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刑法法律論文范文1
在心理學中,意志是指人自覺地確定目的并支配其行動以實現預定目的的心理過程。人在反映現實世界的時候,不僅對現實世界有依據其主觀思維的認識,而且還會對它們形成一定的情感體驗,并且在自我認識和情感的支配下有意識地去改造客觀世界。這種最終表現為行動的,積極要求改變現實世界的心理過程就構成了心理活動的一個重要方面意志過程。 意志與行為有著不可忽視的密切關聯:意志引導行為。這種引導又體現在兩個方面:發動與制止。發動就是推動人去從事達到預定目的的所必需的行動;制止就是阻止不符合預定目的的行動。 由此可見,如果沒有一定的意志因素,行為也就失去了根本的心理支持,那么這一行為就不成為我們刑法學上所談論的行為,因此也不會導致對此行為的刑事非難。
依照刑法學傳統,罪過通常是指行為人對自己的行為將引起的危害社會的結果所持的一種故意或過失的心理態度。它以故意和過失為內容,所以我們分別討論一下意志因素在故意與過失兩種心理狀態中的地位。
1.根據我國《刑法》第14條第1款規定:明知自己的行為會發生危害社會的結果,并且希望或者放任這種結果的發生,因而構成犯罪的,是故意犯罪。由此我們可以看出,我國刑法中規定的故意心理的意志因素具有兩方面特征:希望和放任,其表現為意志對行為的發動作用,在犯罪故意中具有決定性的意義。如果一個人僅有對自己行為的危害結果的認識而沒有形成犯罪的意志,不希望或放任這種危害結果的發生,便不可能自覺的確定行為的方向、步驟、方法,導致此種行為的事實。德國刑法學家克萊因指出:決意實施法律禁止的行為,或者決意不履行法律命令的行為,就表明積極的惡的意志,就是故意, 可見故意心理是在積極的惡的意志的推動下而轉化為現實中刑事非難的罪過心理的,它在犯罪的實施過程中具有決定的、主導的作用,是聯系犯罪意圖和犯罪行為的橋梁紐帶。總之,意志因素是在認識的基礎上,將人的心理外化到客觀世界的決定性因素,因此,意志是故意成立不可缺少的因素。
2.過失心理狀態下是否存在意志因素是一個相對復雜的問題,在刑法理論上一直爭論不休。我國《刑法》第15條第1款對過失犯罪作了規定,即應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果,因為疏忽大意而沒有預見,或者已經預見而輕信能夠避免,以致發生這種結果的,是過失犯罪,由這一規定可以看出我國刑法上規定的過失有兩種:(1)疏忽大意的過失;(2)過于自信的過失。
大多數學者將疏忽大意看作是這一過失心理的意志因素,但是筆者認為,意志的存在是以認識為前提和基礎的,在疏忽大意的過失中,其認識因素是應當預見而沒有預見,也就是說行為人對于其行為的危害結果是沒有認識的,既然沒有認識有何來的意志呢?那么這是不是意味著疏忽大意的過失心理中既無意識又無意志呢?這顯然與過失犯罪應承擔刑事責任相矛盾。對此陳興良教授認為過失犯罪心理過程是有意志參加與意識和無意識交錯活動的過程,在司法實踐中除個別沖動行為外,找不到完全沒有意志的過失犯罪。 因此筆者認為,疏忽大意并不是這種過失心理的意志因素,而是行為人的一種潛意識的表現,這種潛意識導致了行為人的認識能力低于社會認可的正常標準,從而做出了與一般人的意志內容相反的決定,在這種決定(實際上也就是意志因素)的引導下實施了危害社會的犯罪行為。
刑法法律論文范文2
議付行在信用證關系中有著其特有的作用。實踐中，關于議付行的責任、追索權的行使等一些法律問題存在認識模糊之處。本文對此作了闡述。
隨著我國對外經濟貿易的發展，信用證作為國際貿易中最安全的支付手段，在外貿活動中的使用已相當普遍，而因信用證引起的糾紛也日益增多。目前，所有信用證業務都遵循國際商會制定的《跟單信用證統一慣例》（簡稱《UCP500》）。由于信用證業務的技術性、專業性較強，在信用證業務實踐中存在著一些不規范及對《UCP500》理解不統一的地方。本文將就信用證關系中議付行的權利和責任談一些看法。
一、議付行的性質
議付是指由被授權議付的銀行對匯票/單據付出對價。如果只審查單據而不支付對價并不構成議付。議付行是準備向受益人購買信用證下單據的銀行，議付行可以是通知行或其他被指定的愿意議付該信用證的銀行，一般是出口商所在地銀行。
開證申請人、開證行、受益人是信用證關系中的主要當事人，那么議付行在信用證關系中的作用是什么呢？根據信用證流程，受益人備齊所有單據后，向通知行提交信用證及全套單據，如果通知行不對信用證進行議付的話，那么其僅僅是接受單據并將之轉遞開證行。受益人要等到開證行審單完畢，確認單證相符，并將信用證金額扣除必要費用的凈額付至通知行后，才能從通知行獲取貨款。如果通知行接受開證行邀請，愿意對信用證進行議付，就成為議付行。議付行審單確認單證相符，便留下單據，將信用證凈額（信用證金額扣去利息）交付受益人，即議付行實際是用自己的資金將單據買下，對受益人提供資金融通。議付行購買受益人的單據和匯票是建立在開證行保證償付的基礎上。
二、議付行審核單據的標準
根據《UCP500》第十三條“審核單據標準”規定，銀行（包括議付行）審單應遵循以下幾個準則：
（1）信用證交易為單據交易，銀行審單就是審查單據是否“單證相符”和“單單相符”。
（2）銀行只從“單據表面上”審查，即銀行不需要親自過問單據是否是真的，是否失效，或貨物是否真正裝運。除非銀行知道所進行的是欺詐行為，否則這些實際發生的情況與銀行無關。
（3）銀行審單應該不違反“合理性”、“公平性”和“善意性”，但并非每個字母、每個標點符號都相符。
（4）銀行對未規定單據不負責任。如果銀行收到這類單據，他們將把單據退回給受益人或傳遞給開證行，并不負任何責任。
（5）銀行審單不得超過七個營業日，即銀行應于在接受單據之日第二天起不超過七個營業日之內審核單據并決定接受或拒絕單據。
三、議付行在信用證關系中的法律責任
1、關于議付行在開證行以單證不符為由拒付信用證時是否承擔責任的問題。
議付行審單完畢，確認單證相符，從受益人手中購入信用證及所附全套單據后，會將信用證及全套單據寄往開證行要求償付。如果開證行以單證不符為由，對信用證拒付，議付行在善意議付的情況下，不對該拒付結果承擔責任。
對于議付行審單不慎造成開證行拒付信用證，有種觀點認為該拒付結果應由議付行自己承擔。筆者認為，這一觀點加重了銀行在金融中介業務中的責任，也使銀行承擔了商品交易的風險。因為在自由議付和限制議付的情況下，議付行與開證行之間都是委托關系，議付行不承擔最終付款的責任。所以當開證行以單證不符為由對信用證表示拒付，除非有證據表明議付行參與欺詐行為，否則議付行在善意議付信用證的情況下，不承擔任何責任。議付行如認為開證行拒付理由不成立，可以向開證行進行追索；或者向受益人行使追索權，要求受益人返還議付款項。
2、關于議付行對議付款的追索權問題。
如果開證行以單證不符為由拒付信用證，則議付行可向受益人行使追索權。議付行對議付款的追索權可以從以下幾方面來證實。
