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國際刑法論文范文1
內容提要:當今中國客觀地存在“一國、兩制、三法系、四法域”的現狀,因而區際刑事法律沖突不可避免,中國區際刑法應運而生。中國區際刑法主要針對跨境犯罪而展開,研究如何處理不同法域的刑事管轄權沖突,并有效地開展區際刑事司法協助。中國區際刑法在范疇上包括跨境犯罪、基本原則、各法域刑事法主要規定、刑事管轄權沖突、刑事司法協助五個方面的內容,因而具有獨立的對象、內容。關于中國區際刑法的研究也具有獨立的方法,中國區際刑法具有獨立學科的屬性。
一、中國區際刑法問題的產生
區際刑法的問題既可以產生于某一個聯邦制國家,如美國、加拿大、澳大利亞等,又可以產生于分裂的國家,如未統一前的德意志聯邦共和國、德意志民主共和國①。這兩種情況也是香港、澳門未回歸前世界上區際刑法的主要兩種模式。當然,這并不是說在香港、澳門兩地區未回歸祖國大陸之前,不存在兩個地區與大陸刑事法律的沖突與協調問題,而是說,這種沖突與協調問題并不是很突出和明顯。其實,由于眾所周知的原因,大陸與臺灣在刑事法律方面的沖突在某些時期表現得還是非常激烈的。最為典型的莫過于20世紀90年代中期發生多起大陸居民劫持航空器到臺灣的嚴重刑事案件,而臺灣方面并沒有移交犯罪人或給予嚴厲刑事處罰。因此,在一定意義上說,三個法域與大陸地區之間的法律沖突是客觀存在的。
隨著香港、澳門以及臺灣地區與中國大陸之間經濟文化交往的加深,特別是在香港、祖國大陸、建立特別行政區之后,在中國范圍內,一個國家、兩種(政治)制度、三種法系、四個法域的格局顯得尤為明顯,解決四個法域之間在各種法律制度方面的沖突也較為迫切。其中,相對而言,解決中國大陸內地與其他三個法域的法律沖突則更為重要。而刑事法律方面則尤為值得關注,因為刑事犯罪對當地的社會秩序有著嚴重乃至根本性的侵犯,當地司法部門通常都會給予充分的重視和嚴厲的打擊,但對其他司法部門來說就意味著義務和負擔,乃至會涉及政治上的責任,不容易解決刑事法律方面的沖突和糾紛。因此,該問題引起了兩岸四地諸多刑事法學者的積極關注與認真研究。這也是當前打擊刑事犯罪,處理刑事管轄權沖突等司法實務面臨的急切任務,中國區際刑法問題由此產生。
二、中國區際刑法研究狀況
大陸地區對區際刑法問題的研究最早可追溯至20世紀70年代末,而起點就是對海峽兩岸法律問題的研究。經濟與政治的起因就是從70年代末80年代初兩岸之間的經濟、文化交流從無到有,并發展至繁榮。最早研究中國區際法律問題的是韓德培、黃進兩位教授,其成果就是《中國區際法律沖突問題研究》(載《中國社會科學》1989年第1期)。就刑法學而言,最早對臺灣與大陸刑法沖突與協調問題作研究的是趙秉志教授。其在博士學位論文《犯罪主體論》中對臺灣居民在大陸地區犯罪、港澳居民在大陸地區犯罪的問題作了初步的探討。趙秉志教授還對臺灣地區刑法、兩岸刑法沖突的解決問題進行研究②;而其對香港、澳門刑法以及與大陸刑法沖突問題的研究則是從1993年才開始的③;其從跨國跨地區犯罪的角度進行的研究,開始于1997年。④
當時,從各個方面的法律門類對司法協助問題集中進行研究的著作是黃進、黃風兩位教授主編的《區際司法協助研究》(中國政法大學出版社1993年版)。而直接研究港澳臺與大陸地區跨境犯罪問題的著作主要是郭翔主編的《越境犯罪與控制對策》(中國社會科學出版社1995年版)。
總體上看,在中國范圍內,對區際刑法研究的活動與兩岸四地本身的政治經濟活動有著緊密的聯系,表現為如下三個方面:(1)在20世紀80年代末90年代初,兩岸之間發生多起大陸居民劫持飛機到臺灣的嚴重刑事犯罪案件⑤,盡管大陸地區要求嚴厲懲治此類犯罪,但臺灣當局對此處理的情形有很大差異。在此情況下,兩岸刑法學者非常積極地對兩岸刑事法律沖突問題進行深入研究。此方面,代表性的學者有大陸地區的高銘暄教授、趙秉志教授與臺灣地區的蔡墩銘教授。(2)隨著一國兩制方針的確定與逐步實施,建立香港和澳門兩個特別行政區的政治藍圖在1997年、1999年分別實現。大陸地區與香港、澳門的法律學者就區際刑事法律沖突問題作了較多的探討,就一國兩制下的刑事管轄權沖突、刑事司法協助問題進行了深入的研⑥究。當跨境犯罪出現后,對香港與內地在刑事管轄權沖突、刑事司法協助方面的爭論就更為激烈。最為突出的就是1998年發生張子強世紀大劫案后兩地學者所作的深入分析⑦。(3)從2000年張子強案件有了最終判決、全國關注目光逐漸旁移后,隨著香港、澳門與內地之間的經濟、文化、政治交流活動不斷平穩和加深,學者們對區際刑法問題的研究也就表現出持續、平穩的態勢。
就區際刑法方面的研究活動來看,主要的特點有:(1)重視和強調對港澳臺刑法制度的介述與比較。且不論趙秉志教授早在1985年就撰文介紹臺灣刑法典的相關規定,其在此方面所作的最大而最值得稱道的成果當推在海峽兩岸出版的《海峽兩岸刑法總論比較研究》、《海峽兩岸刑法各論比較研究》這兩部專著⑧。而在介述香港刑法方面,大陸地區的代表性著作主要有《香港刑法罪與案》(楊春洗、劉生榮、王新建編著,人民法院出版社1996年版)、《香港刑法》(趙秉志主編,北京大學出版社1996年版)、《香港刑法導論》(宣炳昭著,中國法制出版社1997年版)、《香港刑法學》(趙秉志主編,河南人民出版社1997年版)、《中國內地、香港法律制度研究與比較》(香港法律教育信托基金編,北京大學出版社2002年版);在介述澳門刑法方面,著作主要有《澳門刑法總論》(趙國強主編,澳門基金會1998年版)、《中國內地與澳門刑法分則之比較研究》(趙秉志主編,澳門基金會1999年版)、《中國內地與澳門刑法總則之比較研究》(趙秉志主編,澳門基金會2000年版)、《中國內地與澳門刑法比較研究》(趙秉志主編,中國方正出版社2000年版)。對兩岸四地刑法進行比較研究的是謝望原主編的《臺港澳刑法與內地刑法比較研究》(中國人民公安大學出版社1998年版)。(2)一貫重視對兩岸四地刑事管轄權沖突與協調的理論研究,對司法實踐有著重大的推動作用。最早研究該問題的是柳朝智先生,其著述為《試論臺灣的刑法效力及兩岸互涉案件的若干問題》(載《臺灣法研究》1989年第1期)。前述趙秉志主編的《世紀大劫案:張子強案件及其法律思考》(中國方正出版社2000年版)對此問題最先開始進行集中分析,而王新清教授的《刑事管轄權研究》對該問題作了一定的專門分析,時延安副教授的《中國區際刑事管轄權沖突及其解決研究》(中國人民公安大學出版社2005年版)則作了更為深入的研究,成為此方面有一定代表性的論著。(3)一貫重視對兩岸四地刑事司法協助問題的研究,受到國家有關機關的重視和肯定。前述黃進、黃風兩位教授主編的《區際司法協助研究》(中國政法大學出版社1993年版)對區際刑事司法協助有所涉及。而集中研究澳門與內地刑事司法協助問題的是《中國內地與澳門司法協助縱橫談》(單長宗主編,人民法院出版社1999年版)。對區際刑事司法協助進行整體性研究的著作主要是高銘暄、趙秉志主編的《中國區際刑法與刑事司法協助研究》(法律出版社、中國方正出版社2000年版)、趙秉志、何超明主編的《中國區際刑事司法協助探索》(中國人民公安大學出版社2002年版)、呂巖峰、李海瀅的專著《中國區際刑事司法協助初論》(吉林人民出版社2007年版)。
三、中國區際刑法的概念
1．關于中國區際刑法之概念的爭議
理論上對區際刑法存在不同的理解,主要如下幾種認識:(1)區際刑法,是指在一個多法域的國家內部,為協調不同法域刑事法制體系之間沖突而提出的法律原則及由此建立相應的法律融通機制的法律規范的總稱。區際刑法既包括實體性的法律規則,也包括程序性規范。區際刑法不一定要表現為成文法(有時可能是習慣法),而主要是一套解決一國之內不同法域之間刑事司法管轄權沖突以及相應的法律適用問題的規則⑨。(2)區際刑事法律指的是各法域共同制定和適用的刑事法律⑩。(3)區際刑法,即指在一個多法域的國家內部,為協調不同刑事法制體系之間的沖突而提出的法律原則及由此建立的法律溝通機制11。
