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法律思維的意義范文1
關鍵詞：善意取得；繼受取得；原始取得；表見；有權；無權
善意取得制度涉及到原權利人，讓與人和受讓人三方關系。正是由于善意取得引起了復雜的法律關系，定性善意取得到底是原始取得還是繼受取得變得尤為重要。同樣的，對于定性表見制度屬于有權還是無權，學術界也不乏成熟的討論。但是，少有學者轉變分析問題的視角，而來討論善意取得的性質。同樣的思路也適用于定性表見制度上。本文將此兩種制度放在一起討論，重在闡述法學研究中思維方式轉變的影響。
一、善意取得的定性及效果
（一）原始取得與繼受取得
原始取得又稱固有取得，是物權的絕對發生。比如先占取得，時效取得中，物權取得的條件在于是否滿足先占和時效經過的條件，至于原權利的有無和歸屬，在所不問。繼受取得又稱傳來取得，是基于他人既存的權力，是物權的相對發生，是基于法律行為產生的，既依賴他人意思表示而取得的物權。
（二）我國立法的選擇
《物權法》106條規定，“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：1、受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；2、以合理的價格轉讓；3、轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。 受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失?！睂φ丈鲜鲈既〉门c繼受取得的概念，善意取得中，無權處分人無處分權，依常規思路，其行為在客觀上，對于第三人不是法律行為，而是事實行為。那么物權取得的原因，就不是處于基于意思表示而是根據法律的直接規定。買受人最終獲得的物權與原物權人可以是毫無關聯。此種分析與原始取得說旨意渾然天成，因而善意取得的原始取得說幾乎成為無懈可擊之通說。
（三）重視從受讓人角度考慮問題
但是，細細推敲，似乎發現定性善意取得為原始取得有不妥之處。我們知道，時效取得是一定的事實狀態持續經過一定期間，而產生物權變動的效果。雖然這種事實狀態要求占有人以行使物權的意思而存在，但是這個意思是單純對物的支配這層意思，不同于產生意思表示的效果意思。
再來分析善意取得。即使我們不承認受讓人和讓與人之間的行為是法律行為，但它至少是一種交易。此時受讓人當然是有意思的，而且這個意思不僅僅是對物單純的支配了，它是必須向讓與人表示的，重要的是，對于讓與人來說，它分明是旨在產生效果的意思。而這一層意義是絕對區別與時效取得和先占取得的。這也就是為什么把三者都定性為原始取得總感覺存在不同一性的原因。日本有學者也認為，“善意取得究與先占和實效取得這類原始取得的典型有異，故仍以就善意取得的效力做個別檢討為宜”。①善意取得中的這個交易，從無權處分人角度看，他不是物權人，不存在處分權，更何談意思表示，當然不構成法律行為，這無可厚非。但是從善意第三人角度看，他信任受讓人有處分權，他所認定的行為性質卻是法律行為。前一個角度是事實層面的，是客觀上的，后一個角度是經驗層面的，是交易當時受讓人判斷下的。善意取得中，受讓人判斷處分權的有無不是通過看事實上是否授予，而是根據一般生活經驗得出的。我建議不妨扭轉視角，改變傳統上事實層面的定性，而從經驗層面定性，因為是否存在處分權這一事實一開始對于第三人而言是不存在的，是事后才了解的，而事后的了解對他而言是沒有即時的法律意義的，效果早已塵埃落定。把善意取得定性為繼受取得，我們會發現很多問題豁然開朗。
（四）繼受取得說的優勢
“將善意取得納入繼受取得，可以借助法律行為的一般理論，交易的一般規則等對善意取得制度涉及到各方當事人之間的法律關系予以靈活調整，而不必仰賴更多的‘法律規定’‘特殊規則’予以救濟”②。
具體說來：第一，只有承認合同的有效性，合同中權利義務的約定才能起作用。如果物權轉移以后發現有瑕疵了怎么辦？如果交付的物的數量有問題了怎么辦？如果合同是無效的怎么去追究受讓方的違約責任？受讓人當然不能向原權利人去主張，但是如果認定合同無效的話，也就失去了向無權處分人主張的依據？口口聲聲要保護交易安全，如果接受原始取得說怎樣去面對這個問題？難道再說，此時甲又構成了不當得利？我們發現，這樣一來，所有法律關系混亂的一塌糊涂。
第二，“如果認為無權處分人的行為只是事實行為，那么即使當事人不具備相應的民事行為能力，做出了不真實的意思表示，物權轉移損害了公共利益，只要買方出于善意都可以取得物權?！雹畚以倥e一個例子，無行為能力人甲出賣并轉移了家中貴重物品與乙，根據原始取得說，事實行為的主體并不要求具備行為能力，那么無論是有行為能力的人還是無行為能力的人做出的行為，不會對結果產生影響。而實踐中，根據常識我們也知道這個行為是無效的。這里顯然又是借助了法律行為的理論。
二、表見的定性及效果
（一）無權還是有權
表見制度和善意取得制度的相似之處在于，它們都是涉及三方利益，都在本人和第三人的利益權衡之間選擇保障第三人，保障交易安全?！逗贤ā?9條表明表見制度，“行為人沒有權，超越權，或者權終止后以被人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權的，該行為有效?！蓖瑯拥?，制度的關鍵在于介入了第三人判斷。
以上文對于善意取得制度相同的思路來做分析，從事實層面來看，即是否存在手把手授權行為，表見分明屬于無權，只是通過法律擬制規定，產生有權的效果，這也就是通說認為表見屬于廣義的無權的依據。但是，從第三人的角度看，第三人是信賴行為人有權的，這種經驗層面的判斷，是該制度效果的決定因素。在一般情況下，第三人知道行為人是否有權，當然是根據事實來判斷的性質，此時客觀事實和第三人主觀認識是一致的。但是表見中，不存在手把手的授權行為的事實，在交易行為發生的一瞬間第三人是不知道的，是事后才了解的，所以是沒有即時的法律意義的。通說固守著事實層面的因素，只承認表見產生有權的效果，而我寧愿認為，外表授權也是權獲得的方式之一，直接由經驗層面對表見定性為有權。
（二）有權說更合理
如果說善意取得的性質之爭還有些純粹學術味道的話，那么表見制度性質之爭是有巨大的實際區別的。繼續來看《合同法》49條，“相對人有理由相信行為人有權的，該行為有效”。如果定性表見是無權，那么這個條文顯然是個對相對人的授權性規定，因為第三人行為的目的是和被人交易，狹義無權的效果顯然是與其原意向背的，但法律自然不會強迫第三人去接受恩惠，所以相對人可以放棄表見的效果，而實現狹義無權的效果。而事實是在有些情況下，無權人比被人更具有經濟上的優勢。而若定性為有權，相對人則喪失這種選擇權，只可以與被人進行交易。
再來分析到底哪一種效果更合理。對于相對人而言，表見制度本身是法律對其交易利益的保障，而且這種效果是符合相對人自己最初的選擇的。而如果繼續要求法律在當相對人發現竟然人更具有優勢的情況下，轉而再支持相對人選擇由人與其進行交易和承擔責任，是不是使相對人處于一個過分有利的位置呢？而且這樣一來，其實是與相對人最初的意思相悖的，“既然善意第三人的確定是以交易當時的對象為準，那么法律就應當按照善意第三人的意思發生其所預期的法律效果，亦即使其交易行為發生法律效力，這一點需要通過行為的有效才能體現出來。我國合同法對表見制度后果的規定正是行為有效，這反映了善意第三人所追求的法律效果。這一效果是出自善意第三人的自由意思，因而只可能是一個主觀標準而由其自身決定”④否則，雖然法律從客觀上為第三人選擇了最有利的承擔責任的對象，但是細細想來，確實過分主導了第三人的自由，違背意思自治規則。
三、變革的思維方式
法律的目的在于建立一個穩定普遍有效的體系，但是必須明確的是這個體系是為生活服務。從事實層面說明問題當然是主流思路，但是不可能是放之四海而皆準的規律。特別在涉及多方利益權衡的時候，嘗試突破常規思路，從另一個角度思考，或許有柳暗花明的效果。“根據這種變革的思維方式，知識的客觀性并不來自于客體。要想獲得普遍必然有效的知識，必須使我們從常識性的成見中解脫出來，以一個全新的視角去看待主體與客體的關系：知識不再由對象所決定，而是對象由我們的認識能力所決定?！雹荨胺傻纳鼜膩聿辉谟谶壿?，而在于經驗”，嘗試換一個視角，也許就能讓復雜的邏輯死角豁然開朗。（作者單位：常州市武進區人民法院）
注釋：
① 川島武宜編集：《注釋民法》，有斐閣1968年版，第138頁。
② 章正璋：《善意取得若干疑難問題研究》，載《南京審計學院學報》，2004年第5期。
③ 白碩、何禮果：《論善意取得應為繼受取得》，載《法制與社會》，2008年第24期。
④ 周清林：《自治的異化：論表見的后果――兼評“選擇權”通說》，載《學術論壇》，2006年第10期。
⑤ 朱高正：《朱高正講康德》，北京大學出版社2005年版，第14頁。
參考文獻：
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[1] 川島武宜編集：《注釋民法》[M]，有斐閣1968年版。
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[8] 周清林：《自治的異化：論表見的后果――兼評“選擇權”通說》[J]，學術論壇，2006年。
[9] 王文軍：《為善意取得系“原始取得”申辯――與“善意取得系繼受取得說”商榷》[J]，政治與法律，2009年。
法律思維的意義范文2
內容提要: “思想/表達二分法”是著作權法中一項極富特色的裁判規則，它關乎的是成本收益的利益衡量與價值取舍，而不關乎思想與表達在事實層面是否可分，學界對此的解讀往往混淆了事實問題與價值問題，沒能揭示其扮演的真正角色及所發揮的修辭功能。作為一項價值法則，“思想/表達二分法”無法向我們提供統一普適的裁判標準，它依賴法官在個案中基于具體情勢自由裁量，正是法官的創造性努力，定紛止爭的目標才得以實現。
永遠不要講理由，因為它們通常都將是錯誤的。
——杜威[1]