（1）《UCP500》第九條對銀行追索權方面明確規定，開證行、保兌行對信用證負有第一性的付款責任。保兌行付款后，只可向開證行進行追索，而對受益人或議付行沒有沒有追索權。筆者認為，該規定對銀行追索權是一種禁止性規定，對議付行等其它被指定銀行的付款追索權并未禁止。故開證行、保兌行對其付款沒有追索權，除此以外的議付行等銀行，則對其議付款應有追索權。
（2）國際商會第371號出版物明確：對付款信用證，如通知行未在付款時作出保留，即喪失向受益人的追索權。對議付信用證，除非通知行已對信用證加以保兌，否則它是有追索權的。從中可以看出，如果信用證規定了議付，在通常情況下議付是有追索權的，例外是通知行或議付行已對信用證加以保兌，成為了保兌行，便喪失追索權。
（3）從票據關系來看，在議付信用證下，匯票是一種在法律意義上與信用證相分離的票據。如付款人拒絕付款，持票人可向背書人行使追索權，但未保兌信用證的議付行不承擔向受益人履行支付的義務，受益人不得直接迫使議付行議付匯票。如是自由議付信用證，議付行與開證行之間根本不存在協議，而僅僅有開證行向所有銀行授予的一般議付權利。而議付行接受單據，并向受益人支付議付款項，然后再向開證行進行追索，這實際是對受益人進行資金融通。故若議付行持有即期匯票，在有效期內開證行以單據不符為理由予以拒付時，議付行作為持票人即可行使追索權，向出票人（即受益人）追回墊款。
（4）在信用證議付業務中，受益人要求議付行對信用證進行議付時，應提交《議付申請書》，如采用出口押匯議付方式，受益人還必須在《出口押匯總質押書》上簽字。這兩種文本往往約定了受益人負責償還全部款額的保證條款。故議付行可據此追索。
3、議付行的持單后果
（1）議付行取得單據及匯票時，必須對信用證進行議付，即必須付出對價。
刑法法律論文范文3
摘要：隨著日漸激烈的市場競爭，競爭者為了謀取最大利益，取得市場優勢，便采取各種不正當競爭行為。仿冒行為便是較為突出的一種。我國《反不正當競爭法》以及相關法律對此已有相關規定，本文通過相關法律對仿冒行為的概念、特征、條件、認定、責任以及其與假冒行為、冒牌行為的區別的探討，以期加深對仿冒行為的了解。
在一個較為完善的市場中，經營者之間進行競爭是推動市場發展的動力，競爭可以促進價值規律的實現，也有利于實現宏觀調控，并可以使消費者獲得質優價廉的商品。但是，由于競爭的本質在于追逐利潤，實現利益的最大化，因此，為獲取更多的交易機會，取得市場優勢，一些經營者便采取了不正當的競爭行為，假冒與仿冒便是其中較為突出的一種。對此我國《反不正當競爭法》已有規定，但是，已有的規定較為原則，實踐中如何判斷、認定一種行為是否是假冒或仿冒的則不是很清晰。
一、仿冒行為的法定概念、特征和構成條件
(一)仿冒行為的法定概念
仿冒行為是指仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為。
1．《反不正當競爭法》第五條第(-)項規定：擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。
2．《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》(國家工商總局第33號令)明確規定：仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為，是指違反《反不正當競爭法》第五條第(二)項規定，擅自將他人知名商品特有的商品名稱、包裝、裝潢做相同或者近似使用，造成他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的行為。
(二)仿冒行為的特征
上述規定表明，仿冒行為具有以下特征：
第一，仿冒行為是對知名商品的仿冒行為。依據《反不正當競爭法》和《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》的規定，仿冒行為就是一種對指明商標仿冒的違法行為，其仿冒對象具有特定性。
第二，仿冒行為是對知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的仿冒行為。依據《反不正當競爭法》的規定，這種仿冒行為又表現為兩種形式：一種是擅自將他人知名商品特有的商品名稱、包裝、裝潢做相同使用，一種是做近似使用。
第三，仿冒行為是一種不正當競爭行為，應受法律懲罰?！斗床徽敻偁幏ā返诙l規定：本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為?？梢姺旅靶袨槭且环N不正當競爭行為。任何違法行為，都應承擔相應的法律后果，受到相應的法律處罰。仿冒行為屬違反《反不正當競爭法》的行為，也應承擔法律處罰的法律后果。
(三)仿冒行為具備的條件
1、仿冒行為人主觀上有故意。即具有仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的故意。
2．實施了仿冒行為。只有仿冒的故意是不足以認定為仿冒行為的，還需具有仿冒行為，這也是最重要的一點。其仿冒行為又必須具備兩個要素：(1)必須是對知名商品的仿冒行為；(2)行為仿冒的商品名稱、包裝、裝潢必須為知名商品所特有的。
3．造成一定的結果。即造成他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。
二、仿冒行為、假冒行為與冒牌商品行為的區別
依據《反不正當競爭法》第五條的相關規定，假冒行為是指假冒他人注冊商標的行為。冒牌商品行為是指擅自使用他人的企業名稱或者姓名或者在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作虛假表示，引人誤解的行為。仿冒行為、假冒行為與冒牌商品行為是有區別的，具體如下：
(一)侵犯的客體不同。他們都是擾亂社會經濟秩序的行為，但侵犯的客體著重點又各不相同。仿冒行為侵犯的是市場競爭秩序；假冒行為侵犯的是商標管理秩序；冒牌商品行為侵犯的是市場交易秩序。
(二)違法對象不同。違法對象是違法客體的物質承擔者，違法客體是違法對象所體現的社會關系。仿冒行為的違法對象是知名商品的“名稱”、“包裝”、“裝潢”；假冒行為的違法對象是他人的“注冊商標”；冒牌商品行為的違法對象是他人的產品的“產地”、“廠名”、“質量標志”等代號。
(三)客觀表現不同。他們客觀上表現為都違反了《反不正當競爭法》，但卻不盡相同。仿冒行為客觀上表現為違反了對知名商品保護和管理的法律法規，擅自將知名商品的名稱、包裝、裝潢作相同或近似使用；假冒行為客觀上表現為違反商標管理法規，假冒他人注冊商標；冒牌商品行為客觀上表現為違反關于產品質量方面的法律法規，擅自使用他人產品的產地、廠名或“質量標志”等代號。
(四)危害結果不同。仿冒行為造成和他人知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品，具有損害競爭對手之目的；假冒行為是構成對商品注冊商標的誤認，對同類商品無法區別，具有侵犯他人注冊商標專用權之目的；冒牌商品行為是造成對商品生產者、生產基地來源、商品質量發生誤認，具有侵犯他人名稱權和商譽之目的。
