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刑法總論論文范文1
一、有許多學者認為我國現行仲裁法中的“其它財產權益糾紛”的規定應當更加明確化。譚兵在《中國仲裁制度的改革與完善》一書中認為：調整中國現行仲裁范圍的主要思路是明確、統一、擴大和規范。對于我國現行法律規定中的“其他財產權益糾紛”應有更加明確的解釋。其認為“其他財產權益糾紛”的解釋，并不是一個簡單的概念：首先，“財產權益爭議”一詞，是指交付仲裁的事項應是與財產有關的事項，與財產無關的爭議則不可以仲裁。其次，對“其他財產權益糾紛”中的“財產權益”的范圍，存在著界定不清的情況。為有利于仲裁實踐，建議在修改仲裁法前，司法機關及時對“其他財產權益糾紛”作出統一的司法解釋。
二、現行的仲裁實踐中所通用的有關“其他財產權益糾紛”的界定已經不能滿足經濟發展和仲裁制度本身的發展。許多的學者建議將更多的民事糾紛納入到仲裁中來。
喬欣、李莉在《爭議可仲裁性研究》一文中提到破產程序中的債權人和債務人之間的債權債務糾紛具有可仲裁性。認為爭議的可仲裁性不因破產而改變，仲裁協議仍可執行，裁決所確定的權益可作為破產財產或破產債權向法院申報。同時還認為應將因侵權行為產生的爭議納入到仲裁。其認為：民事權利是一個開放的體系，侵權行為也是一個開放型的概念。由侵權行為而產生的爭議，當事人雙方是平等的民事主體，爭議不涉及財產權益，但涉及的權利內容是當事人可以自由處分或可以和解的，這樣的爭議應具有可仲裁性。
同時，很多學者建議將知識產權中的更多糾紛納入到仲裁中來。鄭書前、宋新宇在《論知識產權侵權糾紛之可仲裁性》一文中談到：目前我國有關法律只規定了“著作權合同糾紛”可以申請仲裁。但對于其他的知識產權糾紛如專利權、商標權有關的糾紛并未規定其可以提請仲裁。仲裁方式在解決知識產權糾紛方面和其他方式相比有其獨到的優勢。如果不充分利用這種優勢，會造成知識產權保護的成本增加、資源浪費。其認為：長遠的考慮是在對《仲裁法》進行修改時擴充仲裁的受案范圍，明確規定知識產權侵權糾紛的一部分事項可以仲裁;鑒于《仲裁法》的修改會涉及到方方面面的內容以及立法者對修改時機會合理把握，目前可先由最高人民法院出臺相關司法解釋，明確任命法院在對仲裁裁決進行司法審查時，不得將裁決事項時知識產權糾紛作為仲裁委員會無權仲裁的情形而裁定撤銷或不予執行該知識產權侵權糾紛仲裁裁決，應當執行該裁決結果，這是可采取的權宜之計。隨著中國市場經濟的進一步發展和完善，國家對于民商事案件可仲裁性的態度將變的更為開放，知識產權侵權糾紛被仲裁機制所擴充容納，承認其具有可仲裁性將在我們的意料之中。馬明虎在《論我國知識產權侵權糾紛的可仲裁性》一文中談到，承認更多的知識產權侵權糾紛的可仲裁性符合世界仲裁立法的發展趨勢。其認為：按照我國民法通則的規定，顯然知識產權與財產權有一定的差異，而從擔保法權利質押的規定來看，我國擔保法將知識產權視為“動產”，知識產權的侵權糾紛應當屬于“其他財產糾紛”。更重要的是，我國仲裁立法已朝國際仲裁制度邁出了很大一步，這為承認知識產權侵權糾紛的可仲裁性創立了必要的條件。
孫東東、吳正鑫在《關于我國建立醫事糾紛仲裁制度的研討》提出建立醫療糾紛仲裁制度的設想。認為除少數重大醫療責任事故外，絕大多數醫療糾紛均為民事糾紛，且糾紛的最終解決也都落實到經濟補償上，因此解決此類糾紛宜采用半官方的公斷方式，但由于醫療糾紛仲裁所調整的糾紛涉及醫學專業技術以及糾紛雙方的不對等性，使得醫事糾紛不僅具有一般經濟合同糾紛仲裁的特征，如：程序簡便、靈活、快捷、或裁或審、不公開、不排斥調解以及仲裁結局具有法律效力等，還具有其特殊性。即：(1)醫療糾紛仲裁可由糾紛雙方的任何一方提出申請，無須雙方當事人合意。(2)醫事糾紛仲裁應作為訴訟程序前的必經程序，仲裁機構對糾紛先行調解，調節不成，做出裁決。其調解和裁決均不具有最終解決糾紛的效力，但生效后應具有強制執行的效力。其還建議建立專門的醫事糾紛仲裁機構來審理醫事糾紛。
三、有的學者認為侵權與違約責任競合現象的糾紛也可以通過仲裁來解決。王金蘭、王瑋在《論侵權行為的可仲裁性》一文中談到：在侵權與違約競合的情況下，受害人享有選擇請求權，既可以以侵權為由，又可以以違約為由，行使追討損害賠償或損失賠償的權利。實際上，對于侵權性的違約行為和違約性的侵權行為，一般都按違約行為處理。當執行一個責任而使受害人的損害賠償目的達到時，受害人的另一請求權應歸于消滅，加害人的責任即可解除。如在執行違約賠償責任后，權利人的損失已經得到彌補，就不再要求違約人承擔侵權損害賠償責任。無論是合同之債，還是侵權之債，都是民商事法律調整的范疇，該債權的糾紛都屬于私法上而不是公法上的糾紛，此為以仲裁來解決該糾紛提供了法律上的可能性;此外，在侵權和違約競合的情況下，如何說明選擇違約，再將其歸結于也屬違約的性質，以違約提起損失賠償，再技巧上也會更恰當、穩妥。
刑法總論論文范文2
一、綜合性港口水上交通安全行政執法模式現狀以及存在的執法體制弊端
綜合性港口中既有商業碼頭，又有漁業碼頭，商船與漁船往往共用同一進出港航道和港內錨地。在綜合性港口中，一般均設有基層海事和漁監部門，港通安全執法模式是海事、漁監兩部門共同行使水上交通安全管理職能，在體制方面主要體現出的問題如下：
1、管理主體不明。對行政事務所歸屬的行政主體不明確，行政機關相互間容易產生扯皮或相互推諉責任。如對綜合性港口以及專用水域、航道、錨地的管理主體定位問題，國內眾多港口也存在“商、漁”地位彼此不分主次的現象。
2、管理要求不統一。海事、漁監兩部門設置在同一綜合性港口中并對外行使行政執法職能，由此便存在階段性管理側重點不同步、執法工作內容和要求不一致以及適用的依據和標準不相同，容易造成“一嚴一松”現象，影響了執法的權威性、連貫性。
3、管理協調機制難以有效形成。在船舶登記、船員持證、動態監管搜尋救助等諸多方面未能做到資源共享、信息互通，海事、漁監兩部門也未形成定期或不定期的聯席會議等協調制度，直接影響到監管的效率。
二、綜合性港口構建水上交通安全行政綜合執法模式的理論基礎和法律依據。
1、行政綜合執法的概念及構成要件
根據理論界的提法，行政綜合執法是由以下幾個法律要素構成：
（1）行政綜合執法的成立必須基于行政主體的執法行為沒有明確的法律規范規定，行政事態的管理和管轄沒有清楚的職能承擔者。
（2）行政綜合執法是一種權力轉讓型的執法，這種權力的轉讓涉及到原有法定職能的重新調整和配置，根據職權法定原則，必須在嚴格的法律依據和程序下取得，且取得行政綜合執法資格的行政主體必須也是行政機關。
（3）取得綜合執法權的行政機關是一種多位權力組合的執法形態，其多位權力組合后便形成了一個相對集中的權力板塊，因此，其在法律上的效力高于其他普通執法。
2、構建行政綜合執法模式的法律依據
依據《行政處罰法》第十六條規定，我國首次在行政管理領域確立相對集中行政處罰權制度的法律規定，旨在解決行政管理領域中比較混亂的行政處罰行業。而相對集中行政處罰權的行使，勢必涉及到行政機關機構調整和執法模式的改革，由此行政綜合執法就應運而生。由此可見，綜合性港口構建行政綜合執法模式符合其構成要件，也有充分的法律依據，此模式的構建是可行的。
三、結合水上交通安全管理特點和監管體制現狀，科學構建水上交通安全行政綜合執法模式
內河資源立體分布，各種水上活動相互影響和制約，綜合性港口水上交通安全實施行政綜合執法符合這一發展趨勢，科學構建行政綜合執法模式，應著重把握好以下幾個環節：
1、加強行政立法。在本著切合實際與大膽突破相結合的原則的基礎上，在制定法規時應注意以下幾點：一是可先選擇綜合性港口進行試點，在積累成功經驗的基礎上制定法規。二是從制定法規的內容來看，應包括機構的設置、編制及職責范圍、行政執法處理（含處罰、強制等）程序、經費保障、執法監督等主要內容。
2、合理設置機構。從管理實踐來看，綜合行政執法機構運作模式主要有授權新建專門機關行使等三種，管理體制的定位也主要有垂直領導、垂直與橫向雙重領導、橫向領導等三種。要達到機構的合理設置，必須要加強監管力度、理順各方面關系、提高工作效率，亦可考慮進一步拓展監管領域，將交通、港口、邊防等部門的相關職能也納入其中，實行港口“大安全”行政綜合執法。
刑法總論論文范文3
關鍵詞 農村語文綜合性學習課程資源
新課改中從小學三年級直至高中設置“綜合性實踐活動”，并且作為必修課程，其內容主要包括信息技術教育、研究性學習、社區服務與社會實踐以及勞動與技術教育。語文課程標準將綜合性學習作為教學目標之一，與“漢語拼音教學”“識字寫字教學”“閱讀教學”“寫字教學”共同構成語文教學的五大板塊，打破了傳統封閉的語文課程形態。
新課程標準“實施建議”中指出：“綜合性學習主要體現為語文知識的綜合運用、聽說讀寫能力的整體發展、語文課程與其他課程的溝通、書本學習與實踐活動的緊密結合。綜合性學習應強調合作精神，注意培養學生策劃、組織、協調和實施的能力。綜合性學習應突出學生的自主性，重視學生主動積極的參與精神，主要由學生自行設計和組織活動，特別注重探索和研究的過程。提倡跨領域學習，與其他課程相結合?！?/p>
語文綜合性學習作為獨立的課程形態，旨在鍛煉學生綜合運用語文能力，培育學生的大語文觀，全面提高學生的語文素養，呵護學生學習語文的主體性，培養學生的合作精神、創新精神與實踐能力。語文綜合性學習是形成“自主、合作、探究”學習方式的重要途徑，同時深刻體現了“建設開放、有活力的語文課程”的理念。
那么作為課程需要以一定的材料和資源作為依托，才能夠得以順利開展。語文綜合性學習的課程資源其實是十分豐富的，只要我們語文教師具備發現資源的“眼睛”。語文新課標的“實施建議”中指出：“1.語文課程資源包括課堂教學資源和課外學習資源，例如：教科書、教學掛圖、工具書、其他圖書、報刊，電影、電視、廣播、網絡，報告會、演講會、辯論會、研討會、戲劇表演，圖書館、博物館、紀念館、展覽館，布告欄、報廊、各種標牌廣告等等。自然風光、文物古跡、風俗民情，國內外的重要事件，學生的家庭生活，以及日常生活話題等也都可以成為語文課程的資源；2.各地區都蘊藏著自然、社會、人文等多種語文課程資源。要有強烈的資源意識，去努力開發，積極利用；3.學校應積極創造條件，努力為語文教學配置相應的設備；還應當爭取社會各方面的支持，與社區建立穩定的聯系，給學生創設語文實踐的環境，開展多種形式的語文學習活動。4.語文教師應高度重視課程資源的開發與利用，創造性地開展各類活動，增強學生在各種場合學語文、用語文的意識，多方面提高學生的語文能力。”
語文綜合性學習的課程資源分為校內資源和校外資源。農村學校相對于城市學校來說，也許校內的語文課程資源不足，但是廣大農村地區的校外語文課程資源卻是非常豐富。農村地區有旖旎的自然風光、歷史悠久的文物古跡、歷史名人、傳說故事、民間特色文化、特色農產品等等，這些都是非常有價值的語文綜合性學習資源，如果能夠充分地開發利用，服務于語文教學，必將促進農村語文教育的發展。
當下農村學校語文教學普遍不夠重視“綜合性學習”，農村地區的語文綜合性學習的課程資源沒有得到應有的開發，尤其是豐富而有特色的校外課程資源。由于教育觀念、升學壓力、教育管理干預等方面的原因，農村語文教師并沒有真正重視“綜合性學習”的教學。據了解廣大的農村語文教師中有相當一部分人對于新課程標準并不太感冒，最近有人調查教師對新課程標準實施的滿意度不高，其中絕大部分是農村的教師，可以想象新課程改革在農村的實施是相當的不樂觀，很多的程度上是廣大的農村教師沒有受到新課程改革精神的熏陶，沒有接受新課程改革的良好培訓，調查顯示就沒有接受任何形式培訓的農村教師達到百分之八點五，即使是接受過培訓的教師，大部分是低水平的培訓，效果十分有限，因此農村教師獲得的基礎教育課程改革知識只是皮毛，對新課程標準的理念理解領會不深刻，更談不上用以指導教學實踐，所以大家還是固守著傳統的教育教學模式和方法。