作為一個極富特色的裁判規則，“思想/表達二分法”（idea-expression dichotomy）的形成與發展源于國外判例，并最先成文化于美國1976年的著作權法，其102條（b）規定：“對獨創性作品的著作權保護無論如何并不及于思想、程序、步驟、系統、使用方法、概念、原則和發現，不論其以何種形式在作品中描述、說明、展示或體現。”[2]在美國等發達國家的立法示范及學說繼受的影響下，世界各國的著作權立法（包括一些國際條約）均吸納了這一規則。[3]中國現行《著作權法》雖未作與之相應的明確規定，[4]但不少法院卻直接依此來斷案。如在張鐵軍訴王曉京、世紀星公司案中，二審法院認為：“作品包括思想與表達，由于人的思維和創造力是無法限定的，因此著作權不延及思想，只延及思想的表達。在著作權法的保護范圍中，不包括思想、方法、步驟、概念、原則或發現，無論上述內容以何種形式被描述、展示或體現。由此可見，著作權法不保護創意或構思，著作權人不能阻止他人使用其作品中所反映出的思想或信息”。[5]
法律為何只保護表達而不保護思想，學界給出了不同見解。一種觀點認為，思想是抽象的，只存于作者心中，因此不予保護。這一解釋難以經得起邏輯推敲。試想，假定思想真的只存于作者心中，他人便無從知曉，更談不上使用，既然使用不可能，又何需討論應不應保護？一種觀點恰如上述張鐵軍案的法院判詞：人的思想是無法限定的，所以不給予保護。但實際上，不僅思想難以限定其范圍，表達同樣如此。在著作權法中，不僅逐字抄襲構成侵權，“實質相似”也構成侵權，而所謂“實質相似”卻是個極其模糊的概念。一種觀點認為，如果思想受保護，就會造成思想的壟斷，阻礙社會的進步。這一理由同樣不成立。試想，如果思想受保護便產生壟斷，那表達也會存在同樣的問題，但為何法律要保護表達，且主張保護表達不但不會阻礙反而會促進社會進步？如果說保護思想會導致壟斷而保護表達不會，只有一種可能，即思想是有限的，但至少到今天為止，沒有哪一科學結論說人類的思想只有寥寥幾種，相反，人們總是說人類的精神財富永不枯竭。一種觀點認為，允許同一思想有不同表達，是為了平衡不同主體的利益。這種說法更是不著邊際。著作權法從來都是鼓勵而非禁止不同的表達，如果創造“思想”概念只是為了說明法律允許有不同的表達，那這就是一個多余的概念。由于無法給出合理的解釋，有的學者便憤然指出，“思想/表達二分法”是一個“語義的和歷史的謬誤。輕則它會導致司法專橫，重則會導致實質不正義?！盵6]無疑，這同樣是不得要領的武斷之見。一言以蔽之，這些誤讀與曲解導致了南轅北轍，讓我們看不清“思想/表達二分法”的真面目。
一、“思想/表達二分法”的歷史回溯
若要把握其真意，就應當回溯其起源及演變歷程，這恰如美國大法官霍姆斯所言：“歷史研究之一頁當抵邏輯分析之一卷”。[7]在著作權審判實踐早期，法官不但沒有把思想與表達對立起來，反而認為思想是作品的精髓，理應受保護。如英國著名法官布萊克斯通在tonson v. collins一案[8]中指出，文學作品的本質在于其風格（style）和觀點（sentiment）,紙墨只是傳遞風格和觀點的工具，因此不論某一作品的復本數量多少，只要是傳遞同一風格與觀點，即是基于特定作者創造的同一作品，任何人未經作者同意便不得使用此風格和觀點。[9]而在1769年的millar v. taylor案[10]中，主審法官mansfield將著作權界定為“印刷一些思想或思維方式的無體權利，這些思想或思維方式以語詞、句子和各種表達方式來傳達?！盵11]在1822年的west v. fracis案中，法官bayley更是把“模仿”（copy）明確界定為后一作品“與原作是如此接近以至于任何人都能看出它是原作者的思想?！盵12]可見，表達表達，除了表達“思想”，表達又“表達”了什么呢？作品就是思想之表達，著作權的對象既然是作品，那它當然既保護表達，也保護思想，這在邏輯上不存在任何問題。
被公認為首次確立“思想/表達二分法”的判例乃美國1879年的baker v. selden案。[13]在該案中，原告對一本介紹特定記賬方法的書享有著作權，書中包含了一些演示此記賬方法的空白表格。被告采納了原告書中所介紹的記賬方法，且使用了與其幾乎相同的表格。聯邦最高法院最終判決被告勝訴，并指出，一本書和它介紹的技術明顯有別，前者是對技術的描述和解釋，可受著作權保護；而后者（如記賬方法）的目的在于使用，乃專利權的對象。[14]這一判詞的正確性很值得懷疑，因為專利權的對象不是技術而是技術方案，即對技術的描述和解釋，故同樣是思想之表達。[15]結合本案來說，被告雖不是以文字形式復制、傳播原書，而是將其中所描述的技術（記賬方法）付諸實施（類似于按菜譜炒菜、依圖紙蓋房），但這無疑也是一種利用，只是這種利用不會對原告書籍的發行市場造成破壞性影響。被告雖復制了其中一些表格，但這些表格并不構成原書的實質部分?；诔杀究剂?，一位讀者若要了解書中所描述的記賬方法，依然會選擇買書而不是去找被告咨詢。因此，本案的關鍵是一個有關成本收益的價值問題，而不是一個有關權利對象的事實問題。法官之所以要把這一價值問題“說成”是事實問題，是為了免去上述說理的麻煩。但不幸的是，這一判詞卻被后人奉為經典，認為著作權與專利權之不同就在于：前者保護表達，而后者保護思想。另一個被認為提出了“思想/表達二分法”概念的判例是美國1899年的holmes v. hurst案。[16]審判法官認為：“著作權是對詞匯組織安排的權利，借此作者表達了他的思想?！@種財產權的對象是作者著述中詞匯的順序（order）,而不是詞匯本身。這些詞匯是文章的元素，在它們被結合起來以前不能被專有。這種財產權的對象也不是詞匯所表達的思想，它們只存在于心中，不能被專有?！盵17]但仔細推敲會發現，法官肯定了由詞匯所組成的結構順序及所要表達的思想受保護，而否定了詞匯本身及所表達的思想受保護。也就是說，法官只是解釋了什么是著作權所要保護的作品，而并沒有主張只有作品中的表達受保護，思想不受保護。當然，判詞的邏輯混亂也是顯見的。法官一方面指出思想是可以經由詞匯的組織安排加以表達的，另一方面又強調思想只存在于作者心中，他人無從知曉。這便說明，至少就此案而言，著作權法意義上的思想到底是什么，思想與表達到底可不可分，法官并沒有給出明確答案。
真正將“思想”排除在法律保護之外的是美國1853年的stowe v. thomas案。[18]該案中，原告主張被告未經許可將《湯姆大叔的小屋》一書譯成德文，侵犯了其英文原版的著作權。但法官卻認為，作者雖是其書籍所含思想及語言的“締造者”，但書籍一旦出版，其中所體現的思想、觀念便無法為作者所獨占而成為讀者共有的財富。此時作者唯一保有的權利僅是對“特定文字組合”構成的圖書版本的復制權，而依1790年著作權法，唯有“印刷、重印、進口”行為才構成對復本權利的侵犯。[19]法官接著解釋道，復本是體現作者思想的特定語言表述的抄本，蘊含在另一語言中的同一思想并不構成同一創作，也不能稱其為同一書籍的復本。侵權判定之關鍵，不在于被告是否使用了原作的思想、觀念，而在于被告之作是否為體現其創意、學識和判斷力的新作抑或是以些許改動為幌子而對原作整體或部分的抄錄。法官進而區分了譯作與復本：得當的翻譯需要相當的學識、才能和判斷力，因此譯作是對原作思想的轉錄，但非原作的復本，故不構成侵權。[20]且不論現代的著作權法早已將翻譯視為對原作的演繹和利用，從而必須征得權利人的許可并付費，即使從本案發生時的社會情境來看，這段判詞本身也存在不少邏輯上的缺漏：其一，作品發表出版僅意味著其思想、觀點被讀者知曉，但并不意味著其已然成為讀者共有的財富，可自由無償加以利用。其二，雖譯作與原作所使用的文字符號不同，但其結構順序肯定是相同或近似的，這正是判詞中“特定文字組合”之應有內涵，法官在這一關鍵事實上顯然是輕描淡寫一筆帶過。其三，如果此處的復制僅指狹義上的文字抄錄，那翻譯顯然不是抄錄（文字發生了變化），故可直接認定不侵權，沒有必要強調所謂“思想”不受保護?？陀^地說，這些先例雖有時牽強附會，但無疑為后人提供了智識上的啟迪。[21]而之后一個經典判例當屬美國1929年的nichols v. universal pictures corp.案。[22]在該案中，著名法官漢德指出:“當越來越多的枝節被剔除出去以后，留下的是大量適合于任何作品，尤其是戲劇的具有普遍意義的模式。最后剩下的可能只是有關作品內容的最一般講述，有時，甚至唯有作品的標題。這一系列的抽象在某一點上不再受到保護，否則作者將會阻止對其‘思想’的利用?！盵23]和前述判例不同的是，漢德法官并沒有將“思想”界定為只存在于作者心中的抽象之物，而是可以感知并可加以區分的，即作品中最普遍意義的模式和最一般的講述。法律不保護思想，僅僅是因為由私人控制這種“通用模式”有礙公益而已。
正是經過這樣無數次引證、變造和改良，現代著作權法意義上的“思想/表達二分法”之內涵才逐漸清晰起來，以至于后來又出現了所謂“唯一性表達”概念。在美國1971年的herbert rosenthal jewelry corp. v. kalpakian案中，法官指出：“當思想與表達不可分離時，就不能阻礙對該表達的復制?！盵24]有學者解釋道：“在這種情況下，他人為了表述同樣的思想觀念，只能使用第一個人使用過的表述，或者只能使用與第一個人使用過的表述基本相似的表述。這樣，保護該思想觀念的唯一的或者有限的表達，等于事實上保護了該思想，這叫做思想觀念與表述的合并?！盵25]但這一解釋同樣存在邏輯上的疑問：其一，思想被表達出來不就是為了讓他人知曉并加以利用嗎？而這不正是著作權法所積極提倡之目的嗎？如果作品不被他人使用，創作者又如何獲取報酬？其二，當思想與表達發生合并、不可分離時，為何將其解釋為不受保護的思想而非受保護的表達？其三，如果說某個作者真地找到了某一思想的唯一表達，就意味著他具備“人人心中有，個個筆下無”之偉大智慧，而對于這種“前無古人，后無來者”的非凡創造，著作權法又憑什么不加以保護和激勵呢？
縱觀“思想/表達二分法”的演變歷程，會發現在很多所謂的經典判例中，法官的說理并不總是那么無懈可擊，而學者又基于自己的理解，重新加以闡釋。例如，cohen教授認為，思想/表達二分法的宗旨是為了劃定著作權保護的對象與公有領域之間，以及著作權保護的對象與專利權保護的對象之間的界限。[26]鄭成思先生也認為，創造“思想與表達”這對概念是為了回答著作權領域受保護的對象究竟是什么這一問題。[27]這種解讀將“思想/表達二分法”這個本屬價值范疇的命題（作品中哪些部分應受保護，哪些部分不應受保護）視為是區分不同知識產權對象的客觀標準，混淆了事實與價值，本文接下來將從法理上加以論述。
