》程序上對未成年人的適用
法理上所說的法律適用有廣義和狹義之分，廣義的法律適用指國家機關及其工作人員、社會團體和公民實現法律規范的活動。這種意義上的法律適用一般被稱為法的實施。狹義的法律適用是指國家機關及其工作人員依照其職權范圍把法律規范應用于具體事項的活動，特指擁有司法權的機關及司法人員依照法定方式把法律規范應用于具體案件的活動。本文中的法律適用指的是狹義上的法律適用。
《治安管理處罰法》第2條對適用的行為對象作了規定。簡言之，適用的行為對象是違法治安管理的行為。主要是指要亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權利、財產權利，妨害社會管理，具有社會危害性，尚不夠刑事處罰的行為。關于新舊法在調整行為對象上的差別，公安部2006年1月10日下發的《宣傳提綱》中明確提到：違反治安管理行為由原來的73種增加到現在的238種，基本上減輕版的犯罪行為種類。
未成年人是一個特殊群體，國家重視對未成年人在各方面的培養，重視對未成年人合法權益的保護?！吨伟补芾硖幜P法》第12條規定：對不滿14周歲的違反治安管理的，不予處罰，但是應當責令其監護人嚴加管教。對已滿14周歲不滿18周歲的人違反治安管理的，從輕或者減輕處罰。
不滿14周歲的未成年人還處在少年時期，社會知識少，對自己行為的后果沒有預見能力，也沒有承擔責任的能力，對這些未成年人違反治安管理的，主要是教育，使其明辨是非，不再給予出發，更有利于其成長。但不處罰不等于放任不管，要責令其監護人嚴加管教，以防止其繼續危害社會。
對于已滿14周歲不滿18周歲的未成年人考慮到他們具有一定的控制力和辨別力，但又還處在成長中，其思想觀念尚未完全成熟的特點。對此類未成年人，采取應當從輕或減輕的規定，“從輕”是指根據行為人違反治安管理行為的行為確定應當給予的治安管理處罰，在這一檔處罰幅度內，選擇較輕或者最輕的處罰，如依本法對規定，對結伙斗毆行為應當給予5日以上10日以下拘留，那么對于該年齡段未成年人有違法行為的，給予6或7日的拘留就是從輕的處理。“減輕”是指根據行為人違反治安管理的行為確定應當給予的治安管理處罰，在這一檔處罰的下一檔處罰幅度內給予治安處罰。
另外，《治安管理處罰法》第21條規定了應當給予行政拘留處罰，但不執行該行政拘留處罰的四種法定情形。其中兩種針對未成年人的為“已滿十四周歲不滿十六周歲的”和“已滿十六周歲不滿十八周歲，初次違反治安管理的”。適用上述規定有幾點要注意：行為人的行為已經違反了治安管理，而且《治安管理法》對該行為規定了拘留的處罰，并且從違法行為熱的違法情節、危害后果等方面考慮應當給予行政拘留處罰；只有對本條規定的四種情形下的違法主體才不是用拘留，除此之外應當執行；在本條四種情形下對違反治安管理行為人，之規定了應當給予行政拘留處罰的，對行為人不在追究處罰責任，如果行為人的違法行為，由法律規定了拘留之外的其他處罰，仍然要執行。2006年公安部的《公安機關辦理行政案件程序規定》第140條也規定：“違法行為人有下列情形之一的，依法應當給予行政拘留處罰的，應當做出處罰決定，但不送達拘留所執行：（一）已滿十四周歲不滿十六周歲的；（二）已滿十六周歲不滿十八周歲，初次違反治安管理或者其他公安行政管理的”這是對《治安管理處罰法》具體適用時的規定。但是不執行行政拘留，并不意味著不采取措施。根據《公安機關執行有關問題的解釋》第5條的規定，被處罰人居住地公安派出所應當會同被處罰人所在單位、學校、家庭、居（村）民委員會、未成年保護組織和有關社會團體進行幫教。
初次違反治安管理處罰法范文2