而語文綜合性學習資源的開發需要人力物力和財力，需要耗費相當的時間，結果不能直接提升學生的考試成績，還可能會耽誤其他學科的學習時間。升學壓力也使廣大的農村語文教師在語文教學中更傾向于應試教育，整個社會以功利性的眼光來看待審視學校教師，考試成績好的學校、教師就是好的學校、教師，否則就是差的。所以為了應付考試，語文教師在教學的過程中，不得不將所有的精力都放在語文知識教學、閱讀教學和寫作教學上，至于語文綜合性學習基本上被視為擺設，可以教也可以不教，處在這樣尷尬位置上的語文綜合性學習，要求教師們去充分地開發語文學習資源是不大可能的。與此同時，由于社會、上級教育主管部門對學生的安全問題十分重視，這種重視也影響到學校教師。有農村教師反映只要召開會議學校領導就會首先強調學生的安全教育問題，幾乎每周都強調，而且不止一次，也要求教師在班級里面反復強調安全問題，大力開展安全教育，部分學校甚至和教師簽訂了安全責任狀，誰出事故誰負責，校外活動幾乎已經被完全禁止了。一些教師開玩笑說，安全教育勝過教學了。在這種教育管理環境之下，外面的世界再精彩，相信語文老師們也不敢越雷池半步。
在上述的分析中可以看出農村語文教師對于開發綜合性學習資源，可謂舉步維艱。盡管如此，為了農村語文教育取得突破，獲得實質性的發展，也為了農村學生的發展，必須開發豐富的語文語文課程資源尤其是校外的綜合性學習資源。合理有效地開發農村地區豐富的綜合性學習資源，筆者認為應做到以下幾點。
一、樹立語文生活觀
語文生活觀是我國著名的語文教育劉國正先生提出來的。劉國正先生提出語文生活觀具有充分的理論依據，首先是語文的工具性，語言是人類最重要的交際工具，全民使用語言進行交際，要使得交際得以順利進行，全體社會成員必須掌握語言這個工具，因此語言也就具有社會性。這決定了學習語文不能單靠課堂、單靠學校，必須到社會的大環境中去學習、應用、掌握語文這個工具?！罢Z文的外延與生活的外延相等?！眲壬鷱娬{語文教學必須以“聯系生活”為前提，他說：“與生活相結合，則讀有嚼頭，寫有源頭，全局皆活?！鄙钍钦Z文學習的源頭活水，不到生活中去學語文，不為生活而學語文，語文就失去生命力。關于“社會性”問題，劉國正先生認為：“社會性有兩層意思，一層是，語文學習在整個社會生活中幾乎是無所不在的。學語文，語文課堂是主要場所，第二場所就是學校各科的教學，乃至各科的課外活動?！薄叭绻讶ψ觿澊笠稽c，家庭也是學語文的相當重要的場所。再劃大一些，就是社會?！薄暗诙右馑?，語文天然是與生活聯系在一起的，語文是反映生活又反過來服務于生活的一種工具?！狈从^劉國正先生的語文生活觀，突出了語文教學的兩翼――課內和課外，也就是要在課堂、校園、家庭和社會生活廣闊的天地中學習語文，就要充分開發利用課內課外、校內校外兩種語文綜合性學習資源，要“努力建設開放而有活力的語文課程”。廣大的農村語文教師應該從“一切為了孩子，為了孩子的一切，為了一切孩子”出發，解放思想，改變傳統落后的語文教育觀念，樹立語文生活觀，在充分利用好課堂資源、校內資源的同時，要不斷尋找語文教育教學新的發展點，合理有效地開發利用校外可貴的語文綜合性學習資源。
二、建立轉換協調機制
充分有效地開發利用綜合性學習的課程資源，需要涉及到學校、家庭、社會的方方面面，必須建立起校內與校外課程資源的轉換協調機制。首先應該樹立課程資源共享的觀念意識，加強農村地區學校之間課程資源開發利用的合作，鼓勵各個學校與學校之間合作，學校與社會之間的合作，建立起社會廣泛參與課程資源開發與利用的運行機制，使得課程資源的廣泛交流和共享成為可能；其次應該爭取地方各界和教育行政主管部門在綜合性學習資源開發利用方面提供支持和幫助，只有在社會各界的大力支持下，才能確保建立健全校內校外綜合性學習資源的轉換協調機制。這樣可以利用地方和兄弟學校的學習資源，也可以將校內的課程資源向地方和其他學校輻射，強化各種公共資源之間的相互聯系和共享。為此，學校、家庭和社會各界應該給予充分的支持，并且提供相關的服務。
三、充分利用校內資源
其實細心觀察，我們會發現校園中也有許多的綜合性學習的資源，教科書、教學掛圖、工具書、其他圖書、報刊，報告會、演講會、辯論會、研討會、戲劇表演，圖書館、閱覽室、黑板報，校園競賽活動、教師和學生等也是重要的資源。語文版初中教材七年級上冊的綜合性學習的專題“圖書館”，相信絕大部分農村中學都有圖書館，圖書館是搜集、整理、收藏圖書資料并且供人們閱讀和學習的場所。農村地區學校的圖書館可能規模比較小，空間有限，僅僅可以供師生們借書，盡管如此，還是可以借此進行綜合性學習。教師可以指導學生介紹圖書館的設施、藏書規模和服務的項目，介紹有關借書的規則、借書的方法。學生還可以以自己的一次借書經歷為例，展示借書的整個流程，如何借到自己喜歡的圖書資料。同時抒發一下借書的體驗和心情，增強對學校的情感。將此整理成文章，和全體同學交流分享。又比如辦黑板報，可以讓學生學習有關板報的知識，注意相關的注意事項，集思廣益親自辦一期較高水平的板報，最后教師要注意指導學生總結辦板報的經驗教訓，并且形成書面報告。整個過程，學生可以獲得知識，得到鍛煉，還可以獲得成功的體驗，增強了學生的合作精神和實踐能力，也能夠提高學生的語文能力素養。只要教師肯動想辦法，能夠與其他學科的教師精誠合作，和學生一起努力，一定可以充分使用校內的學習資源，把語文綜合性學習開展得有聲有色。
四、挖掘地方特色資源
農村地區的地方特色資源可謂豐富多彩，民情風俗、神話故事、文物古跡、歷史名人、自然風光等。而且農村學校的學生對這些綜合性學習資源比較熟悉，便于開發利用，語文教師應該利用這一有利條件，加強地方資源的開發利用。廣西桂林市臨桂縣人杰地靈，素有“名人之鄉”的美譽，曾有“一縣八進士，三科兩狀元”的美稱，如今更被譽為“狀元之鄉” “將軍之鄉” “冠軍之鄉”。主要名人有清代乾隆年間的賢相陳宏謀、“三元及第”者陳繼昌、民國時代總統李宗仁和國防部長有“小諸葛”之稱白崇禧、中國人民副總參謀長李天佑等，此外還有唐靈生等奧運會冠軍。臨桂縣還有六塘蝦子舞、四塘牌燈、兩江板凳龍、五通農民畫、彩調等民間傳統文化。自然景觀眾多，有桂柳古運河的源頭――會仙濕地、桂林“九寨溝”――桂林紅溪原始森林瀑布景區等享譽全區的十多處景點。我們的語文教師應該開發利用這些可貴的資源，圍繞這些資源可以分為許多專題，進行語文綜合性學習。例如可以設計以“名人”為專題的綜合性學習，將一個班的學生分為若干個小組分工合作，每個小組負責一位名人的調查了解，通過網絡、書刊和民間實地訪問，了解他的生平事跡、成長歷程、主要成就（歷史貢獻）等方面，將收集到的資料整理，然后舉行課堂交流會，最后撰寫成文。也可以結合語文版初中教材七年級下冊的綜合性學習的專題“為本地人物立傳”，給某一位歷史名人或者現實的著名人物立傳，例如奧運年會冠軍唐靈生。此外，還可以“傳統文化”、“旖旎風光”或者以某一土特產等等為專題讓學生進行綜合性學習，開發利用本地的綜合性學習課程資源。這樣可以使廣大農村孩子更加深刻全面地了解家鄉、熱愛家鄉，以生長在這塊熱土上而感到驕傲自豪，以家鄉的這些名人作為學習的榜樣、奮斗的動力，多年以后回報家鄉、建設家鄉，使家鄉更加美麗繁榮。這樣能夠在培育鄉土情結的同時，也培養了學生的實踐能力和語文素養。
農村地區語文綜合性學習資源豐富多彩，教師們要轉變觀念，解放思想，樹立生活語文觀、大語文觀，努力發現、積極開發利用本地區的語文學習的課程資源，“努力建設開放、有序而有活力的語文課程”，必將促進農村語文教育教學的發展。
參考文獻:
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刑法總論論文范文4
浙江大學法學專業（同等學力）申請碩士學位在職研究生
2016年招生簡章
浙江大學是教育部直屬、省部共建的普通高等學校，是首批進入國家“211工程”和“985工程”建設的若干所重點大學之一。浙江大學前身求是書院成立于1897年，為中國人自己最早創辦的新式高等學府之一。1952年，在全國高等院校調整時，曾被分為多所單科性學校，部分系科并入兄弟高校。1998年，同根同源的浙江大學、杭州大學、浙江農業大學、浙江醫科大學合并組建新的浙江大學。經過一百多年的建設與發展，學校已成為一所基礎堅實、實力雄厚，特色鮮明，居于國內一流水平，在國際上有較大影響的研究型、綜合型大學。
為幫助在職人員進一步適應國家經濟與社會發展、法治建設需要，幫助學員掌握更加堅實的法學理論基礎，提高運用法學理論解決實際問題的能力，浙江大學光華法學院決定在學院本部開設憲法學與行政法學、民商法學、經濟法學、刑法學、國際法學專業研究生課程班。
一、招生對象與條件
參加同等學力申請碩士學位在職研究生班學習的在職人員，需符合下列條件與要求：
1. 堅持四項基本原則，熱愛祖國，遵紀守法，品行端正，身體健康；
2. 具有本科及以上學歷, 欲申請碩士學位者需在取得學士學位滿一年后方可報名。
二、報名方式及時間
1. 報名時間：即日起報名，每班人數為60名；
2. 報名地點：浙江大學光華法學院2號樓112室（杭州市之江路51號），郵編：310008；
3. 報名時應當提交下列材料：（1）學歷證書、學士學位證書原件及復印件各1份；（2）1寸免冠照片和2寸免冠照片各2張；（3）報名登記表（需加蓋單位公章）。
4.上課地點：a,、杭州市之江路51號浙江大學之江校區 （杭州班）
b、溫州市浙江工貿學院1號樓（溫州班）
三、錄取事項
1. 錄取審查：由浙江大學光華法學院和浙江大學研究生院共同進行錄取資格審查；
2. 正式錄取及學費收?。悍矊彶楹细裾撸l入學交費通知。學員依據通知規定，入學前完成交費。
四、學習年限及收費
1. 學習年限兩年。按規定學時面授，充分利用在職人員業余時間；
2. 學費：21000元，資料費1000元。（民商法學方向）
學費：21000元，資料費1000元。（公司與金融法方向）
學費：21000元，資料費1000元。（刑法學方向）
學費：21000元，資料費1000元。（經濟法學方向）
五、主要專業方向及課程
民商法學：法學前沿（含刑事法學）、民法總論、債權法學、商法學（金融法、票據法、公司法、保險法等）、民事訴訟與仲裁法、國際法學、碩士生英語、民商法專題、民事法律與特別法、法律行為專題、刑事法專題、行政法專題、商事案例研習、服務合同專題、侵權案例研習、票據法專題。
公司與金融法：法學前沿、民法總論、債權法學、商法、金融法、票據法、公司法、股權投資法、證券期貨法、保險法、銀行法、碩士生英語、投資基金法、信托法、國際金融法、金融刑法、行政法（金融監管）、房地產法、民事訴訟與仲裁、貨幣金融專題、證券投資專題。
刑法學：法學前沿、碩士生英語、法學方法論、刑法原理、各罪研究、民法總論、國際刑法、證據法學基礎理論、犯罪學專題、刑事訴訟法專題、刑事偵查與司法鑒定專題、行政法專題等。
經濟法學：法學前沿、碩士生英語、法學方法論、經濟法專題、商法專題、行政法專題、民法專題、刑法專題、訴訟法專題、知識產權法研究、金融法研究、國際經濟法、勞動法學、環境法研究、財稅法、企業法等。
六、結業與學位申請
1. 進修學員按專業培養計劃完成課程學習，考核或考試合格，發給浙江大學研究生課程結業證書；
2. 獲得浙江大學研究生課程結業證書，具有學士學位并通過全國以同等學力申請碩士學位外語統一考試與法學綜合課考試者，通過浙江大學以同等學力申請碩士學位資格審查，進入碩士論文階段，碩士論文答辯通過，授予浙江大學法學碩士學位。
【聯系電話】 010-51656177 010-51651981
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刑法總論論文范文5
內容提要: 由于立法表述不夠明確，對于我國刑法第170條所規定的偽造貨幣罪是否要求特定目的、進而在解釋上是否屬于目的犯之問題，在學術界存在著不同的看法，這將直接導致對于該罪的司法認定的不同結果。不同觀點之間，實際上體現的是有關本罪的法益性質的不同認識。在對本罪的法益性質難以取得有效共識的情況下，將不具行使目的的偽造行為出罪與其說是出于法益的構成要件的解釋機能，不如說是出于刑事政策的需要。從而，在承認立法的有限理性、承認非法定目的犯的概念本身的前提下，對于非法定目的犯的甄別標準，除了必須考慮該罪的法益之外，在保護法益并不明確的情況下，作為例外還必須將刑事政策作為非法定目的犯的甄別標準。同時，在法定目的犯與非法定目的犯的對應關系上，認識到以法定目的犯為原則、以非法定目的犯為例外也符合法定目的犯和非法定目的犯的構造和趨向本身。
一、學界關于偽造貨幣罪的對立觀點
