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民法典關于欺詐的處罰條款范文1
從合同法的法理角度說，認定無效合同的主體只有法院和仲裁機構。但是在現實法律實踐中，出于有意或者無意而沒有發生爭議，合同雙方或相關利益的第三人也沒有將此無效合同提交至法院和仲裁機關，此時法院和仲裁機關不能對此類合同的效力進行確定，而這個任務就交給了與合同內容有關的行政機關，行政機關對此類合同的處罰就是在事實上確認該合同為無效合同。有學者認為，這種現象違背了合同法的初衷，合同作為一種私法認定，只有國家司法機關才有權對其作出效力認定，行政機關行為必須符合合同法才能有效。筆者以為，無效合同在現實生活中的違法性和對國家利益、社會公共利益的損害性是明顯的，由相關行政機關來認定這一類無效合同會節省合同雙方的各種成本，效率較高。
二、無效合同的時效規定空白
對于無效合同的時效問題，不同學者有著不同看法。有學者從無效合同本身的特征主張合同自始至終都是無效的，因此無效合同的時效是不應受到期限的限制，即認為對于無效合同可在任何時候主張其無效。也有學者認為，盡管無效合同是當然無效的，但應限制主張無效合同的主體權利，對主張無效給予應有時間的限制。從國外的立法規定看，不同國家的規定也不盡一致，意大利民法典第1422條明確規定：“契約因絕對無效行為而產生的訴權，不因時效經過而消滅?！狈▏穹ǖ涞?262條規定：“一切物權或債權的訴權，均經30年的時效而消滅”，而從我國合同法內容看，對無效合同的時效問題沒有明確規定，這是合同法不足之處。
三、完善我國無效合同制度的構想
通過上文對無效合同法律制度的分析，結合合同法在我國實行的情況，根據現有的法律實踐，筆者認為對無效合同制度可作如下完善:
（一）對合同法第52條判定無效合同的標準進一步
修訂如前所述，我國合同法上有關無效合同的標準存在不少瑕疵，需要進行修訂。第一，在第一條款中將“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”[2]的合同列入可撤銷合同范圍。根據《民法通則》規定，民事行為必須以意思表示真實為前提，而一方以欺詐、脅迫的手段所訂立的合同，顯然是違反民事行為應當平等的基本法律精神。這樣既可避免在認定無效合同時由于國家利益這一概念的抽象性導致的可操作性不強，同時也可以保護被脅迫一方的合法權益。此外，隨著社會的進步，社會公共利益也可以是國家利益的一部分，因此建議這一條款與第四條款合并。第二，在第二條款中將“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”[2]的規定細化。對惡意串通而損害國家利益的合同可歸入無效合同。對其中的“集體”一詞可以刪除，這是因為在我國現代社會領域，集體利益比國家利益一詞更為抽象，在司法實踐中更難以把握。因此，對于侵害特定集體組織的利益，可以歸入可撤銷合同。將惡意串通損害第三人利益的合同也分為兩類，不論侵害的是不特定的第三人的利益，還是侵害的是特定的第三人的利益，都由司法機關以侵權法加以裁定，而不宜用無效合同全部概括。第三，第三條款與第五條款有重復嫌疑，建議二者進行合并。在第三條款中“以合法形式掩蓋非法目的”[2]的合同的違法性決定了其效力，這與第五條款“違反法律、行政法規的強制性規定”內涵是相一致的，不管合同是否以合法形式出現，只要違反國家法律和相關行政法規，就是無效合同。
（二）明確無效合同的主張人的權利范圍
首先要確認無效合同的請求權人范圍，筆者以為以現有的法律規定，應該包括合同當事人、有利害關系的第三人以及與合同內容、合同執行有關的行政機關。法院和仲裁部門則不能作為主張無效合同的主體之一，因為法律行為的裁判機關。只有在合同當事人和與其它利害關系人、行政機關已經提訟后，才能確認合同是否為無效合同。這樣可以防止合同自由權利的濫用，從而能夠最大限度地保護公共利益。其次對主張無效合同人的權利范圍進行限制，合同雙方當事人、與合同有利害關系的第三人基于其自身利益向司法機關提出認定無效合同時，司法機關要從公平正義的法律精神出發，對雙方的真實意圖進行證實，對簽訂合同前的相關情況進行深入了解，防止因為權利濫用損害另外一方的利益。對于無人告發的無效合同的問題，法律要賦予行政機關在發現合同有違社會公共利益而又無人的情況下，可以以合同法的第52條的相關條款向司法機關提起確認合同無效之訴。
（三）擴大有權確認無效合同機關范圍
在上文中，筆者詳細論證了我國確認無效合同機關范圍狹窄的問題，得出的結論認為可以將行政機關納入確認無效合同機關的范圍。這里唯一要說明的是，要在法律上進一步細化相關規定，對行政機關認定無效合同的權力和程序上做出規定，促使行政機關能夠依法來行使確認無效合同。筆者建議，在法律中將行政機關認定無效合同的范圍界定在合同違反了強制性的行政法規范圍內，同時給予雙方當事人、與合同有利害關系的第三人相應的救濟權，當他們認為行政機關確認無效合同的行為有違法嫌疑或著顯失公平時，可以申請由法院或仲裁機構判定是否是無效合同。
（四）增加關于無效合同時效規定，對無效合同要進行法律追究
民法典關于欺詐的處罰條款范文2
[關鍵詞]贓物；善意取得；受讓人
[中圖分類號]D923
[文獻標識碼]A
[文章編號]1006-5024(2008)06-0190-03
一、善意取得的制度確立
善意取得制度是一項古老而又年輕的民法制度，早在日爾曼習慣法確立“以手還手”或“一手還一手”原則以來，時至今日它依然有無窮的生命力。善意取得制度不像其他許多民事法律制度一樣源于古羅馬，因為古羅馬法是非常強調物權的追及效力，除非成立取得時效，否則，“物在呼喚主人”，“無論何人，不能以大于自己所有之權利轉讓給他人”。而在日爾曼法中，動產所有權的享有，必須以占有為條件，權利人未占有動產時，其權利的效力便減弱，如該動產被占有人轉讓給第三人，原權利人無權請求該第三人返還，“任意授予他人以占有者，除得向相對人請求返還外，對于第三人不得追回，惟得對相對人請求損害賠償。”保護由所謂無權利人善意取得動產和不動產的制度是伴隨著財產流通安全的要求而成長起來的。然而，由于立法的取舍和制度的選擇偏重于保障流通安全和保護信賴的第三人利益的同時，對于真正的權利人的權益卻造成了損害。因為就像白天和黑夜的不同一樣，善意取得的價值判斷就在于善意受讓人和原權利人之間的利益天平上作出了一個有利于善意第三人的取舍。但是，有的問題還是沒有解決，什么財產可以善意取得?是適用占有脫離物還是占有委托物?不動產能不能善意取得?占有脫離物中贓物可不可以適用善意取得等有關問題，還存在很多盲點，需要我們去進一步探討。
二、贓物善意取得的制度表達
(一)贓物的概念。贓物作為司法中經常使用的術語，立法沒有統一的內涵和外延，一般來說，是指因犯罪而取得的財物，包括犯罪分子通過貪污、盜竊、詐騙等手段獲得的財物，國家工作人員所得到的賄賂，以及將贓物變賣所得到的贓款。根據我國有關法律的解釋，贓物是行為人通過非法手段所取得的一切財物。
從以上的概念中，我們可以推斷出贓物具有以下幾個特征：1．贓物的有形性；2．贓物獲取的手段是非法的；3，行為人對贓物的取得沒有取得法律的認可；4．贓物是由有關權力機關在其職權范圍內通過生效裁判加以確認的，是違法所得。
(二)贓物善意取得在各國的立法規定。為保護交易安全，各國立法都設有動產善意取得制度，但對于臟物能不能適用善意取得制度，各國立法有不同的規定。歸納起來主要有三種立法體例：
一是有條件的承認臟物可以適用善意取得制度，即對臟物在一定的條件下可以流通?！度毡久穹ǖ洹返?93條、194條規定：“盜贓或遺失物如系占有人由拍賣處或公共市場或出賣同種類的商人處以善意思購買的，被害人或遺失人除非向占有人清償其支付的代價，不得回復其物?！薄斗▏穹ǖ洹返?279條第2項規定：占有物如系遺失物或盜贓物時遺失人或被害人自遺失或被盜之日起三年內，可以向占有人要求返還其物，但占有人得向其所取得該物之人行使求償權。
在我國臺灣地區，綜合其《民法典》801條、第886條及948條規定觀之，善意取得之效力因標的物的不同而不同，標的物系盜贓或遺失物者，其被害人或遺失人自被盜或遺失之時起二年內，得向占有人請求回復其物，但盜贓或遺失物系由拍賣或公共市場或販賣與其同種之物之商人以善意思買得者，非償還其價金不得回復其物，對于盜贓或遺失物如系金錢或無記名證券不得向善意占有人請求返還。
二是完全適用善意取得制度，如《美國商法典》第2-403條規定：“貨物的購買人獲得他的轉讓人過去有權轉讓的全部所有權除利益有限的購買人獲得與購買的利益相當的權利。有可以取消的權利人過去有權把可靠的所有權轉讓給付出代價的誠實的購買人。當貨物已在購買交易中交付時，購買人有這種權利，即使交付是通過如刑法中犯盜竊罪那樣的處罰的欺騙來完成的。”根據《意大利民法典》第1153條至1157條的規定，無論受讓人有償或無償取得動產，取得的動產是占有脫離物或占有委托物都適用善意取得制度。
三是贓物不適用善意取得制度?！兜聡穹ǖ洹?35條的規定，“所有人因為被盜、遺失或其他原因而喪失動產時，受讓人不能取得所有權，次項規定不適用于金錢、無記名證券以及公開拍賣方法而讓與之動產”。前蘇聯《蘇俄民法典》第152條規定，“對拾得物和贓物，喪失占有人有權要求返還該財產，只有當財產是為執行法院判而依規定的方法出售時，才不允許要求返還財產。”
目前，我國在立法中不承認善意取得制度對贓物的適用。在我國法律法規以及司法解釋中涉及到對贓物處理的法律條款主要包括：
1．1995年《票據法》第12條第1款規定，“以欺詐，偷盜或脅迫等手段取得票據的，或者明知有前例情形的，出于惡意取得票據的，不得享有票據權利?！?/p>
2．最高人民法院1996年的《關于審理詐騙案中具體應用法律的若干問題的解釋》第11條，“行為人將贓物已用于歸還個人欠款、貸款或其他經濟活動的，如果對方明知是詐騙的財物而收取，屬惡意取得，應當一律予以追繳；如確善意取得，則不再追繳?！?/p>
《物權法》中沒有規定的贓物善意取得制度，只是規定了對無權處分的動產的善意取得和對于遺失物的善意取得。雖然我們現在還沒有制定贓物善意取得制度，但這并不能說明其他國家對于臟物采用善意取得制度的國家的立法不科學，綜觀世界各國的立法，對于臟物的善意取得，是有不同的價值取向的，有的國家偏重于保護財產的靜的安全，有的國家更重視財產的交易安全，這種不同的立法規定的原因是多方面的，采用哪一種方式是根據本國的不同社會背景和傳統歷史文化來決定的。從長遠的利益來看，善意取得制度對于贓物的適用是必要的，是注重交易的次序、安全的需要，也符號社會發展的要求。
三、臟物善意取得制度的存在前提
(一)善意取得制度的完整性。當物權的善意取得制度因為公示原則而被認為不言自明的時候，善意取得就成為一個完整的制度而得到公信的效果。但是，在這個制度中，并不是不分占有委托物或占有脫離物都可以在一個等級上被法律給予相同的關愛，一樣不分差別地適用善意取得制度的。那么，什么該適用善意取得?什么不能適用善意取得呢?