二、事實問題還是價值問題？
在西方哲學史上，將事實與價值明確加以區分的首推英國十八世紀哲學家休謨(hume)。[28]休謨年僅二十六歲就完成了讓其名垂青史的鴻篇巨制——《人性論》。在其中，他談到：
……我們可以斷言，道德并不是理性的一個對象。但是要想證明惡與德不是我們憑理性所能發現其存在的一些事實，那有什么困難呢？就以公認為罪惡的故意殺人為例。你可以在一切觀點下考慮它，看看你能否發現出你所謂惡的任何事實或實際存在來。不論你在哪個觀點下觀察它，你只發現一些情感、動機、意志和思想。這里再沒有其他事實。你如果只是繼續考究對象，你就完全看不到惡。除非等到你反省自己的內心，感到自己心中對那種行為發生一種譴責的情緒，你永遠也不能發現惡。這是一個事實，不過這個事實是感情的對象，不是理性的對象。它就在你心中，而不在對象之內。因此，當你斷言任何行為或品格是惡的時候，你的意思只是說，由于你的天性的結構，你在思維那種行為或品格的時候就發生一種責備的感覺或情緒。[29]
在休謨看來，善惡（價值）“只在于內心的活動和外在的對象之間”，[30]它不是事物固有的屬性，而是人內心因其天性結構而生的“直覺”，即人在觀察與思考特定對象時，心中所激發的情感。由此，休謨便把事實與價值區分開來。事實問題是就自然“是否如此”的認識與描述，而價值問題則是就人類“應否如此”的判斷與取舍。當然，休謨也僅僅是在其煌煌兩卷的《人性論》中對此作了只言片語的表述，甚至可能未意識到此“微言”中的“大義”。但后來者卻沿著這一思路繼續前行，并將此發展為不容質疑的“休謨定律”：價值是人對客觀事物美丑或善惡的主觀評價，而每個人又都是思想、情感有別的獨立個體，故同一事實不可能推導出唯一價值，價值問題（應否如此）并不取決于事實問題（是否如此）。[31]西方法理學家很早就繼受了此定律，并將其運用在法律推理與規范分析之中。如美國法學家拉賓指出：“法律學者們采用的方法主要有兩種，即描述性的（descriptive）方法和規范性的（prescriptive）方法，這種區分便來自于休謨那十分著名的“實然”（is)與“應然”（ought)之分?！盵32]而奧地利法學家凱爾森堪稱將事實與規范（價值）之分貫徹得最為堅決的人。在他看來，事實無論如何都不可能成為規范效力之理由：“規范效力的理由，不同于對‘是’的陳述的真實性測驗，不是規范符合于現實。正如我們已講過的，規范并非因為它是有實效所以才有效力?！盵33]但就部門法，特別是知識產權法這一新興學科而言，一些學者在進行相關概念分析與規范研究時，往往忽視了事實與價值相區分這一基本法理。中國知識產權法學界對這一問題展開反思的首推劉春田教授，他明確提出了“權利對象”概念，并指出：“民事權利對象的自然屬性的差別決定了各自發生不同的民事法律關系。……物權的對象是能為人類控制、利用和支配的物，……知識產權的對象，顧名思義，應當就是‘知識’?！盵34]不同的權利對象均有其特定的自然屬性，而這恰恰是區分不同財產權類型的事實基礎。但依照休謨的“事實與價值二分”定律，既然權利對象屬于事實問題（即發現并確認某一對象具有何種自然屬性），便無法同時承擔起劃定私權與公益之邊界的價值使命，這即是說：“思想/表達二分法”不可能兼屬事實命題與價值命題。但一些學者正是在此關鍵問題上產生了混淆，既主張思想乃無形的抽象，而表達乃有形的具象，兩者在事實層面界限分明，又強調“思想/表達二分法”乃利益平衡之工具。如李雨峰教授認為：“顯然，就同一思想允許不同的表達，它反映的是私法上的機會平等要求，是一種亞里士多德式的從形式到實體的可能性?！盵35]實際上，即使思想與表達在事實上可分，也不能得出將“思想”而非“表達”置于公有領域，就必然有利于平衡不同利益訴求的價值命題。申言之，無論是“思想”還是“表達”，無論是將哪一部分置于公有或私有領域，都是一個關涉道德倫理和成本考量的價值取舍命題，其理由并不在于事實如此或不如此。
當然，即使在事實層面，思想與表達也是不可分的。在語言學上，“思想”(idea)一詞源自希臘語idaea，其本意乃看見（seen）。這就是說，至少在古希臘人看來,“思想”并不是不可感知的抽象。如亞里士多德就認為，“思想”（idea）只是“形式”(form)的一種，其目的在于簡化外在物的實現過程。[36]因此，思想只是符號形式的一個面向。有學者認為，任何知識都是表達，知識即描述，創造的價值恰恰體現于表達中，所謂“人人胸中有，個個筆下無”，“胸中有”是思想與情感，“筆下無”是表達，后者才是人們的需求所在。[37]這種將知識與表達直接劃等號的見解也不足取。中國人講“直以骨法抒胸臆”或“以形寫神，重在傳神”，說的都是一個道理，即表達為思想而存在，知識是蘊含了思想的表達而非單純的表達本身?！罢Z言和我們的思想是不可分割地交織在一起，在某種意義上，二者是同一的?！盵38]語言學家索緒爾指明，“從心理方面看，思想離開了詞的表達，只是一團沒有定形的、模糊不清的渾然之物。哲學家和語言學家常一致承認：沒有符號的幫助，我們就沒法清楚地、堅實地區分兩個概念。思想本身好像一團星云，其中沒有必然劃定的界限。預先確定的觀念是沒有的。在語言出現之前，一切都是模糊不清的?！盵39]同時他強調，“語言還可以比作一張紙：思想是正面，聲音是反面；我們不能切開正面而不同時切開反面，同樣，在語言里，我們不能使聲音離開思想，也不能使思想離開聲音?！盵40]因此，對于任何一個后續創作者而言，不復制原作之“表達”光抽取其“思想”是做不到的。[41]所謂“只可意會，不可言傳”只是一種詩性說辭，而非邏輯表述。因為凡是可意會的都是已經表達出來的，只是有時表達不是通過直白的聲像語言，而是通過微妙的肢體語言，如眉目傳情、笑里藏刀，甚至沉默也是特定情境下以“什么都不表達”作為表達而已。
思想觀念與表現形式只是作品的正反兩面。法國符號學家皮埃爾·吉羅認為符號的功能是靠訊息（message）來傳播觀念(idée)。[42]而英國美學家克萊夫•貝爾于1914年在其《藝術》一書中指出，“藝術是有意味的形式?！盵43]這里的“形式”就是表達，對應符號的能指，而“有意味”則是思想與情感，對應符號的所指。當然，符號的能指（表達）與所指（思想）并非一一對應關系。同一所指（思想）可能存在不同能指（表達）。例如，同樣是表現愛情悲劇的作品，西方有羅密歐與朱麗葉，東方有梁山伯與祝英臺，但兩者的故事情節與人物構造完全不同。那么，這種“非一一對應性”是不是著作權法意義上的“思想與表達二分”的事實基礎呢？答案仍然是否定的。因為既然已經察知并確認表達是不同的，便可直接得出不侵權的結論，再創造一個“思想”概念，實乃畫蛇添足。
有意思的是，部分學者發現了語言學上的思想與表達不可分與法律上的思想與表達可分之間難以調和的矛盾，便又生硬地創造了“形式/內容”這對概念，認為作品是形式與內容的統一，其表達出來的東西（包括形式與內容）與未表達出的思想，是可以分得清的。[44]也有學者將內容加插于思想與表達之間，認為思想屬抽象層次，形式屬具體范疇，而內容則介于思想與形式之間。[45]這種解釋不符合邏輯定律。因為，所謂二分法就是指“依據對象是否具有某種屬性作為劃分標準(根據)的劃分”。[46]二分法所獲得的子項只有兩個，即一個正項與一個負項，二者是矛盾關系。也就是說，內容不可能介于矛盾對立的思想與表達之間。還有學者認為，對于美術作品和文字作品，著作權的保護對象是不同的。前者的審美意義在于線條、構圖、色彩等外部表現形態，故著作權保護的是其形式，而后者的價值在于作者所要表達的寓意、觀點而非表現形態，故著作權保護的是其內容。[47]也就是說，對于不同的作品表現形式，著作權法有時保護表達，而有時又保護思想。這一見解的問題在于：概念是對生活千姿百態的一般抽象，無論是繪畫、電影還是計算機軟件，在著作權法上都是“作品”，不同表現形式的作品在現實層面上的差異在規范層面沒有意義。奧地利哲學家恩斯特•馬赫曾強調過概念與事實的區分：“雖然概念不是純粹的詞，而是根植于事實，但是人們必須謹防把概念和事實看作是等價的，把一個與另一個混淆起來?！币驗槿绻绱?，“那么我們就把比較貧乏的、對特殊意圖有幫助的東西與比較豐富的、實際上不可窮盡的東西等同了?！盵48]實際上，內容就等于思想，如《辭?！穼ψ髌穬热莸亩x是“通過塑造形象能動地再現在作品中的現實生活，以及這一現實生活所體現的思想情感。”[49]而美國傳播學家約翰•費斯克也提到：
理查德（i.a.richards）用“傳播的粗鄙包裝理論（vulgar packaging theory of communication）這個鮮明的措辭表達對（傳統）傳播理論的不屑。在他看來，香農-韋弗模式意味著一個核心訊息的獨立存在。訊息被編碼，就是用語言包裹起來以便于傳運。接收者解碼，或者說打開包裝，揭示出其中的核心訊息。他認為荒謬的是，訊息如何能在被表達或者說“編碼”之前就存在。表達是一個創意的過程：表達之前只存在表達的沖動和需要，而不是需要編碼的既定思想或內容。換句話說，形式之前無內容，企圖尋找形式和內容之間的差異本身就很有問題。[50]
綜上而言，作品就是思想之表達，思想若無表達則無法感知和傳播，而表達也必然承載著思想，二者對立統一、相輔相成，乃“一枚硬幣”不可分割的正反兩面。但法官為何要違背基本的常識，蓄意“捏造”思想與表達可分？美國法經濟學家考默薩提示說：“如果一個原理中的術語看起來有些模棱兩可，有經驗的法學家就應該知道從制度選擇和制度比較的角度去尋找問題的解?！盵51]至此我們幡然醒悟，著作權法只對利用作品之行為進行調整，而不可能重構作品的自然屬性。解開思想與表達二分之“謎”的鑰匙只能在關乎成本收益的價值取舍中找尋。
三、“通用表達”不受保護的經濟理性
恰如前文所言，符號的能指與所指并不都是一一對應的，根據不同的對應程度，可以將符號分為任意代碼（或邏輯代碼）與慣例代碼（或美學代碼）。任意代碼就是使用者之間有明確約定的代碼，其能指與所指一一對應，關系明確。數學往往使用完全任意的或邏輯的傳播代碼。任何學習過數學的人對“3+9=12”之含義都沒有異議，不可能產生理解上的偏差。自然科學,即對客觀現象非情感化、普適性的研究，都盡量用任意代碼來傳播它的發現。交通信號燈、軍隊制服、化學符號都是典型的例子?？梢?，任意代碼的詞匯域包含了明確有限的能指和精確相關的所指。它們最強調明示的、穩定的含義。而慣例代碼卻正好反過來，它有一個開放的詞匯域，可以增加新的單元，或對某些單元棄而不用，因此更加生動和富于變化。費斯克指出：