日本刑法第148條第1項規定，“以行使為目的，偽造或者變造通用的貨幣、紙幣或者銀行券的，處無期或者三年以上懲役?！睋?，偽造貨幣罪須以行使為目的不存在任何爭議。但我國刑法第170條規定的偽造貨幣罪，并未規定以行使為目的而只是規定“偽造貨幣的，處……”。在這樣的立法規定下，偽造貨幣罪是否需要以行使為目的就是存有爭議的。無疑，如承認此罪為目的犯，則本罪即屬于非法定目的犯；若不承認本罪為目的犯，則本罪只屬于一般的故意犯罪。對于本罪是否屬于（非法定）目的犯，在我國刑法學者之間主要存在著下述兩種觀點之間的分歧。
（一）解釋論否定說＋立法論肯定說
張明楷教授認為，我國刑法鑒于偽造貨幣行為的嚴重危害程度，沒有要求行為人主觀上具有特定目的。而且，對僅偽造貨幣并不使用偽造的貨幣的行為，也以本罪論處。事實上不以使用為目的而偽造貨幣的行為，也會侵犯貨幣的公共信用。因此，從解釋論上而言，不應認為本罪為目的犯。①他指出，偽造貨幣罪的法益既可以是貨幣的公共信用，也可以是貨幣發行權，二者是一種選擇關系，而不是并列關系。即只要行為侵犯了其中之一，就侵犯了刑法所要保護的法益，因而成立本罪。所以偽造貨幣罪不以具有特定目的為要件。②
但是張老師同時認為，“從刑事立法學的角度來看，或許要求‘以行使為目的’較為合適”，所以基本上可以認為，他主張解釋論否定說+立法論肯定說。值得注意的是，在2003年出版的教材《刑法學》第2版和2004年1月出版的專著《刑法分則的解釋原理》中堅決主張解釋論否定說的張明楷教授在2004年第3期《中國法學》上發表的文章中，下述論斷值得關注。他指出，偽造貨幣罪，德國、日本等諸多國家的刑法都明確規定必須“以行使為目的”，但是我國刑法沒有明文規定。如果認為我國刑法中的偽造貨幣罪也應“以行使為目的”，那么，偽造貨幣罪則屬于短縮的二行為犯。③盡管，上述的論斷未必意味著論者的立場發生了轉變，但是在本文看來，論者的立場已經有了松動，不再那么堅決了。
（二）解釋論肯定說＋立法論成文說
陳興良教授在新刑法剛剛頒布之后主編的《刑法疏議》中即主張本罪應有置于流通的意圖。④最近，周光權博士在《刑法分論講義》中也認為，本罪在刑法解釋論上應當要求有行使、流通的意思（目的犯），即將假幣作為真幣置于市場上流通，從而危害貨幣的公共信用。單純為了便于教學、藝術表演、私人收藏或展覽而設計、偽造貨幣的，不認為具有行使目的，欠缺本罪故意，不構成本罪。⑤周光權博士在赴日研修之后出版的這部教材顯然是受了日本刑法的影響，“為了便于教學、藝術表演、私人收藏或展覽而設計、偽造貨幣”等，都是日本學者常舉的例子。而且，周博士把本罪侵犯的客體理解為貨幣的公共信用，⑥從而要求偽造貨幣罪須以行使為目的。他的上述肯定說再次得到了陳興良教授的肯定，陳老師并且主張非法定的目的犯的概念，同時認為對此種情況下的非法定的目的犯予以法定化為好。⑦所以，陳興良教授的立場可以表述為解釋論肯定說＋立法論成文說。
二、不同觀點的歸結——偽造貨幣罪侵害的法益究竟為何？
（一）偽造貨幣罪的侵害法益
偽造貨幣罪是否以行使為目的，表面上看來是一個刑法解釋論上的問題，實際上卻涉及到非法定目的犯的甄別問題。而這里的甄別標準，又首先與本罪所保護的法益相關。如果偽造貨幣罪侵犯的法益是貨幣制造或者發行權，則只要制作了假幣就應構成偽造貨幣罪；而如果偽造貨幣罪侵犯的法益是貨幣的公共信用，則沒有行使目的就難以說是侵犯了貨幣的公共信用，從而也就不應定罪處罰。偽造貨幣罪規定在1997年修訂的刑法的分則第三章第四節“破壞金融管理秩序罪”中，但是無論是舊刑法時代的教材，還是新刑法時代的教材（除了上述否定論者和肯定論者自己的著作外），對于本罪的法益的理解主要包括“國家的貨幣制度”、“國家的貨幣管理制度和國家貨幣的正常流通”、“國家的金融管理秩序”等等，大都仍舊理解得含糊籠統，這樣理解的法益內容也就喪失了對構成要件的解釋機能。
實際上，在日本，通說（平野龍一、大谷實、中森喜彥、町野朔、曾根威彥、林干人、山口厚等）都認為本罪所侵害的法益是社會對貨幣的公共信用，而國家的貨幣發行權并非本罪的法益。但是，學說中，盡管現在已經沒有人主張本罪的法益僅為國家的貨幣發行權，但是主張本罪的法益除了社會對貨幣的公共信用外，國家的貨幣發行權也屬于本罪的（次要的）法益的學者卻也不少（木村龜二、植松正、大塚仁、西田典之等），⑧比如，西田典之教授指出，“本罪的保護法益，針對貨幣的公共信用這一點是沒有問題的。問題是，在此之外，國家的貨幣發行權是否也應該成為保護的法益。通說對此予以了否定，而判例以及部分學說則對此予以了肯定。確實，將國家的貨幣發行權理解為國家的威信、權力等的話，這樣的東西作為法益是不適當的。但是，要是將之理解為貨幣發行量的調節這樣的國家的金融政策的權限的話，就可能將其作為次要的法益來理解。”⑨而日本最高法院1947年對“新幣替換事件”的判例也支持了本罪法益的“公共信用＋貨幣發行權說”。⑩值得指出的是，陳興良教授引述了木村博士主編的《刑法學詞典》中的論斷，認為偽造貨幣罪侵犯的法益，是社會對貨幣的信用，以及由此而產生的交易安全。偽造貨幣罪侵犯的法益經歷了一個從制造或發行貨幣以及批準權到貨幣信用的變遷過程。(11)但是，這本詞典的主編者本人木村博士恰恰是主張本罪的法益是“公共信用＋貨幣發行權說”的。(12)看來，一個犯罪所保護的法益究竟為何，其判斷并非易事，認為偽造貨幣罪的法益經歷了“從制造或發行貨幣以及批準權到貨幣信用的變遷過程”這樣的轉變，其實質根據可能還值得重新估量。
（二）對不具行使目的的偽造行為的出罪理由
對于本罪究竟是否屬于目的犯的不同理解，不是單純的學理上的探討，它直接決定了沒有行使目的的偽造行為能否處罰的問題。實際上，如果糾纏于本罪的法益究竟是公共信用還是貨幣發行權，就會使問題因為判斷標準的不確定化而變得混亂。按照我的理解，張明楷教授所主張的本罪的擇一法益不但不同于日本學界的通說（平野龍一、大谷實、中森喜彥、町野朔、曾根威彥、林干人、山口厚等）所主張的本罪法益為單一的公共信用，應該也不同于其他學者（木村龜二、植松正、大塚仁、西田典之等）的主張，木村等學者都肯定本罪的主要法益為對貨幣的公共信用，而認為本罪的次要的法益為國家的貨幣發行權。但是張老師的擇一法益的主張則是不侵犯公共信用而只侵犯貨幣發行權的行為也屬侵犯了本罪的法益，從而導致不具行使的目的的偽造行為也處罰。自然，擇一法益的觀點是立足于我國刑法現行規定之上的。但是這種觀點能否成立本文懷有疑問。所以，就本罪來說，本文認為如果將不具有行使目的的偽造行為予以出罪的原因定位于是出于刑事政策上收縮法網的考慮的話，可能會使問題變得簡單和明晰。在這個意義上，我贊同陳興良教授的如下論斷，“刑法沒有規定偽造貨幣罪須以行使為目的，但從刑事政策出發對此作出限制解釋，將沒有行使目的的偽造貨幣行為從犯罪中排除出去，在刑法解釋上也是可以成立的?！?13)
三、非法定目的犯的甄別標準：法益標準說（原則）＋刑事政策說（例外）
法益侵害說是在與規范違法說的對應意義上被解釋和展開的，立足于客觀違法性論的基本立場，必然將法益侵害說理解為違法性的本質。所以，在客觀違法性論的總體框架內展開的對于犯罪問題的解構，自然離不開法益侵害說的基礎地位。在對非法定目的犯進行甄別的時候，法益侵害說也是必須首先予以考慮的。根據法益侵害說的觀念，“某種目的、內心傾向等是否主觀的超過要素，應取決于它是否說明行為對法益的侵犯及其程度。如果某種目的、內心傾向對決定法益的侵犯及其程度具有重要作用，即使在刑法沒有明文規定的情況下，也可能將其解釋為主觀要件的內容；如果某種目的、內心傾向對決定法益的侵犯及其程度不具有重要作用、甚至沒有任何作用，則不應該隨意將其解釋為主觀要件的內容?！?14)可以說，法益侵害說有理由作為甄別非法定目的犯的首要標準，是必須首先考慮確定的原則。(15)
然而，法益本身是客觀的、確定的，并不等于我們總是能夠清楚地、準確地界定出法律所保護的該罪的法益。從法益侵害的角度來界定是否目的犯必定依賴于對于所保護的法益的理解，而在我國刑法的規定不盡周延和不盡理性的情況下，一種犯罪所保護的法益究竟為何常常缺乏判斷的客觀標準，常常沒有任何的“立法原意”可循，見仁見智的結果可能是任意出入人罪。所以，本文盡管原則上愿意接受法益的構成要件解釋機能從而承認其非法定目的犯的甄別機能，但是同時又主張必須面對在確定法益時的不確定性，從而也主張在以法益侵害說為原則來甄別非法定目的犯的時候可能需要借助其他的標準來彌補法益侵害說身后的空檔。這里所說的“其他的標準”，就是作為例外的刑事政策說。
本文主張，就非法定目的犯的甄別來說，雖然法益侵害說是首要的標準，但是在立法上無法準確讀出該罪的法益、而理論上又無法對該罪的法益取得有效共識的情況下，那么，無論是進行理論研究時是否將某種犯罪確定為目的犯，還是在進行司法認定時，都應該作為例外考慮刑事政策的需要，亦可稱為考慮實質上的處罰必要性。從解釋論的角度而言，一種犯罪被認為是目的犯（較之不被認為是目的犯擴張了構成要件從而縮小了處罰范圍）的條件是只有附加上此種目的的行為才是具有予以處罰的現實必要性和實質合理性的，才是符合刑事政策的目標的，而從文義解釋的角度理解的單純的法條本身的行為則不具有處罰的實質合理性，不符合刑事政策的理性預期。在這種情況下，應該將此種法文上沒有要求“目的”的犯罪限制解釋為目的犯，此種情況即為非法定目的犯，而在此時，刑事政策的考量則作為在法益侵害說缺位的情況下甄別非法定目的犯的標準。
四、目的犯的存在形式：法定目的犯（原則）＋非法定目的犯（例外）
只要我們承認立法者的有限理性（立法能力、技巧、經驗等各方面的欠缺，并且立法者可能出于法條表述的簡短精練等考慮，無意或者有意地將一些應該法定化的目的犯非法定化(16)），那么，刑法典就永遠不可能將所有的目的犯一網打盡地規定于法典之中，所以肯定非法定目的犯的存在就是一種當然的立場。(17)同時，如果我們認為非法定目的犯屬于開放的構成要件，(18)需要在認定時由法官加以填充，那么，我們就必須對這種開放的構成要件予以足夠的警惕。(19)所以，本文雖然承認目的犯的立法價值（證明上的困難引發的目的犯本身的立法價值定位是另外的問題），承認非法定目的犯的存在，但是為了“在補充構成要件時持正確而且嚴格的解釋態度”，(20)在目的犯的法定化與非法定化的對應關系上，必須明確以法定目的犯為原則，以非法定目的犯為例外。需要說明的是，上述法定目的犯與非法定目的犯的原則與例外的對應關系，不是對于我國現行刑法中的目的犯存在樣態和分布狀況的實然描述，就是說并不意味著本文認為我國刑法中的法定目的犯多而非法定目的犯少（當然也不意味著相反），而是主要著眼于以下兩點考慮：1.從解釋論和司法論的角度而言，我們必須清楚法文上沒有標定目的的犯罪只有在“例外”的情況下才能被理解為目的犯，從而要求我們在甄別非法定目的犯的時候必須謹慎地遵循相應的甄別標準。“例外”兩個字本身就是告誡我們小心提防的警示燈。2.從立法論的角度而言，主張非法定目的犯肯定論的學者一般都主張其目的應該法定化，(21)這也從反面驗證著非法定目的犯確實屬于法定目的犯的例外。將學說上公認的非法定目的犯通過立法的方式將目的法定化，從而使定型的例外上升為原則還是有必要的（因為再有力的學說也無權去命令法官），這既可以因應罪刑法定原則明確性的要求，又可以盡量避免非法定目的犯在認定時的困難和隨意?？梢哉f，這樣的原則與例外的分析范式，符合法定目的犯和非法定目的犯的構造和趨向本身。
轉貼于 注釋:
①張明楷：《刑法學》（第二版），法律出版社2003年版，第607頁。
②張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，第144頁。
③張明楷：《論縮短的二行為犯》，載《中國法學》2004年第3期。
④陳興良：《刑法疏議》，中國人民公安大學出版社1997年版，第304頁。
⑤周光權：《刑法各論講義》，清華大學出版社2003年版，第274頁。
⑥前引⑤，周光權書，第272頁。
⑦陳興良：《目的犯的法理探究》，載《法學研究》2004年第3期。同時，他也指出：“從不具有行使目的并不能得出沒有偽造貨幣的故意的結論”。確實，這里周光權博士所說的“欠缺本罪故意”實際上是犯了一個細微的錯誤，他在不經意中將本罪的目的與故意混為一談了。
⑧［日］山口厚：《刑法各論》，有斐閣，2003年版，第415頁
⑨［日］西田典之：《刑法各論》第2版，弘文堂，2002年版，第319頁。