動產善意取得應當得到一體化的整合，它不能僅適用于動產中的某一部分，而讓另一部分在法律的門外徘徊，應該把動產放在一個平等的地位?，F在的善意取得之動產化其實有其名無其實，交易過程中，人們為了交易的安全不得不犧牲大量的時間和精力去考慮或查證財產的權利瑕疵問題。
從善意取得的價值來考量，贓物和遺失物、漂流物一樣，
作為占有脫離物都不是出于動產所有人的意思而轉讓的，一些人認為贓物適用善意取得制度可能會傷害人們的法律情感，有害于社會，其實完全沒有這個必要。眾多西方、歐美國家采用臟物有條件或無條件取得制度，并沒有出現上述情況的發生。贓物也應該適用善意取得制度，其理由大致有以下幾個方面：
首先，動產善意取得的制度安排是一個目標，都是為物權變動交易提供一個法律保障，為保護善意第三人的權利取得。而且他們都是采用推定和抑制的法律技術，把有權的權利人視為無權，把無權的權利人視為有權，即存在交易的第三人，而且第三人信賴不動產登記或動產占有形式的情況下，法律根據權利推定，抑制這些形式所表證的物權具有真實性。這樣真正的權利人反而變成非權利人，而真正的非權利人卻成為權利人。
其次，物權變動交易應該具有同等的法律效力，物權交易依據標的物的形態可以分為動產物權交易與不動產物權交易，動產物權的交易以交付或占有為公示方法，不動產交易以登記為公示方法。在動產中包括占有委托物與占有脫離物，所謂“委托物”是指根據原權利人的意思而為他人所占有的物，主要包括因租賃、借用、承攬、保管等合同而交付他方占有的動產；所謂“脫離物”是指非基于原權利人意思而喪失占有的物，包括盜贓物、遺失物、遺忘物和誤取物等。我國大陸立法中對脫離物進行拆開，有的脫離物可以適用善意取得制度，有的不可以適用善意取得制度是對善意取得制度的人為割裂，物權中的不動產善意取得的法律效力應該具有同等性，不能因為交易對象的不同面有差異。如果絕對采取贓物的善意取得不受法律保護的原則，如果權利形式的法律效力因為受制于交易對象的不同而有區別，就會產生同等性質的交易產生不同的法律后果，那么，當事人的信賴利益就不能同等的受到保護，就有悖于善意取得制度的價值。比如，根據“動產善意取得理論”，兩兄弟基于對動產占有的信賴，同時在手機超市購買了兩個一種型號的手機，而其中一個是贓物，那么這兩個兄弟基于善意取得理論，其中一人可以得到手機的所有權而另一個卻不能取得其購買的手機，這種性質的信賴利益產生不同的法律后果的情形，完全沒有足夠的依據和理由。
(二)贓物善意取得制度的有限性。對于贓物善意取得的完整性，筆者不是要求絕對和無條件的，應該有節有度，即贓物因為其特殊性應該有一個適當的有限度，不然就達不到善意取得制度設置的價值目標，是對善意取得制度的曲解。不僅對交易安全不利而且有害于安全交易，因為如果善意受讓人獲得贓物所有權不受任何限制，不僅刑偵人員不能采取凍結、扣押等強制措施，而且原所有人也不可以請求返還原物，這樣就等于鼓勵銷贓行為，默許不法行為，為法律所首倡的正義觀所不容。
但是，善意取得的制度設計是為了優先保護交易的安全，其所代表的法理是，當無權處分人處分財產，導致所有人的靜的安全與受讓人的動的安全即交易的安全發生沖突時，而犧牲靜的原所有人的利益，保護動的善意的受讓人的利益。如果善意買受人購買贓物時支付了合理對價，而因為收繳贓物，其支付的對價得不到任何補償，買受人的利益得不到任何保護，那么將會導致人們無法正常大膽地去交易，懷疑交易的公平性，失去對交易法律制度的信賴，其結果將最終損害社會利益。在社會經濟的流轉過程中，公益應該優先于私益，善意取得中受讓人的利益與社會的交易息息相關，它體現一種普通人的利益，而原所有權人的利益屬于個人利益。應該說，原權利人的利益不能高于社會交易的安全利益。現在市場經濟的發展要求有相適宜的法律制度模式相配套，如果一味保護真正權利人的利益，否定交易相對人的信賴利益，就會造成交易低效，不利于動產的轉讓和流通。
四、臟物善意取得制度在我國的完善
贓物的處理，是善意取得制度上最困難的問題，各個國家有不同的規范模式。正確的選擇是既不完全否認贓物的善意取得，著力保護原所有權人的利益，也不完全適用贓物的善意取得規定，應該有一個合理、科學的立法取向，有條件地適用贓物善意取得制度。這樣，既可以保護贓物善意取得人的利益，又不會使善意受讓贓物的所有權不受任何限制，損害原所有人的利益而不合乎法律的正義觀念。
日本、瑞士和我國臺灣規定了對于贓物的善意取得，有相同的法律規定，明確規定贓物可以適用善意取得，但給原權利人在一定的期限內有回復其物的權利，超過了法律規定的期限，所有人的利益將不再保護。
我國臺灣地區的民法中規定所有人可以于二年內請求回復其物，其期間與日本民法相同，而瑞士民法的規定是原所有人可以在五年內請求回復其物，包括盜贓物或遺失物。
綜上所述，從制度發展的路徑來看，是否采用贓物善意取得制度完整性的方略，要借鑒其他國家以及我國臺灣地區的立法經驗，作出一個合理的選擇。筆者的觀點是：應該借鑒日本、瑞士和我國臺灣地區的規定，對于善意購買贓物的第三人有條件地適用善意識取得制度。
1．所有人的權利應該得到保護，但占有物系受讓人于拍賣場所、公共市場或出賣同種類商品的商人處善意購買，原所有人要求回復的除非清償其支付的對價。
民法典關于欺詐的處罰條款范文3
[關鍵詞]消費欺詐；消費者欺詐；經營者
由于《消費者權益保護法》為消費者權利特別保護之法，我國幾乎所有經濟法學著作中談到消法時也只強調和解釋“消費者的權利”和“經營者的義務”。然而，隨著科技與商業的發展，雇“托”消費、店內盜竊、退貨、促銷欺騙等消費者欺詐和消費者知假買假或參與黑市交易等嚴重損害經營者權益的消費行為時有發生。誰來保護和怎么保護經營者的權益?著名民法專家江平教授明確指出，消費者法律體系仍有不協調和空白之處，維護經營者與消費者的利益平衡，加強經營者權益保護理應引起立法者的重視。中國
一、經營者權益保護的理論基礎：平等權的尊重
生產與消費的分離產生信息不對稱，使生產者與消費者的支配關系代替了平等關系，但是，他們之間在市場交易和消費環節中的平等權都應得到尊重。
(一)民事主體平等權。在交易過程中，無論經營者還是消費者都可能因為某種利益驅動產生欺詐心理，從而出現針對交易相對方的消費欺詐或消費者欺詐。但是，消法對消費欺詐與消費者欺詐分別采用了不同的標準，而使之承擔了不同的責任，如對經營者的消費欺詐使用懲罰性賠償和嚴格責任，而消費者欺詐則適用過錯責任。事實上，經營者與消費者在交易中處于平等的民事主體地位，因此欺詐應該受到相同的處罰。
(二)公平交易權。誠實信用原則不僅作為一種習俗和倫理準則為交易雙方平等地遵守，而且作為一種“帝王條款”式的法律規則，保護交易者和競爭者的公平。因此，消費者有權拒絕經營者的強制交易行為，經營者也有權拒絕消費者的強制消費行為，二者均享有公平交易的權利。
(三)信用權。信用“是指一個人具有受托人品格中所包括或要求的有關信任、信賴和謹慎善意、坦誠的品格”，“或企業或個人及時借款或獲得商品的能力，是特定出借人等債權人或其他權利人一方對于對方有關償債能力和可靠性所持肯定性意見的結果”?？梢姡庞眉嬗械赖滦院徒洕蕴卣?，前者主要指個體在人格與美德上的信譽；后者主要指一種特殊的財產利益，即交易中的特殊經濟能力。但是人們在談論信用時往往會偏重于信用的某一方面。如顧客信用，側重信用的道德性，指的就是顧客在交易中的信譽；而消費信用，側重信用的經濟性，是指對消費者進行信用供給。事實上，信用既表現為一種人格利益，也表現為一種財產利益。作為一種獨立的權利，經營者和消費者因擁有信用權而受到法律的平等保護。
(四)自由選擇權。經營者享有自由選擇權，其擁有在法律范圍內自主選擇有利于其經營方式、經營條件、經營理念和特色、市場定位的選擇權；而消費者享有自主選擇權，能夠自主選擇商品或服務。盡管二者“自由”的界限(義務)仍有著根本的差異：作為享受主體的消費者可以自由選擇服務主體，但不可將這一“選擇權”擴張為一種不平等權，如欺凌其所選擇的服務主體；而作為服務主體的經營者可以自由選擇服務內容或服務方式，但不可選擇服務的對象或對之加以分類，予以歧視性的區別對待。但是，經營者與消費者之間是服務與被服務的關系，從社會地位上看，他們有著平等的自由選擇權。