【述評】 縱觀整個事件，輿論呈現出了較大的起伏態勢。視頻大熱時分，輿論出現了“一邊倒”趨勢――譴責當事男子用語粗暴，帶有很強的地域攻擊和性別攻擊色彩。視頻中男子飛揚跋扈，借助自己的身高優勢，搶奪女性手機，特別是在地鐵即將關閉的一刻將女生推下，激起網民“晚一秒，你就是殺人犯”的聲討。
但隨著網友自發人肉男子微博，并搞清楚了事件是因兩女求其掃碼而起，輿論出現了“兩極分化”的趨勢，一部分網友馬上聯系自己的生活實際――在地鐵上經常被人求掃碼的經歷，認為兩女是自取其辱；而另一部分網友依然堅持己見：女子工作不易，而男子行為確實不妥，還影響了地鐵治安。
而在事發后，關于“圍觀者的沉默”也引發爭議。面對一場公共場所糾紛，沒有一人情愿站出來幫忙。有人認為人心冷漠，有人則表明“見義勇為的代價太大”，還有人則喟嘆“網友總是熱情的，而臨陣脫逃的也是他們”。意在指出再多的聲討也不免淪為看客行徑。
初次違反治安管理處罰法范文3
關鍵詞：地震；質量鑒定；恐怖信息；非法經營；聚眾哄搶
中圖分類號：DF639
文獻標識碼：A
“5•12”汶川地震發生后，出現了大量涉災刑事法律問題，使刑法理論和司法實務面臨著前所未有的新挑戰。如何正確適用《刑法》，不僅關系到公民的人身、自由和財產等權益的保障，而且關系到社會秩序的穩定；如果處置不當，很有可能會引發社會不和諧甚至?；诖朔N考慮，筆者選擇幾類災區政府和司法機關重點關注的疑難問題作簡要分析，希望能對司法實踐有所裨益。
一、建筑物毀損的責任追究問題
“5•12”汶川地震致使大量建筑物毀損，造成了巨大的人員傷亡和財產損失。尤其是學校教學樓的大量垮塌，致使學生成為傷亡最大的群體之一，由此也引發了人民群眾對建筑物質量的懷疑，并強烈要求追究相關人員的刑事責任。都江堰市因地震造成學生死亡的人數約1000人，受傷400人，該市新建小學243名遇難學生家長已向該市市委提交了《關于因“5.12地震”教學樓建筑質量問題及善后工作的意見和要求》的公開信，強烈要求對教學樓的質量做鑒定，并追究相關人員的刑事責任。同時，國務院公布的《汶川地震災后恢復重建條例》第76條規定：“對毀損嚴重的基礎設施、公共服務設施和其他建設工程，在調查評估中經鑒定確認工程質量存在重大問題，構成犯罪的，對負有責任的建設單位、設計單位、施工單位、工程監理單位的直接責任人員，依法追究刑事責任?！?/p>
筆者認為，司法機關在處理該類問題時，首先要從宏觀上樹立這樣一種指導思想：一方面，要做到有罪必究、有罪必罰、罰當其罪，以避免的發生，確保社會秩序穩定；另一方面，不能一味遷就民意，不能為了安撫群眾的悲憤心理而忽視建筑者等相關人員的合法權益，要嚴格依法辦事，防止矯枉過正、侵犯人權。
對于建筑物毀損的刑事責任追究問題，主要涉及到兩個罪名：一是工程重大安全事故罪；二是教育設施重大安全事故罪。在把握這兩個罪名時，司法機關目前感到最棘手的有兩個問題：建筑物質量鑒定和追訴時效。
（一）建筑物質量鑒定問題
根據《刑法》第137條的規定，工程重大安全事故罪是指建設單位、設計單位、施工單位、工程監理單位違反國家規定，降低工程質量標準，造成重大安全事故的，追究直接責任人員的刑事責任。可見，要構成工程重大安全事故罪，其中一個重要的構成要素就是“降低工程質量標準”。所謂“降低工程質量標準”，是指建設單位、設計單位、施工單位和工程監理單位違反國家規定，低于國家規定的質量標準進行工程的建設、設計、施工、監理的行為。因此，地震中毀損建筑物的質量是否的確存在問題，就成了能否追究相關人員刑事責任的關鍵。此次地震中雖然有大量建筑物毀損，但有些完全是因為地震所產生的物理作用所致，而有些則是質量本身就存在嚴重問題，沒有達到國家所規定的標準，因此沒有經受住地震的沖擊。其中，只有對于后一種情形才能追究刑事責任。而要區分這兩種情形，必須要對毀損的建筑物做質量鑒定。但如何進行質量鑒定？這并沒有現成的法律依據及可供借鑒的經驗，因此司法機關感到比較困惑。筆者大膽對該問題作以下設想：