⑩新幣替換事件，日本最高法院1947年12月17日（《刑集》第1卷第94頁）的判決。在1946年實施的以新貨幣替換舊貨幣的時候，因為來不及發行紙幣，作為應急措施，政府就給每個國民發了相當于百元金額的驗證標簽，各人只要在所持有的舊幣上貼上這種標簽的話，就可以作為新貨幣進行流通。被告人從不要這種驗證標簽的人手中獲得該標簽，超過限額制作新銀行券的事件中，法院認為：“偽造貨幣罪是通過保障貨幣發行權人的發行權來確保社會對貨幣的信用的，因此只要制作人沒有發行貨幣的權限，該制作行為就是偽造貨幣的行為。”但是，這一判決遭到了學界多數學者的批評，認為在此事件中，即便是超過限額、貼附標簽的舊銀行券，但只要該標簽和舊銀行券是真實的，就是在作為真正的新銀行券在使用，而且在此種場合違法做成的新幣與合法做成的新幣是無法區別的，因此，這種違法做成的新幣也必須有效的通用，并沒有侵害公眾對新銀行券的信用，所以不應該成立偽造貨幣罪，上述判決是有疑問的。例見［日］平野龍一：《刑法概說》，東京大學出版會1977年版，第256頁；前引⑧，山口厚書，第415頁；甚至連主張本罪的法益也包括國家的貨幣發行權這一次要法益的西田典之教授也指出，“確實，將在這種場合，違法做成的新錢無法被認為無效，而且，由于也沒有超出本來我國所預定的貨幣發行量的限度，將其認定為偽造貨幣罪是不恰當的?！鼻耙?，西田典之書，第320頁。
(11)參見［日］木村龜二主編：《刑法學詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第572-573頁；轉引自前引⑦，陳興良文。
(12)［日］木村龜二：《刑法各論》，復刊，有斐閣1957年版，第232頁。
(13)前引⑦，陳興良文。就偽造貨幣罪而言，賦予其非法定目的犯的地位之后，還存在著一個目的內容的問題。在新刑法之初有觀點認為，本罪應有營利或謀取非法利益的目的（蘇惠漁主編：《刑法學》，中國政法大學出版社1997年版，第506頁），但是，正如劉艷紅博士所批評的那樣，“營利”是指謀求利潤，“牟利”是指牟取非法利潤，而“獲取非法利益”實質與“營利”或“牟利”相同。本罪的行為并非一定將偽造、變造的貨幣轉手賣給他人獲取經濟上的利益，也可能是供本人或者是贈送給親友使用，不屬于“營利”或“牟利”，但這樣的行為仍然應該構成犯罪。所以將本罪的目的理解為“營利或謀取非法利益的目的”是不妥當的。（劉艷紅：《貨幣犯罪若干問題研究》，載《法商研究》1997年第3期。）本文認為，本罪的目的應該表述為“以行使為目的”，因為該犯罪的危害在于偽幣的泛濫和流通將嚴重影響貨幣的信用，危害交易安全。實際上，我國刑法只要是像日本刑法那樣，在第170條法文上加上“以行使為目的”6個字，就可以避免那么多的爭論（盡管這些討論反過來也多少促進了理論發展），真是應該好好的在立法的科學性上思量思量。
(14)前引②，張明楷書，第191頁。
(15)法益侵害說對非法定目的犯的甄別主要是通過目的的區分機能（區分罪與非罪或者此罪與彼罪）來實現的。因此，如果某種目的不具有上述區分機能，就不能將其視為主觀構成要件要素。在確定不成文的目的犯時，必須牢記這一點。因為，將不具有區分機能的要素列入構成要件要素，要么導致犯罪的處罰范圍不當，要么導致犯罪的相互界限不明。前引③，張明楷文。
(16)刑法分則第三章第五節規定了8種金融詐騙罪，但只是就集資詐騙罪和貸款詐騙罪規定了非法占有目的。于是不少人認為，既然刑法條文沒有就其他金融詐騙罪規定非法占有目的，那么，其他金融詐騙罪的成立就不以非法占有目的為要件。但是，“這樣的理解是片面的。刑法分則的某些條文之所以明文規定以非法占有為目的或以營利為目的，是為了區分罪與非罪、此罪與彼罪。而在一些明顯需要非法占有的目的，又不至于出現混淆罪與非罪、此罪與彼罪的場合，刑法分則條文往往并不明文規定非法占有目的。這樣的情況幾乎出現在各國刑法中?！薄靶谭m然實質上要求具備某種構成要件要素，但因為眾所周知、廣為明了，而有意從文字上省略劉其規定?！鼻耙?14)，張明楷書，第233頁。
(17)在我國，較早研究目的犯的論文已經承認了非法定目的犯的存在。如陳立教授指出，有些犯罪，刑法分則條文雖然沒有規定構成該罪必須具備某種特定犯罪目的，但從司法實踐和刑法理論上看，則必須具備某種特定犯罪目的才能構成該犯罪，即所謂不成文的構成要件。對于這類尚未被立法成文化的事實上的目的犯，尤須注意。參見陳立：《略論我國刑法的目的犯》，載《法學雜志》1989年第4期。但是，在我國也有人不承認非法定目的犯的存在，認為目的犯以直接故意犯罪的犯罪目的為內容，以法律明文規定為特征，目的犯的目的必須由立法者在刑法條文中明確規定作為某種犯罪構成的必要條件，否則，不稱其為目的犯。參見段立文：《我國刑法目的犯立法探析》，載《法律科學》1995年第3期。新近的否定非法定目的犯的主張，可參見屈學武：《金融犯罪主觀特征解析》，載《法學雜志》2004年第1期。但新近的論文更多的是承認非法定目的犯的存在，如陳興良教授認為，盡管刑法沒有明文規定，但可以通過限制解釋將某些犯罪確認為目的犯，這就是非法定的目的犯。他進一步指出，“法定的目的犯與非法定的目的犯，是目的犯的兩種表現形式。兩者相比而言，法定的目的犯因為是有法律規定的，因此在目的犯的確認上是較為容易的。而非法定的目的犯，由于法律對于目的犯未作明文規定，因而容易產生理解上的歧義。前引⑦，陳興良文。實際上可以說，非法定目的犯的存在已經在學界獲得了廣泛的認可。在我國刑法中的盜竊、詐騙、搶奪罪等犯罪中，法律條文并未明確規定行為人必須具有“非法占有之目的”，但在刑法學理解釋上，卻沒有爭論地認為非法占有目的是—個不可缺少的構成要件。刑事審判也同樣持學理解釋的觀點。
(18)開放的構成要件是由威爾澤爾在與完結的構成要件相對應的意義上提出來的，前者是指在刑罰法規的構成要件規定上只記載了—部分犯罪要素，其他部分需要在適用時由法官來補充；而后者是指在刑罰法規的構成要件規定上，相應無余地表示著所有犯罪要素的情形。在國外，至少在日本，我至今的閱讀范圍還沒有看到有誰將非法定目的犯的目的理解為開放的構成要件。日本學者—般認為開放的構成要件的主要情形是過失犯（中的注意義務）和不真正不作為犯（中的作為義務）。參見［日］大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第82頁；［日］大塚仁：《刑法概說（總論）》，第三版，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第118頁等。
(19)實際上，無論是在德國還是在日本，開放的構成要件概念都飽受批判。比如，耶賽克和魏根特教授認為，空缺的構成要件理論必須被拒絕，因為如果構成要件被理解為不法類型，它只能被認為是“封閉的”，原因在于它恰恰缺少類型特點。這意味著，構成要件必須毫無例外地包含全部的對某一犯罪類型的不法內容具有共同決定作用的特征，關于違法性的問題只能是消極的，也就是說，在排除合法化事由的意義上提出來。［德］漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》（總論），徐久生譯，中國法制出版社2003年版，第305頁。大谷實教授指出，在開放的構成要件成為問題的犯罪類型的場合，容易導入法官的任意性判斷，損害構成要件的保障機能，因此，應當弄清楚該刑罰法規中所預定的行為的本質要素，這—點，應當從作為指導原理的社會一般觀念出發，對構成要件進行補充。［日］大谷實著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第82頁。內藤謙教授也認為，承認開放的構成要件，就會承認由法官的價值判斷來補充構成要件，從罪刑法定主義、刑罰法規的明確性原則來看，是有疑問的。［日］內藤謙：《刑法講儀（總論）》（上），有斐閣1983年版，第198頁。
刑法總論論文范文6
一、作為刑法的社會機能而被承認的法益保護原則
刑法在社會中發揮著怎樣的機能呢？
對于該問題，采取法益論路徑的論者主張，刑法通過事先規定對一定的犯罪行為科處刑罰、現實中實際地對犯罪行為科處刑罰來保護被該犯罪行為所侵害·危及的生活利益，將法益保護機能置于（刑法社會機能）的首要位置。[1] 根據這種觀點，以對法益的侵害·危及為基點劃定了國家刑罰權發動的緣起以及范圍。由此，就導致了對違法性的實質主張以侵害·危及法益的結果無價值為基礎的法益侵害說。[2]
與此相對，采取規范論路徑的論者主張，作為刑法的社會機能，刑法通過規定一定的行為為犯罪、并對其規定一定的刑罰，在發揮明確該行為為法所不許的評價機能的同時還發揮著命令（行為人）不應為該行為的意思決定的決定機能，將規制的機能置于（刑法的社會機能）的首要的位置。但是，該論者也認為，作為刑法的社會的機能，維持國家的公共社會秩序、服務于文化發展的社會秩序維持機能被置于次要的位置，在這其中包含了法益保護機能和人權保障機能（大的機能）。[3] 依據這種觀點，以侵害·危及國家·社會的倫理規范和法益為基點劃定了國家刑罰權發動的緣起以及范圍。由此，違法性的實質就意味著是對國家·社會的倫理規范的違反和對法益的侵害·危及，從行為無價值和結果無價值兩方面來尋求對于社會相當性說的支持。[4]
這樣，必須要注意，即便是對于那些采取規范論路徑將違法性的實質從行為無價值和結果無價值兩方面來尋求的論者，也承認法益保護機能是刑法的社會機能。
二、不能無視犯罪的法益關聯性
基于法益保護機能被承認是刑法的社會的機能之一，對于犯罪的認定、特別是實質的違法性的判斷來說，至少要考慮到對于法益侵害·危及的結果無價值。對于違法性的實質來說，即便是重視違反國家·社會的倫理規范、脫離社會相當性的行為無價值的立場，也承認“由于違法性的實質是違反社會倫理規范的法益侵害，第一，沒有發生法益侵害事態的就不違法，因此，對于實質的違法性來說，沒有法益侵害就沒有違法這個原則是妥當的?！盵5]
這樣，就現在的學說而言，無論采取法益論路徑的論者還是采取規范論路徑的論者，都承認法益保護機能是刑法的社會機能，而且，當進行實質的違法性判斷時要考慮對于法益侵害·危及的結果無價值，特別是在構成要件該當性和違法性之中要承認法益的關聯性。[6]
第二部分 現代社會是危險社會
一、現代社會中危險的幾個特征
現代社會可以說是危險社會。[7] 現代社會被賦予這樣的特征是由于現代社會中所包含的危險具有與以往不同的特征。
現代社會中所包含的危險的特征，可以歸納為以下幾點。
（一）潛在的危險
第一，現代社會中的危險是潛在的危險。也就是說，雖然社會一方面應用高速發展科學技術的積極側面，同時，另一方面社會也包含了作為高度科學技術消極側面的危險。而且，這種危險是未知的，因為是高度發達的，所以不僅難于控制·管理，而且如果這個危險現實化，就將造成不可估量的損害。例如，在利用高度·高速的交通手段·搬運手段或者利用醫藥品·醫療技術時所伴隨的危險等等。
（二）廣泛的危險
第二，現代社會中的危險是廣泛的危險?，F代社會的成立是廣泛應用和普及快速發達的科學技術的結果。這里的危險，從短期的·同時的角度來看，是跨越范圍很廣且具有深刻影響，根據不同情況可能會對地球上所有人類或相當廣泛的人們造成深刻的危險。另外，現代社會中的危險，從長期的·通時的角度來看，是跨越時間很長且影響深刻，根據不同的情況可能會對下一代帶來深刻危害的危險。這樣，現代社會中的危險，無論是短期還是長期，可以說產生的影響都是廣泛的。例如，經濟活動·企業活動所伴隨的危險、利用核能所伴隨的危險等等。
（三）積累的·連鎖的危險
第三，現代社會中的危險是積累的·連鎖的危險?，F代社會中的危險，如果單獨來看可能有害性非常稀薄，但是當它們不斷復合地積累、重疊·連鎖地作用時，就會導致社會發生不可逆轉的深刻事態。當這些危險導致社會的深刻事態時，僅僅把握發生累積的·連鎖作用的危險中最后的危險或者最顯著的危險來進行規制顯然是不夠的。對于這一點來說，例如，想想破壞環境·污染環境中的危險就足夠了。
二、現代社會無力應對的危險