(五)公平競爭權。消費者欺詐還體現在其他經營者做“托”上。如一些商場或私立醫院等經營者經常雇傭“消費者”(通常謂之“托”)進行虛假消費而損害其他經營者的公平競爭權。這種虛假消費行為具有兩面性：一方面表現為經營者的“消費欺詐”，從而增加消費者的風險和不確定性；另一方面，表現為消費者的“消費者欺詐”，從而降低消費者與經營者的信任度，損害經營者的利益。而在一個文明的社會——國家對實施市場法律負有最終責任——不能對社會的底層人民撒手不管。因此，在競爭與壟斷、形式正義和實質正義的沖突中，必須保護公平競爭權，對欺詐進行規制，以達成社會弱者與強者之間的平衡。
因此，尊重平等權，將消費者與經營者的關系建立在一種平和而非對抗的基礎之上，本身有利于確立不同“人格體”參與社會生活時的基本規范與價值觀念，奠定相互交往中的基本模式和基調，也為經營者權益保護提供法理依據。
二、經營者權益保護的現實需要：消費者不當行為
(一)消費者不當行為的原因分析
1、立法滯后。隨著社會轉型期內“知假買假”、教育消費、醫療服務消費和雇“托”消費等各種新的消費現象的出現，消法有必要進行修正，對消費者、消費者行為、消費者欺詐的界定作出明確的、具體的規定。立法的滯后，特別是消費者義務、經營者權利和救濟條款的缺位，使得“盜版”消費規制和經營者維權無法得到應有的保護。
2、科技進步。計算機和互聯網技術等科技高速發展，促進銷售與經營方式的革新，不僅使傳統的店鋪交易走向規模化、標準化，而且出現了電子商務，實現有形經濟向無紙化交易發展。如上門直銷、電視購物、網上訂購等商業經營模式和交易形式上的變化，既方便了消費者，也增加了經營者的銷售或服務成本，極易引發交易安全，經常導致信息的截取、竊取、篡改、假冒、交易抵賴等等各種消費者欺詐行為發生。
3、消費心理。消費信息不對稱，使商家往往能夠掌握顧客受益的信息而顧客卻毫不知曉商家的信息。于是，一部分消費者出于不當得利的趨利性或對經營者不滿的報復心理而不得不采用欺詐來損害經營者利益。
(二)消費者不當行為的具體表現。立法滯后、科技進步、消費心理不僅產生消費者不當現象，而且也使經營者開始在交易中處于不利的地位。具體來說，消費不當行為表現為：
1、濫用實體權利。主要表現為濫用法律賦予消費者的求償權、監督批評權、知情權和產品“三包”規定等。如弄臟弄壞超市試穿、試用商品，故意制造產品缺陷或服務不滿事件，漫天要價，強制退貨，索賠無度，甚至惡意敲詐或請求賠償精神損失費等，這些行為不僅引起經營者的不安，而且對經營者有失公平。于是，消費者的權利擴張與濫用必然造成對經營者權利的擠壓，它不僅使經營者的利益受損，而且有違我國民法通則、消費者權益保護法規定的“誠實信用”和“公平”原則，最終嚴重損害消費者和經營者的和諧關系。
2、濫用訴訟權利。近年來通過網絡成名的“芙蓉姐姐”、“天仙妹妹”等現象如同商業領域一個新產品之所以能迅速獲得廣泛的知名度和關注度，是因為通過新聞媒體或互聯網，以某種事件為載體，將特定的人或物聚焦于社會公眾的關注下，這就是“炒作”。同樣，個別消費者也借助“極端性維權”等濫用訴訟權利的方式，甚至不惜損壞或詆毀經營者的商業信譽，以“炒作”自己，達到其不可告人的目的，這很顯然不符合訴訟法律的原則和消費者權益保護立法精神。
3、實施消費者欺詐。一是實物消費欺詐。主要指店內盜竊、退貨欺騙、服務購買、促銷欺騙等等店鋪交易中各種有損經營者利益的欺詐行為。二是信息消費欺詐。如電子商務、電視購物等無紙化交易極易導致信息的截取、竊取、篡改、假冒、交易抵賴等等消費者欺詐發生。三是競爭消費欺詐。如在醫療、培訓和商業促銷等方面，具有競爭性的同業經營者，通過雇傭“托”，進行不正當競爭性的虛假消費。
由此可知，消費者行使權利必須有個邊界，以維持消費者與經營者之間的利益平衡。過度地保護經營者，使廣大消費者的合法權益受到嚴重侵害，會造成消費萎縮；過度地偏向消費者，使經營者無利可圖，必然損害到經營者的合法權益，導致經濟衰退，最終也將損害消費者的合法權益。
三、經營者權利的確立與我國《消費者權益保護法》的完善
(一)我國消費者權利保護法的立法缺陷。相對經營者來說，消費者的“弱勢地位”使消費者受到消法的特別保護，這也使我國消法存在以下方面的缺陷：
1、消費法律關系主體的權利與義務不對等。法律的價值應當體現公平與正義。德國歷史學家德里希·邁內克曾指出：“一個被授予權力的人，總是面臨著濫用權力的誘惑，面臨著逾越正義和道德界限的誘惑。”而在消費關系中，經營者與消費者的自利性及權力的本質特性都極易導致二者的行為超越界限。而權利(力)與義務是相關聯的，沒有無權利的義務，也沒有無義務的權利。但是，我國現行消法卻沒有體現權利與義務的一致性，犧牲了經營者權益，賦予消費者權利，消費者權利和經營者義務被放大。如消費者權利的種類及范圍不斷擴充，消費者權利逐步發展成為一個內容豐富、獨具特色的權利束。經營者的義務也不斷延伸，如具有建議和咨詢義務、發貨義務、保證義務、安全義務和信息披露義務，等等。整部法正如它的標題一樣就是一部消費者權利保護法，消費者的義務和經營者權利的條款缺位，具體表現為：
一是消費者義務沒有具體化。作為一種民事行為的主體，消費者在消費活動中應擔負兩方面的義務：(1)消費者負有對于消費行為相對方，即生產經營者的相關義務。(2)消費者從事民事活動時負有對于整個社會的義務。前者屬于合同義務的范疇，主要包括給付價款、受領標的物和拒收時的保管義務等，后者屬于消費者的社會義務，如誠實信用等道德規范。但是，我國消法并沒有具體規定消費者義務，只是部分地方性消費者權益保護條例有消費者義務的規定，如《河南省消費者權益保護條例》(1995年7月5日起施行)第7條規定“消費者在行使權利的同時，應當相應履行下列義務：(1)尊重經營者的勞動和合法權益；(2)挑選商品時應當愛護商品；(3)遵守營業服務秩序；(4)投訴、舉報應當實事求是。《遼寧省消費者權益保護規定》(2004年8月1日起施行)也規定消費者承擔下列義務：(1)講究文明禮貌，尊重售貨、服務人員的勞動；(2)遵守營業場所的秩序；(3)選購商品時愛護商品；(4)投訴必須符合事實，并提供購物憑證及有關證據。這樣，消費者義務不是通過消法而只能通過合同法上的消費者合同或民法上的誠實信用原則等來確定。
二是經營者權利沒有特定化。在民事領域，作為經營者權利之“經營權”只是作為財產權或經營自較之人身權更受關注。而經濟法的國家適預性特征使得經營者的權利不局限于民事領域，如在商業領域，我國《全民所有制工業法》《反不正當競爭法》和《消費者權益保護法》分別規定了自主經營權、自主定價權、公平競爭權和公平交易權等多項經營者權利。但是，經濟法“以公為主、公私兼顧”的理念使得經營者的權利須從公共領域著手方能周全。而作為經濟法律體系中的消法不僅沒有對經營者公平交易權特別化，也沒有設專章或專門的法條規定經營者權利?？梢姡洜I者的權利既未成體系，其權利也沒像其義務那樣受到理論研究和立法實踐的重視。
2、消費者行為和欺詐界定不合理。整個消法沒有對“消費行為”和“欺詐”作出科學明確的界定，不僅引起了學術紛爭，也使經營者權利受到消費者的欺詐時無法進行救濟。
一是消費行為界定。消法第2條所規定的消費行為以“為生活需要”作為消費動機明顯過窄。它無法解釋現存的“知假買假”、金融服務、醫療服務、法律服務、會計師服務，甚至教育培訓、商品房投資等各種消費行為。就國外消費者立法來看，消費者行為并沒有嚴格“生活需要”，而是指“當消費者為了滿足其需求和欲望而進行產品與服務的選擇、采購、使用與處置，因而所發生的內心里、情緒上以及實體上的活動”。事實上，消費動機有多種，既包括生活需要，也包括生產需要，還包括投資需要等等，一個人無論在不同還是相同的環境下均可能會因需要不同而采取不同的消費行動。因為，若不能正確界定消費行為，不僅降低消費者權益保護的效率，而且也會傷害經營者的利益。