第一，鑒定的對象地震中毀損的建筑物數以百萬計，不可能全部進行質量鑒定。因此，只應對毀損嚴重的基礎設施、造成大量人員傷亡的學校、醫院等公共設施、廠房以及房地產商開發的樓盤等建筑物進行鑒定。如果其它建筑物毀損造成大量人員傷亡，且群眾強烈要求追究刑事責任的，也應進行鑒定。當然，為控制成本，對于群眾沒有強烈要求進行鑒定的上述建筑物，可以先運用經驗的方法進行初步預判，排除那些顯而易見是完全由地震造成毀損的情形。
第二，鑒定的機構鑒于地震的特殊性，對毀損建筑物質量的鑒定，需要不同專業人士共同進行研究分析，才能得出科學的結論。但是，目前并沒有現成的鑒定機構可以勝任該項工作。筆者建議，可由市政府（或省政府）根據需要，指定若干不同專業背景的具有資質的部門和專家組成一個鑒定委員會，然后再分成不同的小組或梯隊，以備重新鑒定之用。
第三，鑒定的啟動一般情況下，偵查機關是在存在犯罪嫌疑人或發生犯罪事實時主動介入，根據需要進行鑒定。而在地震的情勢下則有所不同，鑒定結論應當是啟動刑事偵查程序的先決條件，鑒定工作是發生在刑事立案之前的。筆者建議，可由市政府（或省政府）牽頭，統一組織鑒定委員會進行鑒定，并由其出具該建筑物毀損嚴重的程度并明確責任的鑒定結論，然后再根據鑒定結論決定是否移送偵查機關以啟動刑事偵查程序。
第四，鑒定的異議建筑物質量鑒定結論是追究相關人員刑事責任的核心證據，是定罪量刑的關鍵，勢必成為控辯雙方爭議的焦點，辯方肯定會對鑒定結論提出異議，要求重新鑒定。由于鑒定人在鑒定時總會受到主觀和客觀等眾多因素的影響，因此鑒定事實和客觀事實不一定能完全一致，鑒定結論難以保證完全客觀和準確。同時，初次鑒定時并未考慮犯罪嫌疑人、被告人的程序需要和訴訟請求，難以讓其信服，因此，基于控辯平等原則，當辯方提出重新鑒定請求時，法院應當予以準許。筆者建議，為避免訟累，重新鑒定應以2次為限。若第1次重新鑒定的結論和初次鑒定結論一致，則無須再進行鑒定；若第1次重新鑒定的結論和初次鑒定結論相矛盾，則需再次重新鑒定，并以此次結論為準。重新鑒定的專家成員應當由辯方在市政府（或省政府）統一組織的鑒定委員會中選取。
（二）追訴時效問題
地震中毀損的許多建筑物建于20世紀80年代或20世紀90年代，距今都在10年、20年以上，因此，這就涉及到追訴時效的問題。司法實務中有一種傾向性的觀點認為，工程重大安全事故罪的法定刑在5年以下，后果特別嚴重的在10年以下；教育設施重大安全事故罪的法定刑在3年以下，后果特別嚴重的在7年以下，根據刑法第87條關于追訴時效的規定，對于10年前所建的建筑物，不應再追究相關責任人員的刑事責任。
筆者不贊同此觀點?！缎谭ā返?9條規定：“追訴期限從犯罪之日起計算”。關于“犯罪之日”的含義，理論上有各種觀點，有的認為是犯罪成立之日，有的認為是犯罪行為實施之日，有的認為是犯罪行為發生之日，有的認為是犯罪行為完成之日，有的認為是犯罪行為停止之日［1］。目前理論上大多贊成犯罪成立之日，即行為符合犯罪構成之日。由于刑法對各種犯罪規定的構成要件不同，因而認定犯罪成立的標準也不同。對不以危害結果為要件的犯罪而言，實施行為之日即是犯罪之日；對以危害結果為要件的犯罪而言，危害結果發生之日，才是犯罪之日［2］。就工程重大安全事故罪和教育設施重大安全事故罪而言，主觀上都是過失，只有發生重大安全事故或重大傷亡事故時，才會構成犯罪。因此，結果發生之日才是犯罪之日，追訴期限應從結果發生之日起計算，即從建筑物毀損之日起計算。
二、趁災造謠行為的定性問題