包含著潛在的、廣泛的、積累的·連鎖的危險的現代社會，對于這些危險的管理·控制卻顯得無能為力。這么說，并不是因為現代社會中的危險是潛在的、廣泛的、積累的·連鎖的，所以管理·控制極為困難。而是說現代社會沒有應對這些危險的能力。現代社會是構造的·機能的·分化的各個部分相互重合、復雜結合的統一體，因此，在社會當中不存在對社會全體能夠產生廣泛影響的、有效管理·控制潛在的、廣泛的、積累的·連鎖的危險的裝置。這樣，應對現代社會中的危險，就只能期待國家（國家權力）了。而在這個期待的背景中，存在著社會成員對于社會生活安全·平穩的敏銳的意識。也就是說，現代社會的社會成員對于安全的欲求極為強烈、對于暴露的危險非常敏感。社會成員熱切希望除去、減少這種高度·廣泛的危險，熱切希望在這種危險現實化之前，國家介入社會成員的生活來除去、減少這種危險。因此，社會成員認為能夠有效應對潛在的、廣泛的、積累的·連鎖的危險不是社會或者部分社會，只有通過他們的國家才能夠實現。
可是，認為只有國家能夠迅速有效的應對危險，實際上，可能是社會成員對國家的幻想。盡管這樣，社會成員容認了國家為了迅速有效的應對危險而介入社會生活的傾向，為了使之正當化，例如，提出了“為了維持安全的社會生活”、“為了維持國家·社會秩序”、“為了維持平穩的社會生活環境”或者“為了下一代更加美好的社會生活環境”等各種各樣的根據。可是，這些根據，最終在刑事立法中蘊含了容認將“如果有危險就有刑罰”原則化、擴大化的危險。具有諷刺意味的是，社會成員用自己的一部分權利與自由來換取安全的社會生活。
第三部分 現代社會中刑事立法呈現的新樣相
一、刑事立法的活性化
近年來，刑法法規作為管理·控制社會的手段而被積極應用的傾向非常顯著。也就是說，在我國出現了以犯罪化·重罰化為特征的“刑事立法活性化”的現象。[8] 這是為應對作為危險社會的現代社會中的危險，為維持平穩的社會生活秩序而對刑法法規抱有強烈的期待。于是，在此期待的基礎中就存在“要求保護市民安全”的肥大化。[9]即，如前所述，存在著現代社會的社會成員極為強烈的對于安全的欲求，而對出現危險的非常敏感的實態。
二、刑事立法呈現的新樣相
對于現代社會中刑事立法的新樣相來說可以簡單歸結如下：[10]
（一）處罰預備行為的原則化
第一，是處罰作為基本犯罪行為即實行行為之前的預備行為的原則化。對于刑法來說，自來都是以處罰既遂犯為原則，而以處罰預備行為為例外中的例外。因此，在刑法典中，對于預備罪的處罰僅限于內亂預備（78條）、放火預備（113條）、偽造貨幣等準備（153條）、殺人預備（201條）、搶劫預備（237條）等重大犯罪的預備罪。
但是，在特別刑法的領域，對于預備行為的處罰卻呈現常態化、原則化。例如，1999年8月的“有關處罰組織犯罪以及規制犯罪收益的法律”（平成11年法律第136號）中，為了實現組織的目的或者為取得不正當利益的目的的殺人預備罪的法定刑要比刑法典中殺人預備罪的重，以營利為目的的掠取·誘拐的預備行為也要被處罰。[11] 另外，例如在刑法典中，通過2001年6月刑法的改正法（平成13年法律第97號）而新設立的有關支付用磁卡電磁記錄犯罪一章（第18章之二）中，不僅規定了持有不正當的電磁記錄磁卡罪，而且準備不正當制作支付用磁卡的電磁記錄罪[12] 也被規定在內。[13]
對于預備行為處罰規定的增加，一方面使自來的“實行行為作為該當基本構成要件的行為是處罰的原則形態，對于預備行為的處罰是例外”的原則大幅度被修正，同時，犯罪行為的法益關聯性也被稀薄化。
（二）抽象的危險犯類型的多用化
第二，可以說是抽象危險犯類型的多用化。例如，2000年6月的“有關特定放射性廢棄物最終處分的法律”（平成12年法律第117號）中，無許可地挖掘最終處分設施的保護區域內的土地將被處罰。[14] 另外，在各種環境保護法中也經常可以見到這樣的規定，例如2002年5月的“土壤污染對策法”（平成14年法律第53號）中，對違反都道府縣知事的有關可能產生健康被害的土地污染狀況調查·報告命令的行為進行處罰。[15]
這些抽象的危險犯，自來，都是被理解為以危險的擬制（或者不允許反證的法律上的推定）為前提的犯罪類型。在抽象的危險犯的場合，與具體的危險犯不同，對法益的危險的發生只不過是立法者的立法動機而已，在法條文上并不要求以發生對法益的危險作為犯罪構成要件的要素，也就是說，抽象的危險犯，是通過立法階段的類型性的價值判斷，對包含危及法益的危險進行評價，由此，通過刑罰來禁止作為類型的抽象的危險犯，因此，該當抽象的危險犯的構成要件的行為，是已經包含了類型的、抽象的危險，當然是在法律上擬制了的抽象的危險的存在，并不需要考慮某個行為現實地會對法益產生何種程度的危險。這種觀點可以被稱為是“危險擬制說”。[16]
依據這種觀點，由于除了該當構成要件的事實之外不需要現實的發生抽象的危險，因此即便是實際實施的具體行為對法益完全沒有危險的情況下，依然肯定犯罪的成立。即，這種觀點是強調該當構成要件的行為與對法益的危險之間的關聯性，即實質上不要了法益關聯性。在這個意義上，毋寧說抽象的危險犯并非真正的危險犯，而是被形式犯化了的存在，被批判為是不妥當的。因此，在學說中，在個別案件中要求具體行為應該發生抽象危險的觀點居于支配地位。[17] 依據這種觀點，考慮行為的客體、狀況等行為當時的各種情形，當一般地認定該行為不會發生抽象危險的情況下，應該否定犯罪的成立。
（三）管制·統制的刑罰法規多用
第三，可以說是為了管理·統制某種事業的參業者或者關系者的行動，要求或者禁止其為或不為一定行為，對違反者科處刑事處罰的管理·統制類的刑罰法規多用。在這里，為了管理·統制自參入口開始到出口為止的行動，首先在入口階段就導入登記·申請·許可制度，在加入之后，為了掌握違反行為而賦予所轄官廳調查權·進入權·報告征收權等，參業者負有相應的義務，規定了在違反的情況下處以刑事制裁以保證其實效。這可以被稱為是管理·統制的刑罰法規，雖然過去也存在，但是最近這類法規范不斷增加。
例如，作為管理·統制參入口階段的刑罰法規，可以舉出2003年7月的“有關為保全環境而增進意欲以及推進環境教育的法律”（平成15年法律第130號），在這里，對于培養·認定保全環境知識和指導能力者的人才認定等事業來說，處罰那些通過不正當的手段而接受登記者。[18] 另外，管理·統制加入后的事業運營階段，例如可以舉出2003年6月的“規制利用因特網介紹異性事業引誘兒童行為的有關法律”（平成15年法律第83號），在這里，因特網介紹異性事業者有向公安委員會報告的義務，如果違反或者虛假報告的情況下將被處罰。[19]
對于這樣的具有很強的管理·統制性的刑罰法規來說，例如像道路交通法（1960年法律第105號）中處罰不帶駕駛證罪[20]那樣，對該犯罪類型的具體法益的考察是極為困難的情況非常普遍，即便是能夠考察法益，這個法益也是極為遙遠的，僅僅只考慮抽象的危險的情況非常普遍。
（四）象征的刑事立法的存在
第四，可以舉出象征的刑事立法的例子來。象征的刑事立法就是盡管一方面無法期待立法能夠有效地解決犯罪問題、另一方面也無法通過刑罰的威嚇·再社會化等來實現抑制犯罪的目的，但是立法者真誠地接受來自國內外急迫要求解決問題的壓力，只不過是一種為了表明立法者要迅速而且果斷地應對該種犯罪問題的姿態的刑事立法而已。[21]
例如，作為受到國內的強大的輿論壓力而制定的象征的刑事立法，可以舉出由地下鐵沙林事件等引起的以奧姆真理教這一類特定宗教團體為規制對象的一系列刑事立法。[22] 另外，還有接受國際的壓力而制定的象征的立法，例如，1999年8月的“有關處罰組織犯罪以及規制犯罪收益等的法律”（平成11年法律第136號），特別是可以舉出為了應對洗錢罪而被導入的處罰隱匿·收受犯罪收益的規定。[23]
這種象征的刑事立法的背景，一方面，是存在對國家將該種犯罪問題的解決一直放置的非難和國內外強烈而且迫切地要求解決該問題的輿論壓力；盡管這樣，另一方面，立法者實際上大都并不擁有迅速而且有效的解決該犯罪問題的方法。也就是說，“對于實施刑事政策的要求”和“刑事政策的實施可能性”之間存在很大的落差。刑事立法者為了避免因怠慢國內外要求實施刑事政策的要求而遭受批評，而且，為了表明為今后迅速果斷的解決問題而將要采取積極地刑事政策的姿態，以象征的刑事立法的形式來“逃避”。
三、現代社會中預防主義刑法的抬頭
如上所述，對于現代社會的刑事立法的新樣相而言，可以總結如下：
第一，對于從來都被承認的事實的·具體的法益來說，不必等到侵害或者具體危險的出現，在侵害還很遠的時候刑法就介入，將法益保護的時點提前以實現“法益保護的早期化”。這也意味著刑法介入的“時間的擴大”。
第二，對于現代社會中的刑事立法來說，與自來被承認的事實的·具體的法益不同，或者說，是以強烈地對一般的·普遍的法益保護的傾向來取代對事實的·具體的法益的保護。這就意味著刑法介入“領域的擴大”。
現代刑事法中，刑法介入的時間的·空間的擴大，且有機地結合而渾然一體，給現代刑事立法賦予新的特征，如果概括起來的話，可以說就是預防主義的刑法和特征。那么。它的具體表現就是“處罰預備行為的原則化”、“抽象的危險犯類型的多用”、“管理·統制類刑事立法的多用”。
自來的刑事立法是以實害·危險發生之后或者行為實施之后才發動刑事制裁的事后處理方式為基本原則的刑事立法，可以稱為是“事后處理的刑事立法”。[24] 與此相對，現代社會中的刑事立法在實害·危險發生之前就發動刑事制裁，在這個意義上，它是僅僅以行為為根據來發動刑事制裁的事前處理方式為基本原則的刑事立法。而且，將那些僅僅具有抽象危險的離實害·危險還很遙遠的行為、比實害·危險的發生更早階段的預備行為犯罪化，這就意味著，作為刑事立法特征的犯罪行為“法益關聯性”的喪失被充分表現出來。[25]
第四部分 直面現代社會中法益論的新樣相
一、法益是什么
法益概念，正如一般被定義為“法律保護的利益”[26] 那樣，是由“利益”要素和“法的要保護性”要素結合而成的復合概念。前者的“利益”要素，是原本存在于社會的現實生活中的社會生活上的利益，也就是說，是起源于生活利益，是具有社會的現實生活中實在性的作為核心的實體概念。與此相對，“法的要保護性”要素，是表現了社會現實生活中存在的利益受到值得刑法保護的評價，是經由刑事立法者的立法政策的價值判斷的屬性的價值的概念。[27]
所謂法益，莫如說是“被承認的社會中有價值的存在，尤其是，被置于刑法的特別保護之下的生活利益”。[28]
二、直面法益論的新樣相
隨著帶有強烈預防主義傾向的現代刑事立法的出現，法益論可以說是直面新的狀況，為了與先前考察的刑事立法的新樣相相對應，以下從法益論的角度進行考察。
（一）處罰預備行為原則化面臨的問題
處罰實行行為之前的預備行為的原則化意味著刑法不等法益的侵害、具體危險的發生，在此之前就用刑罰來進行規制。這可以說是法益保護早期化的典型現象。
這樣的新的刑事立法，就如“法益保護早期化”所表現的那樣，為了早期預防而提前對該當基本的構成要件行為的處罰階段。由此，并非是創設新的保護法益，而是可以理解為在侵害基本構成要件所保護的具體的法益之前進行補充的·協防地保護。[29] 對于這個觀點而言，雖然把握基本構成要件的保護法益是可能的，但是，被早期化的預備罪由于不能被理解為是侵害犯或者具體的危險犯的類型，因此它不僅是被作為危險程度極為稀薄的抽象危險犯或者純粹形式犯被把握的，而且行為的要罰性最終也可能被積極地肯定了。
在現代刑事立法最具特征的領域即信息刑法領域，例如1999年8月“禁止不正當接觸行為的有關法律”（平成11年法律第128號），與基于計算機網絡的情報通信·情報處理系統相關，其目的被規定為 “為了維持電氣通信的相關秩序，有利于高度情報通信社會的健全和發展”（第1條）不僅處罰不正當地接觸行為，而且還處罰提供與接觸控制機能相關的他人的識別碼（口令、ID等）等助長不正當接觸的行為。[30]
對于這樣的刑罰法規來說，是以“法益，可以理解為是被法保護的社會秩序的抽象的價值，對其維護具有社會利益，又可以歸屬于作為其承擔者的個人和社會整體的價值”的法益概念為前提，[31] 其保護法益可以理解為是“維持電氣通信秩序”·“電氣通信系統的健全和發展”。另外，雖然以對于法益侵害的“前地”來說刑罰法規是保護個人的法益，其他的刑罰法規時對全體的普遍的法益進行保護的法益概念為前提，[32] 其保護法益還可以理解為是“電氣通信系統以及社會對其的信賴”?？墒?，不能否定的是在此設定的法益概念是非常一般的·抽象的存在。
（二）抽象的危險犯的類型多用化面臨的課題