二是欺詐的界定。法國、德國民法典圍繞意思表示規定欺詐，而英國《錯誤陳述法》和美國《統一商法典》將欺詐與錯誤性陳述相聯系。盡管各國對欺詐的界定沒有統一的標準，但是均規定因欺詐而訂立契約“可撤銷”。我國《民法通則》《合同法》和《消費者權益保護法》都有關于欺詐的規定，但均沒有給欺詐一個明確的定義。因此，學者們對我國消法上的“欺詐”有不同的理解。一種是主觀標準，認為我國《消費者權益保護法》第49條、《民法通則》第58條和《合同法》第52條上的“欺詐”概念應采取同樣的文義、同樣的構成要件。具體應當參考學說解釋和最高法院的解釋，以“故意為構成要件”，“過失”即使“重大過失”也不構成“欺詐行為”。另一種是客觀標準，認為基于消費者與經營者在交易過程中的實質不平等性，法律對消費者實施傾斜保護，即無需考慮經營者的主觀狀態，也無需考慮消費者是否基于欺詐陷入錯誤判斷并且為錯誤的意思表示，只要經營者實施了欺詐行為，就可以認定《消費權益保護》中規定的“欺詐”已經成立。我們認為，在法律解釋上，要求對三部法律上的欺詐概念作統一解釋。
3、經營者的救濟手段缺失。消費者權益受到經營者侵害，可通過消費者協會、懲罰性賠償或向行政部門申訴等方式獲得權利救濟，而經營者的權利受到消費者的侵害則沒有任何的規范。作為一個普通的經營者來說，特別是小商人、商合伙等經營者，面對“王?！钡葘I消費者，若完全以私法上意思自治為基礎或因民事訴訟而索賠，不僅經營者在扣留、搜查和消費者侵權的風險很高，而且影響生產者的聲譽和信譽，浪費經營者的經營機會，甚至會放松和縱容對經營者利益的侵害。在這方面，美國部分州的立法可以借鑒，如在美國每個州都有商業保護法，如果商家為其扣留、搜查和個人提供合適的理由，該法為商家提供“條件性特權”或民事責任豁免權。除了刑事，有50個州已經實施了商業民事補償法，允許商家向那些在店里偷竊被抓獲的人收取服務。該法的實施不僅可以遏制消費者欺詐行為，而且很好地保護了經營者的權利。
(二)確立經營者權利與完善我國消費者權益保護法的法律對策。日本學者星野英一認為，現代民法對權利的抽象把握，已轉變為坦率地承認人在各個方面的不平等、根據社會經濟地位把握具體的人、對弱者保護的年代。從消費欺詐角度看，消費者是弱者，但是從消費者欺詐的角度看，經營者是弱者。實際上從平等權上分析，無所謂強者與弱者，權利的保護與義務的履行是相對應的。我們認為；消法應當突出權利本位，但不可忽視消費者義務，在加強消費者權利保護的同時，也應該彰顯經營者權利。具體來說，應該從以下幾個方面完善我國現行的消費者權利保護法。
1、立法理念上應該承認消費者與經營者在法律地位、市場交易和消費環節中的平等權。作為交易中的平等主體，應該平等保護經營者和消費者的權利，將消費者欺詐和消費欺詐納入經濟法的調整范圍。即使是對消費中的信息不對稱所造成的不平等問題，合同法自身沒有作任何的涉及，這也不是合同法的功能，只能借助經濟法的力量，對信息優勢者直接限權和對信息劣勢者的信息服務來完成。
2、嚴格界定消費者行為和欺詐。在消費者行為界定上不采主觀標準，而采客觀標準，即將消費者行為定位為進行產品與服務的選擇、采購、使用與處置的行為，而對欺詐的界定則應以“故意”為構成要件，并將民法、合同法和消法中的“欺詐”作統一解釋。
民法典關于欺詐的處罰條款范文4
本文案例啟示：套取貸款行為性質的認定關鍵在于為套取貸款而簽訂的合同效力，在此基礎上，以合同的效力認定為參考依據，將套取貸款行為區分為“套貸”和“騙貸”，并衡量行為人是否具有非法占有的目的，進而確定行為人應負的責任。
[基本案情]原告陳某（賣方）與被告李某（買方）簽訂房屋買賣合同，并進行了產權過戶登記。同時，被告李某向銀行申請購房貸款40萬元。之后，原告陳某一直實際居住于系爭房屋，并每月存入被告李某還貸賬戶2400元或2500元不等。期間，被告李某持系爭房屋產權證向案外人張某抵押貸款20萬元，該抵押現尚未注銷。原告稱，雙方系虛假買賣，目的為套取銀行貸款，要求確認買賣合同無效，恢復原告產權；被告稱，雙方意思表示真實，買賣已成立，要求解除租賃關系，原告遷出系爭房屋。
一、從民事角度審視套取銀行貸款行為
上述套取銀行貸款行為在實踐中屢見不鮮，有的為了規避限制，有的為了逃避債務，有的為了少付利息，當事人雙方大多數有親戚、朋友等密切關系，可謂是你情我愿、萬無一失。但仍會出現反目成仇式的糾紛，作為案外人，我們能做和應該做的是還給當事人一份公平，這份公平應從各種角度評價。首先，在民事領域，應做如下思考：
（一）以意思表示為切入點認識套取貸款行為
眾所周知，對民事行為進行評判的核心依據是意思表示，意思表示是“旨在達到某種特定法律效果的意思表示。”[1]意思表示真實與否，決定著民事行為的效力，如果意思表示不一致或不健全，則構成意思表示瑕疵。在《德國民法典》中，意思表示瑕疵分為“‘心理保留’、‘游戲表示’、‘虛假意思表示’、‘表示錯誤’、受欺詐的意思表示、受脅迫的意思表示和重要性質錯誤七種瑕疵形式?！盵2]其中，虛假的意思表示又稱為虛偽表示，指“表意人與相對人同謀，共同訂立法律行為的外觀，而不使此法律行為原應產生的法律效果產生，是為虛偽表示?！盵3]本文中的套取貸款行為即表現為合同雙方當事人的目的并不是買賣房屋，而是通過房屋買賣的形式獲得銀行貸款，即虛偽表示。這意味著為套取貸款而簽訂的合同并不能認定為有效合同，所以需要進一步分析合同的效力問題，以正確解決糾紛。
（二）“套貸”與“騙貸”兩種情形中的不同合同效力
通過上文的分析，我們應認識到為套取貸款而簽訂的合同并不能認定為有效合同，具體的合同效力問題，可以通過以下兩種情形分別討論：“套貸”與“騙貸”。所謂“套貸”是指行為人雖然騙取貸款，但并沒有非法占有貸款拒不返還的意思，即本文開篇所列舉的案例情形；而所謂“騙貸”是指套取貸款者在套取貸款時有將銀行貸款據為己有或無歸還意思的情況。在“套貸”情形中，名義出賣人簽訂合同時并不是基于真實的意思表示，因此，此時的合同屬于可變更、可撤銷的合同；在“騙貸”情形中，合同行為已經損害了國家、集體和第三人的利益，因此應認定為無效合同。
二、民事效力與刑事責任的關系
合同的民事效力因具體情形不同而有差異，如果是可變更、可撤銷的合同，會因為當事人不行使撤銷權而使合同變為自始有效，但這種效力的差異是否會影響刑事責任問題，則需要我們進一步分析。
（一）民法與刑法指導精神的差異
合同的民事效力如何并不會影響行為人的刑事責任問題，因為民法和刑法指導精神存在差異，即民法調整的是平等主體之間的人身、財產關系，其目的是確認民事主體的權利義務以定紛止爭。由于民事案件數量十分龐大， 所以其更注重的是以形式要件的規范提高確權的效率， 因而當民事領域的法律事實與客觀真實背離時， 民法允許為追求效率而采信形式真實、犧牲客觀真實，進而導致民事責任承擔與客觀真實的背離。民事領域責任承擔以財產轉移或金錢支付為主，不涉及公民自由或生命的剝奪，即使是為追求效率而有悖于部分實質正義（畢竟客觀真實與法律真實背離的案件不多），也系兩害相權取其輕的明智選擇。而刑法的內容是認定罪與非罪、此罪與彼罪，以及如何量處相應刑罰。刑事責任動輒涉及公民財產、人身自由乃至生命的剝奪，一旦誤判將給公民帶來無以恢復的痛苦，因此其價值定位是公正高于效率，更注重的是實質合理性。認定罪與非罪、此罪與彼罪應該而且只能以客觀真實為依據， 在形式真實與客觀真實背離時也不例外。
（二）不同的民事效力對刑事責任認定的指導
眾所周知，合同是市場經濟的主要載體， 在大力發展市場經濟的今天，出于維護交易安全、保護信賴利益的需求，公權力介入私權領域，認定合同無效應秉持限制精神。正因為如此，《合同法》修改了《民法通則》的規定，如果不涉及損害國家利益、惡意串通等情形，欺詐合同的效力就不是絕對無效而是可撤銷的，并且《合同法》將撤銷與否的選擇權授予了被欺詐方。肯定此合同的效力是為了維護市場秩序的穩定，避免交易主體時刻提心吊膽，擔心自己的利益無緣無故被法律否定。
這種對無效合同與可變更、可撤銷合同兩種效力類型的區分一方面最大限度地維護了市場流通與秩序，另一方面也從某種角度為刑事責任的認定提供了思路。以本文的套取貸款行為為例，如果是“套貸”行為，則行為人因沒有非法占有貸款的目的，不會構成詐騙類罪，而如果是“騙貸”行為，則行為人已經具有非法占有的目的，可能會涉及詐騙類犯罪。