三、仿冒行為的認定
《反不正當競爭法》和《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》對仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的界定來看，這種仿冒行為涉及到下列構成要素：知名商品，特有的名稱、包裝、裝潢；作相同或者近似使用；導致市場混淆和誤認。這些要素也可以說是構成仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的法律條件。
(一)知名商品的界定
1．知名商品的概念
《反不正當競爭法》對何謂知名商品并未作解釋性規定?！蛾P于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》第三條規定：本規定所稱知名商品，是指在市場上具有一定知名度，為相關公眾所知悉的商品。第四條規定：商品名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認的，該商品即可認定為知名商品。
2．知名商品的特點
(1)該商品在市場上具有一定知名度，即知名性。即對于市場的地域因素和人的因素。在多大的市場范圍內享有知名度才可以構成知名商品，我國《反不正當競爭法》及其配套規章對此未作明確規定。從行政執法實踐看，由于我國地域廣闊，市場經濟才處于初級階段，市場發育還不成熟，各地經濟發展不平衡，人們的消費水平、消費偏好等差異較大，以全國作為地域范圍認定知名商品往往是不現實的，因此，工商行政管理機關一般按照地區認定商品的知名度，如依據省、市等市場范圍認定知名商品，是比較妥當和符合我國國情的。
(2)為相關公眾所知悉。在此的相關公眾既指在與該商品有交易關系的特定的購買層，也指一定地域范圍內的相關公眾。
(3)商品特有的名稱、包裝、裝潢或者近似的商品特有的名稱、包裝、裝潢使用時足以造成購買者誤認。
(二)特有的名稱、包裝、裝潢的界定
1．商品的名稱、包裝、裝潢界定
(1)名稱。《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》第三條第三款規定：“本規定所稱知名商品特有名稱，是指知名商品獨有的與通用名稱有顯著區別的商品名稱。但該名稱已經作為商標注冊的除外”。商品名稱是對商品的一種稱謂，有通用名稱與特有名稱之分。通用名稱是泛指所有同類商品的名稱，只能表示商品的類別，不能將此商品與彼商品區分開來，也即只具有類別上的區分作用，不具有個體上的區分作用。特有名稱則是個體商品獨有的稱謂，這種稱謂將這個商品與那個商品區別開來。
(2)包裝?！蛾P于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》第三條第四款規定：本規定所稱包裝，是指為識別商品以及方便攜帶、儲運而使用在商品上的輔助物和容器。
(3)裝潢。《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》第三條第五款規定：“本規定所稱裝潢，是指為識別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合?！毖b潢附加于商品之上時，即成為商品本身的組成部分；附加于商品的包裝上時，即成為包裝的組成部分而作為商品的附著物，此時包裝與裝潢融為一體，對裝潢的仿冒也是對包裝的仿冒。
2．特有的界定
《反不正當競爭法》對此同樣沒有具體規定，《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》第三條第二款規定：本規定所稱特有，是指商品名稱、包裝、裝潢非為相關商品所通用，并具有顯著的區別性特征。也就是說名稱、包裝、裝潢須為知名商品所特有，即被擅自使用的名稱、包裝、裝潢既不是普通商品的，也不是知名商品所特有的。
通用的商品名稱、包裝和裝潢，又可以稱為普通商品名稱、包裝和裝潢，是指在某一領域內已被特定行業普遍使用，為交易者共同承認的商品名稱、包裝、裝潢。通用的商品名稱、包裝和裝潢起不到區分經營者的作用，無法也沒有必要對指定的使用人進行保護。《反不正當競爭法》所保護的都是非通用的商品名稱、包裝和裝潢。
(三)作相同或者近似使用的界定
1．相同與近似的界定
所謂“相同”，是指所使用的商品的名稱、包裝、裝潢與他人的知名商品的名稱、包裝、裝潢一模一樣，即在文字、圖形、記號及其聯合形式，以及其外觀、排列、色彩完全相同。所謂“近似”，是指所使用的商品的名稱、包裝、裝潢與他人的知名商品的名稱、包裝、裝潢相似，致使消費者在購買該商品時加以普遍注意力也不免產生混同或誤認的情形。
2．“使用”的界定
筆者認為應當擴大“使用”的范圍，而不能僅從其字面意思上理解。“使用”應當既包括自己制造使用，也包括單純地制造、銷售他人的知名商品的名稱、包裝、裝潢自己并不使用而供他人使用的行為。所以“使用”應當包括制造、銷售、使用，并且使用既包括自己使用也包括供他人使用。
3．對近似使用的界定
在實踐中，相同使用的界定往往是比較清楚、容易的，即所使用的商品的名稱、包裝、裝潢與他人的知名商品的名稱、包裝、裝潢一模一樣，凡有所差異的都不是相同使用。但是近似使用卻不容易界定，界定起來比較麻煩，認定標準比較難以掌握。《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》第五條規定：對使用知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，可以依據主要部分和整體印象相近，一般購買者施以普通注意力會發生誤認等綜合分析認定。一般購買者已經發生誤認或者混淆的，可以認定為近似。
因此，筆者認為可以從兩方面加以界定：
(1)從外觀上看，所使用的商品的名稱、包裝、裝潢與他人的知名商品的名稱、包裝、裝潢相似。包括文字近似、構圖近似、色彩近似等。
(2)從后果上看，所使用的商品使消費者在購買該商品時加以普遍注意力也不免產生混同或誤認。在此的消費者應當為一般消費者而非特別消費者。假如一般消費者加以善良注意人的普通注意義務仍不免發生混同或誤認，則可認定為具有近似使用的后果。:
(四)導致市場混淆和誤認的界定
《反不正當競爭法》和《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》對“導致市場混淆和誤認”均做了規定?！斗床徽敻偁幏ā返谖鍡l第二款規定：造成和他人的知名商品相?昆淆，使購買者誤認為是該知名商品。《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》規定：前款所稱使購買者誤認為是該知名商品，包括足以使購買者誤認為是該知名商品?？梢?，誤認包括實際誤認和可能誤認兩種形態，即仿冒商品只要有引人誤認的可能，就可以構成仿冒行為，而不必要求已產生實際誤認。