抽象的危險犯的類型被多用意味著，刑法不必等到法益侵害或者具體的危險等結果發生，在此之前就用刑罰進行規制，這也是作為“法益保護前期化”而出現的一個典型現象。
這樣的新的刑事立法是包含了一些與從來的放火罪等抽象的危險犯不同的性質。從來的抽象的危險犯是以“對可能把握的具體法益的抽象的危險”為基礎，而現代的刑事立法中的抽象的危險犯是以“對把握困難的抽象法益的抽象的危險”為基礎。也就是說，現代的刑事立法中對于抽象的危險犯的處罰，具有通過對侵害和危及部分系統的平和來保護保全系統整體或者系統整體的順利地運行的構造，可以說是處罰對于系統整體的普遍的法益來說的抽象的危險。由此，在這里就產生了保護法益的抽象化和和危險的抽象化這兩重的抽象化。
有論者以刑法不是以保護法益而是以保護規范妥當性的立場為前提，對于規范妥當性不是盡可能地從通常的通過違反規范而導致侵害來理解的，而是理解為潛在的“通過侵害被害者對于規范的信賴而導致侵害”，而且，通過侵害規范信賴而導致的“擾亂法的平和”的不法是“與違反基本規范的不法的關系只不過是部分的違法罷了”[33] ，使法益保護的早期化所導致的許多犯罪構成要件正當化。
（三）管理統制的刑罰法規多用化面臨的課題
管理統制的刑罰法規的多用化，意味著作為管理統制社會生活手段的刑法機能的肥大化，顯露出“刑法管理社會”的特征。
近代市民法體制的最重要的特征常常被認為是法發揮著“相互指向的社會統制機能”。也就是說，（刑）法，發揮著通過國家權力對國民的行為進行統制的第一次統制機能的同時還發揮著為了社會成員而對作為社會統制主體的國家進行統制的第二次統制機能。[34] 可以說現代社會中管理·統制的刑罰法規，通過國家權力統制社會成員行為的刑法的第一次的統制機能被肥大化，為了社會成員統制作為社會統制主體的國家的刑法的第二次統制機能被縮小化。
例如，前面介紹的“為增進環境保全的意欲以及推進環境教育的有關法律”中規定對利用不正當手段登記人才認定等事業、怠于提出報告·資料以及提出虛偽報告虛偽資料等行為要進行的處罰。[35] 對于這個處罰規定的保護法益來說，將其理解為是本法第1條所規定的目的即“確?，F在以及將來的國民的健康文明的生活”是不太妥當的。也就是說，因為這個目的僅僅不過是一個理念的、抽象的法益而已，換而言之只能說是一個立法理由。
在這里雖然說到底保護法益還是基本構成要件所要保護的對環境的保全，但是為了有效且強化地實現對這個法益的保護，在基本構成要件所要護的環境的保全這個法益被侵害之前的更早階段進行保護就成為必要，以此為目標制定了這樣的協防的規范，由此，又主張處罰離保護法益很遙遠的具有稀薄危險的犯罪類型也具有正當性。[36]
另外，這個處罰規定的保護法益并非是基本構成要件所試圖保護的環境的保全這個整體法益自身，而是作為整體法益的部分·片段的“繼續實現環境保全活動以及社會之信賴”，可能會被理解為是保護全體法益中的部分法益。不僅如此，也可能會被理解為是保護與環境保全相關的“程序系統”或者“社會對于程序系統的信賴”。
這樣的法益概念，是立法理由變成了具體法益，可是，程序系統被承認存在獨自的意義，不僅招致了“人類創造的系統卻最終將人類置諸于外”這樣的事態，而且體系批判的機能以及體系內的機能最終幾乎完全消失了。[37]
（四）象征的刑事立法面臨的課題
如前所述，象征的刑事立法是立法根本就沒有被期待能夠有效地解決犯罪問題、達成抑制犯罪的目的，只不過是立法者誠實地接受國內國外的強烈的壓力，象征性的迅速而且果斷地應對犯罪問題的姿態而已的刑事立法。借持此觀點的學者的話來說就是“不是發揮具體的法益保護效果的存在，通過被認為它是對一定價值值得信仰、批評拒絕的價值態度，具有政治的·世界觀集團自我表現作用”的刑事法規，或者，對于犯罪問題社會問題的解決“雖然是預想的毫無效果的法規，但是仍然通過這個法規喚起為了應對那些不希望的行為或者狀態“作了些什么”的印象，他的目的僅僅是為了滿足有權者”的刑事法規。[38] 可是，判斷是否是象征的刑事立法并不是容易的事。而且，由于刑事立法不僅具有作為社會成員的規范意識·價值意識的訴求的一面，而且還具有作為表現立法者的刑事政策的姿勢的一面，因此該刑事立法是否是象征性刑事立法的判斷并不容易。另外，假如能夠確定該刑事立法是象征性的刑事立法，并不能因此就立即排除這種刑事立法。重要的是，這個刑事立法中的法益關聯性能夠被多大程度的確保。于是，借用論者的話“其可罰性，是將規定廣泛地擴展到具體行為之前，就規定處罰僅僅表明心情的情況而言，從法治國的觀點來看，它的允許性是存在相當疑問的”。[39]
三、預防主義的刑法與法益概念
現代社會的刑事立法，是以在實害和具體危險還沒有發生之前，僅僅依據行為就發動刑事制裁的事前處理方式為基本原則，而且，是以將具有極為遙遠的抽象的危險的行為和比發生抽象的危險更早的預備行為的犯罪化為特征的。在這個意義上，現代刑事立法中犯罪行為的法益關聯性稀薄化甚至是喪失。在這里可以說并不是以對個人法益的實害或者具體的危險這樣的無價值的結果發生為中心內容的結果無價值，而是以對“系統的安定”“系統的平和”這樣的一般的·抽象的法益的危險為處罰根據。
這樣的刑罰法規，依據下列的邏輯很容易找到根據。也就是說，法是“離開了對于人的行為的規范和控制就無法實現法益保護”，“刑法不外是為了法益保護的手段，通過向國民明示禁止一定的行為規范（為了法益的保全而命令一定行為的規范），對違反規范的行為科處刑罰來維持規范的效力，使人們的行為都遵循規范（也就是，通過行為規范的行為控制）。”[40]
對于這個邏輯來說，并不是以法益保護思想為基礎的法益侵害原理而是以基于行為規范思想的規范違反原理為基礎，由于重視對行為準則的逸脫，最終導致法益關聯性稀薄的危險。因此，相對于法益的侵害以及危險的結果無價值的側面而言，對行為規范妥當性的侵害以及對行為規范逸脫的行為無價值的側面更為重要。而且，這種情況下，如果行為規范以及行為準則的地位從作為“為了法益保護的手段·機構”中解放出來，那么行為規范以及行為和準則就成為具有獨立意義和價值的存在而居于首要地位。這樣，最終導致了刑法僅僅根據違反行為規范和行為準則的態度而使處罰正當化，這無異于宣告“預防主義刑法時代的到來”。
對于這個預防主義的刑法來說，不只是將法益概念抽象化·稀薄化，而且還不斷地侵蝕法益概念的存在。也就是說，在這里由于不是以法益的侵害以及危險而是僅僅以違反行為規范·行為準則作為肯定犯罪成立的根據，因此法益概念的存在被無用化，法益論最終可能成為歷史的“遺物”。
第五部分 透視法益概念的新的論點
被稱為是危險社會的現代社會中的預防主義的刑法，可能被稱為“危險刑法”比較恰當，下面就有關“危險刑法”中法益概念的幾個新論題進行考察。
一、有可能把握法益概念嗎？
19世紀刑法學的中心課題，是抽象地把握作為所有犯罪必然擁有的實質不法中核的法益概念，由此，刑事立法者將法益嵌入立法的框架內。[41] 于是就存在了對應這個課題的法益概念，以及以探究法益概念為研究領域的法益論。
對于這一點來說，現在仍然沒變，法益概念充分地發揮著約束立法者立法活動的體系批判的機能以及制約法解釋者的解釋·適用的體系內在的機能，可以說法益概念必須是能夠被把握的。
對于法益概念的把握可能性而言，在學說上可以發現兩種具體的指向。首先第一種指向是拒絕抽象的·理念的法益。具體而言，以刑法與道德·倫理的區別為前提，試圖將那些僅僅是違反道德·倫理的存在從刑法當中排除出去。例如，認為那種將維持國家的道義社會倫理等純粹的道德倫理作為刑法的任務，由于是在沒有法益侵害之處適用刑法，它“不僅是對刑法的過分要求，而且也有可能將自己的價值觀或者自己喜好的人性假設以法的名義強加于人”。所以要講純粹的道德倫理從法益概念中排除出去，拒絕將它們包含在法益概念之內。[42]
第二種指向雖然和第一種指向有關聯，但是是將法益向個人法益還原。也就是說，認為在國家主義價值觀向個人主義價值觀轉換的現在，以現行憲法的基本原理·基本構造為基礎的刑法首先要保護的是以個人尊嚴為基礎的生命·身體·自由·名譽·財產等個人法益，社會的法益·國家的法益也并不是作為超個人的具有自己目的的存在，而是應該被看作是個人的生命·身體·自由·名譽·財產等各個個人的“總合”·“ 集合體”或者是作為這些利益的保護機構而被刑法保護。[43] 應該將所有的法益都盡可能地向個人法益還原來把握的指向的具體化?，F在，有關刑法各論的許多基本書將各種犯罪類型按照針對個人法益的犯罪、針對社會法益的犯罪、針對國家法益的犯罪來分為三類，盡管新法典的排列不是這樣的，但是這是從針對個人法益的犯罪的角度來論述的。
最近，出現了針對這種把握可能性提出疑問的觀點。認為到目前為止，法益概念并不僅限于那些能夠被把握的具體對象，而且還存在主張抽象的·理念的法益概念的觀點。例如，認為法益是“隨著人的態度而變化的，由此，也是隨著刑法的規制而變化能夠被保護的有價值的狀態”，由于是只有通過思維才能夠理解的抽象的范疇·價值群，因此并不是能夠被把握的狀態說（Zustandtheorie）[44] ，認為法益是“對于我們符合憲法的社會，由此，對于各個市民的符合憲法的地位和自由而言，不能放棄的、有價值的機能統一體”，“是社會中市民能夠順利的共同生活的前提條件，而且是出于某種狀態的、并非靜止的活生生的機能統一體”的機能主義的法益概念。[45]
最近的觀點認為“法益是極為觀念的理念的價值，不能被侵害”，這顯然帶有將法益概念徹底化作為理念的價值概念來把握的特征。例如，“法益是，作為理念的價值，原本就避免行為者的攻擊，但是不能忽視的是，存在行為客體被攻擊的情況，可是，法益被實際的侵害是不可能的”。[46]
現在的學說中，認為“法益是理念的價值，不能被侵害的存在”的觀點是少數的，認為“法益概念雖然是觀念的抽象的，但是能夠被把握、能夠被侵害的”觀點是支配性的。例如，“法益是在具體的攻擊對象中被具體化了的觀念的利益，它只能夠通過各個個別的行為客體的被害而被侵害”。[47] 這表明承認法益保護機能是刑法的重要的社會機能，法益概念在刑法解釋學中發揮著重要的機能。這就意味著，法益概念被理解為是在現實社會生活中具有事實的基礎，而且具有知覺可能的，具有因果變更可能的概念。[48]
只是，正如被多種形式定義的現狀所表明的那樣，法益概念所存在的抽象性和曖昧性是無法否定的。因此，期待法益概念具有明確地劃定犯罪成立范圍界限的能力是過高期待了。[49]
二、法益概念是否具有體系批判的機能
自來，在解釋刑法上的各犯罪構成要件的時候，法益概念不僅有提供合理的具有給付能力的解釋指針的體系內的機能，在刑事立法者進行立法行為的時候，還有提供合理的具有給付能力的立法指針的體系批判的機能。前者是在實定刑罰法規制定后法益概念的法解釋·法適用的機能，與此相對，后者是在實定刑罰法規以前法益概念的法政策的機能。法益概念之所以能夠在發揮的體系內的機能同時發揮體系批判的機能，是在犯罪構成要件的基礎上，存在刑法上命令·禁止的全部實質中核的法益作為命令·禁止的聯結點。[50]另外，“如果不存在值得保護的法益，就不允許被犯罪化”這個標語，從最初就要求刑事立法者應該遵循。[51]
可是，最近，著眼于危險社會的新的刑事立法，針對法益概念的機能特別是其體系批判的機能就提出了疑問。對法益概念的體系批判的機能提起疑問的觀點，就是與實質的·自由主義的法益論相對抗的主張方法論的·目的論的法益論。[52] 方法論的·目的論的法益論認為對所有的犯罪設定妥當的、有內容的法益概念是不可能的，放棄實質的·實體的法益概念，僅僅從法益概念上尋求解釋刑罰法規的方法論上的機能。對于這種觀點來說，喪失一定的實質的·實體的意義內容的法益概念就成了內容空虛的形式的概念存在，作為各個刑罰法規的“規范目的”“立法目的”或者“意義·目的思想的簡略語”而被把握。雖然法益概念被勉強維持，但是卻無法以方法論·目的論的機能為中心發揮體系內的機能。
最近，還有繼續這種方法論·目的論的法益論思考的論者。例如，有論者主張，也就是說，將法益概念明確化的努力至此并沒有成功。將法益保護的思想限定為“社會中個人的存在條件、發展條件”[53] 或者“他人的外在自由的特別條件”[54]，是輕視一切人間集團所使用的、被文化所承認的各種各樣的態度規范。也就是說，對于這些態度規范而言，無論采取何種方法他們也不會成為可以把握的法益問題，因此，“不保護任何法益的刑法規范是不正當的箴言就難以維持”，總而言之，凡是對法益進行的實質的定義都是不可能的，特別是現代的規制素材，例如“環境”，就無法將法益觀念化。[55]