從表面來看,上述概念的內涵似乎沒有太大的差別。第一種與第三種區別并不是很大,而第二種概念的范圍最為狹窄,沒有涉及法律原則等。孰優孰劣,哪一種更為可取,就是值得研究的問題。對此,應該結合區際刑法的意義與任務來分析。在中國的領域內,客觀存在的“一國、兩制、三法系、四法域”的現狀迫使我國的四個法域都要解決刑事法律沖突與某些方面的刑事司法協助問題。但是,每一個法域不可能拋開本地區的實際情況與利益,超脫地制定凌駕于本地區刑事法律之上的共同刑事法律規定,相反,都是在經過充分考慮本地區實情與利益后,才相互妥協地制定某些共同的規則。由于本地區的實情與利益最充分的體現就是該地區已經制定并處在實施過程中的刑事法律,在解決刑事法律沖突以及刑事司法協助有關規則方面,各個法域勢必會考慮自身的刑事法律規定。當然,各個法域基于何種原則或者哪些因素考慮融合各方利益的共同刑事法律規則,乃是其中非常重要的內容,需要各自結合不同地域的政治經濟政策與利益來綜合考量。然后,在確定共同法律原則的情況下,各個法域是共同制定和適用解決刑事法律沖突的規則還是根據共同法律原則來各自制定解決刑事法律沖突的規則,有著很大的區別。相對而言,各個法域似乎更容易接受后者,即在共同法律原則的指導下在自己內部刑事法律中制定解決刑事法律沖突的相關規則。在這個問題上,第一種和第三種概念并沒有闡明是制定共同規則還是分別制定體現共同法律原則的規則,因而比第二種概念更為現實。
第一、三種概念的主要區別在于對區際刑法的定位不同。前者將其定位為法律規范;而后者的定位并不明確,僅指出包括了法律原則和法律溝通機制,即認為區際刑法還包括并非法律規范的部分?？梢哉f,第一種概念有將所有解決沖突或協助事宜的方法、手段、機制予以刑事法律規范化的努力,而第三種概念則沒有體現出這層意思,當然,可能會顯得更為靈活。不過,相對而言,因第一種概念更具備刑事法治的色彩,筆者更傾向于接受這種概念。
根據上述分析,可以看出,區際刑法不管是要解決刑事管轄權沖突問題,還是要解決刑事司法協助有關事宜,其所涉及的都是刑事犯罪。在解決刑事管轄權沖突的情況下,刑事犯罪具有很明顯的跨境特征,即犯罪人以及(或者)犯罪活動具有跨境因素;在解決刑事司法協助事宜方面,刑事犯罪的追究或者刑罰的執行也同樣具有跨境因素,如調查取證需要在其他法域進行,被判刑人需要在其他法域執行刑罰等?？缇骋蛩氐牟煌?影響乃至決定了如何解決刑事管轄權沖突以及進行刑事司法協助事宜。因而區際刑法的概念還有必要對跨境因素給予必要的闡述。但上述概念對此都沒有涉及。
2．確定中國區際刑法之概念的要素
綜上分析,筆者認為,在確定中國區際刑法的概念時,應注意如下問題:
(1)中國區際刑法的對象。中國區際刑法所針對的是發生在兩岸四地之中某兩地的跨境犯罪,即某個危害行為在某一個地區被視為犯罪,若具有跨境因素,就屬于中國區際刑法需要研究和處理的對象。因而中國區際刑法與各個地區內部的刑法相同的都是要處理刑事犯罪,但不同的是所評價的犯罪有無跨境的特點。在這樣的情況下,應該闡明中國區際刑法之對象(跨境犯罪)的跨境因素。
(2)中國區際刑法的基礎。中國區際刑法不是憑空產生的,而是,在各種因素之上綜合考慮了不同地域刑法典或者刑法條例的實際規定。因而盡管屬于刑事法律規范,但對刑法典或者刑法條例中涉及刑法空間效力、時間效力的規范進行更高層次的研究,形成了更高層次的選擇性規范。在這樣意義上講,各個地區自身的刑法規定是中國區際刑法的基礎,有必要分析和研究各個法域在刑事管轄、刑事司法協助方面的不同法律規定。
(3)中國區際刑法的核心。對于實際發生的跨境犯罪或者其他有跨境因素的犯罪,不管是確定某個法域的實際管轄權,還是有效地展開區際刑事司法管轄,都是中國區際刑法的必要內容。正是為了完成這樣的任務,各法域需要在自身刑法規定的基礎上參考各種因素,來確定選擇刑事管轄與區際刑事司法協助的法律原則與具體規則。其中的邏輯關系表現為:在區際刑事管轄權歸屬規則確定的情況下,應該解決如何實現實際刑事管轄權的問題,即按照何種手續、程序、方式來落實某個法域司法機關的實際管轄權。這就涉及到犯罪嫌疑人的移交、證據材料的移交、協助調查取證、被判刑人的移管等刑事司法協助的各種問題。若不為上述任務而做出努力,中國區際刑法也就失去了意義。因而區際刑事管轄權沖突的解決是中國區際刑法的核心問題。
(4)確定中國區際刑法之概念的關鍵。解決刑事管轄權沖突以及開展刑事司法協助事宜,
都需要各個法域做出必要的妥協,積極承擔對其他法域追究跨境犯罪應進行的義務。因此,中國區際刑法應該遵循哪些法律原則,就是中國區際刑法中極為重要的問題。該問題充分體現出各個法域在政策、實情、利益方面的沖突、糾合、妥協、融合過程與結果?？赡苷且驗檫@個原因,很多刑法學者在分析研究刑事管轄權、刑事司法協助有關問題都不能繞開對法律原則的分析,甚至有學者首先分析政治原則,然后分析法律原則。
結合上述分析,筆者認為,中國區際刑法是指在當前中國存在“一國、兩制、三法系、四
法域”的情況下,為有效地懲治和預防跨境犯罪,各法域積極合作,在各自刑法規定的基礎上,確定解決區際刑事管轄權沖突以及開展區際刑事司法協助的法律原則與規則,而逐步形成的法律規范的總稱。
在此需要注意,應當明確地區分區際刑法與區域刑法。區域刑法是局部國際區域內不同國家之間調整有關事項的刑事法律12,因而其在實質上屬于國際刑法。而區際刑法主要是一個國家內部不同法域針對跨不同法域之犯罪而確定相關刑事法律規范。因此,區際刑法在根本上不同于區域刑法。
四、中國區際刑法的內容與范疇
1．中國區際刑法的基本范疇
按照前述不同的概念界定,中國區際刑法的范疇也有所不同。按照第一種概念,區際刑法在內容上包括:第一,合理劃分不同法域的刑事司法權限;第二,建立全面、高效的區際刑事司法互助制度;第三,建立機構穩定、富有效率的刑事司法合作工作機制;第四,繼續加深各法域相互之間對其他法域刑事法治的了解13。按照第二種概念,區際刑法僅包括各法域之間進行刑事司法協助的協議14。按照第三種概念,區際刑法包括的內容則有中國區際刑事管轄權沖突問題、中國區際刑事司法互助、中國區際統一刑事法15。
從近二十年來對中國區際刑法的研究來看,中國區際刑事管轄權沖突及其解決、中國區際刑事司法協助歷來就是中國區際刑法的重要內容,因而這兩者屬于中國區際刑法的范疇,應該不存在太多的疑問。除此之外,筆者認為還應該注意如下內容:
(1)中國區際刑法的調整對象。正如筆者前述分析,在中國范圍內的跨區域犯罪,或者那些帶有跨境因素的犯罪,屬于中國區際刑法的調整對象。所謂的區際刑事管轄權沖突其實是不同法域對同一犯罪或者同一個犯罪人依據其本地刑事法規定都有管轄權而產生沖突;區際刑事司法協助則表現為不同法域對跨越多個法域的犯罪或者具有跨境因素的犯罪展開偵查、、審判、刑罰執行乃至刑罰消滅等方面的相互協助與合作。因此,跨境犯罪才是中國區際刑法得以存在的根本原因與發揮作用的對象。對中國區際刑法的研究不能忽視跨境犯罪問題,否則,中國區際刑法就成了無本之木、無源之水。
(2)中國區際刑法的基本原則。對中國區際刑事管轄權沖突及其解決的研究,以及對中國區際刑事司法協助的探討,都要對基本指導思想予以必要的闡述16,因而準確地界定相關的原則就成為確定中國區際刑事管轄權沖突解決規則、中國區際刑事司法協助程序的基本前提。關于具體區際刑事司法協助(如移交逃犯等)的研究同樣也無法繞開相關法律原則這一基本問題17。而關于基本原則的討論則往往需對一國兩制原則、雙重犯罪原則、公共秩序保留原則、與軍事犯、死刑犯、本地居民犯、政治宗教犯等有關的原則進行深入的分析與相應的選擇。在這樣的情況下,對上述各種原則進行專門的分析與研究,同樣也是中國區際刑法所必須應對的問題。既然如此,在理論上就可將其作為專門的問題來對待,無法不將其視為中國區際刑法的基本內容。
(3)各法域刑事法與區際刑法的關系。在中國范圍內,不同法域本身所擁有的司法權,是各個法域之間出現刑事法沖突的根本原因。而不同法域刑事法對具體犯罪的明確規定以及在內容上的區別,則是不同法域刑事法沖突的重要原因。這就在很大程度上決定了解決刑事管轄權沖突的方式以及需要開展的區際刑事司法協助的具體形式。基于此,對各法域的刑事法與區際法律沖突直接相關的內容進行深入分析,顯然屬于中國區際刑法的重要方面。
所以,在筆者看來,中國區際刑法應該包括如下五個方面的內容:(1)各法域刑事法律與區際刑法的關系;(2)區際間的跨境犯罪或者刑事犯罪中的區際跨境因素問題;(3)區際刑法的基本原則;(4)區際刑事管轄權沖突及其解決規則;(5)區際刑事司法協助機制。
2．中國區際統一刑事法之否定
對于有論者上述關于建立中國區際統一刑事法,并將其作為中國區際刑法重要內容的觀點,筆者持否定意見,主要理由有:
(1)不易確定中國區際統一刑事法的法律地位。不管是現在的香港和澳門特別行政區,還是未來統一于祖國的臺灣地區,都會有自己的獨立的基本法,該基本法具備該法域憲法的地位和功能,對該法域和中國大陸地區都有約束力。國家不可能再去制定凌駕于我國憲法與基本法之上的法律。而區際統一刑事法超越了各法域的刑事法,因而也勢必與基本法產生沖突關系,該如何處理此種關系就是更為復雜和疑難的問題。若作為基本法的一部分,則因內容繁多而被迫簡化,以至于難以解決本應該在立法上澄清的問題;若不作為基本法的一部分,作為獨立的法律,則勢必因如何確定其法律地位而導致大量爭執,反而導致其不容易問世。