刑法法律論文范文4
隨著經濟社會的不斷發展，用工需求的突增猛長，勞資糾紛日益凸顯，隨之而來的則是部分企業和無良企業主無故拖欠大量務工人員工資的境況，惡意欠薪已逐漸發展為影響我國經濟社會穩定的重要隱患?；诖?，筆者對揚州市江都區人民法院近年來追索勞動報酬案件執行情況進行了初步梳理，在大量執行實務的基礎上加以總結和分析，尋求解決良策，以期對深入解決企業欠薪問題，切實維護廣大職工的合法權益有所現實助益。
江都法院拒不支付勞動報酬案件執行的基本情況
拒不支付勞動報酬，即欠薪，是指用人企業或用工個人在勞動合同規定的發放薪酬的條件成就時，故意拖欠、克扣、甚至逃避支付職工工資的違法行為，其反映到訴訟領域的案由即為追索勞動報酬糾紛。近年來申請至全國各地法院的追索勞動報酬執行案件數量呈現不斷上升趨勢，久治不絕，且案件牽涉到農民工、社會困難群體等弱勢主體生存利益，社會關切度高。
2013年以來，江都法院共受理追索勞動報酬執行案件112件，基本表現為拒不支付勞動報酬的形式。案件結案方式上，強制執行執結的28件，和解方式履行的23件，終結執行程序的18件，目前在手案件43件。當前追索勞動報酬執行案件的特點主要表現為：
1、欠薪案件數量多。2013年以來，共受理各類追索勞動報酬執行案件逾百件，在所有執行案件中占有一定比重。隨著金融危機的后續影響，經濟的下行壓力，傳統產業倒逼轉型升級，欠薪案逐年遞增，呈高發蔓延態勢，成為司法頑疾。
2、欠薪主體多元化。追索勞動報酬案件涉及到企業和個人，其中企業59件、個人53件。比較集中的是揚州市江都區大運豆制品有限公司15件，揚州市辰隆燃氣焦化設備有限公司、郭繼榮11件，葛志春、楊明妹12件，周興軍7件，王勇7件。行業集中明顯，從總體上看，中小加工企業、勞動密集型企業、租賃型企業、建筑企業以及個體戶、個人作坊等依然是欠薪案件的主體。
3、欠薪緣由復雜性。有的企業因對外負債較多瀕臨破產而無力發放工資；有的企業因資金周轉困難而暫時無法發放工資；有的企業或個人與工人存有矛盾而拒付工資；有的因產業或市場因素影響陷入經營困境而拖欠工資，甚至攜款逃匿轉嫁危機，從而誘發群體性討薪糾紛。
4、案件矛盾尖銳性。訟爭到法院的群體性追索勞動報酬案件，多為勞資雙方多次交涉未果，矛盾沖突較為尖銳的糾紛，勞動者為了達到討薪成功的目的，往往采取極端手段來表達自己的訴求，案件涉及的工人人數眾多，數額大，欠薪追討的申請執行人多數為沒有簽訂勞動合同、以工資為主要生活來源的農民工，企業欠薪后轉移、隱匿財產或者責任人逃匿，工人維權能力薄弱，使得整體勞資關系形勢緊張。
5、案件社會危害性。就業是民生之本，拖欠勞動報酬侵犯了勞動者獲得應有的勞動報酬的權利，切斷了勞動者應有的生活來源，容易激化社會矛盾，誘發和極端討薪事件，嚴重破壞了市場經濟秩序和社會和諧穩定，無形中挑戰了誠信體制和法治建設的基礎，因而具有嚴重的社會危害性。
二、拒不支付勞動報酬案件執行的困難和問題
（一）現行立法的缺陷
根據當前的法律設置，勞動者在處理被拖欠薪金的爭議中的權力救濟途徑有以下幾種：一是與用人單位協商解決，二是由勞動爭議處理機構調解，三是由勞動爭議仲裁機構仲裁，四是向人民法院提訟。對于惡意欠薪的行為，中國當前出臺的《勞動合同法》、《勞動保障監察條例》、《工資支付暫行規定》以及其他有關勞動者薪酬的規定，無不強調勞動者有取得報酬的權利，但對勞動者工資關系的規定較為原則，不易操作執行。立法滯后，相關法律法規不夠健全，造成處罰手段乏力，對惡意欠薪行為缺乏相應的懲治力度，最終導致政府出于社會穩定大局及民生考慮不得不為欠薪者買單，將欠薪的違法成本轉嫁到公共財政身上。
（二）違法者欠薪成本低。
欠薪現象之所以長久得不到根治，欠薪者拒不支付勞動報酬所付出的代價與所獲得的利益相比，違法成本較低，一些私人老板甚至把拒不支付勞動報酬作為謀取高額利潤的慣用手段。從總體制度環境看，討薪難是因為我國工資支付的法律制度還不夠明確，約束力不足，缺乏一個剛性的、明確的工資支付制度?！秳趧臃ā冯m有明確規定：“不得克扣或者無故拖欠勞動者的工資?！钡趯嶋H操作中，違反此規定的企業老板，即使被查處也只需要支付工資和賠償金，一般的拖欠勞動者工資行為不觸及刑法，違法代價很低，難以得到制度層面的遏制。
（三）司法救助力量薄弱
現行司法制度中適用勞動爭議案件的司法救助途徑比較單一，主要依靠執行救助基金。執行救助基金，是在人民法院執行案件中被執行人確無履行之能力，針對申請執行人為特困人員進行救助的專用基金，主要適用于涉及民生類的執行案件。執行救助基金總量微薄，而且還要兼顧分配贍養、道路交通事故損害賠償等各類型的涉民生案件。面對群體性欠薪事件，執行救助基金額度有限，也僅能對欠薪案件的執行起到輔助和減壓作用。
（四）惡意欠薪罪入罪門檻較高
通過行政或民事手段難以解決惡意欠薪行為，有必要采用刑法加以規范調整，惡意欠薪入刑符合社會的客觀需求，刑法的嚴厲懲罰性亦是惡意欠薪行為定罪入刑的立法初衷。日常辦案過程中，惡意欠薪案件取證大多需要公安機關介入，而公安機關立案有著十分嚴苛的條件，“以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動報酬”、“政府有關部門責令支付”等犯罪客觀要件標準把握嚴格，特別是“經政府有關部門責令支付仍不支付的”情形條文理解，排斥了人民法院的生效裁判。公安機關對惡意欠薪的偵查標準較高，立案積極性不足，使得不少惡意欠薪案件被排除在刑事程序之外，起不到刑法震懾典型的積極作用。
三、解決拒不支付勞動報酬執行案件的意見建議
惡意拖欠勞動者工資的行為是對勞動者合法權益的侵犯，嚴重破壞了誠實信用的市場原則，也是造成社會不安定因素之一。如果這種行為得不到有效的打擊，那么法律的權威和社會公眾對穩定生活的向往將會受到巨大影響。從江都法院受理的追索勞動報酬執行案件的分析情況來看，欠薪案件執行工作難度依然很大。為遏制惡意拖欠工資的失信行為，有效規范勞資市場秩序，從根源上解決欠薪難題，筆者特建議：
（一） 加強立法完善
社會發展日新月異，盡管我國出臺了一系列勞動法律來規制惡意欠薪行為，力圖構建全方位的法律體系來保護被侵害的法益，但實務操作中始終對惡意欠薪缺乏相應的懲治力度。我國可以選擇性借鑒其他地區和國家的成功的立法例來完善本國的立法，出臺符合國情的相關司法解釋、執法細則和配套措施，使刑事司法與民法、行政法相互銜接、有機補充，形成一條嚴密的勞動保障法律體系，有效防治欠薪行為。
（二）黨委政府統籌督導
對于法院受理的追索勞動報酬執行案件，考慮到我國各地區勞資市場的實際狀況，以及欠薪案件的特殊性，定期提請當地黨委政府召開專題會議、聯席會議，研究解決此類面廣量大、涉及地區發展與穩定的案件的處理方法和特色途徑,整合各職能部門資源，完善工作推進機制，建立健全工作目標責任制,確保預防和解決拖欠農民工工資問題的各項措施落實到位。對工資拖欠問題高發頻發、舉報投訴量大的地方、企業及重大群體案件進行掛牌督辦、重點督查。
（三）加強欠薪案件源頭治理