任意代碼是封閉的，它們試圖將意義包含在文本中，而不邀請讀者在解讀中加入自己的觀點。對讀者全部的要求就是他們能了解代碼。相反，慣例代碼卻是開放的，力邀讀者積極參與協商。慣例代碼的極端類型可以被稱為“美學代碼”，而且有時候只能通過文本中的線索進行解碼?！缹W代碼是表達性的，它們善于表達內在的主觀世界，它們本身就可能是愉悅和意義的源泉：“風格”是一個相關概念?！患蠕h藝術作品會頻繁使用它獨特的美學代碼：受眾必須從作品本身去尋求解碼線索：藝術家和受眾所共享的全部就是作品本身?！囆g作品因為不能為大眾擁有或者消費，因此獨具彰顯個人差異和精英價值的能力，所以才有特別的價值。這種特別價值能夠換成很高的金錢價值。[52]
由此可見，之所以數學公式、通用表格等被視為“思想/表達二分法”中的“思想”，是因為這些符號代碼的意義是給定的、不容改變的，這就使得它們成為唯一的、繞不開的表達。也正因為技術方案中存在著大量的任意代碼而非慣例代碼，能指與所指往往一一對應（等同原則例外），意義與內涵明確，所以“思想”與“表達”之區分在專利法中表現得并不突出，以至于被誤以為專利權保護的是思想而非表達。[53]而文藝作品中的許多表達元素之意義卻不是給定的，相反，它們允許、力邀對意義展開各種解讀，甚至是“誤讀”。但文藝作品也不可能全都是慣例代碼或美學代碼，因為如果那樣的話，作者就無法與讀者進行思想與情感上的溝通，就會達到“都云作者癡，誰解其中味”之地步。因此，作者會使用一些任意代碼以求明確表達其意圖，這些任意代碼是在創作中被經常使用、難以回避的表達方式，一旦被個人控制，必然提高整個創作循環之成本，減少作品的創作數量，法官也就巧妙地將其冠以“思想”之名，從而排除在私權保護之外。
應當強調的是，具有唯一含義的任意代碼并不是與生俱來的。任何符號最開始被創造出來都是為了表達特定的含義（否則便會與既有符號重合而變得毫無必要），但經過人們不斷的重復使用，一些個性化符號逐漸成為表達某一思想觀念的慣例而被固定下來。如最初由印度人發明的“0、1、2、……8、9”十個符號分別指代某一數量，經長期使用和廣泛傳播而成為世界通用語言。這一情形與商標法領域中某些馳名商標“淡化”為該類商品的通用標志非常類似。習慣是世代流傳、累積下來的經驗，是一套有助于人們生活得更便利的方式方法，人類有遵循而不破壞習慣的天性。正是有了這些約定俗成的符號代碼，人與人之間的溝通才變得更加便利。如果將這些通用表達交由私人控制，每一次使用都要事先征得權利人的許可并支付報酬的話，無疑會徒增溝通的成本，而權利人所獲收益與之相比卻微不足道。依照科斯定理，當交易費用為零時，無論法律如何界定，市場這只“無形的手”都會自動將權利配給資源利用最佳的一方，從而實現社會福利最大化。[54]但這只是一種理想模型，交易費用（包括信息成本、談判成本、契約維護和執行成本等）普遍存在，而信息的外部效應則會產生“搭便車”問題，導致市場失靈，這就需要第三者（往往是政府）對權利進行明確界定，并對機會主義者施以懲罰。著作權的正當性恰是建立在這樣一種情境之上：作品的復制成本很低，如果允許他人自由無償使用，創作者的收益就不足以補償創作的投入，必須以產權的方式給予創作以補償和激勵。[55]但是，當一件作品流傳得很廣時，權利人便無法通過談判與每一位使用者達成許可協議，交易成本過高又一次導致了市場失靈?？梢姡捎诮灰壮杀镜拇嬖?，在產權不清時，市場會發生失靈（即所謂“公地悲劇”[56]）；而當產權過多時，市場也會失靈（即所謂“反公地悲劇”[57]）。故此，有學者總結出這樣的規律：一種表達越是為社會所需要，對社會越重要，它就越難成為財產權的對象。例如，“在18世紀，一個航海圖的著作權并不能阻止人們復制它的航行細節。因為，在那時，這些航行圖是提出給航行人的唯一安全方法。”[58]也有學者提出以“流行度”指標來判斷某一作品（或作品中的特定表達）是否應受保護，即越流行的表達受保護的范圍應越小，[59]說的都是同樣的道理。
四、修辭：法官的說服技巧
既然“思想/表達二分法”中的“思想”就是指不應受保護的“通用表達”，那為何法官不直接言明，卻要偷換概念，將“通用表達”替換為“思想”？美國知識產權法教授goldstein一語中的：“很多創造性勞動的產品介于作品的思想活動和最終的文字表達之間，而法院經常把其中的一些產品作為不受保護的idea,而把另一些作為受保護的expression。因此，idea和expression不應用作語義學上的解釋，而應當把它們各自作為一部作品中不受保護部分和受保護部分的隱喻?！盵60]隱喻就是用在比較兩個好像無關事物，制造的一個修辭的轉義。[61]以這種手法，本來難以理解的一個事物便很容易從另一個事物得到描述和闡釋。不同于當代中國文學語境下的“修辭”概念，西方的“修辭”（rhetoric）概念多用于政治學領域，即指說服聽眾認可和接受的言說技巧。[62]而專門研究法律推理與論證中的修辭問題，并由此創立所謂“新修辭學”或法律修辭學（rechtsretorik）的比利時學者佩雷爾曼則通過研究表明，價值判斷不可能得到證成，從邏輯上看，一切價值都是武斷的。在他看來，主導非形式論證的理性來自于修辭力量的原則，特別是聽眾的價值與考慮。[63]也就是說，在理性分析力有不逮的地方，訴諸人之情感的修辭可以大大發揮其價值。事實上，修辭的這一功能早就被古希臘先哲們揭示過。亞里士多德曾言：“演說者不僅必須考慮如何使他的演說能證明論點，使人信服，還必須顯示他具有某種品質，懂得怎樣使判斷者處于某種心情?！盵64]而修辭便是“一種能在任何一個問題上找出可能的說服方式的功能?！盵65]這里的說服意味著“既不收買，也不強迫，要讓某人在某一問題上接受你的看法”。[66]
在很大程度上，修辭的策略就是將其背后潛藏的價值取舍“偽裝”成不容置疑的邏輯論斷。正可謂“明修棧道，暗渡陳倉”，美國weisberg教授認為，判決意見所使用的語言和修辭比判決結論更加重要，因為它們決定著所要得出的結論的對錯，為了理解法律正義，我們必須考察隱藏在語言和修辭之中的法律主觀領域的“內部世界”。[67]而德國法學家拉倫茨也指明：“法學要認識隱含在立即可解的字義背后的意涵，并將之表達出來?！盵68] “休謨定律”提醒我們：價值判斷不是邏輯推理的產物，而是經驗直覺的產物。《現代漢語詞典》中對直覺的解釋是：“未經充分邏輯推理的直觀。”波斯納則把直覺稱為“無言之識”，其根植于法官個人的經驗土壤。但為了獲得價值判斷的正當性，或者說為了隱藏價值判斷的主觀色彩，這種無言之識幾乎總是要披上客觀與邏輯的外衣，轉化為一種近乎“真理”的說教才可能被公眾接受，從而使個人話語公共化，避免公眾對于法官個人直覺的懷疑，無疑，這是一種極為有效的修辭手法。[69]
應當指出的是，修辭不等于價值判斷，價值判斷在先，而修辭只是使得該價值判斷正當化的一種說理技巧，蘇力教授曾言：“論證和理由并不是一回事，論證僅僅是對判斷的正當化，是一個話語和修辭層面的過程，而不能保證判斷的正當，這涉及社會共識的認可。”[70]由此可見，修辭是為了讓人“信以為真”這一功利目的而生的。尼采曾言，“所有誘發信仰的努力都是修辭。”[71]它雖然“偽裝”成真理，卻與真理無關。波斯納更是強調，判決的藝術必然是修辭，不能認識到這一點是法律形式主義學派的一個缺點。[72]他言明：
修辭可以降低說服成本的第一個層面：受眾接受信息的成本。聽眾吸收信息的成本越高，言者就越依賴那些對聽眾吸收能力要求不很高的說服形式，因此使成本最小化。在某些聽眾面前，哪怕是擁有最精確的知識也不容易讓他們因我們的言辭而產生確信，因為那些沒有受過教育的人不可能被以知識為基礎的論證說服，因此，修辭必須用每一個人都有的概念，用非正式邏輯，再借助共同的知識把一些證據同聽眾的先前信念結構聯系起來，以此來推進他們的論證，達到他們的說服目的。[73]
可見，修辭是法律人的一門高超技藝，在判決理由并不顯見的情況下，它可以使判決的正當性得到最小成本的灌輸。在司法審判中，法官面對的是普通民眾，而不是哲學家，這決定了他首先考慮的是如何以通俗直白的語言而非艱澀但嚴謹的邏輯將道理講清楚。波斯納指出，在某些聽眾面前，哪怕是擁有最精確的知識也不容易讓他們因我們的言辭而產生確信，因為那些沒有受過教育的人不可能被以知識為基礎的論證說服，因此修辭必須用每一個人都有的概念，用非正式邏輯，再借助共同的知識把一些證據同聽眾的先前信念結構聯系起來，以此來推進他們的論證，達到他們的說服目的。[74]作為修辭術的“思想/表達二分法”，顯然免去了法官就自由無償利用某一“通用表達”給社會帶來的收益是高于還是低于權利人所收取的報酬進行說理和闡釋的繁瑣。至于說為何“思想”一詞比“通用表達”更容易被公眾接受，這與人類的思維天性有關。法國人類學家列維•布留爾在其《原始思維》一書中以大量事實揭示了早期人類普遍的思維方式并非邏輯推理，而是想象和聯想，即更多采用可見的、可感覺的形象或意象而非抽象性的概念來表示他們對事物的認識。[75]而正如前文所言，作為符號的作品是能指（具體形式）與所指（抽象觀念）相結合的兩面體，但由于人類習慣于具象而非抽象思維，在語言學家索緒爾找到能指和所指這兩個詞之前，符號這一概念一直意義含混，因為它總是趨于與單一的能指（具體形式）相混淆，而這正是索緒爾所極力避免的。索緒爾的學生、法國結構主義文學理論家羅蘭•巴特也強調，這一主張至關重要，應時刻不忘，因為人們總易于把符號當成能指，而它實際上涉及的是一種雙面的現實。[76]這也即是說，雖然思想與表達在語言學原理和邏輯上不可分，但普通民眾卻往往認為作品僅僅是具象之表達而非抽象之思想，法官正是利用了這種思維貫式，巧妙地將“通用表達”替換為“思想”，從而降低了說理之難度，提高了說服之效果。這恰如學者所言，“修辭產生效力的心理機制是心志的內在缺陷造成對意見的依賴。這種依賴給言說以可乘之機，可以通過向心志提供‘細微精致’卻談不上可靠的意見，對受眾施加影響。”[77]