三、套取貸款行為的刑事責任認定
對于可變更、可撤銷的合同，名義買受人可能會因為無人行使撤銷權而獲得了不應得的利益；即使是無效的合同，名義買受人也并不會因此失去任何自身財產，這一結果是不公平的。因此，我們要從刑法角度反思這一行為。
（一）套取貸款行為可能涉及的刑事責任
在這種假戲真做的行為中，名義買受人、名義出賣人和銀行都是潛在的受害者，社會秩序因這種行為的存在而受到了破壞。因此，在刑法中，規制這類行為的條款有以下三個：1.根據刑法第175條之一規定，騙取貸款是指以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款、票據承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節的行為。2.根據刑法第193條規定，貸款詐騙罪是指以非法占有為目的，通過編造引進資金、項目等虛假理由、使用虛假的經濟合同、使用虛假的證明文件、使用虛假的產權證明作擔?；蛘叱龅盅何飪r值重復擔保等方法詐騙銀行或者其他金融機構貸款的行為。3.根據刑法第224條規定，合同詐騙罪是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同的，或者以偽造、變造、作廢的票據或者其他虛假的產權證明作擔保的，或者沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘使對方當事人繼續簽訂和履行合同的，或者收受對方當事人給付的貨物、貸款、預付款或者擔保財產后逃匿的，騙取對方當事人財物的行為。
（二）“套貸”行為應定性為騙取貸款罪
一
般認為，騙取貸款罪與貸款詐騙罪及合同詐騙罪的區別在于是否有非法占有的目的，判斷行為人是否具有非法占有目的，是區分騙取貸款罪與貸款詐騙罪的關鍵，即騙取貸款是借而欲還，而貸款詐騙是借而不還。對于本文列舉的案例，我們應從這一角度分析：既遂以貸款的發放為標志，從著手到既遂都要求其有貸款詐騙罪的故意和非法占有的目的，而行為人占有貸款后形成非法占有目的的，因不可能再有詐騙的行為，而屬于事后故意，而非行為實施中的故意（事中故意）。事后故意是不能構成故意犯罪的罪過的。肯定這一觀點的立法依據是2001 年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》：“對于合法取得貸款后，沒有按規定的用途使用貸款，到期沒有歸還貸款的，不能以貸款詐騙罪定罪處罰；對于確有證據證明行為人不具有非法占有的目的，因不具備貸款的條件而采取了欺騙手段獲取貸款，案發時有能力履行還貸義務，或者案發時不能歸還貸款是因為意志以外的原因，如因經營不善、被騙、市場風險等，不應以貸款詐騙罪定罪處罰?！北景府斒氯穗p方按時歸還貸款，并不存在非法占有貸款的目的，所以，應否定其構成貸款詐騙罪和合同詐騙罪。進一步分析，騙取貸款罪的邏輯結構為借款人實施了欺騙行為，相關銀行工作人員陷入了認識錯誤，并在認識錯誤的基礎上決定向借款人發放貸款，借款人因而取得了貸款，并給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節。本案中，當事人雙方通過簽訂房屋買賣合同，騙得銀行信貸人員的信任，獲得房屋貸款40萬元，這一行為具有很大的不穩定性，不僅會使當事人雙方陷入未知的風險中，也使銀行面臨不應有的風險，因此是一種擾亂社會秩序的行為，需要受到刑法規制。
（三）“騙貸”行為應定性為貸款詐騙罪
如上所述，“套貸”與“騙貸”行為的區別在于行為人是否有非法占有貸款的故意，這會引起民事合同的效力差異，也會影響刑事責任的認定，因為騙取貸款罪與貸款詐騙罪的最大區別在于行為人是否有非法占有的目的。“這就要從以下幾個方面判斷：申請貸款時是否使用了刑法規定的詐騙手段（對于合法取得貸款后，沒有按規定的用途使用貸款，到期沒有歸還貸款的，不能以貸款詐騙罪定罪處罰）；取得貸款后是否按貸款用途使用；是否適用貸款進行違法犯罪活動；是否攜款潛逃；到期后是否積極準備償還貸款等等?！盵4]這些判斷方法具有一定的客觀性，能夠使非法占有這一主觀目的得到明確。具體的標準可細化為：“（1）假冒他人名義貸款的；（2）貸款后攜款潛逃的；（3）未將貸款按貸款用途使用，而是用于揮霍致使貸款無法償還的；（4）改變貸款用途，將貸款用于高風險的經濟活動造成重大經濟損失，致使無法償還貸款的；（5）為謀取不正當利益，改變貸款用途，造成重大經濟損失，致使無法償還貸款的；（6）使用貸款進行違法犯罪活動的；（7）隱匿貸款去向，貸款到期后拒不償還的；等等。”[5]如行為滿足上述標準之一，可認定套取貸款行為人具有非法占有的主觀目的，應構成貸款詐騙罪。
四、結語
綜上，我們可以看出套取貸款行為本身會使得合同存在效力瑕疵，或者構成無效合同，或者構成可變更、可撤銷合同。但民事領域的規制并不能否定此類行為需要承擔相應的刑事責任。在我國的二元體制下，是否受到刑事追究需要考慮行為性質是否達到一定程度。最高人民檢察院、公安部2010 年《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第27 條規定，凡以欺騙手段取得貸款等數額在100 萬元以上的，或者以欺騙手段取得貸款等給銀行或其他金融機構造成直接經濟損失數額在20 萬元以上的，或者雖未達到上述數額標準，但多次以欺騙手段取得貸款的，以及其他給金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節的情形，應予立案追訴。因此，面對套取貸款的行為，一方面要從民事角度確定當事人簽訂的合同效力；另一方面可以合同效力為參考，判斷行為人構成何種罪名，并依據立案追訴標準追究行為人的刑事責任。
注釋：
[1]龍衛球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第447頁。
[2]同上，第484頁。
[3]黃立：《民法總則》，中國政法大學出版社2002年版，第284頁。
民法典關于欺詐的處罰條款范文5
關鍵詞:效力性規定;悖法性;策源性;失補正性;當罰性
中圖分類號:D923.6文獻標識碼:A文章編號:16723198(2010)01024902
1 問題的提出
《中華人民共和國合同法》第52條對有關合同無效情形進行了列舉性說明,其中第(五)項規定,違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。對于“強制性規定”,《最高人民法院關于合同法司法解釋(二)》(以下簡稱《合同法解釋二》)把“強制性規定”的用語進一步明確其是指“效力性強制性規定”。強制性法律規范原本進一步包含“管理性規范”和“效力性規范”。《合同法解釋二》用這一限制性解釋,把管理性規定從強制性規定中剔除,在判定合同效力時“強制性規定”專指“效力性強制性規定”。這樣,科學地縮小了判定合同無效的依據范圍。避免了因把“強制性規定”同合同效力一律關聯,疏于區分立法目的、過分干涉意思自治,造成對違反法律“強制性規定”的合同皆武斷做出無效處理局面的繼續出現?！逗贤ń忉尪吠晟屏撕贤瑹o效制度,援引違反法律、行政法規的“強制性規定”來判定合同無效,就需要進一步確定“強制性規定”到底屬于“管理性”的規定(又稱“取締性”)還是“效力性”的規定。違反效力性強制性規定,合同確定無效。違反管理性強制性規定,合同效力一般不作無效處理。
2 對已有認定方法的簡述
準確認定強制性效力性規定,實施起來是個復雜的事情。強制性規定一般以三種情況出現。第一種情況:強制性規定本身直接規定了違法行為的效力。第二種情況:強制性規定本身沒有直接明確規定違法行為的效力,但引致或結合其他法律條文,其他法律條文明確規定了該違法行為效力。第三種情況:強制性規定本身沒有直接明確規定違法行為的效力,也沒有引致到其他具體的法律條文中,更沒有其他法律條文對其效力予以明確規定。
前兩種情況,法律有明確的效力規定,依規定確定即可。但是第三種情況由于沒有規定行為的效力,那么到底如何把效力性規定同管理性規定、指導性規定或取締性規定相區分就成了問題的關鍵所在。