地震發生后，有些違法犯罪分子惟恐天下不亂，通過手機轉發、網上發貼轉貼、QQ群轉發等方式，造謠惑眾，散布謠言，編造、傳播將要發生大余震、某地即將發生大地震、水質被污染、堰塞湖潰堤等虛假信息，給人民群眾造成強烈的心理恐慌，嚴重擾亂社會秩序，造成了惡劣的社會影響。對于這種行為，是否構成編造、故意傳播虛假恐怖信息罪，存在肯定與否定兩種不同觀點。持否定觀點者認為，地震等自然災害信息不在《刑法》第291條之一規定的“爆炸威脅、生化威脅、放射威脅”之列，根據罪刑法定原則，編造、故意傳播這類虛假信息，自然不能構成此罪。但持肯定觀點者認為，該條在“爆炸威脅、生化威脅、放射威脅”之后，用了“等恐怖信息”的字眼，這個“等”字就可以包含地震等自然災害，因此，只要編造、故意傳播的地震信息達到了“恐怖”的程度，就可以按此罪定罪處刑［3］。
筆者贊同否定說。在進行刑法解釋時，需要遵循同類規則，即一般而言，當《刑法》分則條文在列舉了具有確定內容的構成要件要素之后，后面使用“等”、“其他”等概念時，對于“等”、“其他”必須做出與所列舉的要素性質相同的解釋［4］?！缎谭ā返?91條之一規定的是“爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息”，可見，“恐怖信息”的內容雖然不限于爆炸威脅、生化威脅、放射威脅，但除此之外的內容只有性質與其相同，即必須也是恐怖信息時，才能包含在內。而且，從《刑法修正案（三）》增設編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的立法背景來看，該罪顯然是在美國“9•11”恐怖襲擊事件之后，為應對形勢日益嚴峻的恐怖犯罪而設立的。因此，只有信息的內容是恐怖活動時，才屬于《刑法》第291條中的“恐怖信息”，才能構成編造、故意傳播虛假恐怖信息罪。具體而言，恐怖信息的內容即恐怖活動，應當符合以下幾個特點：第一，恐怖活動犯罪的對象，一般情況下是不特定的。如果是特定的，則這種對象一般具有政治、宗教等象征意義；第二，恐怖活動能直接造成人員的大量死傷或重大財產損失；第三，恐怖犯罪手段波及的范圍應當極為廣泛，足以引起人們極大的恐慌；第四，恐怖活動犯罪是人為的，而非自然事件。可見，與地震相關的謠言顯然并不能歸屬于“恐怖信息”之中，故意編造并散布與地震相關的謠言，不能構成編造、故意傳播虛假恐怖信息罪。
這里需要提及的是，最高人民法院、最高人民檢察院2003年5月的《關于辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條規定：“編造與突發傳染病疫情等災害有關的恐怖信息，或者明知是編造的此類恐怖信息而故意傳播，嚴重擾亂社會秩序的，依照《刑法》第291條之一的規定，以編造、故意傳播虛假恐怖信息罪定罪處罰?！惫P者以為，嚴格來說，該司法解釋有類推解釋之嫌。畢竟，將自然災害的信息解釋為恐怖信息，已經偏離了立法原意，超越了刑法文本的可能含義，也超出了國民的預測可能性。但正如有學者所指出的那樣，該解釋是在“非典”時期這樣一個類似于戰爭的特殊時期所作出的合乎政治邏輯的非模式化反應，具有很強的政治表態意義［5］。因此，這種超越司法解釋權的變通做法是不能輕易復制的，更不能在沒有明確司法解釋的情況下由法官作出個案解釋，否則，就可能會消解我們歷盡艱難而建立起來的罪刑法定觀念，出現較大范圍的規則濫觴和權力濫用，甚至引發深層次的法治危機。
雖然故意編造并散布與地震相關的謠言，可能會造成人民群眾的極大心理恐慌，嚴重擾亂社會秩序，其社會危害性已達到應受刑罰處罰的程度，但刑法不是萬能的，缺少刑法的規制，并不意味著社會秩序的蕩然無存。事實上，對于這種行為，適用行政處罰完全可以達到預防目的和法律效果。畢竟謠言編造者和傳播者并不象其它大多數故意犯罪那樣有一種積極的利益訴求或深層次的犯罪動因，他們往往只是追求一種刺激，或出于無聊的動機，因而對其略施小懲即足以遏制。暫時性地采用打擊以