可見，與其說法官是一個科學家，倒不如說他是一個修辭高手。[78]他們所說的話不一定符合邏輯或真理，但只要判詞符合當下的價值共識并能有效說服當事人及公眾，就已經取得了成功。司法關涉智力，但更關涉權力，一位杰出的法官便是通過微妙的修辭技巧來引導人們接受他在司法判決中所選取和追求的政治效果。ginsburg教授正確地指出，思想/表達二分法“更多的被認為是一個法官形成判決之后論證判決合理性的一個理由，一個立基于怎么最好地促進科學發展的政策問題。”[79]
結 語
法律經濟分析雖然能夠揭示“思想/表達二分法”背后的成本考量，但卻無法提供一個公式化的判斷標準來區分一個作品中哪些屬于個性表達（慣例代碼），哪些屬于通用表達（任意代碼）。[80]事實上也沒有任何方法或路徑能夠使得這種區分更加標準化。例如，美國法院在1986年的一則案件中將計算機程序的結構、組織及順序確定為表達，[81]而在六年后的另一則案件中，卻又將它們視為不受保護的思想。[82]這種翻云覆雨的不確定性讓一些學者對“思想/表達二分法”能否擔當劃定權利邊界之重任提出了質疑。如有人認為：“法官沒有哲學上或客觀上的事實基礎來區分思想與表達。由此，作為一種反映個人價值與背景的主觀判斷，法官對作品藝術價值的評價就應該取代‘思想/表達二分法’，以填充侵權判定的空間?！盵83]但實際上，這種擔心是多余的，因為“思想/表達二分法”僅僅是價值判斷之后的修辭技巧，而不是關涉事實認定的科學標準。而就價值判斷而言，它源自人的經驗直覺，故是假設性的，蓋然性的，這一點在英國倫理學家摩爾1903年發表的《倫理學原理》一書中早已指明：
倫理法則卻不僅僅是假設性的。如果我們要知道，在一定條件下，以某種方式行動總會比較好，那么，我們不僅必須知道，倘若不受其他條件的干擾，這樣的行為就會產生什么效果，而且必須知道，這樣的行為將不受其他條件的干擾。因此，關于這一點，顯然不可能知道超過蓋然性的東西。倫理法則并不具有科學法則的性質，而具有科學預言的性質；而后者始終僅僅是或然的，盡管這種蓋然性可能非常之大。[84]
可見，價值命題沒有客觀統一的標準化答案，也就自然無法也無需經由公式推導解決，但修辭卻可以通過訴諸聽眾的情感與想象而讓某一價值取舍得以正當化并被普遍接受。因此，“思想/表達二分法”與著作權法中的“獨創性”、“實質相似”等所有涉及價值取舍的概念術語一樣，都是不確定的，漢德法官在適用“思想/表達二分法”時坦承：“從來也沒有人確立過，而且也永遠沒人能夠確立那個分界線”。[85]哲學家維特根斯坦強調，“對于不可說的東西我們必須保持沉默”，[86]用一種所謂客觀的、科學的、明確的、標準化的方法去試圖解決一個本來就屬于主觀的、經驗的、模糊的、不具操作性的命題，這種想法本身就不科學。藉此，我們有必要反思，作為人文學科的法學，是否或多大程度上需要依照自然科學的那套邏輯和方法？美國法理學家比克斯強調，法律理論的建構不同于物理、化學、生物等自然科學理論的建構。法律是人類創造的，它服務于人類的目標，并要求人的參與。因此，理解社會過程（包括法律）將不同于理解純粹物理的、化學的或生物的過程。[87]
因此，“思想/表達二分法”無法向我們提供一套價值判斷的客觀標準，因為這本不是它的任務。接下來的問題便是：如何能保證法官在劃定著作權邊界這個關鍵問題上做到公正可信？實際上，這個問題早已有了答案：既然價值取舍無法通過公式推算出來，發生糾紛的兩造也不是想求得一個經科學驗證的結果，判決如果是依照公平、透明及可商議之程序得出，自然會被接受。司法獨立原則、抗辯制原則、公開審理原則、遵循先例原則、多數決原則、判決公開原則、上訴審原則以及來自法律共同體及社會公眾的外部評價，這些程序性機制有效保證了法官自身的價值判斷并不是純粹個人的喜怒哀樂，而是他所理解的社會一般通行的良知及常識。
在法官最終作出了價值判斷之后，他的工作并沒有就此結束，他還要運用各種修辭技藝讓他人信服自己的價值判斷。舒國瀅教授指明，法官如果不想讓自己的判斷和想象完全流于無效，就必須用所謂理性、冷靜、剛性的“法言法語”包裹起這種判斷和想象，按照“法律共同體”之專業技術的要求，來邏輯地表達為法律共同體甚或整個社會均予認可的意見和問題解決的辦法。[88]換言之，價值判斷在邏輯之外，但又必須包裹在邏輯之內，司法審判恰如戴著鐐銬的舞蹈。它迫使法官既要密切關注社會現實，又要注重說理的效果。從現實角度觀之，法官常常直面利益的沖突與對抗，也正是法官的努力，著作權法所追求的價值取向才得以讓公眾理解與接受，進而深入人心。
注釋:
[1]john dewey, logic method and law, anlis aarnio and neil maccormick ed., legal reasoning ii , dartmouth publishing company limited, 1992, p.42.
[2]17 u.s.c.§102(b).
[3]參見trips第9條（2），wct第2條。
[4]2001年頒布的《計算機軟件保護條例》第6條規定：“本條例對軟件著作權的保護不延及開發軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數學概念等”。2012年3月公布的著作權法第四次修改草案第7條則明文規定：“著作權保護及于表達，不延及思想、過程、原理、數學概念、操作方法等”。
[5]參見北京市第二中級人民法院民事判決書(2005)二中民終字第00047號。
[6] libott, round the prickly pear: “the idea-expression fallacy in a mass communications world”, 14 ucla l. rev. 735(1967).
[7]new york trust co. v. eisner, 256 u.s. 345, 349 (1921).
[8]96 english reports 189.
[9]布萊克斯通后來在其權威著作《普通法評論》中重申了這一觀點，且被廣為沿用，參見william blackstone, commentaries on the laws of england, 2: 401.
[10]98 eng. rep. 242 (k. b. 1769).
[11]id. at 251.
[12]5b. & ald. 737, 106 eng. rep. 1361, 1363.
[13]101 u. s. 99 (1879).
[14]參見李雨峰：《思想/表達二分法的檢討》，載《北大法律評論》（2007）第8卷第2輯。
[15]參見李?。骸墩撝R產權法的體系化》，北京大學出版社2005年版，第133頁。
[16]u. s. 82 (1899).
[17]。
[18]. cas. 201; 1853 u.s. app. lexis 751; 2 am. law reg. 210; 2 wall. jr. 547.
[19]. cas. 201, 206-207;1853 u.s. app. lexis 751, 1-3.
[20]. cas. 201, 207-208;1853 u.s. app. lexis 751, 3-5.
[21]判例可參閱：3 ch. 420 (1894)；222 u. s. 55(1911).
[22]. 2d 145, 150 (s. d. n. y. 1929).
[23]春燕：《作品中的表達與作品之間的實質相似》，載《中外法學》2000年第5期。
[24]f. 2d 738 (1971).
[25]李明德：《美國知識產權法》，法律出版社2003年版，第139頁。
[26]julie e. cohen etc, copyright in a global information economy, citic publishing house, 2003, p. 90.
[27]鄭成思：《“形式”、“內容”與版權保護范圍》，載《中國法學》1991年第6期。
[28]學界公認，人類思想曾發生過三次革命：本體論轉向、認識論轉向以及語言學轉向。在這三次偉大轉向中，分別涌現出三位善于發問的思想巨匠，即柏拉圖、休謨與維特根斯坦。而其他哲人之畢生冥思苦想，也無非是對前者提出之問題做力所能及之注釋而已。
[29][英]休謨：《人性論》（下冊），關文運譯，商務印書館1980年版，第508-509頁。
[30]引文同上，第505頁。
[31]參見孫偉平：《事實與價值》，中國社會科學出版社2000年版，第4頁以下。
[32]edward l. rubin, legal scholarship, in dennis patterson ed., a companion to philosophy of law and legal theroy , blackwell publishers ltd. , 1996, p. 562.
[33][奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第124-125頁。
[34]劉春田：《知識財產權辨析》，載《中國社會科學》2003年第4期。
[35]李雨峰：《思想/表達二分法的檢討》，載《北大法律評論》（2007）第8卷第2輯，第440頁。
[36]see amaury cruz, what’s the big idea behinds idea-expression dichotomy, 18 fla, st. u. l. rev. 226 (1990-1991).
[37]李琛：《禁止知識產權濫用的若干基本問題研究》，載《電子知識產權》2007年第12期。
[38]愛德華•薩皮爾：《語言》，紐約，1939年版，第232頁。轉引自[美]霍貝爾：《原始人的法》，法律出版社2006年版，第18頁。
[39][瑞士]索緒爾：《普通語言學教程》，高名凱譯，商務印書館1999年版，第157頁。
[40]引文同上，第158頁。
[41]amy b. cohen, copyright law and the myth of objective: the idea-expression dichotomy and the inevitability of artistic value judgments, 66 ind. l. j.175 (1990), p. 231.