對于強制性效力性規定的區分方法,王利明教授提出三分法:第一,法律、法規規定違反該規定,將導致合同無效或不成立的,為當然的效力性規定;第二,法律、法規雖然沒有規定:違反其規定,將導致合同無效或不成立。但違反該規定若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益,這也屬于效力性規定;第三,法律、法規沒有規定:違反其規定,將導致合同無效或不成立,雖然違反該規定,但若使合同繼續有效并不損害國家利益和社會公共利益,而只是損害當事人利益的,屬于取締性規定(管理性規定)。
以上規定,從正面歸納了什么是效力性強制性規定,簡明、有序,有助于區分效力性強制性規定。但是,此分法還只是對《合同法》第五十二條規定的概括。法律明確規定無效的,合同當然無效是應有之義?！逗贤ā返谖迨l有下列情形之一的,合同無效:(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;(四)損害社會公共利益;上述歸納的第二種情況正好合同法第五十二條第一項和第四項一致,但是如何認定“國家利益”、“社會公共利益”至今缺乏明確的標準,從而導致第二種情況同第三種情況還是無從準確區分。 可見,上述論述有積極的意義,但依然沒有滿足到可以判斷所有強制性規范的程度。
還有學者認為,可以從強制性規定所針對的對象來對效力性和取締性規定進行分類。也共分三類。第一類禁止性規定禁止的是“某一類型的合同行為”,當事人不得為該合同行為,因為對于此類型的合同行為,只要發生就會損害國家利益或者社會公共利益。第二類禁止性規定禁止的是市場準入的主體、時間和地點問題,它與合同行為無關,相應的合同行為本身依然為法律所允許。第三類禁止性規定禁止的是合同的履行行為,合同本身依然有效,不能履行所要承擔的是違約責任。這三類行為中,第一類為強制性效力性規定,后兩者為管理性規定。
這些歸納給出了以禁止對象為分類的思路,具有積極意義,但其不周延更加明顯,從而導致應用性的欠缺。因為“某一類型的合同行為”同“市場準入的主體、時間和地點問題”沒有進一步區分。沒有給怎樣“對號入座”一個可以判定的特征導向。如對保險業、金融業的從業主體資格限制,違法從事保險業或者吸儲的按照這種說法完全可以認為是對“市場準入的主體、時間和地點的限制問題”,這似乎是有效行為了。(因為,無法知曉這屬于某一類型的合同還是 “對市場準入的主體、時間和地點的限制問題”。)但事實上為了保障特別重要的公共利益,為了維護金融秩序,此行為是應認定行為無效,顯然是效力性規定而不是管理性規定。
3 重構效力性強制性規定的認定方法
第一,從公法對私法的必要規制看效力性規范。
比如:公法若是大街馬路上偶爾出現的威武而安靜的交警,那么私法可看做大街上馬路上的車輛、行人。后者各行其道,輕松、自由歡快。前者,安靜地巡視著,保障道路的暢通和后者的安全。如果一個汽車發動機不小心熄了火,一下子沒有啟動起來。交警往往會過來幫助推車,讓發動機發動,繼續前行,保持路面暢通。這是公對私的干涉,但是管理性的,就像合同法里的管理性規范,通過補正手段讓合同繼續履行。但是,如果一個汽車,占道逆行,撞壞了另一輛汽車。這時,交警就可能要把該肇事汽車拖走,而不惜犧牲該汽車繼續前行的權益。
交警動用拖車等處罰措施,就像合同法的強制性效力性規范的動用。而交警的勸導和幫助,則是管理性規范。如果交警過于頻繁地動用處罰措施,不時地封路拖車;那么,將會造成很多車輛、行人無法順利達到目的地,車輛行人就沒有了自己自主的預期。相反,如果交警過于“無為”,任憑車輛橫沖直撞,那么道路也會是兇險異常。交警的處罰和幫助兩種方式要有良好的平衡。所以交警在無礙交通秩序的前提下,要盡可能地少封路、攔車,從而讓車輛行人走得了、走得好。
同樣公法對私法的規范進行規制就是通過強制性規范來進行。依法律的強制性效力性規范宣告合同無效,是公法性權力對私法意思自治權利的徹底否定,打破了當事人對自我財產的處分安排,使合同利益落空。為了保護公共利益,維護公平正當的社會秩序,這是必要的手段,但又必須慎重使用,否則會造成背離立法目的,侵害弱小者利益,有損交易安全和資源的順暢配置。所以,把強制性規范進一步自分為強制性管理性規范和效力性規范等就應運而生了。
第二,認定強制性效力性規范的標準必須符合“悖法性、策源性、失補正性、當罰性”四要素。
首先,如前所述強制性規定本身直接規定了違法行為的效力;強制性規定本身沒有直接明確規定違法行為的效力,但引致或結合其他法律條文,其他法律條文明確規定了該違法行為效力。皆屬于確定滿足以上四要素的效力性規范。
其次,對于觸犯合同無效的強制性效力性規定構成四要素的理解。
一是“悖法性”。悖法性是指同法律、行政法規(不包括部門規章、地方性法規)的具體條款或原則相違背。
如果違反的是部門規章或地方性法律,則不能直接以違反部門規章或地方性法規為依據來判斷合同無效。這時候,部門規章和地方性法規可以作為啟迪思路的參考。審查該部門規章是否符合法律、行政法規的原則。如果符合法律、行政法規的原則。那么,很可能該行為也直接違反了法律、行政法規的原則。此時則可依違反法律、行政法規的原則為由判斷合同無效。如損害公共利益可為判斷合同無效的理由。如果部門規章、地方性法規不符合法律、行政法規的規定,也不符合部門規章、地方性法規的原則精神。如實行地方保護的法規。則雖然違反了部門規章或地方性法規,可以直接以沒有法律、行政法規的依據為由,認定合同有效。
二是策源性。策,中國古代趕馬用的棍子,一段有尖刺,能刺馬的身體,使它向前跑。也有謀劃,籌劃之意。如策應。源,水流起頭的地方如河源,泉源,源遠流長,飲水思源。所謂策源性在文中意指規范自始即對行為及結果持根本否定的態度。即史尚寬所說,效力規定著重違反行為之法律行為價值,以否認其法律效力為目的;而取締規定(管理性規定)著重違反行為之事實行為價值,以禁止其行為為目的。
判斷是否具有策源性的方法,一是看規范側重的是管理行為還是目的。(或者管理行為的本身也包含目的行為。)不可容忍目的行為的,為具有策源性質的規定。二是具有對國家利益和社會公共利益以及其他重大利益的直接觸及性。三是一般規定側重的是行為的內容,對主體資格鮮有規定,除非該主體資格事涉特別保護,并在合同關系中造成主要實質要件的欠缺,直接造成內容的不可容忍。
三是失補正性。從立法目的看,如果是為了實現管理的需要而設置,而不是為了側重內容的本身,并且其本身結果的出現并非不可容忍,甚至結果本身還有促進流轉的益處,則是管理性規定。這管理性規定具有事后的補正性。所謂失補正性是指行為本身及其結果自始受到嚴厲的否定性評價,不得補正后有效。
四是當罰性。所謂當罰性是指:該規范所指的行為,必須處罰,否則其行為及造成的結果“繼續存在”會造成嚴重危害。如果禁止履行的已經實際履行了,在不違反合同法五十二條一至四項的條件情況下,為不當罰。比如,建成并實際驗收合格的建筑物,無資質的建筑承包人得按照合同主張權利。這時,由于建筑承包人已經按要求驗收合格,并沒有因為其主體資格缺乏而給對方當事人造成損失。至于其應當履行行政上的管理手續,即要求申領相應的資質證書則是行政管理上的問題;雖然沒有相應資質證書,在合同履行的實質要求都成就的情形下,卻還用沒有資質證書為由去斷定合同無效,并按照合同無效來處理當事人的權利義務就會構成過度干涉當事人意思自治并造成社會資源的浪費?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》建設工程施工合同無效,但建設工程經竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持。雖然字面上是把“承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級”的情形下簽訂的合同認定為無效,但處理方式依然參照合同有效。所以,對于“不應當罰”的情形,不可認定為效力性強制性規定。因為,即使援用假定的效力性強制性規定,而判定“合同無效”,也無法按照“合同無效”的定性去不加修正地處理。