(2)中國區際統一刑事法的制定頒布不易。刑事犯罪往往嚴重侵犯某各或多個法域的基本社會秩序和法益,因而各個法域對發生在本地的刑事犯罪往往會嚴厲打擊。但對各個法域來說,因在此方面涉及很復雜的政治、經濟以及文化問題,且意味著相互之間的法律義務,就需要充分地考慮統一立法對自身方方面面的影響。立法過于抽象則無意義,過于具體則為約束自己的司法權和實際利益留下不利因素。因而各法域勢必在此方面瞻前顧后,千思百慮,使得中國區際統一刑事法的頒布制定面臨諸多變數,舉步維艱。其實,從根本上講,我國的統一只是在“一個中國”層面上的民族統一,在“一個中國”的政治意義之下各個法域在一定時期內并存,不是某各法域將其他法域統一到自己內部中,各個法域在政治制度、法律機制、社會文化生活方面都有相對的獨立性,因而這種統一其實是一種特殊形式的統一,無論是自覺協調單獨立法,還是平等協商制定區際協議,或者借助國際條約推動區際法律沖突的緩和,都要注重法律內容的實質融合,盡量避免中央統一立法。18
(3)各法域難以切實地適用中國區際統一刑事法。區際刑法的精神要旨本身就是為了靈活、機動地處理各法域之間的刑事管轄權沖突和刑事司法協助事宜。在已經制定了區際統一刑事法的情況下,如果內容過于抽象,那么,在實踐中出現區際刑法沒有涉及到的問題時,各法域還要進行必要的協商,區際統一刑事法其實并無實際作用;如果內容過于具體,那么,如前所述,各法域可能會認為約束了自己的司法權和相關利益要求,甚至認為區際刑法約束和限制了其利益訴求,因而并不認真地施行,反而繼續在具體問題上根據自己利益要求進行協商。這同樣造成該部法律的虛置?？傊?在中國區際統一刑事法很難制定的情況下,如果勉為其難制定頒布,都有可能造成已經制定出來的中國區際統一刑事法被虛置的情形。
因此,筆者認為,中國區際統一刑事法成為中國區際刑法之組成部分的看法,理論意義大于實踐價值,并不切合實際。既然如此,沒有必要將其視為中國區際刑法的基本內容。
五、余論:關于中國區際刑法學的學科性質
基于上述分析,可以認為中國區際刑法具有自己獨立的范疇。但能否將中國區際刑法(學)作為一個獨立的學科,則還需要給予必要的分析?？茖W與學科是兩個完全不同的范疇。其內涵而言,科學是指由認識主體、認識活動和認識結果有機組成的統一體。因此,通常所說的一門科學,主要是指對事物規律性認識的科學研究結果的真理性知識體系;所說的科學研究,主要是指科學的認識過程或探究活動;所說的科學領域,則主要是從社會分工的角度將科學看作是一項社會事業和組織建制。而學科概念有四個要義:其一,一定科學領域或一門科學的分支;其二,按照學問的性質而劃分的門類;其三,學?？荚嚮蚪虒W的科目;其四,相對獨立的知識體系①?？梢?科學與學科是既有區別,又有聯系的兩個概念,在不同的語境中有著不同的關系。只有比較確定地弄清楚兩者所處的語境,才能準確地理解兩者的關系。
法學具有科學的特征,但在社會科學的范疇中又可指的是學科。但對于區際刑法來說,其中是否包含規律性認識,是值得思考的。就其基礎來說,各個法域關于刑法效力的規定、關于司法協助的規定,與其說是規律性認識,倒不如說是基于本地區特殊利益而做出的特殊安排;而關于解決刑事管轄權沖突、進行刑事司法協助活動的規則,是基于特定法律原則而確定的,作為基礎的法律原則同樣是各個法域在考慮自身利益與共同利益的情況下經過妥協、讓步而確定的,因而其中涉及的同樣是復雜的各種政治、經濟利益。在這樣的情況下,很難確定中國區際刑法本身屬于一門科學。
但是,這并不能妨礙區際刑法成為一門學科。理由有三:第一,中國區際刑法具有獨特的研究對象,即主要解決中國區際之間的刑事法律沖突問題,為合理地解決刑事管轄權沖突以及順利開展區際刑事司法協助活動提供必要的理論依據。第二,中國區際刑法具有獨立的研究方法。不同于對中國刑法、外國刑法的研究,中國區際刑法研究活動并不具有較強的規范分析特征,相反,其主要是結合實際情況就區際刑事法律沖突進行原則和溝通機制的分析。第三,中國區際刑法具有獨立的研究內容。根據前述關于中國區際刑法基本范疇的分析,中國區際刑法主要以區際刑事法律沖突的解決為主要內容,因而在根本上不同于中國刑法、外國刑法。盡管其在某些內容上要借鑒國際刑法的相關原理,但因“一國兩制三法系四法域”的客觀情況而區別于國際刑法。因此,筆者認為,中國區際刑法具有獨立的研究對象,研究的方法和基礎也較為獨特,能夠形成相對獨立的知識體系.
注釋：
①不過,并非分裂的同一個民族國家都會產生區際刑法,如韓國與朝鮮、印度與巴基斯坦等。
②趙秉志教授最早發表的關于區際刑法的論文是《論現階段港澳臺人犯罪的刑事責任問題》(載《法學評論》1989年第2期)。
③趙秉志教授最早發表的關于香港與內地刑法沖突問題的論文是《香港特別行政區與內地互涉刑事法律問題研究》(載《中國法學》1993年第2期)。
④此方面的論著是趙秉志的《跨國跨地區有組織犯罪及其懲治與防范》(載《政法論壇》1997年第4期)。
⑤在兩岸特殊的情勢下,臺灣當局出于政治上的需要,拒不遣返劫機者,甚至對一些劫機來臺人士給予變相獎勵、支持,同時不惜以犧牲兩岸同胞的基本權益為代價,利用這個問題來強調其所謂的“司法管轄權”,在事實上形成了對欲鋌而走險劫持民航飛機者的縱容和鼓勵,以至于臺灣成為劫機者不約而同的首選地。從1993到1994年短短兩年時間內,海峽上空出現了令整個世界都為之瞠目的劫機潮,僅1993年就發生了10起成功劫機飛往臺灣事件。一時間,臺灣被外界稱為“劫機者天堂”。后來,臺灣當局才改變了政策,對劫機去臺灣的犯罪分子進行刑事處罰,但客觀而言,處罰并不是很重。
⑥此方面最早的論著是張曉明先生的碩士論文《香港特別行政區與內地間的刑事法律關系展望》(載趙秉志等編:《全國刑法碩士論文薈萃》,中國人民公安大學出版社1989年版,第64頁),而公開發表的論文則是邵沙萍教授的《一國兩制下的區際刑事司法協助初探》(載《法學評論》1990年第5期)。
⑦集中見于趙秉志主編《世紀大劫案:張子強案件及其法律思考———中國內地與香港刑事管轄權沖突問題》(中國方正出版社2000年版)。
⑧趙秉志主編:《海峽兩岸刑法總論比較研究》(上、下卷),中國人民大學出版社1999年版;趙秉志主編:《海峽兩岸刑法各論比較研究》(上、下卷),中國人民大學出版社2001年版。
⑨參見趙秉志主編《中國區際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版,“前言”第1頁。
⑩參見徐京輝《“一國兩制”框架下我國區域刑事法律及刑事司法協助若干問題探討》,載趙秉志主編《中國區際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版,第75頁。該論者還分析了區域刑事法。他指出,在刑事法制領域中,作為國內法意義上的區域刑事法律,指的是一個國家內部彼此獨立的法域(即具有獨立法律制度、法律適用范圍和司法管轄權的地區)間地位和效力對等的刑事法律的總稱。
11參見時延安《中國區際刑法概念及基本體系》,《南都學壇》2006年第2期。
12參見趙永琛《區域刑法論———國際刑法地區化的系統研究》,法律出版社2002年版,第2頁。
13參見趙秉志、時延安《正確解決中國區際刑事管轄權沖突之制度構想》,載趙秉志主編《中國區際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版,第1—2頁。
14參見徐京輝《“一國兩制”框架下我國區域刑事法律及刑事司法協助若干問題探討》,載趙秉志主編《中國區際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版,第76頁。
15參見時延安《中國區際刑法概念及基本體系》,《南都學壇》2006年第2期。
16參見馬進?！段覈鴥鹊嘏c港澳的區際司法協助與機制構建》,《河北法學》2008年第3期。
國際刑法論文范文2
關鍵詞：國際貿易WTO國際貿易行政法院
1建立中國國際貿易行政法院的必要性
1.1履行我國入世承諾的需要