[42][法]皮埃爾•吉羅：《符號學概論》，懷宇譯，四川人民出版社1988年版，第1頁。
[43]參見王南溟：《為羅杰-弗萊辯護》，critical.99ys.com/20100817/article--100817--46353_1.shtml, 2012年8月20日最后訪問。
[44]參見鄭成思：《“形式”、“內容”與版權保護范圍》，載《中國法學》1991年第6期；壽步：《論idea/expression dichotomy》，載《電子知識產權》2008年第2期。
[45]學者韋之的觀點，參見吳漢東：《知識產權法》，法律出版社2004年版，第58頁。
[46]彭漪漣：《邏輯學導論》，華東師范大學出版社2000年版，第148頁。
[47]楊明：《文字作品 v. 美術作品 對幾個基本理論問題的反思》，載《中外法學》2009年第2期。
[48][奧]恩斯特•馬赫：《認識與謬誤——探究心理學論綱》，李醒民譯，商務印書館2007年版，第155頁。
[49]《辭?！罚虾＾o書出版社1987年版，第1950頁。
[50][美]約翰•費斯克：《傳播研究導論：過程與符號》，許靜譯，北京大學出版社2008年版，第22頁。
[51][美]考默薩：《法律的限度》，申衛星、王琦譯，商務印書館2007年版，第191頁。
[52][美]約翰•費斯克：《傳播研究導論：過程與符號》，許靜譯，北京大學出版社2008年版，第68-69頁。
[53]參見應振芳：《思想、表達與知識產權》，載《電子知識產權》2006年第3期。
[54]參見[美]科斯：《社會成本問題》，蘇力譯，載[美]威特曼編：《法律經濟學文獻精選》，蘇力等譯，法律出版社2006年版，第3-17頁。
[55]參見[美]威廉•m.蘭德斯，理查德•a.波斯納：《版權法的經濟分析》，蘇力譯，載[美]唐納德•a.威特曼編：《法律經濟學文獻精選》，蘇力等譯，法律出版社2006年版，第130頁。
[56]hardin 提出的“公地悲劇”理論解釋了公共資源由于缺乏必要的產權界定而可能導致被過度使用而衰竭的現象，參見garrett hardin, the tragedy of the commons, science, vo. l 162 (dec. 1968), pp. 1243-1248.
[57]heller提出的反公地悲劇則認為如果產權分割過細可能導致交易成本過高，資源不被充分利用，參見heller michael, the tragedy of the anticommons: property in the transition from marx to markets, 111 harv. l. rev 621.(1998).
[58]justin hughes, the philosophy of intellectual property, georgetown law jounal, vol 77, 1988. p. 89.
[59]michal shur-ofry, popularity as a factor in copyright law, 59 u. toronto l.j. 525, fall, 2009.
[60]paul goldstein, copyright: principles, law and practice, little, brown and company, 1989, p. 78.
[61]參見維基百科對“隱喻“的解釋，zh.wikipedia.org/zh/%e9%9a%90%e5%96%bb, 2012年8月20日最后訪問。
[62]如柏拉圖認為修辭學是冒充的政治學（[古希臘]柏拉圖：《柏拉圖全集》卷1，王曉朝譯，人民出版社2002年版，第340-342頁）；亞里士多德也認為，作為倫理學的分支，修辭學屬于政治學（[古希臘]亞里士多德：《修辭學》，羅念生譯，三聯書店1991年版，第25頁）。但蘇力教授基于知識譜系學的視角和方法得出：早期中國的修辭實踐與古希臘類似，也適用柏拉圖、亞里士多德對修辭學的分類，屬于或附著于政治學。參見蘇力：《修辭學的政法家門》，載北大法律信息網：article.chinalawinfo.com/article_detail.asp?articleid=60356&type=mod, 2012年8月19日最后訪問。
[63][比利時]佩雷爾曼：《舊修辭學與新修辭學》，楊貝譯，載鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢》（八），北京大學出版社2005年版，第35頁。
[64][古希臘]亞里士多德：《修辭學》，羅念生譯，三聯書店1991年版，第69頁。
[65]引文同上，第24頁。
[66][美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第571頁。
[67]轉引自胡水君、南溪：《法律與文學：文本、權力與語言》，載朱景文主編：《當代西方后現代法學》，法律出版社2002年版，第287頁。
[68][德]卡爾•拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第84頁。
[69]參見[美]波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第159頁以下。
[70]蘇力：《判決書的背后》，載信春鷹主編：《公法》（第3卷），法律出版社2001年版，第180頁。
[71]轉引自[美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第574頁。
[72][美]波斯納：《法律與文學》，李國慶譯，中國政法大學2002年版，第365頁。
[73][美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第584頁。
[74]引文同上，第584頁。
[75]參見[法]列維•布留爾：《原始思維》，丁由譯，商務印書館1985年版，第35-41頁。
[76]參見[法]羅蘭•巴特：《符號學原理》，王東亮等譯，三聯書店1999年版，第28-29頁。
[77]劉亞猛：《西方修辭學史》，外語教學與研究出版社2008年版，第34頁。
[78]波斯納指出：“修辭看重的是普通人的看法，更極端一點，可以說修辭是把輿論視為真理決斷者，而科學則把權威授予了專家。”見[美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第589頁。
[79]jane c. ginsburg, no “sweat”? copyright and other protection of works of information after feist. v. rural telephone, 92 colum. l. rev. 338, p. 342.
[80]實際上，一些經濟學家早就言明，經濟分析對如何劃定知識產權的確切邊界無能為力。參見汪丁丁：《知識表達、知識互補性、知識產權均衡》，載《經濟研究》2002年第10期。
[81]whelan associates v. jaslow dental laboratory inc. , 797 f. 2d 1222 ( 3d cir. 1986).
[82]computer associates international inc. v. altai, inc. , 982 f 2d 693 ( 2d cir. 1992).
[83]amy b. cohen, copyright law and the myth of objectivity: the idea-expression dichotomy and the inevitability of artistic value judgments, 66 ind. l. j. 175,1990, pp. 231-232.
[84][英]摩爾：《倫理學原理》，長河譯，上海人民出版社2005年版，第145頁。
[85]nichols v. universal pictures corp. , 45 f. 2d 119（2d cir. 1930）.
[86][奧]維特根斯坦：《邏輯哲學論》，賀紹甲譯，商務印書館2002年版，第105頁。
法律思維的意義范文3
[關鍵詞] 遺傳 概率計算 發散思維
【例題】（2012江蘇卷·30）人類遺傳病調查中發現兩個家系都有甲遺傳病（基因為H、h）和乙遺傳病（基因為T、t）患者，系譜圖如下。以往研究表明在正常人群中Hh基因型頻率為10-4。請回答下列問題（所有概率用分數表示）：
（1）甲病的遺傳方式為 ，乙病最可能的遺傳方式為 。
（2）若I-3無乙病致病基因，請繼續以下分析：
①I-2的基因型為 ；II-5的基因型為 。
②如果II-5與II-6結婚，則所生男孩同時患兩種遺傳病的概率為 。
③如果II-7與II-8再生育一個女兒，則女兒患甲病的概率為 。
④如果II-5與h基因攜帶者結婚并生育一個表現型正常的兒子，則兒子攜帶h基因的概率為 。
筆者以求解“II-5與II-6所生男孩同時患兩種遺傳病的概率”為例，從多角度思考，以期殊途同歸。
解答如下：據I-1、I-2不患甲病，而II-2患甲病，可判定甲病為常染色體上隱性遺傳病；又據I-3、I-4不患乙病，而II-9患乙病且I-3無乙病致病基因，可知乙病為伴X染色體隱性遺傳病。因為II-5既不患甲病也不患乙病，所以II-5與甲病相關基因型為HH或Hh，與乙病相關基因型為XTY。又因II-6既不患甲病也不患乙病，所以II-6與甲病相關基因型為HH或Hh，與乙病相關基因型為XTXT或XTXt。
[解法一]（常規法）：II-5基因型可能為HHXTY、HhXTY；II-6基因型可能為HHXTXT、HHXTXt、HhXTXT、HhXTXt。所以，婚配組合有八種：①HHXTY×HHXTXT；②HHXTY×HHXTXt；③HHXTY×HhXTXT；④HHXTY×HhXTXt；⑤HhXTY×HHXTXT；⑥HhXTY×HHXTXt；⑦HhXTY×HhXTXT；⑧HhXTY×HhXTXt。其中只有組合⑧所生男孩才會同時患兩病，其概率為×××=。