三、法益概念是以人為中心的概念嗎？
法益概念與人的生命·身體·財產所具有的關聯性是學說上當然的前提。個人的法益正是以個人的生命·身體·財產為內容，另外，社會的法益、國家的法益即便是被理解為超個人的利益，最終還是與人的生命身體財產等利益相關聯的、或者說能夠還原為對人的保護為前提的。在這個意義上，自來的法益概念是以“人為中心的法益概念”為當然的前提。這樣，將法益定義為“對于有秩序的人們的共同生活來說不可欠缺的，值得刑法保護的價值·制度以及狀態” [56]的觀點是妥當的。
對于這一點，在環境刑法的領域也應該是同樣的。[57] 如此說來，從前的“公害犯罪刑法”是以“保護個人的生命身體健康不受公害等深刻的環境污染的侵害”為中心課題。即，以公害問題的對策為緊急課題的在1960年代后半的1968年制定的“大氣污染防治法”（昭和43年法律第97號）中，與大氣污染相關，該法的目的被規定為， “保護國民的健康”“保全生活環境”以及“力圖保護受害者”（第1條）。另外，1970年制定的“處罰與人的健康有關的公害犯罪的相關法律”（昭和45年法律第142號）中，該法的目的是通過“處罰與事業活動相伴而生的危害人的健康的公害行為”，“以資防止核人的健康有關的公害”（第1條）?？傊瑢τ凇肮Ψ缸镄谭ā倍?，很容易認定被害者的個人的生命身體健康是具體的法益。
與此相對，針對最近的從“公害犯罪刑法”向“環境犯罪刑法”的質的轉換，提出了法益概念是否以人為中心的疑問。也就是說，“環境犯罪刑法”，例如，1970年的“有關廢棄物的處理以及清掃的法律”（昭和45年法律第137號）中，該法的目的是“力圖保全生活環境以及提高公眾衛生”（第1條）；1993年的“環境基本法”（平成5年法律第91號）中沒有規定罰則，該法的目的是“綜合地、有計劃的推進有關環境保全的政策，服務于確?，F在以及將來的國民健康而且文明的生活”，“服務于人類的福祉”（第1條）。另外還明示了“保全地球環境”?？傊?，在“環境犯罪刑法”中，相比個人的法益，“保全生活環境、保全地球環境”是中心的課題。[58] 在這里，意識到這些自身雖然僅是對環境增加輕微負荷的行為，但是如果積累的連鎖的發生作用，在廣泛的地域內，就可能造成不能恢復的重大的自然環境的惡化，不只是對現在而且還會對將來的人們造成深刻的影響，也就是說，對于世界規模地球規模的環境問題而言，承認刑法應該在更早的階段積極地介入。
這樣的從“公害犯罪刑法”到“環境犯罪刑法”的質的轉換導致了新的法益概念。這就是由于自然環境生活環境自身具有值得被保護的價值，它的存在就是保護法益，可以說是生態學的法益概念（oekologischer Rechtsgutsbegriff）。在此，人并不是與自然環境生活環境相對立的存在，而只不過是作為被自然環境生活環境所包括的一部分而已，無論是有意識的還是無意識的，人都在非常多的方面被人類以外的存在支持著，同時，人類以外的存在也被非常多的方面支撐著，這是將自然環境·生活環境作為這樣的體系的一部分的機能來考慮的[59]。
可是，無論是人本主義的法益概念還是生態學的法益概念都是非常極端的，現在，認為自然環境當然是和人的存在聯系在一起的，它的變動最終當然會對人的生活環境造成影響，因此其自身具有值得保護的價值的“生態學的以人為中心的法益概念（oekologisch-anthropozentrischer Rechtsgutsbegriff）”的觀點很有影響。[60]
第六部分 結語（對法益論來說法益概念的兩難選擇不可避免）
一方面，如果堅持嚴格實質的·實體的法益概念，發揮法益概念的體系批判機能的同時發揮其體系內在的機能，那么就無法在法益的框架內來把握而必須準備更大的框架（例如，加之以，規范妥當性，行為倫理等框架）。而且，在犯罪的認定上，并不是以法益保護思想為基礎的法益侵害原理，而是以行為規范思想為基礎的規范違反原理，因此就需要承認在刑法法規領域中法益關聯性的喪失。另一方面，如果徹底放棄嚴格實質的·實體的法益概念，滿足僅發揮法益概念的方法論的·目的論的機能或者體系內的機能，那么法益概念的內容就會非常的一般化·抽象化，因此就強烈具有保護普遍法益（例如，全體社會的安寧；全體體系的安定和平等）、中間法益（例如，部分社會的安寧，部分體系以及社會對之信賴等）的傾向。而且，在這里，對于犯罪認定而言，雖然維持了以法益保護思想為基礎的法益侵害原理，但是承認在刑法法規領域中的法益關聯性極為稀薄化。法益概念的這個兩難選擇是法益論不可避免的困境。
對于某刑法法規而言，是堅持法益保護思想以維持法益概念？還是放棄法益保護思想準備以其他概念工具取代法益概念？在堅持法益保護思想以維持法益概念的情況下，是滿足于一般的抽象的法益概念呢？還是探究實質的實體的概念呢？
對于這些疑問的解決，必須在法益概念的二難選擇之間保持微妙的平衡。
[1] [日]內藤謙：《刑法講義總論（上）》，有斐閣1983年，第45-59頁；[日]山口厚：《刑法總論》（補訂版），有斐閣2005年，第2-5頁。
[2] [日]內藤謙：《刑法講義總論（中）》，有斐閣1986年，第298-303頁；[日]山口厚：《刑法總論》（補訂版），有斐閣2005年，第92-94頁。另外，還有關觀點在支持從對法益的侵害和危及中尋求違法性實質的“法益侵害說”的同時，認為在違法性評價之際，不應只著眼于法益侵害的結果無價值，而且還必須考慮作為行為自身的法益侵害危險性的行為無價值。參見[日]野村稔：《刑法總論》（補訂版），成文堂1998年，第71頁。提請注意的是這種觀點所強調的行為無價值的“法益關聯性”。
[3] 參見[日]大塚仁：《刑法概說（總論）》（第三版增補版），有斐閣2005年，第5-7頁；[日]大谷實：《刑法講義總論》（新版追補版），成文堂2002年，第4-7頁。
[4] 參見[日]大塚仁：《刑法概說（總論）》（第三版增補版），有斐閣2005年，第338、348-350頁；[日]大谷實：《刑法講義總論》（新版追補版），成文堂2002年，第247-249頁。
[5] [日]大谷實：《刑法講義總論》（新版追補版），成文堂2002年，第248頁。
[6] 對于這一點，可以說和具有強烈行為無價值傾向的德國一樣。例如“不斷被敵視和被提起疑問的法益概念，本質上，可以認為在現代的法思想中具有確固的地位。”Maurach/Zipf， Strafrecht， Allgemeiner Teil， Teilbd. 1， 8. Aufl.， 1992， §19 Rdn 5“刑法的任務就在于對法益的保護。”H.-H.Jescheck und T. Weigend， Lehrbuch des Strafrechts， Allgemeiner Teil， 5. Aufl.， 1996， S. 7等有關的明確的論述。
[7] C. Prittwitz， Strafrecht und Risiko， 1993；[日]金尚均：《危險社會と刑法》，成文堂2001年，第5頁以下；[日]嘉門優：《法益論の現代的意義(1)——環境刑法を素材にして》，大阪市立大學《法學雜志》第50卷4號，第76頁以下以及文中所介紹的德國的討論情況。
[8] 參見[日]井田良：《刑事立法の活性化とそのゆくえ》，《法律時報》75卷第2號，第4頁以下；[日]嘉門優：《法益論の現代的意義(1)——環境刑法を素材にして》，大阪市立大學《法學雜志》第50卷4號，第75頁。另外，如果舉出2000年以來被立法化的主要的刑事法的話，可以包括有關規制ストーカー等行為的法律（2000年法律第81號）、有關規制和人相關克隆等技術的法律（2000年法律第146號）、通過刑法的一部分修正而新設立的危險駕駛致死傷罪（刑法第208條之2）（2001年法律第138號）、有關特定電子郵件送信等適正化法律（2002年法律第26號）、有關防止金融機關等不正當利于顧客等本人的確認以及存款賬號的法律（2002年法律第32號）、有關禁止持有特殊的開鎖用具等的法律（2003年法律第65號）、有關規制利用因特網介紹異性事業而誘拐兒童行為等的法律（2003年法律第83號）、有關在心神喪失等狀態下實施重大的他害行為者的醫療以及觀察的法律（2003年法律110號）、有關刑事設施以及受刑者的處遇等的法律（2005年法律第50號）等。
[9] 參見[日]平野龍一：《刑法の基礎》，東京大學出版會1966年，第120頁以下。
[10] 現代刑事法的特征，重視象征的刑事立法的增加、事前的預防注意刑法的增加、抽象的危險犯的增加以及保護普遍的法益的學者可以參見W. Hassemer， Einfuehrung in die Grundlagen des Strafrechts， 2. Aufl.， 1990， S. 274ff.）；而認為是抽象的危險犯的增加、向社會的普遍的法益的重心轉移、以預防主義的責任論·刑法論的志向、處罰蓄積犯、象征立法的論者，可參見[日]金尚均：《危險社會と刑法》，成文堂2001年。
[11]日本《有關處罰組織犯罪以及規制犯罪收益的法律》第6條規定的犯罪，通常是依照殺人預備罪（刑法第201條）的法定刑判處2年以下的懲役，以實現組織的目的·取得不正當權益的目的而殺人預備者，可以判處5年以下的懲役，以盈利目的的掠取?誘拐的預備行為可以判處2年以下的懲役。
[12]日本刑法第163條之4第3項規定的犯罪，當準備為不正當制造支付用磁卡記錄等目的所用的器械·原料的，以不正當制造支付用磁卡記錄準備罪可以被判處3年以下的懲役或者50萬日元以下的罰金。
[13] 另外例如2002年6月成立的《有關處罰為脅迫公眾等目的的犯罪行為提供資金等的法律》（平成14年法律第67號），不只是處罰那些為將要實施脅迫公眾等目的的犯罪行為實行者的使用而進行的資金收集行為，而且對于勸誘提供資金·請求提供資金的行為及其未遂行為可以判處10年以下的懲役或者1千萬日元以下的罰金（3條）。
[14] 日本《有關特定放射性廢棄物的最終處分的法律》第26條第6項和87條規定的犯罪，可以判處法定刑為1年以下的懲役或者100萬日元以下的罰金。
[15] 日本《土壤污染對策法》第4條第1項、第38條規定的犯罪，可以判處法定刑為1年以下的懲役或者100萬日元以下的罰金。
[16] 這種危險擬制說是判例的立場和通說的觀點?？蓞⒁姶笈?911年（明治44年）4月24日刑錄17輯655頁；大判1931年（昭和6年）12月23日法律新聞3370號地10頁；木村龜二《刑法各論》（復刊版），法文社1959年，第187頁；江家義男《刑法各論》（增補版），青林書院新社1963年，地88頁；藤木英雄《刑法講義各論》，弘文堂1976年，第88頁；團藤重光《刑法綱要各論》（第三版），創文社1990年，第187頁；大塚仁《刑法概說（各論）》（第三版增補版），有斐閣2005年，第358頁；大塚仁等編《大コンメンタール刑法》（第2版），青林書院2000年，第9頁村瀨均論述部分。
[17] 日本現在的通說。參見平野龍一《刑法總論Ⅰ》，有斐閣1972年，第120頁；平川宗信《刑法各論》，有斐閣1995年，第107頁；內田文昭《刑法各論》（第三版），青林書院1996年，第442頁；曾根威嚴《刑法の重要問題（各論）》（補訂版），成文堂1996年，第284頁；山口厚《問題探究刑法各論》，有斐閣1999年，第227頁以下；中山研一《口述刑法各論》（新版），成文堂2004年，第248頁等。
[18]日本《有關為增進環境保全的意欲以及推進環境教育的法律》第11條第1項、26條規定的犯罪，法定刑為30萬日元以下的罰金。
[19] 日本《規制利用因特網的異性介紹事業誘拐兒童等行為的法律》中第11條、17條規定的犯罪，法定刑為30萬日元以下的罰金。
[20] 日本《道路交通法》第95條第1項、121條第1項的犯罪，規定了法定刑為2萬日元以下的罰金或者科料等刑罰處罰。另外，基于過失而不攜帶駕照也會被處罰（121條第2項）。
[21]參見[德]W．ハッセマー：《現代刑法體系の基礎理論》，堀內捷三編譯，成文堂1991年，第9頁關哲夫翻譯部分。