我國在加人WTO的法律文件中承諾:“中國應設立或指定并維持審查庭，聯絡點和程序，以便迅速審查所有與《1994年關稅與貿易總協定》("GATT1994")第10條第1款、GATS第6條和《TRIPS協定》相關規定所指的法律、法規、普遍適用的司法決定和行政決定的實施有關的所有行政行為。此類審查庭應是公正的，井獨立于被授權進行行政執行的機關，且不應對審查事項的結果有任何實質利害關系?！薄皩彶槌绦驊ńo予須經審查的任何行政行為影響的個人或企業進行上訴的機會，且不因上訴受到處罰。如初始上訴權需要向行政機關提出，則在所有情況下應有選擇向司法機關對該決定提出上訴的機會。關于上訴的決定應通知上訴人，作出該決定的理由應以書面形式提供。上訴人還應被告知可進一步上訴的任何權利?！?/p>
1.2當前我國國際貿易發展的需要
中國現在在世界貿易進出口總額中位列第三，對世界貿易的影響舉足輕重。隨著中國貿易實力的增強，中國和別國的貿易摩擦也隨之增加。針對中國的貿易保護措施從傳統的反傾銷發展到反補貼、安全標準等技術貿易壁壘以及衛生、防疫等其他非關稅壁壘。對于進口貿易摩擦，我國國際貿易救濟立法與實踐成績斐然?，F在基本上建立了以《外貿法》為核心，以《反傾銷條例》、《反補貼條例》、《保障措施條例》為基礎的國際貿易救濟法律體系。這對維護我國公平的貿易秩序，保護本國產業安全等方面發揮了積極的作用。然而，這些法律法規都是國際貿易行政救濟措施，但司法救濟措施卻只有2003年實施的最高院的三個司法解釋:《最高人民法院關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》、《最高人民法院關于審理反補貼行政案件應用法律若干問題的規定》和《最高人民法院關于審理國際貿易行政案件若干問題的規定》為我國法院開展反傾銷、反補貼案件的司法審查提供了法律依據。這遠遠不能滿足我國司法審查的需要。
1.3我國現行的法院體制不能充分滿足變化了的涉外行政訴訟需要
人世以后，我國行政訴訟工作將日趨復雜而嚴峻，主要表現有:
(1)人民法院受案范圍的不斷擴大。根據我國的人世承諾，凡是與國際貿易有關的抽象行政行為、行政終局等原來不屬于司法審查的行政行為最后都要納人到司法審查的范疇。
(2)涉外行政訴訟的增多。人世后，進出口貿易額大增，大量的外國企業、公民涌人國內市場進行經濟貿易活動。國際貿易數量和范圍的擴大，這使得涉外行政訴訟案件數量日趨增多，案件類型五花八門，訴訟當事人更為復雜，涉及的法律法規更加復雜。
(3)涉外行政訴訟的法律適用復雜化。我國承諾國內法律要與WTO規則保持一致，所以大量的法律、法規、規章將被清理、修改、廢除，如果是由于法制工作的相對滯后，將造成人民法院在審理行政訴訟案件時法律適用上的模糊和混亂，由此也必然造成我國行政訴訟的錯綜復雜。
2中國國際貿易行政法院之管轄權
中國建立國際貿易行政法院是出于中國國際貿易的發展的需要，因此，將來建立的中國國際貿易法院的受案范圍應以中國在國際貿易過程中所產生的貿易爭議為限，但并非一切的貿易爭議均由中國國際貿易行政法院所管轄。具體來說，就是在國際貿易過程中，由于政府行政行為所引起的貿易爭議交由國際貿易行政法院所管轄，而把因合同爭議所引起的糾紛排除在國際貿易行政法院管轄之外。這是因為第一，我國2007年的進口貿易總額達到21738億美元，同時我國也成為全球與別國貿易摩擦最多的國家之一。如果將外貿合同案件也交由國際貿易法院管轄，那么國際貿易法院就會因案件過多而無法承受;第二，我國已實行統一的合同法制度，若將內貿合同案件與外貿合同案件交由不同的法院去審理判決，可能會影響合同法的統一貫徹執行。因此，由外貿合同爭議所產生的糾紛仍應歸由普通法院所管轄，而應把在國際貿易過程中由于政府行政行為所產生的案件歸由國際貿易行政法院管轄。具體來說，人世以來，雖然中國努力把命令干預型政府轉變為服務引導型政府，但是在國際貿易過程中，政府干預的痕跡依然很明顯，這顯然與中國的人世承諾不符。如果單靠政府自身意識之轉變來兌現人世承諾，沒有外在的監督力量，這個轉變的過程將會是非常漫長而且缺乏效率的。因此，通過建立國際貿易行政法院，對政府行政行為行使司法監督權將會極大的促進這一轉變的過程。
國際刑法論文范文3
仲裁機構是否具有認定馳名商標的權力或主體資格，歸根到底取決于法律如何規定，以及對這些規定如何理解和運用。我國作為保護知識產權國際公約的締約方，相關國際公約的規定毫無疑問對我國具有約束力。所以有必要考查這些公約對馳名商標認定機構的相關規定。
一、從有關商標的國際條約春仲裁認馳具有某種可能性
(一)國際公約的相關規定
《保護工業產權巴黎公約》是第一個明確規定保護馳名商標的重要國際公約。該公約對馳名商標認定的機構概括、模糊地規定為商標注冊國或使用國主管機關。而該主管機關毫無疑問由巴黎聯盟各個成員國國內法規定。由此，仲裁機構可否認定馳名商標取決于巴黎聯盟各個成員國國內法規定。
《與貿易有關的知識產權協議》( Agreement on Trade- Related As-peels o工Intellectual Property Rights簡稱TRIPS)是迄今為最具綜合性的知識產權多邊協議，是對知識產權保護水平最高的協議。該協議的第16條是有關馳名商標的規定。但該條只是強調確認某商標是否系馳名商標，應顧及有關公眾對其知曉程度。而有意識地回避了馳名商標的認定機關實際上是將馳名商標的認定機構的確定問題交由各國立法所決定。搏。然而，該協議第41條之4確立了司法終局原則，即對于行政的終局決定訴訟當事人應有機會提交司法當局復審。如果該行政的終局決定涉及馳名商標認定與保護，司法機關有權依法進行司法審查，而該審查不僅包括法律問題而且還包括事實問題。由于某一商標是否馳名屬于事實問題，因而在司法終局或司法審查的范圍之內。由此可以認為TRIPS的司法終局原則實際上是要求各個成員賦予司法機關對馳名商標認定的司法審查權。2002年《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》有關馳名商標司法認定及其司法審查的規定正是在這一背景下做出的。依TRIPS協議這些規定，我們可以得出這樣的結論:作為準司法機關的仲裁機關是否有權認定馳名商標、是否也擁有馳名商標認定的司法審查權，TRIPS協議并沒有給出結論，對這些問題的回答取決于WTO成員的國內立法。
1999年保護工業產權巴黎聯盟及世界知識產權組織大會通過的《關于馳名商標保護規定的聯合建議》則是一個就馳名商標保護做出專規定的重要國際公約，也是一個對馳名商標認定做出較為明確具體規定的國際公約。該公約規定成員國主管馳名商標認定事務的機關可以是行政、司法或準司法機關。仔細品味這一規定，我們可以得出這樣的結論成員國主管馳名商標認定事務的機關依舊須由成員國國內法確定，但其性質局限于行政、司法或準司法機關。泛因而作為準司法機關的仲裁機構是有可能因成員國國內法的規定而成為馳名商標認定。
可見，在保護知識產權的一系列重要國際公約中，對于馳名商標應當由誰來認定，大都有意采取了回避態度，沒有直接指明具體機構，而只是模糊、原則性的規定為商標注冊國或使用國主管機關或成員國國內法確定的機構。因此，我國并沒有因為參加保護知識產權的相關國際公約，而承受馳名商標必須有某一或某些特定機關來認定的約束。但是，從我國所參加的國際公約看，作為準司法機關的仲裁委員會是完全有可能因為我國國內法的規定，從而成為馳名商標的認定機構的。當然，這種可能性在我國能否轉化為現實，取決于我國國內法的相關規定。
二、從國內法有關規定看，既未明文禁又未明確授權仲裁認馳
2001年第二次修訂的《商標法》并沒有明確規定馳名商標的認定主體，而只是在第二條授權國務院工商行政管理部門商標局主管全國商標注冊和管理的工作，并規定國務院工商行政管理部門設立商標評審委員會，負責處理商標爭議事宜。依據該授權，國務院在2002年頒布實施的《商標法實施條例》中規定:在商標注冊、商標評審過程中，為解決相關爭議的需要，商標局、商標評審委員會可以應有關當事人的請求認定馳名商標。據此，商標局、商標評審委員會獲得了馳名商標的合法認定主體資格。
2013年8月新修訂的《商標法》在第十四條對馳名商標的認定主體做出了明確的授權性規定在商標注冊審查、工商行政管理部門查處商標違法案件過程中，當事人依照本 法第十三條規定主張權利的，商標局根據審查、處理案件的需要，可以對商標馳名情況做出認定在商標爭議處理過程中，當事人依照本 法第十三條規定主張權利的，商標評審委員會根據處理案件的需要，可以對商標馳名情況做出認定在商標民事、行政案件審理過程中，當事人依照本 法第十三條規定主張權利的，最高人民法院指定的人民法院根據審理案件的需要，可以對商標馳名情況做出認定。據此，商標局、商標評審委員會和最高人民法院指定的人民法院獲得了馳名商標的認定主體資格。所謂最高人民法院指定的人民法院，依2009年《最高人民法院關于涉及馳名商標認定的民事糾紛案件管轄問題的通知》的規定，是指省、自治區人民政府所在地的市、計劃單列市中級人民法院，以及直轄市轄區內的中級人民法院。因此，學術界和司法實務界普遍認為，馳名商標的認定方式有兩種:行政認定與司法認定。那么，作為準司法機關的仲裁機構是否具有認定馳名商標的資格呢?考查我國現行的商標法上述規定，我們可以得出這樣的結論:法律既沒有明確授權，也沒有明文禁。