強化各級領導的法治思維，充分認識解決欠薪問題的重大意義，堅持屬地管理、突出重點、分類治理、標本兼治的原則，成立欠薪案件專項整治領導小組，部門聯動，綜合施策，各司其職，各負其責，齊抓共管，共同做好解決企業欠薪工作，建立健全預防拖欠工資問題的長效機制。加強普法宣傳，輿論引導，引導職工理性有序維權，設立案件受理綠色通道，同時完善工會職能，推進企業工資支付誠信體系建設，發現欠薪苗頭及時向相關職能部門發出風險預警，對發現的拖欠工資行為依法進行處理，提高企業失信成本,引導企業依法誠信經營。進一步完善工資保障制度，適當提高工資應急保障金的征收標準，完善多元化救助機制。
（四）勞動監察部門依法行政
欠薪案件司法途徑解決成本高、周期長，人力資源和社會保障部門應擔負起牽頭組織協調、指導督促、檢查保障工資支付的主要工作，受理并依法查處拖欠工資舉報投訴案件。健全工資支付監控制度，突出重點區域、重點行業和重點企業，明示勞動用工相關法律和法規、當地最低工資標準、工資支付日期、勞動爭議調解仲裁渠道和勞動保障維權電話等基本信息，全面構建工資支付監測信息網。完善勞動保障監察執法與刑事司法銜接制度,確保勞動保障監察執法與刑事司法工作有效聯動,依法嚴厲打擊惡意欠薪犯罪行為。
刑法法律論文范文5
關鍵詞：法律運行觀念法模式
人類失去聯想,世界將會怎樣？法律失去運動，社會將會怎樣？
“法律貴在運行，否則不如無法，這是法制的一條公理。法律無法運行那么即使它自身具有信用性，是善良的法律，在實踐中也只能獲得無信的名聲?！狈傻哪康牟皇谴嬖冢前l揮作用,法律發揮作用的過程也就是法律的運行過程，或者說是法律運動的過程。法律的運動過程一般是：社會生活的發展促使國家的管理者來制訂相關的法律；國家機關通過立法程序直接制定或認可習慣規范而形成法律；經國家的權威頒布后，社會公民就按照法律的規定做事；國家管理者運用制裁方式來維護法律的權威以保證社會的正常秩序。這樣，法律就按照立法者的意圖運行。在我們的表述中，可以看到法律運行實際有兩個過程，第一個過程是國家按照“社會需求”“生產”法律，第二個過程是法律維護社會的正常運轉，在人參與社會實際的活動中構成實際的法律秩序。在我們描述的法律運行過程中，如果國家頒布的所有法律均合乎善（good）的原則，同時每個社會成員都能夠遵守的話，這樣的社會就是一個完全的法治社會。滿足了亞里士多德的法治含義——已成立的法律獲得普遍的遵從，而公民所遵從的法律又是制訂良好的法律。
雖然理想的法律運行狀態是不可能完全實現的，但通過研究法律運行的規律，尋求適當的方式來改善、控制法律運行，使其朝著正確的方向發展卻是有可能的。此種研究中我們根據法律運行中基本要素的邏輯關系構筑法律運行的框架結構，運用此種基本框架來發現問題，并解決問題。
一、基本概念界定。
在討論法律運行時，首先界定的第一個問題就是法律運行。關于法律運行主要有兩種觀點：一是把它理解為法律實施；二是把法律運行理解為包含法律實施和立法。我們認為就語言的角度考慮第一種用法就是不科學的。運行一般指事物的一種不斷往復的運動過程，在這種運動中，事物不斷發展。而法律實施僅僅指的是法律從頒布到實施的過程，包含執法和法律的適用以及公民對法律的遵守。法律實施不能反映法律運行的全部。法律運行不但包括法律的實施，而且包括法律的制定過程。因為只有法律從制定到實施，從實施到制定，兩個方面都包含，這樣才是一個完整的循環。只有法律往復的循環運動才可以說是法律的運行。
第二個問題是法律運行討論中用到的特定用語。這些詞語涉及到，我對法律運行狀態的基本認識，所以這里先做一個交代。首先我們需要回答兩個問題：第一個，法律能不能直接決定人的行為。第二個，法律的制定是不是由立法者主觀決定的，有沒有其他的動力在主導立法者的意識。對第一個問題我們可以明確回答不能。原因在于，任何社會，法律實際都不是直接作用于社會，它必須借助于人。法律要得到人的遵守，必須有人的主觀意識的間接作用，法律的作用才可能發揮。那么促使人去做合乎法律規定的行為是什么呢？是人的意識。這種意識我把它叫做觀念法。這種觀念法不同于法律觀念，它除去無法律行為人以外任何人都有的一種指導人為法律行為（合法）的觀念。這種觀念必須是表現為主體認為是法律規則的東西。對第二個問題我們也很清楚，立法者僅僅是表述法律，法律絕不是由立法人員主觀決定的。主導他們立法意圖的是社會經濟基礎的需要，直接地說是社會的人對法律的設立和變革的要求。我把這種社會上人對法律設立和變革要求也作為觀念法的組成部分。這種觀念法主要是由于人們根據自己的第一種觀念法指導實際的行為在社會中為法律行為而形成的。人們在實際的社會生活中為行為時，自然就會從各自的不同的認識感覺到法律的不足之處、法律的優越之處，形成對法律的評價。評價繼續升華就自然形成了對法律設立和變革的要求，這就是第二種觀念法的形成。為了便于詳細的區分，可以把第二種觀念法劃分為兩種，第一種是對法律在實際生活中運用情況的評價，諸如法律何處不合理，何處優越。第二種就是立法要求。這樣完整的觀念法就清晰了。它主要包含三個層次：一是對法律的理解，一是對法律的評價，一是立法要求。
相對于觀念法還有兩個概念，成文法和實際法。所謂的成文法是指一切國家認為是法律的法律，包含制定法和國家認可為法律的習慣以及其他國家認可的學理等等。而實際法是指成文法在社會生活中形成的法律秩序。我們可以參照美國現實主義法學關于“書本上的法律”（lawinbook）和“行動中的法律”（lawinaction）來理解成文法和實際法的概念。而對觀念法，我們可以把它稱為lawinmind。
二、法律運行的新模式
法律運行的整體過程就是成文法、觀念法和實際法的法律形態轉變過程。圖解如下：
公布認識理解
成文法社會人觀念法1（對法律的理解）
（1）
（5）
（2）
實際法觀念法2（對法律的評價）
（3）
觀念法3（立法的要求）
立法者（4）
上圖所表示的就是我對法律運行過程的勾畫的基本圖。圖主要反映了法律從成文法的頒布到社會人根據法律而具體參與實際的社會生活，把文字變為活生生的法律實際的過程。圖中的（1）表示社會人實際參與社會生活，這種參與是根據自己對法律的理解而去參與的，即根據觀念法1。（2）表示在實際參與法律的過程中，主體的人對法律在實際社會所起的作用的一種評價，這種評價組成觀念法2，即對法律實際效果的正面和負面的評價。（3）表示在實際參與法律實踐的過程中，主體把對法律的負面的評價，根據自己的實際經驗作出的理論上升，即產生立法的要求——觀念法3；（4）表示實際的社會法律參與者，把觀念法2和3反映到立法者那里，（包含立法者主動的了解）；（5）表示立法者把觀念法2和3經過法律技術處理后，通過重新制定和修改法律，使法律更合乎實際的需要。