遏制違法犯罪行為，抑或長久地堅持守望法治理念，若非要選其一，筆者以為后者是當然之選。
三、非法經營行為定性問題
地震發生后，涉嫌非法經營的行為主要表現為兩種情況：一是在抗震救災的物資極度缺乏的情況下，有的奸商違反有關市場經營、價格管理等規定，趁機哄抬物價、牟取暴利；二是假冒“抗震救災”的名義，利用抗震救災的特殊運輸通道，運進大量災區急需的物資經銷牟利。例如，成都某區法院曾辦理這樣一起案子：由于鐵路部門優先運輸抗震救災物資，外地的廠家無法及時將帳篷運送過來。某戶外用品店的老板劉某為謀取暴利，在地震后騙取紅十字會的證明，以運送“抗震救災”物資的名義，通過“抗震救災物資專列”，從浙江省寧波市、江蘇省常州市運送標有“賑災帳篷”及“救災物資”等標記的大量帳篷、睡袋和充氣床墊到該店，撕掉救災標記后進行銷售，銷售經營額累計80余萬元。
對于第一種情況，2003年5月14日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條規定：“違反國家在預防、控制突發傳染病疫情等災害期間有關市場經營、價格管理等規定，哄抬物價、牟取暴利，嚴重擾亂市場秩序，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪，依法從重處罰?！焙翢o疑問，這一解釋所稱的“等災害期間”是可以包含地震災害期間的，因此，地震后違反有關市場經營、價格管理等規定，哄抬物價、牟取暴利，嚴重擾亂市場秩序的，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，應當認定為非法經營罪。
對于第二種情況，筆者認為不宜認定為非法經營罪。我國《刑法》第225條規定：“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，構成非法經營罪：（一）未經許可經營法律、行政法規的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規定的經營許可證或者批準文件的；（三）未經國家有關部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務的；（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為?！痹摋l規定的第（四）項雖然彈性較大，但是不能包容所有擾亂市場秩序的經營行為。為了避免使之變成像過去“投機倒把罪”那樣的“口袋罪”，對“其他”非法經營行為的認定必須從嚴掌握。筆者認為，除了“兩高”的司法解釋所確定的“其他非法經營行為”之外，一般來說，各地司法機關不得隨意作擴大解釋。在認定該項時，必須要符合以下幾個條件：（1）該行為是一種經營行為，即是一種以營利為目的的經濟活動；（2）該經營行為非法；（3）該非法經營行為嚴重擾亂市場秩序。除上述條件外，還應當注意通過理解該條明確列舉的情形的立法精神，來把握它們之間的內在邏輯聯系，進而正確理解與適用“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”之規定。從該條前3項規定的情形分析，不論是專營、專賣物品或者其他限制買賣物品，還是進出口許可證及其他經營許可證或者批準文件等，都與國家特定的許可制度有關。因此，非法經營罪的構成與違反國家有關經營許可制度的法律、法規存在某種內在聯系。