三、仲裁認馳合法性問題之探析
仲裁機構是否具有認定馳名商標的主體資格，取決于如何理解我國商標法的上述規定。對此，理論界、司法實務界存在激烈的爭論。 持否定觀點的學者認為公權力說認為:盡管我國法律沒有明文禁仲裁機構認定馳名商標，但認定馳名商標是一種公權力，應體現社會主體的綜合利益，在民主集中制國家，認定馳名商標須要有法律的授權。而仲裁機構是一種民間組織，對于平等主體之間因可以自行設置的權益而產生的糾紛，起到居間仲裁的作用，由這樣的民間組織行使認定馳名商標職能并不妥當。
持肯定觀點的學者則認為既然法律沒有禁仲裁機構認定馳名商標，加之法律也沒有規定認定馳名商標這一法律事實需要特別的授權，而仲裁機構在審理案件時又必須查清案件事實，所以，仲裁機構因審案需要而認定馳名商標是合情合理合法的產本 人認為，認定馳名商標不一定就屬于公權力的范疇。無論是上述國際條約還是我國商標法，都一致認為馳名商標在本 質上是指為相關公眾一為知曉的商標。因此，從理想主義出發，商標是否馳名，最有發言權的是相關公眾或其組成的民間組織，而不是行使公權力的官方機構。在實踐中也存在由民間組織直接或間接認定馳名商標的做法。如在美國、德國，一般是由權威的社會調查機構，采用向不同的消費群體發放問卷的民意測試方式認定馳名商標。我國在上個世紀90年度初，也曾經出現過由中國消費者協會、法制口報和中央電視合組織85萬消費者評選中國馳名商標的做法。這一做法后來盡管被否定，不是由于評選的民間性質，而在于資料的取舍和結果的產生實行暗箱操作。仲裁機構可否認定馳名商標，與其是否屬于民間組織沒有直接、必然的關系。
國際刑法論文范文4
案例一：上海家紡公司曾多次向美國物源公司售貨，同時將物權單證通過上海某銀行交與美國F銀行按付款交單方式托收。F銀行在未向物源公司收妥貨款的情況下，將單證交給了物源公司?，F物源公司宣告破產，家紡公司因此向美國聯邦地區法院新墨西哥管區F銀行，以挽回損失。美國地區法院首席法官審理認為，F銀行在未收貨款的情況下將物權憑證交給物源公司是一種總體上的疏忽行為，由于這一疏忽，造成了家紡公司的損失。F銀行的抗辯試圖將責任轉至家紡公司壞的商業決策上。嗣后，家紡公司與F銀行達成和解協議，F銀行支付了相應款項。
案例二：上海W公司在1993年多次向美國L公司售貨，同時指示上海O銀行將全套物權單證轉寄紐約C銀行按付款交單方式托收。但C銀行誤將付款交單作承兌交單處理，致使L公司在未付款的情況下，從C銀行取得了全套物權單證，L公司事后也沒有向W公司付款。W公司因此向人民法院，要求O銀行和C銀行共同承擔賠償責任。法院審理后認為，認定本案的法律關系性質應結合托收的實現方式、當事人的意思表示和具體行為、《托收統一規則》的相關規定等內容。就本案事實，從整體上可判斷各方當事人之間的關系為復關系。法院據此判決C銀行向W公司償付相應損失。
現行的《托收統一規則》是從1956年、1967年《商業單據托收統一規則》發展而來。原規則的定義部分規定“有關各方當事人是指委托銀行進行托收的原主（即委托人），上述被委托的銀行（即托收行），以及由托收行委托辦理承兌或托收商業單據的行（即代收行）?！钡谑鶙l規定“銀行為了實現委托人的指示利用另一家銀行的服務時，其費用與風險應由委托人負擔。”“銀行可以自由利用其在付款或承兌國家內的行作為代收行。”“如委托人指定了代收行，托收行仍有權通過自己選擇的向該指定的托收行遞交商業單據?！?978年和1995年，國際商會又兩次修訂該規則，并改用現名。修訂后的規則在其定義部分規定“托收行是指受委托人的委托，辦理托收業務的銀行。代收行是指除托收行以外，參與辦理托收指示的任何銀行?！钡谌龡l規定“為了執行委托人的指示，托收行可能利用下列銀行作為代收行：1.委托人提名的代收行；如無這樣的提名，2.由托收行或其他銀行視情況而選擇的付款或承兌所在國家的任何銀行。”筆者認為，上述改動完全符合托收的本質屬性，因為托收雖然需利用銀行服務，但畢竟是一種以商業信用作擔保的結算方式，托收行毫無必要在委托人已提名代收行的情況下另行強制委托人接受由托收行選擇的代收行。另一方面，上述改動使代收行在托收中的定位更趨合理。原規則將代收行定義為接受托收行委托辦理業務的行，這難免使人得出托收行是委托人的人、代收行又是托收行的人的結論。目前流行的關于托收法律關系的學理觀點，也許正是基于這種認識。新規則對代收行的定義著重剔除了“接受托收行委托”的提法，改用“參與辦理”的提法。這一改動與托收實務中代收行向受票人（買方）提示付款或提示承兌時并非以銀行的名義而是以委托人名義的做法相吻合，從而排除了同一托收業務中有兩個委托人、存在兩個委托關系的可能。筆者的上述分析，也可以從民法原理的角度加以印證。在委托關系中，人接受委托人的委托后，必須以委托人的名義實施民事行為，其行為后果由委托人承擔。若并非以委托人的名義而是以人自身的名義與第三人發生關系，則不是民法意義上的，而構成其他法律關系，譬如行紀關系以及英美法系中的間接。在這一關系中，人與第三人之間的合同不對委托人直接產生效力。顯然這種法律后果與托收實務中委托人直接面臨收款風險的狀況不相一致。再者，從委托人利益的保護途徑來考察，托收行接受委托人的委托并不必然地負有為委托人利益向代收行的義務，因此所謂委托人只能通過托收行向代收行的說法在實踐中根本無法落實，從而導致失誤操作的代收行極有可能游離于所應承擔的過錯責任之外。
通過上述分析，我們發現托收制度本身已發生了變化，這一變化也應促使法律界對托收法律關系的認識發生相應的變化。有一種觀點認為：在同一托收業務中，有兩個或兩個以上的銀行為委托人的利益服務，因此構成共同關系。其法理依據是符合兩個以上人共同同時委托人處理同一（或同一類）事務這一法律特征。持這一觀點者，把“同時”廣義理解為某一期間，各人的行為可以有先后，但構成一個整體；如果其中一人或數人的過錯給委托人造成損失，應由有過錯的人承擔責任。筆者認為，將委托人與托收行、代收行的關系認定為共同關系有失偏頗，因為權取得的前提條件是委托人與人之間訂有委托合同，委托人直接授予全體人以權。托收業務中的委托人顯然沒有直接授予代收行以權，因此認定為共同缺少法理依據。
國際刑法論文范文5
在冷戰結束的今天，國際社會作為整體，越來越希望把國際關系建立在和平共處與友好合作的基礎之上，這就需要采取某些特別的法律措施以維護共同的利益和安全?；谶@種考慮，對于國際強行法的研究與應用便逐步引起了國際社會各方面的關注與重視。
所謂國際強行法，是國際法上一系列具有法律拘束力的特殊原則和規范的總稱，這類原則和規范由國際社會成員作為整體通過條約或習慣，以明示或默示的方式接受并承認為具有絕對強制性，且非同等強行性質之國際法規則不得予以更改，任何條約或行為（包括作為與不作為）如與之相抵觸，歸于無效。
1969年的聯合國《維也納條約法公約》（以下簡稱《條約法公約》）在國際強行法問題上，率先邁出了重大的一步，它是世界上第一個對國際強行法作出若干規定的國際性法律文件。該公約第53條對國際強行法作出如下規定：“條約在締結時與一般國際法強制規律（亦即強制規范，下同。——筆者）抵觸者無效。就適用公約而言，一般國際法強制規律指國家之國際社會全體接受并公認為不許損抑且僅有以后具有同等性質之一般國際法規律始得更改之規律?！保邰伲?/p>
《條約法公約》第53條適用于條約因與某項既存的國際強行法規范相抵觸而無效的情形，而該公約第64條則適用于如下情況：即條約締結后，因與新產生的國際強行法規范相抵觸，使得該條約成為無效而終止。第64條的內容是：“遇有新一般國際法強制規律產生時，任何現有條約之與該項規律抵觸者即成為無效而終止?！保邰冢?/p>
以上兩項條款是《條約法公約》就國際強行法有關方面所作的主要規定，這一創舉將對當代國際法的不斷發展產生深遠影響。在一個較為完善的法律秩序中，國際強行法規范的作用在于保護整個國際社會及其行為規則不受個別協議或行為的損害。從這個意義上講，《條約法公約》是《國際聯盟盟約》、《聯合國》以及戰后各種多邊國際公約所倡導的精神與傳統的延續和組成部分。在《條約法公約》中對國際強行法問題作出明確規定，這是國際法的一個新發展，表明世界各國已逐步認識到它們具有某種共同的權益和社會目標這一不可回避的現實；同時也體現了國際社會成員的相互交往正趨向于制度化、法律化，任何一個國際法主體都不能為了一己私利而任意踐踏公認的國際法準則。