理解這個過程的關鍵是對三種觀念法的理解。觀念法1——人們對法律的理解――是一個很復雜的形成過程。首先，理解是和人的認識和理解能力密切聯系的，沒有認識，自然就沒有理解，認識的水平同時決定著理解的水平。在此我把人的認識水平分為三個層次：一是對文字根本沒有認識能力，自然無法理解成文的法律；二是對文字有認識能力，但是理解能力只能是普通的理解，無法從法律精神的角度來理解法律；三是對文字和法律都有很好的了解，所以能夠全面的理解法律。對第一個層次，我們說他對成文法沒有認識和理解能力；第二種，是對成文法有相對的認識和理解能力，第三個層次對法律有完全的認識和理解能力。對第一個層次的人參與法律實踐，主要不是依據成文法律，而是道德倫理規則以及經過別人思想加工的法律；對第二層次的人，他們參與實際主要是依據自己對法律的理解；對第三層次的人，則是完全依據自己對法律的理解來參與社會生活的。
對觀念法2，我們也需詳細分析。對第一層次的人而言，他們的評價是直觀的依據自己的道德標準和使用標準評價，很難比較理智化的分析。譬如，一個完全沒有接受文化教育的人，自己希望把家里的菜帶到城市去賣，當到城市的時候，有人問他收各種費，他可能就會埋怨“國家怎么這樣對待農民呢，要是什么費也不收多好啊”。這就是一種對法律的負面評價。對第二層次的人而言他們對法律會有比較理智的評價，但是這種評價也受到了倫理道德的限制，很多是從實用和社會的角度考慮，同樣是上邊提到的賣菜的事，他可能就能夠理解收受各種稅費的合理性，但是當執法人員在執法的過程中有不合乎法律規定的情況，他可能就會說“法律對我們老百姓有用，對執法者卻是要求不夠，法律要是能夠嚴格規定執法的程序就好了”。對第三層次的人，他們可能對法律的評價就是更深層次的了。同樣說上邊我們談到的事，如果是一個法律專門人才，他可能就說“法律應該追求實效，應該注意對執法的監督和控制，不過再好的法律也是需要人執行的，這種情況只可能改善不可能完全杜絕的”。
對觀念法3，他們同樣是不同的，這種不同類似對法律的評價的不同。即，第一到第三層次的立法要求，和他的法律評價是相聯系的，體現了不同的對法律的理解層次。認識了三個層次的觀念法，也就基本了解了法律從書面到人再到社會的運行過程了。
社會中的法律如果按照上述描述的方式在運行，那就是我所設想的法律的完美運行狀態。這種完美的運行方式，甚至可以解釋法律的產生以及他的消亡。法律的產生按照馬克思經典作家的描述，是經濟運行的要求，是生產力和生產關系，經濟基礎和上層建筑矛盾運動的結果。這是比較深層次的分析，或者說是較間接地來理解法律的產生。如果把這種分析直接化，我們可以說，法律的產生是社會人對社會的要求。而法律的滅亡也是社會人對社會的要求。雖然實際當中的法律有時是不合乎大部分社會人的要求的，特別是在奴隸和封建社會。其主要原因是法律是“惡法”，即從觀念法2和3上升到立法者意志的時候，決定如何改變是立法者的權力，立法者不是根據大多數人的利益，而是根據少數享有實際權力的人的意志。不過這種惡法在當今已經變的越來越少，多數的國家政府都在考慮法律如何體現正義，如何符合大多數人的利益。
關于法律運行過程，最后要討論的一個問題是，從觀念法2和3上升到立法者意志，直到法律的產生的時間大概有多長。我們認為這種上升的過程決定于觀念法表現出的立法要求的強度。如果立法要求很強，表示社會人對法律的實際運行效果很不滿意，立法的緊迫性就較強，立法速度就會慢；相反，立法的速度就會慢。當然，從法律的特性分析，任何法律都存在一個立法要求強度的不斷加大過程，最后導致法律的修改——沒有永恒不變的法律。同樣，無論這種立法要求有多強，法律的穩定性又要求，法律的制定必須維持自己適當的效力時間。
三、法律運行的合理控制。
理論是為實際服務的，沒有實用性的理論是沒有價值的理論，我們設計法律的運行圖，主要的目的就是為了通過認識法律的運行過程和運行不能完美化的原因來控制法律。下面我們就從三個環節來分析：
第一個環節是從成文的法到觀念法1。在這個環節的正確轉化是法律正確運行的基本前提。如何正確轉化涉及到兩個問題：一是人的認識和理解能力，二是社會人對法律的信仰問題。對認識和理解問題，我們在文第二部分已經說明了，這里我們主要要說的是法律信仰問題。簡單的說就是法律如果給人的信任度高的話，人們才愿意去了解法律。人們能“理解”法律的“苦口婆心”，才能正確的去認識法律，也才會根據法律來行為。而這種法律的信仰又是建立在法律按照社會人的要求，能夠適時的立、改、廢的基礎上。所以，控制好成文法到觀念法的過程，需要我們大力進行一般文化教育和法律教育，提高人們對法律的認識和理解能力。同時，在立法、司法中要本著“為人民服務的觀點”增強法律的合理性，嚴格執法，使人民信任社會會按照成文的法律運轉，而不是讓人民認為：立法的好壞和實際是沒有關系的，再好的法律也沒有用，因為執法不是按照法律而為的。這也正是我們進行司法改革、提高執法水平的原因所在。
第二個環節是從觀念法1到實際法的過程。好的法律有好的遵守，才能合乎法治社會的要求?？刂坪脧挠^念法1到實際法是法律運行控制的關鍵。假設我們社會的人對法律都有很好的理解和高的法律信仰的話，我們控制這個環節的關鍵就只有兩個：一是行為的偶然性問題，二是執法和司法問題。對第一個問題我們是討論是比較多的，特別在刑法中關于犯罪的偶然性問題，我們這里只是照搬偶然性理論——人在好多的時候知道自己該怎么做，可是實際的結果卻和自己的本意相反。譬如過失殺人問題，行為是違背人的本意的。即使在故意犯罪中，行為人在犯罪時和犯罪后其認識的不同也體現了偶然性，如一時沖動去殺人，如果我們去探求其內心，也會發現犯罪人即使在犯罪的當時也是一種矛盾的心理，而情感戰勝了理智，導致自己本來不愿意的結果。這樣的例子是比較多的，這里就不一一詳述。當然偶然性問題屬于不可控制的因素，我們認識到了，卻無法控制，我們主要要控制的是第二個因素——執法和司法。法律的不合法執行和司法的不公正會導致人的行為變形。譬如，有人開車過收費站，本來此人按照自己對法律的理解，他會按照規定交納100元的費，向執法人員要發票。可是如果他人不要發票只要交50的話，此人對法律的理解就會改變，他也會象別人一樣不要發票而交50元。這樣就會改變他對法律的信仰，在為其他行為的時候一樣不按照法律本身的規定，在實際參與法律時，把法律變形。由此而產生的對法律的評價和立法的要求都變形，甚至在認識法律的時候即使自己有認識法律理解法律的相對能力，也不去主動認識理解，而是用倫理和自己的“社會經驗”參與實際的法律實踐。
第三個環節是從觀念法2和3經過立法者的技術處理，變為成文法，完成法律運行的整個過程。顯然這個過程和第二個環節是緊密聯系的。如果觀念法2和3是行為人按照法律規定實際參與社會生活，執法者也嚴格執法的情況下而得到的，立法者要做的僅僅是把這種不同的意見分類處理，加以技術化就可以轉化為成文法的。但是由于實際的情況不是如此，這樣就對立法者提出三個方面的要求：一實際參與社會了解民意的能力，二是鑒別意見的能力，三是按照合理的立法程序立法。當不同的立法要求到了立法者的時候，立法者不是簡單的去分類處理，而是到實際中去調查各種意見的形成原因，和實際反映的是法律本身的問題還是執法和司法的問題。進而鑒別各種意見，經過合法的程序來制定成文法。