參考文獻
民法典關于欺詐的處罰條款范文6
民事執行制度承擔著將裁判的生效判決以及各種有效的法律文書付諸實施，以實現債權人權利的重要任務。因此，它在民事司法制度中占據的地位是，既可承接民事訴訟法的目的和任務，又可運載實體法進入社會生活，可謂是法治國家不可或缺的重要制度之一。
然而，自新民事訴訟法于1991年4月頒布實施之前及以來，與新法的孕育和分娩、成長伴生的苦楚就是民事執行難。從那時到現在，舉國上下各級司法機關都在為民事執行難尋找對策，然而卻總是不得要領，因此，執行難依然故我，惟令權利人權利難以實現，而逐漸將此事與司法腐敗、司法不公等因素聯系起來，致使其成為司法機關（尤其是法院）遭受唾罵的口實。司法制度賴以呈現其國家強制力的執行制度，在中國的現實社會中真正遇到了不可低估的抵抗。應該說，執行制度已經為某一種病菌所侵襲，以致于它毫無生氣。一句話，民事執行制度病了，對其病進行會診者比比皆是，所下的處方也數不勝數，可是，迄今為止并未見有從根本上治愈的轉機。
那么，民事執行制度的病理究竟是什么？人們對執行難原因的一般歸納是：一是“重審輕執”觀念影響，二是受地方保護主義影響，三是約束債務人的法律疲軟，四是訴前保全制度缺位，等等。 不過，筆者認為，所謂病理者，乃是指疾病發生和發展的過程和原理。如此來看，則中國民事執行制度存在的問題，就決非僅僅描述其病癥就可以尋找到其發病原理的。那么，如何看到民事執行制度的病理呢？筆者認為，民事執行制度存在的嚴重病患，其病理在于先天身體存在缺陷和后天缺乏營養所致。
所謂先天存在缺陷，是指民事執行制度在我國始終沒有以一個完整的形態出現在世人面前，因此，它沒有人格沒有能力，專業化地說，就是沒有被法制化。為什么要這樣危言聳聽呢？因為，為了擺脫對舊有制度的眷戀，為了脫胎換骨的需要，中國民事司法非常需要一個既健康、有強壯的、富有人格魅力的執行制度了。如果我們仍然滿足于在現有制度的基礎上修修補補，或者陶醉于那些并不令我們樂觀的數據化的成績，進而津津樂道于名不副實的“改革”，則民事執行制度將會逐漸病入膏肓，并最終引發司法制度的全面危機。
所謂后天缺乏營養，是指在先天不足的前提下，人們過分地鄙棄這么一個先天不足的孩子，并且可能在認為沒有“成長希望”的心理作用下，放棄了對制度培育所需的投入和荷護，以致它過著衣不蔽體、食不果腹的“貧困”生活。
正是因為民事執行制度存在的上述問題，導致了民事執行制度在司法制度中始終沒有占據應有的地位?？墒牵沁@么一個沒有地位的制度，也就是由于它的無地位，反而使它成為制約司法公正實現的重要障害。所以，如果人們同意上述的病理說明的話，則必然會引致我們對這種病理在民事立法、司法上的臨床反映進行更細致、全面的觀察和分析。
我們僅僅從一般的病癥來透析民事執行制度的存在病理，而且歸結為一點，那就是民事執行制度缺乏法制化的待遇和保障，進一步說，民事執行缺乏實體法和程序法的保障。針對此，筆者擬從實體法和程序法兩個方面論述民事執行制度存在問題的病理及對應措施。
二、實體法保障的缺陷及彌補
一般認為，民事執行法直接擔負著實現裁判判決的重要使命，它是為民事訴訟法目的和任務的實現，為民事實體權利的實現而被制定出來的。然而，民事執行制度病癥的表現之一，就是它在很多時候無力完成上述實體法和民事訴訟法交予的任務。從結果看，似乎是民事執行法存在問題，這也是我們將會在下面論及的?？墒牵瑥脑蚩?，民事執行制度存在的問題，恰恰是民事實體法缺乏保障機制所造成。執行制度存在的最大障害，就是債務人無財產可供執行，或者有財產也抗拒執行，極端地反映了民事實體法在保護債權人權利方面缺乏應有的規定。之所以作出這樣的斷論，是基于以下幾個方面的現實和理由。
第一，誠實信用原則適用范圍的偏窄以及違反原則時責任追究的乏力。眾所周知，市場經濟也罷，一般的社會生活也罷，乃至人們的一般社會行動，都時時刻刻處于誠實信用原則的拘束之下（盡管其拘束效力不盡相同），該原則作為人們社會交往和經濟交易的重要指導原則，已無可置疑。對此，我國民法通則，尤其是新近通過的合同法對誠實信用原則均有詳細且原則性的規定。而且新合同法在許多制度和條款中都將誠實信用原則予以具體化，為其廣泛適用提供了重要的法律保障。不過，即便如此，我們仍然無法否定誠實信用原則作為實體私法的“帝王原則”，在中國民事實體法中缺乏應有的地位。究其原因，除了其適用范圍仍然偏窄之外，更重要的是其拘束力的軟弱，即違反誠實信用原則時，責任追究的乏力。在這方面，突出表現為實體法與訴訟法的嚴重脫節。誠實信用原則既然作為民事行為的重要原則，對于違反該原則時的法律效果，應該在訴訟法上得到體現。換言之，違反誠實信用原則除了在實體私法上應該承擔必要的責任外，在訴訟法上也應該承擔相應的責任。就此而言，我國實體私法的規定明顯令人失望。正因為如此，在民事活動中違反誠實信用原則者，可以肆無忌憚地繼續其交易活動，并繼續為公正、有序的交易制造麻煩。現實生活中，債權人流淚，債務人陶醉的景象比比皆是；訴訟程序中，債務人振振有辭否認責任，債權人苦苦哀求仿佛在討施舍的情景不也使人心驚嗎？
第二，債務履行保證措施和手段的不完善。在整個民法體系中，擔保權究竟占有什么樣的地位？從我國民法通則、合同法以及擔保法的規定看，可以說，實體私法已經確立了中國的擔保法體系。然而，由于擔保權的從屬性質，致使擔保法沒有能夠在確保主債權的實現上作出有效的規定。例如，就擔保金額與風險承擔的比例而言，仍然留給給債務人以較大的規避法律和逃避債務的空間。表現為：其一，本來，債權擔保的存在，使得債權人的債權受償或者越出了債務人的財產范圍，或者取得對債務人的財產的間接支配。 然而，我國實體法規定的擔保金額與債務金額大致相等（擔保的范圍限制）的原則，為債務人重復擔保，以及不顧自身能力，冒險投資開放了綠燈。在這些方面，為了確保債權人的利益，一些國家開始議論，并甚至已經在判例中確立了概括性財產擔保制度，以防止債務人、擔保人在財產運用上的隨意性和不負責任行為；其二，確保擔保手段的不足。擔保的提供以及擔保的履行，都是為了保證債務人積極、主動地履行債務，減少社會交易風險?？墒?，概覽我國的擔保體系，在對主債務和擔保債務進行監控方面，主要強調了登記制度，而對債權人、債務人已經擔保人之間的監控關系缺乏規定，致使債權人不能不有效地監控債務人的狀況，為今后的糾紛埋下了禍根；其三，擔保中抵押登記制度的不完善。主要表現為抵押登記機關的混亂。抵押登記的目的在于便利債務人、第三人了解被抵押財產的現狀，防止抵押人的重復、欺詐抵押?？墒牵捎诘盅旱怯洐C關林立，既造成了登記上的標準不同，同時也不便于權利人了解有關情況。因此，前述的重復抵押等情況便難以避免。另外，強制抵押登記范圍的偏窄，也會造成人們對抵押登記制度效力的忽視。這些缺陷，都有使債務不履行的可能性增大，也成為日后釀成糾紛，進行訴訟的導火線，并最終導致民事裁判生效后執行難的重要根源。
綜合上述，應該說，擔保法在民法體系中的地位仍然處于不甚明朗、而且相對微弱的地位。如此勢必影響債權保護機制的有效運作和發揮作用。
第三，民事實體法對民事行為要件規定的無訴訟法狀態。我國向來將實體法視為主法，程序法為從法。一定程度上反映了我們對民事、商事活動的風險缺乏應有的防范、解決意識。在民事實體法的立法上，對民事行為要件的規定局限于民法通則的一般性規定。更為甚者，在實體法中缺乏應有的程序法意識和程序法考慮，形成民事行為實施者的無預測性行動。所謂無預測性行動，是指沒有實體法和程序法意識下的隨意性很大的行動。其實質是忽視社會交易、交往行為的安全性，漠視他人的利益。典型的是，我國民事實體法很少規定證明責任的要件。近年來，我國訴訟法學者對此有了較深的研究，為民事實體法關于證明責任要件規定的具體化作了許多具體的工作。無奈我國的實體法本身并無程序法考慮，因此，盡管學者們找到了一些有關證明責任的分類要件， 可畢竟都是支離破碎，缺乏與訴訟法內在邏輯聯系的規定，更何況這些規定在程序法上的效果如何，理論及實務界依然云霧一團，疑問重重。