鑒于國際強行法在國際法律體系中占有如此重要的地位，本文擬對國際強行法的某些方面中以若干探討。
一、國際強行法的追溯力
關于這個問題，如果從國際強行法的作用范圍角度來講，也可以認為研究的是國際強行法的時間作用范圍。
毫無疑問，時間與某一法律規范的適用結合在一起，是確定該項規范的有效性及其實施的一個因素。一項法律原則或規范必然有其發生作用與效力的時間范圍，一般來講，這個時間范圍起始于某項法律原則或規范（此處僅指成文法）經立法機構授權生效之日，終止于該項原則或規范因某種原因而失效之時。但是也不可否認，在某些情況下，一些原則或規范所產生的法律效力會超出這個時間限制，而對其生效以前的某種情勢發生作用，換言之，這些原則或規范可以對某種情勢（法律的、亦或事實的）加以追溯適用。
那么，具體到國際強行法，其追溯的效力應該如何？這實際上涉及到兩種情形：其一是國際強行法規則是否具有追溯力，其二是《條約法公約》第53條本身是否具有追溯力。
（一）國際強行法規則是否具有追溯力。
聯合國國際法委員會在關于《條約法公約》草案第50條（亦即生效后的《條約法公約》第53條——筆者）的最后評論中，就國際強行法規則的追溯力問題作出如下表述：“問題在于，本條款（指草案第50條——筆者）的規則是非追溯性的。該條款必須與第61條（一項強行法新規則之產生）結合起來看?！保?1］這一表述說明，在國際法委員會看來，《條約法公約》中所規定的國際強行法規則是不具有追溯力的，同時，委員會還要求在國際強行法規則的追溯力問題上，應與草案第61條（亦即生效后的《條約法公約》第64條——筆者）聯系起來加以考慮。
從前面述及的《條約法公約》第64條的規定來看，它涉及到這樣一種情況，即某項條約在締結時是有效的，但由于其條款與后來確立的一項國際強行法新規則相抵觸，因而使得該條約成為無效而終止。所謂“成為無效而終止”這種措詞已清楚地表明，一項國際強行法新規則的產生對某一條約的有效性并不具有追溯力，如果該項條約與新產生的強制規則相抵觸，那么后者對前者的影響僅在于使前者“成為無效而終止”，卻不能使得前者自始無效，換言之，從前者訂立到后者產生這段時間內，前者應被認為是有效的。然而，一但新的國際強行法規則得以確立，則與之相抵觸的既存條約就應失去法律效力。因此我們才說，依據公約第64條規定而成為無效的條約不是“自始無效”（voidabinitio），而是“自現在起無效”（nullityexnunc）。
除公約第64條以外，國際強行法規則的非追溯性在《條約法公約》第71條第2款中還得以進一步強調。該條款規定：“遇有條約依第64條成為無效而終止之情形，條約之終止：（甲）解除當事國繼續履行條約義務；（乙）不影響當事國在條約終止前經由實施條約而產生之任何權利、義務或法律情勢；但嗣后此等權利、義務或情勢之保持僅以與一般國際法新強制規律不相抵觸者為限?！保?2］
由于國際強行法規則不具有追溯力，因而有些學者擔心，在這些規則產生以前締結的條約盡管與后來所出現的國際強行法新規則相抵觸，則此類條約還是會在國際社會中毫無阻礙地繼續得以適用。這種擔心實際上是不必要的。盡管一項國際強行法新規則對先于它而締結并與之相沖突的條約及其后果不能追溯適用，然而一旦國際強行法新規則產生了，根據《條約法公約》第53條、64條和71條2款（乙）項的規定，所有條約，無論是在締結時與某項國際強行法新規則相抵觸的，還是先于該項國際強行法新規則而締結、現在與之發生沖突的，均屬無效或成為無效而終止。這些條款的各項規定從不同的側面反映了一個共同的要求，它表明：國際強行法規則一經確立，是不會允許與之相抵觸的任何法律制度與它同時并存的。例如，在早期的國家關系上，曾經存在著許多關于奴隸貿易的條約，隨著時代的進步與發展，后來國際社會一致認為奴隸制度和奴隸貿易為非法，禁止奴隸買賣的強制性國際法規則因而得以逐步確立，為能與這個新出現的國際強行法規則保持一致，有關奴隸貿易的條約便紛紛成為無效而終止。
將《條約法公約》第53條和第64條的規定結合起來適用，可以使得所有與國際強行法相抵觸之條約歸于無
效。如果只是單獨地適用其中的某一條，則有可能形成漏洞，因為第53條只是規定了“條約在締結時與一般國際法強制規律抵觸者無效”（重點號系筆者所加），換言之，該條款只是明確了后于一項國際強行法規則而訂立并與該項規則相抵觸之條約的法律效力問題，而對先于一項國際強行法規則而訂立的條約，如果它與該項強制規則相抵觸，其法律效力又該當如何？公約第64條的規定恰好彌補了這方面的不足?？偠灾?，將公約第53條和第64條結合起來適用，可以有效地廢棄與國際強行法原則或規范相抵觸之任何條約，從而最大限度地減少此類條約對國際社會所造成的損害。
（二）《條約法公約》第53條是否具有追溯力。
關于這個問題，《條約法公約》本身并未給出明確的答案。公約第4條（“本公約不溯既往”）規定：“本公約只適用于各國在對其生效以后所締結的條約，但本公約中規定的任何規則如在本公約之外，依國際法原應適用于條約，其適用并不受到損害。”［10］從這項規定來看，問題的關鍵就在于：國際強行法規則是否“在本公約之外”、“原應適用于條約”？
此外，《條約法公約》第28條（“條約不溯既往”）規定：“除條約表示不同意思，或另經確定外，關于條約對一當事國生效之日以前所發生之任何行為或事實或已不存在之任何情勢，條約之規定不對該當事國發生拘束力?！保邰幔萦纱擞忠鹆肆硪粋€問題，即該公約第53條是否包括在這個“不同意思、或另經確定”的范疇之內？
聯合國國際法委員會認為：“條約法的編纂必須從這一基點出發，即當今存在著國家絕對不得以條約安排來加以損抑之規則?！保?4］換言之，在國際法委員會看來，現代國際法上已經有某些強行法規則存在，而《條約法公約》關于強行法的規定只不過是承認了這個事實，是這一事實的邏輯結果。［③D］顯而易見，《條約法公約》第53條的規定是對早已存在的國際強行法規則的編纂，而不屬于“國際法之逐漸發展”，更不是首次將強行法引入到國際法領域。因此，我們可以得出結論，依照上述《條約法公約》第4條和第28條，該公約第53條中關于國際強行法的有關規定是“在本公約之外，依國際法原應適用于條約”，或屬于“另經確定”的范疇，所以“其適用并不受到損害”。這就是說，《條約法公約》的某些規定可以適用于該公約生效以前所締結的條約，再進一步明確地講，可以認為公約第53條能夠回溯適用，它具有追溯力。
在追溯力問題上，《條約法公約》第52條（“以威脅或使用武力對一國施行強迫”）的情況與第53條頗為相似。公約第52條規定：“條約系違反聯合國所含國際法原則以威脅或使用武力而獲締結者無效。”［④D］如果將公約第52條與第53條的規定相比較，人們就會發現，這兩個條款的第一句在措詞結構上也是相同的，都是“條約……無效”（英文原文為：“Atreatyisvoid……”）。在整個一部《條約法公約》草案里，僅有這兩個條款是此種提法。不僅如此，國際法委員會在關于條款草案第49條和第50條（亦即生效后的《條約法公約》第52條和第53條——筆者）的評論中還認為，這兩項條款具有追溯的效力是不成問題的。［⑤D］關于公約草案第49條，國際法委員會還進一步表述道：對條約有效性的追溯力終止于現代法律確立之前。［⑥D］從公約草案第49條的內容來看，這里所謂的“現代法律”顯然包括有關禁止訴諸威脅或使用武力的規定。由此可見，條款草案第49條對其生效以前所締結的條約是有追溯力的，它至少可以回溯適用到《聯合國》生效之時。正如國際法委員會所指出的那樣，“如果制定某項規則只能從一部條約法公約締結之日起適用，那將是不合邏輯和不可接受的?！保邰逥］在國際法委員會看來，條款草案第49條的確立，“含蓄地承認了規定在該條款中的規則對于《聯合國》生效以來締結的所有條約，無論如何都是適用的?！保邰郉］
鑒于條款草案第49條和第50條在追溯力問題上的情況是類似的，所以我們也可以據此得出結論，即草案第50條，也就是現在的《條約法公約》第53條的追溯力，可以溯及適用到該公約生效以前任何與國際強行法規則相抵觸之條約。
二、對違反國際強行法的制裁
大家知道，《條約法公約》第53條和第64條都包括在公約第5編“條約之失效、終止及停止施行”這個大的范疇之內，但兩者又各有不同的職能。第53條列在第5編第2節，涉及到的是“條約之失效”問題，而第64條則列在第5編第3節，與“條約之終止及停止實行”有關。公約對于強行法條款的這種排列方法表明，將根據違反國際強行法規則的不同情況，對有關條約采取不同的制裁措施。