而國家關于經營許可制度的設定，往往與經營主體資格、經營條件和經營物品的范圍有關。因此，如果只是騙取紅十字會出具的證明，以“抗震救災的名義”，將自己購買的災區急需的貨物運到災區經銷，但并沒有哄抬物價，并且政府也未將抗震救災物資列入專營、專賣或限制買賣物品范圍內的，則既不在“兩高”司法解釋規定的“其他非法經營行為”的范圍之內，也不屬于《刑法》第225條明文列舉的非法經營行為。另外，從客體上看，非法經營罪所侵犯的法益是社會主義市場經濟秩序，而上述這種行為并沒有破壞社會主義市場經濟秩序，只是占用了抗震救災優先運輸通道，阻撓了抗震救災指揮部緊急調用物資，影響了抗震救災活動的順利進行，造成了較惡劣的社會影響。因此，筆者認為，對于第二種情況，不能認定為非法經營罪。由于《刑法》對這類行為并沒有相應的處罰規定，根據罪刑法定原則，不能定罪處刑，只能根據《治安管理處罰法》等行政法律法規的有關規定給予行政處罰。
四、災民哄搶救災物資行為的定性問題
汶川地震后，多次出現災民哄搶救災物資的情形。對于這種行為，是否應當以聚眾哄搶罪定罪處罰呢？司法實踐中也不無爭議。
筆者認為，對于哄搶救災物資這種行為，是否應當追究刑事責任，必須區分不同情形具體處理：（1）哄搶人的確生活必需品匱乏，面臨著生存的危險，從而哄搶救災物資，并且將所搶物資用于自己及家人生活的，應當認定為緊急避險行為，不能追究刑事責任；（2）哄搶人并沒有面臨生存的危險，但生活困難，而哄搶救災物資的，并將所搶物資用于自己及家人生活的，一般也不宜認定為犯罪；（3）哄搶人生活并不困難，而是將所搶物資予以囤積或打算變賣的，則可以認定為聚眾哄搶罪。
在認定聚眾哄搶罪時，需要注意以下幾點：（1）本罪是一種聚眾性的必要共同犯罪，必須同時具有聚眾和哄搶兩方面的特征?！熬郾姟笔侵妇奂嗳耍嗳艘话闶侵?人以上，往往人數達10人，數10人，上百人甚至千人。如果沒有達到3人以上，只能認定為搶奪罪?！昂鍝尅笔侵冈跒槭追肿拥闹笓]、鼓勵下，一哄而上，公然奪取公私財物，但不是采用暴力、脅迫或者其他人身強制的方法，否則就構成搶劫罪。“公然”即參與哄搶的人是當著財物的所有者、保管者、守護者的面將財產搶走，如果是乘管理人不注意而亂搬亂拿，則應以盜竊罪論處。（2）本罪只處罰首要分子和積極參加者，對于一般的參加者，不追究刑事責任。首要分子是指在聚眾哄搶中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子。積極參加者則是指在聚眾哄搶中，除首要分子以外的起主要作用的犯罪分子，如策劃、鼓動哄搶救災物資的犯罪分子、帶頭哄搶救災物資的犯罪分子、哄搶救災物資數額較大的犯罪分子等。（3）構成本罪，須滿足“數額較大”或具有“其他嚴重情節”的條件之一?！皵殿~”不是指被哄搶物資的總數額，而是行為人個人所搶物資的數額，由于立法并沒有明確規定“數額較大”的標準，筆者建議可參照災區當地盜竊罪的追訴標準。
參考文獻：
［1］馬克昌刑罰通論［M］武漢：武漢大學出版社，1999：676
［2］張明楷刑法學［M］北京：法律出版社，2003：495
［3］劉仁文處理涉災犯罪，輕輕重重有學問［N］檢察日報，2008-05-28（3）
［4］張明楷刑法分則的解釋原理［M］北京：中國人民大學出版社，2004：29
［5］曲新久“非典”時期的“典型”反應［J］政法論壇，2003，（3）：78
On the Criminal Problems in the Wenchuan Earthquake
LIU Xiu
(College of Criminal Justice, China University of Political Science and Law, Beijing 100088, China)