[解法二]（四邊形法）：已知有甲、乙兩種遺傳病，且按照自由組合定律獨立遺傳，若子代中不患甲病概率為A（甲病正常概率為A），患甲病概率為D；若子代中不患乙病概率為B（乙病正常概率為B），患乙病概率為C，如圖所示。
在如圖所示的四邊形ABCD中：邊AB表示子代正常概率為A×B；邊DC表示子代同時患兩種病的概率為D×C；對角線AC表：子代只患乙病的概率為A×C；對角線BD表示子代只患甲病的概率為B×D；對角線AC+BD表示子代患一種病的概率為A×C+B×D。據題可得，所生男孩患甲病的概率為××=（即上圖中的D），患乙病的概率為×=（即上圖中的C），同時患兩種病的概率為D×C =。這種方法不僅能把患病情況很直觀地表示出來，而且解題過程簡單明了，計算不易出錯。
[解法三]（集合法）：據題可知，所生男孩不患甲病的概率為，不患乙病的概率為，正常的概率為× =；根據下圖可得：兩病兼患的概率=（患甲病的概率+患乙病的概率）—（1—正常的概率）=（+ ）—（1—）=。
[解法四]（雌雄配子結合法）：因為本題所求的是所生男孩兩病兼患的概率，所以只需考慮含Y的與卵細胞結合即可。具體結果見下表：
法律思維的意義范文4
關鍵詞 訴訟主體資格 架空層 車位
作者簡介：趙桂華，福建師范大學協和學院，講師。
該案的焦點問題主要集中三個方面，即業主委員會的訴訟主體資格、架空層的產權歸屬以及開發商將車位出售給第三人的合同效力問題。
一、業主委員會的訴訟主體資格問題
（一）業主委員會享有訴訟主體資格的法律分析
業主委員會是業主大會的事務執行機構，受業主大會的委托管理全體業主的共有部分和共同事務。也就意味著，業主委員會不能獨立于業主大會而獨立存在，其執行事務是基于業主大會的授權。因此，業主委會是業主大會的執行機構。那么，業委會在執行管理職務的過程中能夠具備訴訟主體資格呢？
在我國《物權法》第78條和83條中都規定，如果業主委會的決定侵害了業主的合法權益，業主可以請求人民法院予以撤銷；反過來，如果業主有實施一些侵害其他業主的行為，例如在小區內不服從管理任意丟棄垃圾、隨意搭建等，業主委員會也可以要求其停止這些侵害行為。這就說明，我國物權法上實際上賦予了業委會的民事主體的資格。因此，我們認為業主委員會在某些訴訟活動中應當具有訴訟主體資格，否則其職責將無法實現。另外一些地方性法規也直接明確的賦予業主委員會主體資格。例如《福建省物業管理條例》第18條第5項規定就明確肯定了業主委員會訴訟主體資格，業主委員會可以“根據業主大會授權就涉及全體業主的物業管理糾紛依法進行訴訟”。因此，我們認為業主委員會在某些訴訟活動中應當具有訴訟主體資格，否則其職責將無法實現。
（二）業主委員會訴訟主體資格的法律限制
通過法律分析，本文認為業主委員會原則上可以作為民法上的其他組織，提起并參與訴訟。但是業主委員會的性質決定了其訴訟主體資格必須得到限制，業主委員會不是在所有的訴訟中都享有主體的身份，即不是針對所有事項都可以提起或者以被告身份參與訴訟。依據《物業管理條例》的規定，業主委員會可以召集業主大會、代表業主與物業公司簽訂服務合同，并且業主委員會應該在法律規定范圍內履行職責，不得從事與物業無關的活動。據此，作為代表業主的業委會是業主自治的社團組織，其主要功能是代表和維護業主的合法權益。這就決定了業主委員會在涉及物業管理領域的訴訟中它是適格的主體。因此，在以下幾種情況下業委會可以作為適格的訴訟主體參與訴訟：第一，物業公司違反服務合同侵害業主合法權益的；第二，就提前解除物業服務合同沒有達成協議的；第三，物業服務合同終止時，物業公司拒絕將物業管理用房和相關資料資料移交給也維護的；筆者認為業主委員會在物業管理活動中針對某些管理事項可以以自己的名義提起民事訴訟，是適格的民事訴訟主體。但是，在司法實踐中應特別注意目前法律對業主委員會訴訟主體資格的限制有哪些。根據現行法律，業主委員會只有在涉及物業管理糾紛中具有主體資格，并且其提起訴訟應經業主大會的授權，并且是為了全體業主的公共利益參與訴訟。
二、架空層車位的歸屬問題
目前我國很多省份新建小區為了空氣流通和減少潮濕大多都采取底層架空的設計。這種設計改善了底層的居住環境，但是對于架空層的權利歸屬因為目前法律還沒有非常明確的權屬規定，因此在實踐中關于架空層的權利歸屬卻極容易引發糾紛。對于利用架空層建設的店面和會所，由于其組成了一定的密閉空間，對于這種架空層的歸屬已經有明確的規定，所以針對這部分不容易產生糾紛。但是，利用架空層劃定的車位卻容易產生歸屬糾紛。
（一）架空層車位歸屬的爭議
當前在理論界關于利用架空層劃定的車位的權利歸屬還沒有形成統一的認識，爭議相對還是比較大的。在理論界形成了一些不同的認識。鑒于篇幅的問題，我們這里只介紹幾種比較有代表性的觀點。一種觀點認為，如果住宅小區的建造者在建造小區時，架空層并沒有計入公攤。那么架空層在權屬上應該屬于開發商。具體在該架空層上劃定的車位也應就當屬于小區的建造者；另一種觀點認為，如果當事人之間關于架空層沒有進行約定，并且現行法律也沒有規定的情況下，可以推定為共有，即由業主和開發商共有；還有的學者認為，架空層在性質上只是一定的空間，不應當作為獨立產權的對象?？梢园鸭芸諏涌闯梢环N依附于主建筑物的從物。那么按照主物所有權決定從物所有權的原則，架空層所在的建筑物產權歸誰，架空層車位也應當歸誰。但是，從司法實踐來看，以上幾種觀點都沒有能夠很好的解決架空層車位的權利歸屬問題。
（二）架空層車位的法律性質
在建筑物區分所有包括對專有部分的專有所有權和對共有部分的共有權。專有部分和共有部分權屬大有不同。因此我們在認定架空層車位的歸屬時，需要明確架空層是屬于專有部分還是共有部分。如果架空層屬于共有部分，那么其權屬不會也不應當產生爭議；但是架空層如果在性質上屬于專有部分，在實踐中才會產生爭議。那么，架空層上劃定的車位從法律性質上來看是否屬于專有部分呢？ 對于什么是專有部分，最高人民法院《關于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二條：“建筑區劃內符合下列條件的房屋，以及車位、攤位等特定空間，應當認定為物權法第六章所稱的專有部門：（一）具有構造上的獨立性，能夠明確區分；（二）具有利用上的獨立性，可以排他使用；（三）能夠登記成為特定業主所有權的客體?！币虼藦乃痉ń忉尩囊幎▉砜?，小區內的專有部分的構成要件有三，分別是：構造上的獨立性、利用上的獨立性、登記。
因此，可以從以上三個方面來分析架空層上劃定的車位是否屬于專有部分。首先，從構造上的獨立性來看，按照傳統的觀點，構造上的獨立性是指由四周墻壁、天花板、地板等組成的獨立空間。那么，按照傳統的觀點架空層車位很難被認定為具有構造上的獨立性。但是按照《解釋》的規定，建筑物中的某一部分即使在物理構造上沒有獨立性，但是如果能夠明確區分，可以獨立使用，并且能夠登記，仍然不妨礙其被認定為專有部分；其次，架空層車位是由地上四條線所形成的一個空間，這四條線形成一個長方形。這個長方形在使用上可以排除他人的使用；最后，對于登記要進行正確的理解。并不是只有登記機關登記簿上記載的才是專有部分。因為目前我國登記制度還不是很完善，有些地方對車位進行了登記，有些地方對車位沒有進行登記。所以不能僅僅通過是否有登記來看車位是不是屬于專有部分。即使沒有登記，只要具備以上其他要件也應被認定為專有部分。
因此，對于架空層車位我們認為其應當被認定為《物權法》第70條所講的專有部分。既然，該部分可以構成專有部分，那么利用該部分劃定的車位的權利歸屬，似乎應當屬于開發商所有。但是，架空層車位屬于專有部分并不當然的意味著該車位屬于開發商所有，對此，需要進一步分析。
（三）架空層車位權利歸屬認定
以上我們分析了架空層的法律屬性，認定其可以構成建筑物的專有部分。那么對于利用架空層劃定的車位的權利歸屬，我們擬從以下兩種情況來分析：
1.在架空層上劃定的車位屬不屬于建筑區劃內車位。按照《物權法》第74的規定，建筑區劃內規劃用于停放汽車的車位的權利歸屬，當事人可以通過出售、附贈或者出租的方式約定歸屬。從字面含義來看，由于出售、附贈或者出租這三種方式都是以車位、車庫的所有權歸于開發商為前提的，所以應當認為在建造小區時已經規劃了用于停放汽車的車位，在當事人沒有約定的情況下歸開發商所有。因此，從以上分析可以得出這樣的結論，建筑規劃內的車位在沒有相反約定的情況下應歸開發商所有。因此，利用架空層建設的停車位，如果已經列入建設規劃，那么從理論上來講就應當屬于開發商所有。如果沒有列入建筑區劃就應當歸屬業主共有。
2.該架空層車位歸屬有沒有事先約定。通過以上分析我們知道建筑規劃內的車庫、車位在沒有約定的情況下歸屬于開發商所有。當然，開發商與業主也可以就該部分進行約定。有約定的，約定優先適用。
三、開發商與業主以外的第三人簽訂的買賣車位、車庫合同的合同效力問題
關于建筑區劃內規劃用于停車的車位和車庫的歸屬，我國《物權法》第74條應當首先滿足業主的需要。這一規定的立法目的主要是為了解決目前城市小區內停車難的問題而設定的。因此我們分析《物權法》第74條不難發現，其立法目的就是為了解決停車難的問題。因此在權利歸屬上立法者考量的是把所有權給誰更能夠解決停車難問題。顯然立法者認為把所有權賦予開發商能夠更好的解決該問題。但是為了平衡開發商和業主間的關系，在《物權法》第74條中又規定建筑區劃內的規劃用于停車的車位應當首先滿足業主的需要，其目的就是為了防止開發商任意把對車位賣給小區以外的第三人，以保護小區業主的權益。該規定的立法目的是良好的，但是規定的過于模糊，容易在實務操作中產生爭議。在最高人民法院的《解釋》的第5條對于什么是“首先滿足業主需要”作了進一步的解釋，規定“建設單位按照配置比例將車位、車庫，以出售、附贈或者出租等方式處分給業主的，應當認定其行為符合物權法第七十四條第一款有關‘應當首先滿足業主的需要’的規定。前款所稱配置比例是指規劃確定的建筑區劃內規劃用于停放汽車的車位、車位與房屋套數的比例?！彪m然司法解釋進一步細化了《物權法》第74條的規定，但是存在的問題仍然非常明顯。即“首先滿足業主需要”該如何界定？
（一）“應當首先滿足業主需要”的界定
關于如何界定“應當首先滿足業主需要”，學界一直有不同的觀點。大體有以下兩種主要的觀點。部分學者認為，小區內規劃用于停放汽車的車位和車庫在滿足所有業主需要以前，不能向小區以外的第三人以出租或出售等方式處分。因此按照該觀點，小區內的車庫和車位向小區以外第三人處分的前提是首先滿足全體業主的需要。以福州市為例，大部分小區實際上很難達到一比一的配比。因此在這種配比情況下，開發商基本上無法向小區以外的第三人處分。因此按照這種觀點，小區內的車庫和車位永遠無法向小區以外的第三人出售或者出租；另外一些學者認為，該司法解釋世紀上只是給了小區業主優先購買權或優先承租權。即，在開發商向小區以外的第三人出售或者出租車位時，在同等條件下，小區業主有優先購買權或者優先承租權。