針對上述問題我們認為：要合理控制法律運行歸根結底是要控制執法者和守法者的觀念。人類社會的一切制度無論設計如何合理，其最終的執行效果都取決于為有沒有高素質人的執行。所以，改善法律運行的首要任務就是大力加強文化教育和普法力度。我國是成文法國家，文字法律在法律淵源中是主流。成文法有明確的優點，卻因為文字以及文字表述本身而變得難于為社會大多數人理解。在公民文化素質的提高方面，國家已經采取了各種適合我國國情的措施；普法方面也力度很大。但是由于在普法的方式主要采取發放法律讀本、廣播宣讀法律條文的方式，其效果并不理想。其實，對公民的法律教育如同對學生的法律教育一樣，一味灌輸是沒有作用的。法律教育中必須采取適應需求的、能夠調動被教育者興趣的方式，譬如針對地方或者全國影響大的公民比較關心實際案件宣講法律，通過電視等媒體宣傳法律。其次，正確引導公民對法律的評價，多渠道接收立法建議。任何評價主體都基于自身的價值觀而評價，引導公民對法律的評價實際就是改變公民的價值觀。當前我國的公民道德建設實際就是對公民價值觀的一種改變，相信此類舉措一定會起到改變公民法律價值觀變化的結果；立法意見的收集應該是多渠道、常時期、系統化的。當前，對法律批評的聲音主要來自于法學家，來自普通公民的比較少，收集公民對執法者批評意見的途徑多，收集對法律本身批評意見的途徑則很少。導致的結果就是：社會生活中，公民不是批評脫離實際的法律而是批評執法者和守法者。執法者為了減少自身的壓力變相執行法律，守法者變相守法，執法者養成了“違法執法”的習性，守法者習慣了“違法守法”的方式。在收集立法意見的時間上，一般在法律制訂前收集意見，立法完成后就萬事大吉。立法機關對國家主要的法律沒有一個系統的跟蹤、反饋過程，僅在法律修改時將意見云集一起，對原有法律“大動干戈”，以此達到適應社會的目的。這種方式雖然可以存在，但是沒有及時感觸立法要求，等到法律不得不改時才改動，而不是在“不得不改”之前改動法律，使得法律權威性降低，公民的法律信仰度下降。當然，人的思想是世界上最復雜的、最難控制的，改變觀念法是一項規模宏大、時間綿長的任務，其變化涉及社會生活的方方面面，需要長時間努力才可以完成。但是，可以肯定關注人的觀念、通過改變觀念法來改善法律運行要比純粹就制度改善制度更能促進法律的良勢運行。
四、正確認識法律運行模式
我們在設計這種新的模式來分析法律的運行過程時，其建立的理論基礎是辨證唯物主義和歷史唯物主義。其基礎理論仍然是經濟基礎決定上層建筑，經濟的運行導致了法律的運動。只不過，我們是從更直接的層次來認識這種法律的運動，其目的是為了更好的控制法律的運動，更好的服務社會。這種模式的提出不是對關于法律運動理論的否定，而是對其的深化和進一步的肯定。在這個過程當中，如何控制觀念法的三個層次是理論的核心，但是歸根結底這種控制需要的是我們的法律教育和執法、司法的加強。
〔參考文獻〕：
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成天柱：《觀念法論》，載《社科與經濟信息》2001年第2期，頁38～40。
沈宗靈：《現代西方法理學》，北京大學出版社1992年版，頁309——328。
由于分類本身是無法窮盡的的特性，相對實際而言我們在此做的這種分類很粗略，無法精確反映人的認識水平。
劉作翔先生在論述法律文化的深層結構包含的三個層次時將三個層次劃分為法律心理、法律意識、法律思想體系，我們這里的分類類似于劉先生的論述。詳細可以參閱劉作翔：《法律文化理論》，商務印書館1999年版。
謝暉先生有關法律信仰問題有專門的論述，詳細可參閱謝暉：《法律信仰的理念和基礎》，山東人民出版社1997年版。
〔Abstract〕:TheexistenceofanyLaw(oranylegalsystem)isbasedontheoperationof
law.Thewholelegalprocessisformedthroughthemovementandinteractionamongthethreekeyelements:lawinbook,lawinmindandlawinaction.Andamongwhich,thelawinmindplaysanimportantrole.Itistheideologicalsourceforanylegislationandthecauseforlawinaction.Throughindepthanalysisoftherelationshipbetweenthesethreeelements,
thisthesis(essay)willsetoutto:
-constructanewlegaloperationalframework
-identifytheconditionsforsmoothlegaloperationsandreasonsforlegal
breakdowns
-explorebettermonitoringandcontrollingmethods.
刑法法律論文范文6
論文摘要：新《公司法》和《證券法》順應了迅速發展的經濟，初步形成了我國證券私募制度的基本框架。但是我國的證券私募制度剛剛起步，整個規范機制尚不健全、不成熟，有許多的規范需要進一步完善。本文闡述了私募發行的概念，分析了我國私募發行制度的現狀，提出了我國證券私募發行法律制度的構建措施。
目前銀行對企業尤其是中小企業和民營企業的金融支持極為有限，不僅是由于企業性質的限制，而且存在融資擔保等問題，這些都阻礙了企業從銀行間接融資，而通過證券市場公開發行進行直接融資的條件十分嚴格且成本很高。這就迫使無法通過現行證券市場和銀行進行融資的企業不得不考慮其它的融資渠道。私募發行是相對于公募發行而言的，二者皆為資本市場中的融資渠道，能夠滿足不同的投融資需求，作用相互補充。隨著證券金融市場進一步自由化與國際化，私募發行在經濟領域的重要性日益突出。
一、證券及證券私募發行概述
我國新修訂《證券法》第二條規定：“在中華人民共和國境內，股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券的發行和交易，適用本法；本法未規定的，適用《中華人民共和國公司法》和其他法律、行政法規的規定。政府債券、證券投資基金份額的上市交易，適用本法：其他法律、行政法規有特別規定的，適用其規定。證券衍生品種發行、交易的管理辦法，由國務院依照本法的原則規定?！毙抻喓蟮摹蹲C券法》對于其所調整證券的范圍與修訂前相比有所擴大，將政府債券、證券投資基金份額的上市交易納入了調整范疇，但其發行與非上市交易適用其他相關法律法規的規定。
在美國法中，私募發行屬于注冊豁免的一種，是對證券公募發行的有益的補充。發行對象和發行范圍的不同，是證券私募和公募的最大不同點，也是二者制度設計迥異的最終歸結點。我國此次新修訂的《證券法》對公開發行的概念進行了相對明確的界定，對以往國內學者的觀點有所突破，從而為區分公開發行和非公開發行有了便于操作的法律規定。我國此次新修訂的《證券法》對公開發行的概念進行了相對明確的界定，對以往國內學者的觀點有所突破，從而為區分公開發行和非公開發行有了便于操作的法律規定。根據我國新修訂的《證券法》中對證券公募的界定可推知，向不超過200人的特定對象發行證券的行為即為證券私募，這一規定為我國證券私募行為確立了法律依據。
