前言：中文期刊網精心挑選了刑法博士論文范文供你參考和學習，希望我們的參考范文能激發你的文章創作靈感，歡迎閱讀。
刑法博士論文范文1
隨著“中星9號”的成功發射，直播衛星（DirectBroadcastingSatellites，DBS）再次在國內引發熱議。幾年前人們還在認識直播星的覆蓋、成本、容量優勢，討論其在帶動相關產業發展上的意義，如今發展直播衛星是我國廣電業發展的必然逐漸成為共識。美國DirecTV、英國BskyB等的大踏步發展，更是或多或少讓我們對當初沒能抓住時機盡早發展直播衛星感到些許遺憾。
劉勰在《文心雕龍》里有“跡堅求通，鉤深取極”的表述，意即在分析問題的時候，緊緊圍繞重點、難點進行深入探求是十分必要的，這也是探求萬事萬物規律性的一個基本方法。那么我國的直播衛星在未來發展中“跡堅”之處何在，又如何“求通”呢？
一、確定盈利模式
“中星9號”的升空恰逢我國廣電、電信領域的數字化浪潮，在有線數字電視、移動多媒體廣播、IPTV等的重重包圍下，為直播衛星的社會角色和業務范圍作出定位，是使其能夠“盈利”——既收獲應有的社會效益，也獲取較好的經濟效益——的基本前提。
國外直播衛星電視大多為付費的商業頻道，我國則不同，目前被定位為公益平臺。衛星采購、發射及維護成本全部由國家財政支出，一期48套標清數字節目、48套立體聲數字廣播和數據廣播業務全部免收上星費，購置了終端接收設備的用戶可免費接收。換句話說，作為完全出資人，國家對直播星一期建設的要求很明確，即擴大農村地區覆蓋，解決全國已通電但廣播電視不通達的20戶以上自然村收聽、收看的問題。
國家“十五”規劃要求解決50戶以上自然村的廣電覆蓋，“十一五”規劃則把這一要求提高到20戶以上自然村。多年來，政府依靠地面推進“村村通”，這一做法初期取得了一定得效果，但由于我國地域廣闊、地形復雜，最后5%左右的人口覆蓋遲遲得不到有效解決。利用直播星傳輸節目是提高我國廣播電視人口覆蓋率、改進信號傳輸質量、避免與境外節目共星的最經濟、最有效的手段。這也是為什么政府首先把直播衛星定位為公益平臺，計劃調撥13億專項資金支持直播星“村村通”的原因。
但細思量，這一定位還有許多值得推敲之處：首先，實現偏遠地區人口覆蓋意義固然重大，但放棄城市人口顯然沒能使先進的技術手段和巨大的經濟投入產生的社會效益最大化；第二，“中星9號”一期運營只使用了22個轉發器中的4個，剩下的18個轉發器長期閑置，不僅將面臨資金壓力，也讓人對沒能充分利用直播星產生社會和經濟效益感到惋惜；第三，僅完成政府要求的“規定動作”并沒能充分發揮直播星在大容量、交互、移動等方面的性能，而缺乏真正的直播星業務的廣播電視業是不完整的；第四，從帶動經濟發展、解決就業的角度看，發展直播星及相關產業潛力巨大，如按全國20戶以上的71.6萬個自然村，每個村以20戶、每臺接收設備以300元計算，僅“村村通”帶來的終端硬件銷售額就近43億元，此外還有衛星制造、發射、維護，節目生產、銷售，直播星增值服務等等產業鏈上巨大的“作為”空間。因此，直播衛星電視顯然不能只是作為有線電視覆蓋上的補充、解決偏遠地區的“村村通”，也應該進入城市，參與數字電視市場的競爭；不能只是作為公益性的平臺，而應定位于“公益平臺+商業運營”，只有這樣才能在社會效益和經濟效益上皆有所獲，從而擺脫依靠“輸血”的狀態，形成自我發展的良性循環。
直播衛星的管理、運營通常分為空間段和地面段兩部分?？臻g段相對簡單，主要負責衛星發射及運行測控；地面段負責的內容比較龐雜，包括接收終端、節目內容、用戶體系、各類服務等等。空間段和地面段的運營關系構成了直播衛星不同的管理運營模式：合一運營，即衛星的正常運營、用戶管理、售后服務各環節都是運營商獨立運作，以美國為代表；分段運營，以歐洲為代表，歐洲各國有關衛星的法規不甚相同，因此一般都是各國衛星公司租用國際衛星組織的轉發器，然后自行運營地面段。