除此之外，公約中強行法條款在措詞上的差異，也反映出制裁方法的不同。第53條規定的制裁措施是使抵觸性條約“無效”，而第64條的規定卻是使抵觸性條約“成為無效而終止”。這是因為，某些與國際強行法規則相沖突的條約有各自不同的具體情況，因而在制裁方法上也就不能要求整齊劃一。
前已提及，由于《條約法公約》既是世界上第一個對國際強行法作出某種規定的普通性國際文件，又是目前我們研究國際強行法的唯一國際法律依據，所以，探討“對違反國際強行法的制裁”問題，也必須從該公約的有關規定入手。
（一）依據公約第53條的制裁
1.抵觸性條約無效?！稐l約法公約》第53條在句首開宗明義地宣布：“條約在締結時與一般國際法強制規律抵觸者無效?！痹趯s有關條文加以仔細研究后，筆者認為，公約所列舉的8項致使條約無效的原因中，只有第53條的規定是既清楚而又明確地基于維護“公共利益”的目的，也就是說，公約第46條至第52條的規定主要是為了保護締約方自身的權益，而公約第53條內容的目的則側重于維護國際社會的普遍利益。所以，第53條所確立的無效是自動的、不可挽回的，凡在訂立時就與國際強行法原則或規范相沖突的條約，均不具有任何法律效力。
依照《條約法公約》第44條第5款的規定，“在第51條、第52條及第53條所稱之情形下，條約之規定一概不許分離?！保?3］換言之，如果一項條約中的某項或某幾項條款與國際強行法規范相沖突，將導致整個條約因此而無效。這種嚴格的規定帶有懲罰性質，其目的在于防止以后繼續出現類似的非法條約以及訂立抵觸性條約的非法行為。
2.抵觸性條約無效的后果。既然條約因與一般國際法強制規范相抵觸而無效，那么就應該產生相應的后果?！稐l約法公約》第71條在這方面作出了規定，該條第1款的內容是：“條約依第53條無效者，當事國應：（甲）盡量消除依據與任何一般國際法強制規律相抵觸之規定所實施行為之后果；及（乙）使彼此關系符合一般國際法強制規律。”［②］
從上述第一款的起始句和（甲）項的規定來看，其中包含著這樣一層意思，即與國際強行法規范相抵觸之任何條約以及實施該約的任何行為后果應予廢除，并且這種非法條約的無效具有追溯性，它應該溯及到該約訂立之時，并毫無例外地消除其所有后果，以充分恢復該約產生以前的正常情勢。
但
（甲）項的規定也有兩點不明確之處：其一是，“盡量消除”的標準是什么？這種措詞伸縮性很大，爭端各方可以任意解釋，將來具體適用的時候難免產生爭議；其二是，根據（甲）項的規定，所要消除的是依據某項條約中與國際強行法規范相抵觸之規定而實施行為所產生的后果，這是否意味著，在同一項條約中，依據未與國際強行法規范相抵觸之規定而實施行為所產生的后果就不必去消除？對此，（甲）項的規定不甚明確，易生誤解。這實際上又涉及到條約條款是否可以分離的問題。
如前所述，依照《條約法公約》第44條第5款的規定，在第53條所稱之情形下，條約的規定是不允許分離的。那么，同樣在第53條所稱之情形下，依據條約規定所實施行為之后果是否可以分離？關于這一點，公約沒能予以確切說明。從理論上來講，如果認為這種后果可以分離恐怕難以解釋得通。既然某項條約因個別條款與國際強行法規范相抵觸而致使整個條約全部無效，那么實施這項條約（不論是實施與國際強行法規范相抵觸的、還是不相抵觸的條款）所產生的后果也將是全部無效的。如果說其中某些后果是有效的，那么其效力的法律依據是什么？是一項無效的條約？這顯然是荒謬的。所以，對公約第71條第1款（甲）項的正確理解應該是：依據公約第53條而無效的條約，對于按照其中任何性質的規定所實施之行為產生的一切后果，均應完全、徹底地予以消除。
關于公約第71條第1款（乙）項的規定，國際法委員會作出如下評論：“條約因其締結時與一項實施中的強行法規則相抵觸而自始無效，是一種特殊情況的無效，由無效后果而引發的問題，與其說是締約方在其相互關系中對各自立場所進行的某種調整，倒不如說它們有義務使其立場與強行法規則保持一致?！保?5］
由此可見，（乙）項規定的目的在于確保法律秩序的一致性，而這恰恰是國際強行法規范的一項基本要求。從第71條的規定來看，它所關注的是整個國際法律秩序，而不僅僅是有關締約方的權益?；谶@個目的，（乙）項的規定為保護國際法律秩序提供了一個強有力的手段，從而也維護了國際強行法規范的特殊作用。應該說，嚴格遵守公約第71條第1款的規定，是參加非法條約的締約方采了善后措施中的最后一個步驟。該條款是《條約法公約》所創立的條約無效體系的一個組成部分，它與公約第5編中所有其他條款一樣，其適用具有強制性，締約各方對無效條約的處理，不得違背第71條所規定的各項原則，否則，將構成對《條約法公約》的破壞。
（二）依據公約第64條的制裁
1.抵觸性條約成為無效而終止。按照《條約法公約》第64條的規定，當一項新的國際強行法規范產生時，任何與之相抵觸的現有條約應“成為無效而終止”。這就是說，盡管某項條約先于一項國際強行法規范的產生而訂立，但如與后來產生的國際強行法規范相抵觸，那么這項條約也將因此成為無效而終止。
公約第64條規定的目的與第53條一樣，都是為了維護國際社會的普遍利益。但第64條與第53條在制裁措施上是有差別的，前者是“成為無效而終止”，側重點在“終止”，后者則強調的是非法條約的自始“無效”。
2.抵觸性條約成為無效而終止的后果。依據《條約法公約》第71條第2款，在遇有條約依第64條成為無效而終止的情況下，條約之終止所產生的后果是：“（甲）解除當事國繼續履行條約之義務；（乙）不影響當事國在條約終止前經由實施條約而產生之任何權利、義務或法律情勢；但嗣后此等權利、義務或情勢之保持僅以與一般國際法新強制規范不相抵觸者為限?！保?6］這就是說，實施公約第64條規定的制裁措施有兩項后果：第一，與新國際強行法規范相抵觸之原有條約不能繼續有效；第二，因實施原有條約而產生的權利、義務或法律情勢，如與新產生之國際強行法規范相抵觸，是不能予以繼續維持的。從上述規定來看，該條款無疑是維護了國際法律制度的統一性，以防止出現國際強行法規范與其他法律制度、法律情勢或條約義務相互矛盾、同時存在這樣一種混亂局面。
（三）對國際法主體所實施之非法行為的制裁
以上本文分別從《條約法公約》第53條和第64條的角度，分析了對違反國際強行法規范所締結之條約予以制裁的問題，這兩個條款所規定的制裁措施盡管都是針對條約而言的，但對國際法主體的各種違法行為同樣適用。換言之，當一個行為在實施時，如與一項國際強行法規范相抵觸，則該行為及其后果應屬無效；如遇有一項新的國際強行法規范產生時，已經實施之任何行為及其后果如與該項新規范相抵觸者，即應成為無效而終止。如因實施此等行為而造成了嚴重后果或損害，有關當事方應承擔國際責任，并向受害方賠禮道歉、賠償損失、并且恢復原狀。
如在中英談判解決香港問題的初期，英國官方曾聲稱，19世紀英國強加給中國的關于香港地區的3個不平等條約“按照國際法是有效的”。英國這里所說的“國際法”指的是西方國家所主張的傳統國際法。在傳統國際法上，戰爭被認為是推行國家政策、解決國際端的合法手段，是國家不容置疑的絕對權利；而因戰爭行為所產生之后果，諸如有關條約的訂立等等，也被認為是有效的。
依照現行國際法，19世紀中葉前后，英國政府為進一步推行其殖民政策而對中國發動的，是侵略性的、非法的，而作為這種非法行為產物的3個有關香港地區的條約（1842年的中英《》、1860年的中英《》、以及1898年的中英《展拓香港界專條》），是英國使用武力或武力威脅而獲締結的不平等條約。因此，不論是英國當年發動的，還是作為這種非法行為后果的3個不平等條約，都嚴重侵犯了中國的獨立、和，都與新產生的國際強行法規范相抵觸，因而是非法的，應成為無效而終止。由此可見，英國官方的上述主張是站不住腳的。中英關于香港問題的聯合聲明最終確認了我國于1997年7月1日恢復行使對香港地區的，這是對國際法上一項新的強制規范產生時，業已實施之任何行為及其后果如與該項新規范相抵觸，即應成為無效而終止的有力證明。
在當今世界上，國際法主體如果違反國際強行法而從事某些非法行為，就必然要受到相應的制裁，而且有關的制裁措施不僅具有法律依據，同時也是完全能夠予以實現的。
「注釋
[①]王鐵崖、田如萱編《國際法資料選編》，法律出版社1986年6月第2版，第759－760頁。
[②]同上，第763頁。
[③]YearbookoftheInternationalLawCommission，vol.1，1966，P.68.