二、證券私募發行的特點
證券私募發行一般具有以下特點：
1．證券私募不同于證券公募的最大特點就在于私募是免于核準或注冊，也不需要像公募那樣進行全面、詳細的信息披露。這些正是私募的根本價值所在。
2．私募發行的對象是特定的相對于公募而言，私募發行所針對的對象必須是特定范圍內的特定對象，并且有人數上的限定。從我國此次新修訂的《證券法》可以看出，我國證券市場上的非公開發行即私募所面對必須是200人以下的特定投資者。
3．私募發行所面對的特定投資者必須具備法律規定的資格。比如，對投資主體的風險抵抗能力、商業經驗、財富、獲取信息的能力等有特定的要求，這就意味著投資主體必須是機構投資者、商業經驗豐富的商人、富人等這一類特殊群體。
4．私募發行的方式受限制。各國的法律一股都規定，私募發行不能公開通過廣告、募集說明書等形式來推銷證券和募集資金，包括不得采用公告、廣告、廣播、電視、網絡、信函、電話、拜訪、詢問、發表會、說明會及其他形式，從而限制了即使出現違法行為時其對公眾利益造成影響的程度和范圍。私募過程中發行人一般同投資者直接協商并出售證券，不通過承銷商的承銷活動。
5．私募發行的規模和數量受限制。私募發行免于注冊的主要原因是該發行“對公眾的利益過分遙遠并且對證券法的適用沒有實際必要”，同時其所面向的投資者數量有限，因此，其發行規模，包括發行證券的數量和發行總價不可能很大，通常會受到一定的限制。
6．私募證券的轉售受限制。私募發行的證券的轉售受法律限制，該類證券屬于“受限制證券”。在發行當時法律往往要求發行人對其私募發行的證券的再轉讓采取合理的注意。實踐中私募發行人的通常的做法是要求所有購買人簽署一份“投資函”，保證他們在購買證券時沒有向公眾轉售證券的意圖。
三、我國證券私募發行法律制度的構建
(一)我國證券私募發行標準的界定
1．發行人的資格問題
證券私募發行的發行人是指發行或者準備發行任何證券的人，在我國現階段，筆者認為，發行人應為依法設立的股份有限公司，包括虧損的公司，因為我國法律并沒有明文禁止，根據“法無禁止即許可”應該允許虧損的公司作為發行人。同時，對于正在設立中的股份公司，其依發起方式設立也可以通過私募的方式進行。而對于非公司形式的企業，則應不考慮賦予其發行人主體資格。對于發行人的資格問題，我國的《公司法》與《證券法》都沒有規定，《股票發行與交易管理暫行條例》第7條規定：股票發行人必須是具有股票發行資格的股份有限公司。前款所稱股份有限公司，包括已經成立的股份有限公司和經批準擬成立的股份有限公司。且該暫行條例的第8、9、10、ll條規定了股份公司申請公開發行股票的條件，但是對于何時、何種條件下股份公司的發行人的資格受到影響并沒有規定。筆者認為，在認定發行人的資格時可以借鑒美國的“壞男孩排除標準”。
2．私募發行的界定
在對證券的私募發行進行界定時，不僅僅強調證券非公開發行，還從募集對象的人數方面來限定投資者的范圍，這與證券的非公開發行是一個問題的兩個方面。
(1)私募人數的確定。筆者認為，應嚴格限定募集對象的人數，在確定人數時，既要考慮受要約人數、資格，又要考慮實際購買者的人數與資格問題。在限定募集對象的人數宜少不宜多，人數的限定主要是對于非機構投資者的法人及自然人人數進行限制，而非針對機構投資者。在對自然人及非機構投資者的人數以不超過35人為限，這與美國的數字是一致的。
(2)發行方式的認定。私募發行是以非公開方式向特定人進行的發行，所謂“非公開方式”就是指不能以廣告或一般勸誘方式向特定人以外的人進行宣傳，防止發行人向與自己無既存關系的公眾投資者進行私募。筆者認為，對證券私募發行進行界定時應當明確例如私募發行禁止使用的方式，規定私募發行不得使用廣告、廣播電視等方式，同時，規定募集的對象是與發行人具有一定的關系并且符合投資者資格的人，即使是對這些對象募集也得采取非公開的方式，否則也會被認為是公開發行的。
(二)我國證券私募發行合格投資者的界定
私募發行對象的資格如何界定，在私募發行制度建設中是個至關重要的問題。根據對美國立法的介紹可知，其主要針對對不同類型的投資者規定不同的資格標準。結合我國實踐來看，私募發行中的投資者也有多種類型，因此，我國立法亦可借鑒這一做法，對不同類型的投資者分別予以規定。目前，在我國，涉及證券私募發行時，投資者主要包括機構投資者、非機構投資者法人、一部分自然人。在構建私募發行制度時，這幾類投資者仍有其存在的基礎與環境。綜合而言，筆者認為私募發行可針對以下五類投資者進行：一類為金融機構：二類為產業投資公司與基金；三類具有一定規模的企業：四類為公司內部人；五類為富裕并具有相當財經專業只是及投資經驗的成熟投資人。。那么這五類人究竟應該各自具備怎樣的條件才能成為制度設計所要求的合格投資者，這一問題則需要進一步的思考?？傮w來說，無論某一投資者屬于上述三類中任何一類，若要具備私募發行對象資格，成為合格投資者，其都應當具備一定的資金實力、投資經驗與投資分析能力、信息獲取能力以及風險承受能力等。
(三)我國證券私募證券轉售限制制度的構建
同私募發行程序一樣，私募發行證券的轉讓中也應區分投資者的種類進行人數的限制及信息披露。對于機構投資者沒必要進行人數的限制，發行人也沒有強制信息披露的義務。對于私募發行公司或其關聯企業的董事、監事及管理人員由于他們在信息獲取上的先天優勢，也沒有必要規定發行人對他們的信息披露義務，但有必要對其人數進行限制。而對于非合格投資者，他們是私募發行的“弱勢群體”，有必要要求發行人對其披露轉售有關的信息，而出讓人則豁免了信息披露的義務，因為他們并不是發行人本人，并不一定能獲得充分、真實的發行人信息。對于非合格投資者在轉售時也有必要進行人數限制，其限制人數與發行時相同。
首先，規定每日可上市流通的股份的數額限制。其次，規定更為嚴格的信息披露。要求如每出售百分之一就應該履行信息披露義務，甚至可以采取實時披露。第三，建立報告制度，規定控股股東、實際控制人、高級管理人員及其關系人出售非公開發行證券預計達到一定數量的應事先報告，其他投資者出售非公開發行證券事后及時報告，以便監管機構能夠對其進行有效監督。第四，確定加總原則。我國上市公司父子夫妻共同持股的現象比較普遍，高管的親屬買賣公司股票比較普遍，為防止非公開發行證券轉售出現此類弊端，可以借鑒美國法的規定確定加總原則，加總計算其可轉售數量的限制。
(四)我國證券私募發行信息披露制度的構建
我國私募發行的信息披露應當遵循以下規則：首先，在私募發行中，由于投資者的種類不同，其信息披露的要求各不相同。對于機構投資者來講，其實力與獲取信息的能力較其他投資者要強一些，因此，這一類投資者無須發行人主動披露信息。對于發行人及其關聯公司的董事、監事及高管人員來講，其信息的獲取途徑更直接、更方便，因此，也無須發行人主動披露信息。但對于與發行人有業務聯系的法人和擁有一定資產實力的自然人來講，其所處的獲取信息的地位與能力較其他兩類弱一些，因此，應由發行人主動向其披露信息。