[22] 例如，可以舉出1995年4月制定的以處罰制造、持有和散發沙林等為目的的《有關防止沙林等危害人身的法律》（平成7年法律第78號）；1999年12月為了規制作為團體活動的使用沙林等無差別大規模殺人行為為目的的《有關規制實施無差別大規模殺人行為的團體的法律》（平成11年法律第147號）等。
[23] 日本《有關處罰有組織犯罪以及規制犯罪收益等德法律》中第10條、11條規定的犯罪，法定刑分別為隱匿犯罪收益等的判處5年以下誠意或者300萬日元以下的罰金、收受犯罪收益等的判處3年以下懲役或者100萬日元以下的罰金。
[24] 的確，即便是對于自來的刑事立法而言，可以說都具有通過事先的犯罪和刑罰的預告而防止一般人實施犯罪的一般預防機能。但是，自來的刑事立法的主旨并非是一般預防，而是以結果（實害危險）發生以后或者行為之后對行為人進行處罰的事態處理為主旨，一般預防只不過是在立法階段被考慮的派生的機能。
[25] 作為法益論的新局面，認為是“法益保護的早期化”與“保護法益的抽象化”這兩點的學者很多。例如金尚均《危險社會と刑法》，成文堂2001年，第15頁以下；曾根威嚴《現代刑法と法益論の變容》，《阿部純二先生古稀祝賀論文集·現代刑法の現代的課題》第一法規出版社2004年，第50頁以下；北野通世《法益論の現代的課題（1）》山形大學《法政論叢》第35號，第2頁。另外還可以舉出對于犯罪事實可以“證明的縮短”。參見生田勝義《行為原理と刑事違法論》，信山社2002年，第18頁以下。
[26] [日]大谷實：《刑法講義總論》（新版追補版），成文堂2002年，第4頁。
[27] 詳細論述可參見[日]關哲夫：《法益概念與多元的保護法益論》，《吉林大學社會科學學報》2006年第3期，第67頁以下。
[28] 參見Schoenke/Schroeder/Lenckner， Strafgesetzbuch Kommentar， 27. Aufl.， 2006， Rn. 9 vor §§ 13 ff.
[29] 參見F-Ch. Schroeder， Die Starftaten gegen das Strafrecht， 1985， S. 11 f.
[30] 不正當接觸行為的處罰依據《有關禁止不正當的接觸行為等的法律》第3條第1項、第8條第1項所規定的犯罪，法定刑為1年以下的懲役或者50萬日元以下的罰金；對于助長不正當接觸行為的行為的處罰依據同法第4條、9條規定的犯罪，法定刑為30萬日元以下的罰金。如果以德國刑法為例的話，有刑法第202條a的探索數據罪。即篡改·刪除他人電腦數據的行為、以感染電腦病毒而使他人數據損壞的行為，可以依據刑法中規定的不正當制造電磁記錄罪（161條之2）以及損壞電子計算機等業務妨害罪（234條之2）的規定進行處罰。
[31] 參見H.-H.Jescheck/T. Weigend， Lehrbuch des Strafrechts， Allgemeiner Teil， 5. Aufl.， 1996， S. 257 f.
[32] 參見W. Hassemer， Einfuehrung in die Grundlagen des Strafrechts， 2. Aufl.， 1990， S. 275 ; H.-H.Jescheck/T. Weigend， Lehrbuch des Strafrechts， Allgemeiner Teil， 5. Aufl.， 1996， S. 259.
[33] G. Jakobs， Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung， ZStW. Bd. 97， 1985， S. 775， S. 779 ; G. Jakobs， Strafrecht， Allgemeiner Teil， 2. Aufl.， 1991， S. 16 ff. 眾所周知，雅科布斯主張以維持強化國民遵守規范的意識為指向的積極的一般預防論，期待通過刑罰的處罰來實現積極的預防效果。
[34] 參見[日]平野龍一：《刑法の基礎》，東京大學出版會1966年，第93頁以下；[日]內藤謙《刑法講義總論（上）》，有斐閣1983年，第14、44頁。
[35] 日本《有關為增進環境保全的意欲以及推進環境教育的法律》第11條第1項、26條第1號、12條以及26條第2項所規定的犯罪，法定刑為30萬日元以下的罰金。另外，怠于提出人才認定等事業的廢止申請以及未登記人才認定等事業者的錯誤表示也可以被判處10萬日元以下的科料（11條第7項、13條、28條）。
[36] 參見F-Ch. Schroeder， Die Starftaten gegen das Strafrecht， 1985， S. 11 f.
[37] 參見生田勝義：《行為原理と刑事違法論》，信山社2002年，第35頁以下。更為大膽的，在這些處罰規定中不存在捕捉可能的保護法益，只不過是違反法規范創設的義務的義務違反犯而已，或者例如在環境、遺傳工程問題的場合，有可能將“生命關聯性”作為與其自身“將來相關的行為規范”保護，“無法還原為相關者個人的現實利益”用刑法來保護，（Stratenwerth， Zukunftssicherung mit den Mitteln des Strafrechts， ZStW 105， 1993， S. 688 ff.）如果這樣，就最終是放棄了刑法法規的法益關聯性。
[38] 參見Roxin， Strafrecht， Allgemeiner Teil， Bd. 1， 3. Aufl，. 1997， S. 19 .
[39] 參見Roxin， Strafrecht， Allgemeiner Teil， Bd. 1， 3. Aufl，. 1997， S. 19 .
[40] [日]井田良：《刑法總論の理論構造》，成文堂2005年，第8、9-10頁。另外，還有認為刑法是“為了保護必要而且重要的生活利益”的同時，“還保護以明確國家對該行為的否定評價為內容的規范的評價”的理解，可參見[日]野村稔《刑法總論》（補訂版），成文堂1998年，第154頁。
[41] Rudolphi， Die verschiedenen Aspekte des Rechtsgutsbegriffs， in : Festschrift fuer R.M. Honig， 1970， S. 152.
[42] 參見[日]平野龍一：《刑法總論Ⅰ》，有斐閣1972年，第44頁； Roxin， Strafrecht， Allgemeiner Teil， Bd. 1， 3. Aufl.， 1997， S. 16.
[43] 參見[日]內藤謙：《刑法講義總論（上）》，有斐閣1983年，第51-53頁。
[44] H. Jaeger， Strafgesetzgebung und Rechtsgueterschutz bei Sittlichkeitsdelikten， 1957， S. 13 ff.
[45] 參見Rudolphi， Die verschiedenen Aspekte des Rechtsgutsbegriffs， in : Festschrift fuer R.M. Honig， 1970， S. 163 f. ； Rudolphi， in : Rudolphi/Horn/Samson， Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch Bd. 1， Allgemeiner Teil， 3. Aufl.， 1983， S. 4 f.
[46] 例如可參見H.-H.Jescheck/T. Weigend， Lehrbuch des Strafrechts， Allgemeiner Teil， 5. Aufl.， 1996， S. 260；[日]內田文昭：《刑法概要（上卷）》，青林書院1995年，第34頁。
[47] 參見Roxin， Strafrecht， Allgemeiner Teil， Bd. 1， 3. Aufl.， 1997， S. 23；[日]伊東研祐：《法益概念史研究》，成文堂1984年，第414頁。
[48] 參見[日]伊東研祐：《法益概念史研究》，成文堂1984年，第44頁；[日]甲斐克則：《法益論の基本的視座》，載于大塚仁等編《海事法の諸問題――伊藤寧先生退職紀念論集》，中央法規出版社1985年，第95頁；[日]嘉門優：《法益論の現代的意義(1)――環境刑法を素材にして》，大阪市立大學《法學雜志》，第50巻第4號，第101頁。
[49] 參見Roxin， Strafrecht， Allgemeiner Teil， Bd. 1， 3. Aufl，. 1997， S. 17 f.
[50] 參見Schoenke/Schroeder/Lenckner， Strafgesetzbuch Kommentar， 27. Aufl.， 2006， Rn. 9 vor §§ 13 ff.， Roxin， Strafrecht， Allgemeiner Teil， Bd. 1， 3. Aufl，. 1997， S. 11 ff.
[51] 對于這個體系的批判機能而言，雖然被認為是自來憲法（基本法）所約束的“自然權利的原理”所支配，最近“憲法的法益概念”被提倡，有觀點認為體系批判的機能也是從憲法當中派生出來的。例如在德國，Merkel， Strafrecht und Satire im Werk von Karl Kraus， 1994， S. 297 f. ; Roxin， Strafrecht， Allgemeiner Teil， Bd. 1， 3. Aufl.， 1997， S. 15在日本代表性的學者可參見[日]內藤謙《刑法講義總論（上）》，有斐閣1983年，第51頁。
[52] 參見R. Honig， Die Einwilligung des Verletzten， Teil 1， 1919， S. 92 ff. ; Gruenhut， Begriffsbildung und Rechtsanwendung im Strafrecht， 1926， S. 10 ff. ; E. Schwinge， Teleologische Begriffsbildung im Strafrecht. Ein Beitrag zur strafrechtlichen Methodenlehre， 1930， S. 7 ff.
[53] 例如Frisch， Tatbestandsmaessiges Verhalten und Zurechnung des Erfolges， 1988， S. 74 f.
[54] Koeler， Strafrecht， Allgemeiner Teil， 1997， S. 20， S. 33.
[55] Stratenwerth， Strafrecht， Allgemeiner Teil， 4. Aufl.， 2000， S. 34 ff.， Stratenwerth， Zum Begriff des " Rechtsgutes "， in : Festschrift fuer T. Lenckner， 1998， S. 377 ff.
[56] Kienapfel， Strafrecht， Allgemeiner Teil， 4. Aufl.， 1984， S. 39.
[57] 在環境犯罪的領域（德國刑法第324頁以下）主張“人間中心的法益概念”的可參見W. Hassemer， Grundlinien einer personalen Rechtsgutslehre， in : Scholler/Philipps (Hrsg.)， Jenseits des Funktionalismus， 1989， S. 85 ff. ; O. Hohmann， Von den Konsequenzen einer personalen Rechtsgutsbestimmung im Umweltstrafrecht， GA 1992， S. 76 ff.
[58] 可以說是時最近環境犯罪刑法的傾向。例如，1992年《有關保存瀕危野生動植物的種的法律》（平成4年法律第75號）、2003年《有關為增進環境保全的意欲何推進環境教育的法律》（平成15年法律第130號）中都明示“保全自然環境”·“ 保全地球環境”等。