[④]《國際法資料選編》第766頁?！稐l約法公約》第4條的這段內容系為李浩培教授所譯，考慮到該譯文要比原譯文更易于使人理解，故本文采用了李浩培教授的譯文。見李浩培“強行法與國際法”，載于《中國國際法所刊》第55頁。中國國際法學會主編，1982年。
[⑤]《國際法資料選編》，第752頁。
[⑥]Yearbookofth
eInternationelLawCommission
[⑦]同上，PP.24－25.
[⑧]《國際法資料選編》第759頁。
[⑨]YearbookoftheInternationalLawCommission，Vol.2，1966，PP.248－249.
[10]轉引自E.Schwelb，“SoneAspectsofInternationalJusCogensasFormulatedbytheInternationalLawCommission”，載于AmericanJournalofInternationalLaw，Vol.61，1967，P.971.
[11]同上。
[12]同上。
[13]《國際法資料選編》第758頁。
[14]《國際法資料選編》第766頁。
國際刑法論文范文6
論文摘要：國際刑事法院是世界上第一個常設國際刑事司法機構，其管轄權補充性原則關乎國際義務與國家的均衡協調；《規約》對于管轄權補充性原則進行了多層次的規定；針對檢察官重復啟動調查、程序以及修改、追加指控或代之以較嚴重的指控的權力，應當實施限制次數和間隔時間的制約措施。
一、國際刑事法院管轄權補充性原則的背景與意義
國際刑事法院是人類歷史上第一個追究個人國際犯罪刑事責任的常設國際刑事司法機構。該法院以《國際刑事法院羅馬規約》(以下簡稱《規約》)及其相關文件為國際法淵源，被譽為“國際法領域自聯合國成立以來最具有創新意義和最令人振奮的發展”。與前南斯拉夫國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭管轄權所不同的是，國際刑事法院規約確立了管轄權補充性原則，即將國際刑事法院司法管轄權作為特定情形下對國家司法管轄權的補充，避免形成凌駕于國家的國際司法特權。該原則涉及規約締約國和非締約國的權利和義務，是國際刑事法院與國家之間發展合乎國際法基本規范關系的基本準則，同時也成為“國際刑事法院管轄權問題中最復雜、最敏感的問題”。該原則的理論與實踐成果將直接關系到國際刑事法院的聲譽和效能，決定著法院在追究和懲治“受到國際關注的最嚴重犯罪”個人刑事責任的正義性和正當性，成為規約序言中所宣示的“決心保證永遠尊重并執行國際正義”精神之試金石。
國際刑事法院誕生至今不足5年，不僅內部機構(包括院長會議；上訴庭、審判庭和預審庭；檢察官辦公室；書記官處)的工作機制有待調適，而且其與世界各國(包括締約國和非締約國)、其他國際組織(特別是聯合國及其安理會)的關系也有待進一步規范和調整，因此必然需要經歷一個痛苦而漫長的磨合期。管轄權是體現國家的必要范疇，而司法管轄(特別是刑事司法)是最為重要的表現形式之一。“管轄權與國家在范圍上是不同的，但是兩者之問的關系是密切的；一個國家行使管轄的權利是以它的為依據的。”但是，“在實踐上管轄權不是一個單一的概念”，“它既關系到國內法，同時也關系到國際法?！币虼?，研究、探討乃至實踐國際刑事法院管轄權的補充性原則時，應當始終秉承國際義務與國家均衡理念，努力達到國際刑事法院管轄權與國家司法管轄權彼此互補、善意共存、精誠協作、正義至上的境界。
二、國際刑事法院管轄權補充性原則的規定與要求
《規約》序言在不同方面體現了管轄權補充性原則。一方面，序言“重申《聯合國》的宗旨及原則，特別是各國不得以武力相威脅或使用武力，或以與聯合國宗旨不符的任何其他方法，侵犯任何國家的或政治獨立”，而司法管轄權自主性是完整、政治獨立的重要標志，理應受到尊重，享有優先權。另一方面，序言“強調本規約的任何規定不得解釋為允許任何締約國插手他國內政中的武裝沖突”，也即任何國家不得利用國際刑事法院管轄權的威懾力和公信力，作為無端干涉他國內政的借口和依據。并且，序言明確“強調根據本規約設立的國際刑事法院對國內刑事管轄權起補充作用”，并“決心保證永遠尊重國際正義的執行”，從而宣示：管轄權補充性原則應當成為國際刑事法院的基本準則，國際正義必須成為行使管轄權的最高價值目標。
同時，《規約》還進一步對有關操作性要求做出了明確規定。
2．1先決條件
根據《規約》第l2條的規定，國際刑事法院行使管轄權的先決條件包括該國家應當是自動接受法院對《規約》第5條所述犯罪管轄權的締約國，或者通過向書記官長提交聲明，自愿接受法院對有關犯罪行使管轄權的非締約國。由于《規約》第120條設定了“零保留”原則，如果一國通過國內法定程序批準加入規約，即可認為該國已經完全理解并接受國際刑事法院對特定犯罪的管轄權。同時，國際刑事法院管轄權并不當然對非締約國發生效力，而原則上應以該國自愿接受為先決條件(但有例外)，作為國家管轄權的補充。
2．2可受理性
這是管轄權補充性原則在司法實踐中的最直接體現?！兑幖s》第l7條第1款充分關注并“考慮到序言第1O段及第1條”(即補充性原則)的重要性，列舉了法院應斷定案件不可受理的以下若干情形：①對案件具有管轄權的國家正在對該案件進行調查或，除非該國不愿意或不能夠切實進行調查或；②對案件具有管轄權的國家已經對該案進行調查，而且該國已決定不對有關的人進行，除非做出這項決定是由于該國不愿意或不能夠切實進行；③有關的人已經由于作為控告理由的行為受到審判，根據《規約》第2o條第3款，本法院不得進行審判；④案件缺乏足夠的嚴重程度，本法院無采取進一步行動的充分理由。以上可以作為國家對于國際刑事法院管轄權的抗辯理由。
2．3可受理性之質疑
根據《規約》第19條的規定，對案件具有管轄權的國家，以正在或已經調查或該案件為理由提出質疑，或根據第12條需要其接受本法院管轄權的國家，有權對案件的可受理性提出質疑，也可以對法院的管轄權提出質疑。如果上述國家提出質疑的，在法院依照第17條做出斷定以前，檢察官應暫停調查。
2．4保留與生效
雖然有學者指出：“對于不得對本《規約》作出保留(《規約》第102條)的任一締約國來說，均屬自動納入該法院的受管對象?！瓘膶嵸|上看這是一種自愿強制性管轄?！钡?，《規約》第124條(過渡條款)規定：“一國成為本規約締約國可以聲明，在本《規約》對該國生效后七年內，如果其國民被指控實施一項犯罪，或者有人被指控在其境內實施一項犯罪，該國不接受本法院對第8條(即戰爭罪——筆者注)所述一類犯罪的管轄權?！辈⑶遥谏婕胺ㄔ汗茌牱缸锏男拚笇τ诰喖s國的生效方式上，《規約》也基本恪守了管轄權補充性原則。
三、國際刑事法院管轄權補充性原則的完善與途徑
在國際刑事法院的運作機制中，檢察官無疑是最積極、最活躍的因素，其核心權力是對國際刑事案件的調查權和權。值得注意的是，《規約》有關條款賦予了檢察官依據新事實、新證據可以就同一案件自主重復啟動調查、程序的權力，甚至經預審分庭同意可以修改、追加指控或代之以較嚴重的指控。這在一定程度上動搖了管轄權補充性原則。具體規定如下：
第一，根據《規約》第15條(檢察官)第4款至第6款的規定，預審分庭在審查請求及輔助材料后，如果認為案件顯然屬于本法院管轄權內的案件，并且有合理根據進行調查，應授權開始調查。預審分庭拒絕授權調查，并不排除檢察官以后根據新的事實或證據就同一情勢再次提出請求。檢察官自行根據有關法院管轄權內的犯罪的資料開始調查，并對所收到的資料進行了初步審查后，如果認為所提供的資料不構成進行調查的合理根據，即應通知提供資料的人。這并不排除檢察官審查根據新的事實或證據，就同一情勢提交的進一步資料。
第二，根據《規約》第19條(質疑法院的管轄權或案件的可受理性)第10款的規定，如果法院根據第17條決定某一案件不可受理，檢察官在確信發現的新事實否定原來根據第17條認定案件不可受理的依據時，可以請求復議上述決定。