上述第一種觀點確實起到了解決業主停車難的問題，充分維護了業主的利益。但是這樣的規定對于小區的建造者而言就過于苛刻。小區建造者如果無法就價格與業主達成協議時，仍然限制開發商對外出售或出租，勢必打擊開發商建造更多的停車位的熱情。相比較而言，第二種觀點較能兼顧到業主與開發商之間的雙方利益，更具合理性。但開發商借助“同等價格條件”也很容易達到規避“應當首先滿足業主需要”的限制，迫使業主高價購買或承租，使法律保護業主的目的落空。
對此，我們認為在第二種觀點的基礎上，可以設計制定一個嚴格、細化的優先購買權制度。第一，設定一個禁止期，即在一個合理期限內，禁止開發商向小區業主以外的第三人銷售或出租的車位、車庫。只有經過了這段禁止期后，開發商才能將車位、車庫出售或出租給業主外第三人。同時，我們認為禁止期的起算時間應當從開發商銷售完最后一套房產開始計算，可以達到保障小區每個業主權益的目的。這一規定，也賦予了開發商在期限外向小區業主外的第三人出售或出租的可能，從而保障了開發商的利益，能充分收回投資成本或獲得投資回報，并達到物盡其用目的。第二，設定一個優先期，要求開發商將車位、車庫出售或出租給第三人時需在一定期間內提前告知業主，以便業主主張優先權。這個點，參照《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》關于承租人優先購買權的規定一樣，開發商在出售或出租車位、車庫時負有提前告知義務，如在這段時間內，業主主張優先權應當予以支持，當然考慮到享有優先權的業主人數可能較多，范圍較大，因此這個期限應當長于承租人主張優先權的15天，需設定一個更合理的期限。第三，設定一種異議權，即賦予有意購買（或承租）車位、車庫的小區業主在認為開發商或其他權利人出售或出租的價格過高時有權提出異議。業主可在一定期限內可以向法院提起訴訟。從而達到挾制開發商利用“同等條件”損害業主利益的目的，同時，我們可以向法院提起異議訴訟的期限應當于上面所訴的告知期相同為宜。至于，上述提到的禁止期、優先期、異議期的期限到底應為多久才合理的問題，我們認為有待于進一步的探討。
（二）“應當首先滿足業主需要”這一規定的法律性質以及違反這一規定下合同的效力
法律思維的意義范文5
[關鍵詞]秦皇島；文化旅游；資源開發
當今世界，經濟全球化進程加快，科學技術迅猛發展，文化經濟一體化趨勢日益顯現。文化不僅極大地提高了人民群眾的思想道德素質和科學文化素質，而且對促進經濟增長，增強綜合競爭能力具有巨大的推動作用。尤其是近幾年來，文化和旅游資源整合，促進了文化旅游業的迅速發展，從而也帶動了當地經濟社會發展，文化旅游現已成為國內外最受歡迎的旅游方式之一。可以說文化是旅游業的靈魂，發展文化旅游是現代旅游業的發展趨勢。
一、大力發展文化旅游是秦皇島市旅游業發展的必然選擇
旅游分為文化旅游和生態旅游兩大類。文化旅游以內涵豐富的文化資源吸引顧客，生態旅游以秀美的自然風光吸引顧客。例如桂林山水、杭州西湖、雪域高原等是典型的生態旅游資源。北京故宮、長城、明十三陵、河南少林武術、山西平遙古城等是典型的文化旅游資源。而就河北省秦皇島市而言，既有典型的生態旅游資源，也有豐富的文化旅游資源。秦皇島是中國首批優秀旅游城市，旅游資源豐富，自然風光秀美，文物古跡眾多，山、海、關、城、湖、林、洞、泉，種類齊全，各具特色，交相輝映，冬無嚴寒，夏無酷暑，藍天與綠地相映，碧海與金沙成趣，素有“京津后花園”之美譽。境內有五百余華里長城，古老神秘、雄偉神奇，山海關暨老龍頭長城濃縮了萬里長城各種建筑的精華，具有很高的文物價值和旅游開發價值。北戴河海濱經過一百多年的開發和建設，已經成為舉世聞名的旅游度假勝地，并與南戴河、黃金海岸旅游區連成了一條名副其實的“海濱黃金旅游線”。近年來秦皇島市生態旅游資源發展較快，也取得了很高的經濟社會效益。而文化旅游資源開發不足，效益微乎其微，文化資源很多沒有被開發為旅游產品。因此，憑借豐富的文化資源發展文化旅游是實現秦皇島市旅游業可持續發展的必然選擇。
二、大力發展文化旅游的途徑
毫無疑問，秦皇島文化旅游資源極其豐富，既有數量的優勢，又有品位的優勢，發展文化旅游產業具備較好的基礎和條件。但是有些文化旅游資源，旅游吸引力不足。那么如何將歷史文化的潛在價值轉化成現實的旅游產業，是文化旅游資源開發過程中的關鍵問題。秦皇島市之所以文化旅游資源開發不夠，并非對文化旅游不重視、不積極，而是沒有找到合適的發展路徑，不知所措，不得其法。借鑒文化旅游發達地區的經驗及學者的探索，筆者認為，發展文化旅游應注意以下幾個方面：
第一，妥善處理文化旅游與文化基礎研究的關系，使文化基礎研究為文化旅游提供學術支持，并提升景區文化品位。文化旅游離不開文化基礎研究，離開了文化基礎研究，文化旅游就缺乏學術支持，無法定位，也缺少文化品位。游客進行文化旅游，一方面是為了欣賞優美的景色，另一方面也是為了弄清景區諸景物的歷史源流及各種價值。缺少文化基礎研究，對景區的解說就蒼白無力，難以滿足游客這方面的需要，從而減弱對游客的吸引力。秦皇島的歷史文化資源得天獨厚，尤其是燕趙文化、孤竹文化、秦皇文化、長城文化、葡萄酒文化等。但缺乏專業性的學術團隊，地方基礎研究水平不高，缺乏大部頭的、研究深入的學術著作，在全國缺乏影響，對外缺乏吸引力，以致很少舉行全國性的歷史文化學術會議。因此，搞文化旅游，需要文化基礎研究為其提供堅實的文化基礎。具體說來，應組織歷史、哲學、宗教、文學等多學科的專家，到景區進行專題調研、考察，弄清景區諸景的歷史源流和各種價值，幫助景區完善修改解說詞；還應請有關專家學者開展講座，不斷提高導游和講解員的素質。利用文化基礎研究促進文化旅游，又利用文化旅游資助文化基礎研究，使二者相互促進，形成良性發展。
第二，妥善處理文化旅游與文化產品研發的關系，借以使景區增加文化氣息，提升文化品位。文化產品的研發也可以說是文化創作。文化旅游的基本資源是文物古建、歷史遺跡，以及文化創作的產品。文化旅游景區往往還發售各種紀念品及書畫、光盤等，他們更是文化創作的產品。文化創作對文化旅游有重大的促進作用，可豐富景區的文化資源，并使景區增加文化氣息，提升文化品位。秦皇島市文化旅游發展的不足，與文化創作不到位有密切關系。如在部分景區和游人必經的火車站，為游客提供的旅游紀念品很少，尤其是具有本地特色的或本地產的旅游紀念品。旅游包括“食、住、行、游、購、娛”六大要素，而“購”是六要素之一，作為游客，觀光之余，為自己、為親朋好友買上一些紀念品是常情，更是一種旅游需求。比如到西安往往買一些仿制的陶俑，到杭州買一些絲綢，到蘇州，園林雖然無法帶走，但可以買一些書籍來了解蘇州園林的奇、巧，這樣在觀光的同時也豐富了自己的學養。但秦皇島的旅游紀念品的開發和研制尚欠缺較多。例如，老龍頭作為萬里長城的入海處，天下第一關作為萬里長城的第一個關口，其地理位置和豐厚的內涵，是顯而易見的。但我們到這兩個地方，卻見不到有關的紀念品。只在天下第一關景點看到一些有關山海關的書籍出售。同樣北戴河鴿子窩公園，那是一代偉人揮毫寫就《浪淘沙•北戴河》的地方，可是，景區內除了珍珠項鏈、貝殼制品等紀念品外，有關鴿子窩自身的旅游紀念品也一樣見不到。那么，陜西西安因秦始皇兵馬俑而生產出仿制陶俑成為一種旅游紀念品，我們能否依照這個思路，生產一些精品景點的微縮模型呢？這樣就不至于使不少游客因買不到稱心如意的紀念品遺憾而歸。因此，必須將文化旅游與文化創作密切聯系起來，利用文化創作來促進文化旅游。
第三，理順體制，加強對文化旅游的協調指導。文化旅游的一些問題是旅游企業自身無法解決的，離不開政府的協調指導。秦皇島在這方面可以說卓有成效。市直各相關部門積極發揮自身職能，大力優化旅游環境，積極推進旅游基礎設施完善。如市公安局對市區通往景區道路進行了勘察，按照國家標準設置標識標牌132處，更換不合格標牌8塊，增補旅游指示牌43塊，并投資100萬元重劃道路交通標線30萬米。市商務局積極籌措旅游商品專柜、旅游商品專營店。移動、聯通公司在祖山、燕塞湖等景區增設信號差轉臺，積極落實景區無線信號全覆蓋。市體育局積極結合全民健身活動，分階段在全市重點景區增設休閑健身設施。市公用事業局進一步加密了33、34、25、8、22、30路主要旅游線路的公交營運車輛，保證基本上4分鐘內一趟車，并在全部營運車輛上配置了電腦報站器，乘務員加強了對市各主要景區的宣傳解說，營造濃厚的旅游氛圍。但是，秦皇島文化產業良性發展的互動性產業鏈尚未形成。擁有大量歷史文化資源的文化、廣電、新聞、出版、作協、文聯等宣傳文化系統還沒有充分發揮作用。雖然宣傳部門在文化產業發展中，具有整合文化資源的獨特優勢，也為包括旅游在內的整個文化產業的發展做出了不小的貢獻，但想為發展旅游業作更大貢獻，卻常常因體制不順等原因而感到有諸多不便。為了整合境內文化資源，打破條塊分割，促進文化資源跨部門、跨地區、跨行業、跨所有制的聯合重組，提高境內文化旅游乃至整個文化產業的整體實力和市場競爭力，應在進一步發揮黨委宣傳部門優勢的基礎上，設立文化旅游協調小組，負責貫徹各級黨委和政府關于文化旅游的方針、政策、法規，指導協調境內相關文化單位參與文化旅游開發與經營，激發境內廣大社會科學研究工作者、作家與藝術家的廣泛參與，促使整個旅游業躍上一個大的臺階。
參考文獻:
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法律思維的意義范文6
現將海關總署一九八四年五月八日〔84〕署行字第285號《關于實施〈海關對進口遺物的管理規定〉的通知》的附件《海關對進口遺物的管理規定》轉發你處，請轉發所屬辦理涉外公證的公證處照此規定為繼承人進口遺物辦理有關繼承權公證書。
海關對進口遺物的管理規定
一、從國外或香港、澳門地區進口的遺物，應由物主在國內的繼承人向海關申請并交驗物主的死亡證明書原件和國內公證機關出具的繼承權公證書，經海關核準后，方可一次進口。這項申請，以物主死亡后一年為期，逾期不予受理。
二、遺物系指物主生前使用過的物品。日常生活用品在合理數量范圍內，準予免稅進口；耐用消費品（不包括汽車、錄像機），由國外進口的，準予免稅放行四件；由香港澳門地區進口的，準予免稅放行兩件。