我國民事立法的上述缺陷的成因，從根本上說是我國長期忽視法治的結果。我國歷經20余年的改革，方逐漸邁向法治國家的軌道，各種立法工作基本上由專業人士操刀，缺乏兵團作戰的協調，致使法律結構彼此脫節，形不成相互對應性和支持。因此要想在現行法律結構中尋找執行制度程序保障的有效規定，著實不甚容易?？墒牵覀円呀泴嶓w私法的缺陷作為執行制度存在病理的重要部分來看待，自然應該在現有法律的基礎上“縫縫補補”，暫作“遮風避雨”之權宜之計了。
那么，對實體私法關于民事執行制度保障的欠缺應該如何彌補呢？筆者以為，根據上述民事執行制度存在的病理，以下的對策可以在我們考慮的射程之內。
首先，擴大誠實信用原則在民事生活及民商事交易中的適用范圍，更為重要的是逐漸在實體法中予以具體化。
其次，強化債權擔保體系，減少民商事交易的風險，增加安全性。在這方面，必須做的工作主要有擔保物的登記、情報的公開，債務人情況的監控等等。
再次，從根本上說，在民法典的立法中適當吸收程序法專家的參與，加強實體法和程序法的對話、交流和相互協調，將社會生活、民事生活及交易的風險預測范圍擴展到司法層面上，提倡民事交往、交易的公正有序。
三、程序法保障的缺陷及彌補
我國民事執行制度病理形成的法制上原因之二在于缺乏程序法的保障。本來，民事執行制度屬于程序法的范圍。但是，我國的現實卻是雖有執行規定而實際上無法。規定和法的重大差別在于，法以目的為統帥，以制度為將，以條文規定為兵卒，而規定只不過是兵卒而已。所謂三軍整齊，完整的法必然具有此特征。而徒為兵卒的規定，何以為戰？
我國民事執行的無法、無制度狀態，指的是僅僅在民事訴訟法中的第20章規定了9條條文，再加上最高人民法院關于民事訴訟法實施若干意見中的相關規定（共49條），也不過58條，而且，考慮到條文之間的重合，實際條文數不足以構成民事執行可靠的制度基礎和程序保障。下面，我們試從幾個方面分析這種缺陷產生的嚴重影響。
（一）對民事執行制度功能把握欠準
民事執行無法、無制度，這或許是我們的妄言?？墒?，退一步看，即使依照我們現在認可的制度結構來說，可以說是不完整的。反映在法律調整的原理和機制上，我們并沒有準確的把握。日本民事訴訟法權威三月章關于執行程序及其法律規定與實體法、訴訟法之間的關系有一段發人深省的論證， 這里簡單地介紹如下。
三月章教授指出，一般認為執行程序的法是在判決程序的法的基礎上建立起來的。其實這是一種誤解，執行程序與判決程序一樣，具有完全獨特的調整原理。因此，與其說在權利觀念的形成以及事實形成方面二者具有相互包容的關系，不如說二者在司法活動領域處于并列的關系。
三月章教授進而考察了強制執行程序的形態和對象后論述道，由于強制執行程序的形態和對象有著顯著的個性差異，反映在法典上就是根據具體的執行形態和對象采取羅列的調整方法?？梢哉f，僅僅從根據對象進行縱橫分割的調整這一特點看，強制執行法的調整與實體法的調整方式具有相同的原理。再進一步深入地說的話，執行法與實體法交錯的場合并非少見，正如確定權利的程序那樣，在裁判的判斷標準（實體層面）和達到裁判的過程的調整（程序層面）方面將實體規定與程序規定分離開來十分困難，可以說強制執行法作為實體法延長之特征極為濃厚。
最后，三月章教授在沒有否定訴訟法與執行法關系的前提下強調，盡管說強制執行的法與判決之法的特征方法具有顯著的異質性，但是我們仍然不能忽視二者之間存在的復數程序法體系具有的相互包容關系這一特征。在執行程序的進行過程中，不可避免地會遇到派生性糾紛，這些糾紛必然會涉及實體和程序兩方面，對這些糾紛的處理也是強制執行法本來的課題。例如在請求異議之訴中，執行程序就幾乎采用了判決程序的法律調整方式和原理，因此二者之間的必然包容關系是不能否定的。正是在這一意義上說，如果沒有對判決程序的理解，那么要理解執行程序也不可能。盡管說強制執行制度有著與實體法密切聯系的一面，然而，如果僅僅將強制執行法理解為實體法的延長，則幾乎不能真正理解其真實的意義。
上述的論斷，對中國的民事執行制度研究者來說，應該是某種啟示。我們長期依賴始終將民事執行法及其制度的建設作為訴訟法建設的一部分來看待，忽視了其與民事實體法具有的同種功能，因此也忽視了其作為一種法律具有的獨立地位，其結果是遭受到了不該有的報復。
（二）民事執行制度的結構缺陷
民事執行的結構缺陷是指作為制度的法律基礎，并無統一、完整的結構。除不存在民事執行法這一單一法典之外，民事訴訟法及其他相關法律中的有關執行規定也是不統一、不完整的。這種不統一、不完整表現為：
一是執行的目的不明確。這在上面的（一）中通過介紹三月章教授的觀點已經加以明確；
二是執行機關及其執行行為性質的不明確。我國民事訴訟法規定的執行機關是人民法院，但是，人民法院作為執行機關究竟應該如何執行，并無具體的規定。所以，關于審判與執行的“審執關系”經歷了審執分立－審執合一－審執分立的不同階段，及至今日，關于民事執行機關的問題，仍然沒有得到妥善的解決。盡管各地、各級法院都設置了執行庭，并配備了相關的業務人員，可是由于執行工作的復雜，往往吸收不了精于業務的執行骨干；此外，關于執行的行為性質，在理論及實務界也還存在爭議，這也導致了究竟以法院作為執行機關，還是以行政部門作為執行機關爭議的出現。這樣的爭議，一方面固然反映了我國理論及實務界的問題關系，另一方面也反映了民事執行機關在中國的微弱地位，從長遠看，自然不利于執行制度的健全和發展；
三是執行方法的類型化和具體化不夠。民事執行的對象客體為財產和行為。但是，不同的客體，同種類客體適用的執行方法是有差異的。我國民事訴訟法中一般性規定的查封、扣押、凍結、變賣等手段，顯然，于方法論上說過于簡陋，從實際執行角度看過于籠統和缺乏較貼合現實的可操作性。尤其是在執行協助方法方面，對有關機關必須協助法院執行的規定沒有強制性，也使得執行方法處于軟弱乏力的境地；
（三）債權確保機制及功能不全。在關于執行難的實體法病理分析中，我們已經指出了在民事生活中強調防范民事交往、交易風險的重要性，而且指出了從司法層面強化防范功能的必要性。我們這里所說的債權確保機制功能不全，主要是指：
首先，訴訟保全制度及措施缺乏規定。在德國和日本，特別制定有民事保全法，在英美國家，也設置有信用保證及訴前財產保全制度。我國民事訴訟法中有關財產保全的規定僅有6條，總體上說保全程序很不健全。而且在實際運作面臨著債權保護具體化，以及債務人與債權人之間利益關系的協調，甚至在保全程序上如何處理保全申請等等，都存在較大的問題。可以說，與作為財產保全制度的要求相比，尚有較大的差距；
其次，對債務人拒絕執行有法律效力文書的行為缺乏有效的處罰手段。大多數崇尚司法優越的國家，都將法院的司法行為視為法律實施的重要標志，有違反法院命令、判決者，必須按照蔑視法院罪予以懲處。在這方面，除了刑法313條規定有拒不執行法院判決罪之外，其他蔑視法院的行為并無追究規定。而民事訴訟中的強制措施，在適用上如何把握，存在著很多實踐方面的問題。例如，有義務協助調查、執行的單位違反義務時，法院權威的可及范圍僅僅是責令協助執行、罰款和建議行政處分。對直接責任人員沒有辦法追究相應的、嚴格的法律責任。而且，拒不履行判決、裁定，拒絕協助執行等行為給權利人造成的損失，在民事上應該承擔什么責任，目前甚至都不在立法和司法的考慮范圍之內?？梢?，功能不全，不正是不力、乏力、軟弱的代名詞嗎？
那么，如何完善民事執行的程序保障呢？當務之急是將現有的執行規定加以充分利用，在可行的條文中注入新的司法精神和政策，煥發現有條件下的民事執行的生命力。從長遠看，在不久的將來制定單行、獨立的民事執行法典，直接承接民事實體法和民事訴訟法賦予的任務。更為根本的措施，是加強法院在中國社會中的地位，強化司法優越之觀念，擴大法院的功能，確立中國民事民事執行制度在民事司法中的獨立人格和能力。我國一日無此條件，則中國的法治便無實現之可能，既然如此，民事執行制度的法制化便是空談。
四、簡單結語
綜上所述，我國民事執行制度的病理，其病癥是執行難，其病理，從法制層面上看來自于兩方面的先天不足，至于后天投入的匱乏，更造成了該制度目前的“面黃肌瘦”，再加上目前中國國民不健全法治意識的作祟，造成了病癥的大范圍蔓延，引發了司法的信任危機。