從目前情況來看，我國直播衛星的空間段和地面段將分開運營。根據國家規劃，空間段實施公司體制的市場化運營，2007年12月成立的中國直播衛星有限公司是直播星空間段運營的惟一主體(中國衛星通信集團公司和中國航天科技集團公司各占50%股份)；地面段則由廣電系統負責。借鑒推行付費電視的經驗，有關部門必須盡快明確地面段的運營主體和開辦條件，并在開辦主體、合作主體方面有所突破，充分利用社會力量和市場機制，允許各類市場主體進入地面段運營競爭，這樣才能有效推動直播衛星電視步入健康發展軌道。
從“公益平臺+商業運營”的定位出發，地面段也可以分為公益運營和商業運營兩類。
目前公益部分采用“專營、?？亍钡姆绞竭\行，還沒有涉及內容生產。問題在于，直播衛星電視應該不會永遠只是地面頻道和節目的上星，有朝一日直播衛星開辦新的公益性頻道靠什么運行？政府投入？還是廣告？法國總統薩科齊今年初提出一項針對廣播電視領域的動議，意欲打造可與BBC國際頻道和CNN比肩的法語新聞頻道。為了提升公共頻道品質，禁止其播放廣告，由此造成的每年6億美元廣告收入的流失，將通過對法國私營電視臺廣告收入、手機通信費或互聯網接入服務費收稅來彌補。公共電視臺員工擔心廣告取消后收入將難以跟上，舉行了大規模的罷工。為此，薩科齊已成立了一個專門的委員會，研究法國公共廣播電視取消廣告后的資金來源問題。法國公共電視面臨的問題中國也遲早要面臨。公共廣播電視中廣告的口子一開，公眾利益便難免受到商業的侵蝕，那么拒絕廣告如又何生存？我國直播星作為公益平臺如何運營的確需要認真研究。
商業運營部分則應按市場規律、行業提點和觀眾需求出發，實現通過“訂制費+增值服務費”發展自身、服務公眾。在節目銷售方面，衛星直播電視要比有線電視更靈活。前者既可以將若干頻道組合在一起打包(Package)付費、也可以選擇頻道個別簽約(Premium)或者按次付費(PPV)，價格亦可以依據頻道和節目的質量分級；而后者則是捆綁銷售，每年必須繳納固定的收視費，為自己不喜歡的節目掏錢容易導致用戶流失。
實現直播衛星電視商營部分“訂制費+增值服務費”的盈利模式，更重大的意義在于其對整個電視產業盈利模式的影響。電視的傳輸模式分無線電視、有線電視和衛星電視三種，不同的傳輸模式有不同的盈利模式：無線主要靠廣告，有線主要靠收視費，直播星主要靠訂制費。我國已有的無線和有線電視基本上屬于免費收看（有線電視的收視費只是一種象征性收費），近30年來，媒體依賴壟斷性資源在相對封閉的經營環境中靠廣告收入維持運行。這種單一結構的盈利模式存在明顯的局限性：一是廣告市場總量有限，一旦廣告市場告別高速發展或有更多的競爭者進入，電視媒體的收入將不可避免地出現滑坡；二是媒體經營開拓的重點一旦集中于廣告，難免會忽略對內容的挖掘和新技術的探求，我國電視業節目市場遲遲培育不起來和數字技術推進的不盡如人意，不能不說與單一的贏利模式沒有關系。國際上成熟的直播衛星產業多數由用戶付費支撐，大容量、多樣化的內容和互動性的服務使付費電視的現實產出已經遠遠超過了傳統的電視廣告。面對不進則退，甚至是進得慢則退的國際媒體競爭態勢，中國廣電業迫切需要增強自身實力迎接挑戰，而尋找新的收入來源是一個有效途徑。對于已經習慣于免費或低收費的無線和有線電視來說，改變既有的盈利模式絕非易事，而直播衛星電視作為一個新的領域，如果能在最初定位時恰當地把握好盈利模式，將有可能帶來整個產業鏈條的深刻變革，促成電視業結構更為合理的“廣告收入+收視/訂制費+增值服務收入”多元盈利模式。
二、處理競合關系
直播衛星電視必然帶來收視市場的重新分割，相當一部分人認為有線電視受到的沖擊最大。的確，直播衛星電視與有線電視存在不可回避的競爭關系，兩者的市場交集明顯。長期以來，以一地一網模式發展的有線電視一直沒有競爭對手，雖然國家目前把直播星作為有線的延伸和補充，但有線已感受到了競爭的壓力。按照目前的態勢看，廣電部門有意借直播星的技術準備和運營磨合，為有線再保留一段發展時間。如果說這是因為有線電視正處于數字化的關鍵階段，還可以理解，但若意欲長期通過行政指令規定二者的競爭空間和業務領域，最終會錯失產業發展的契機。畢竟，競爭并不僅僅來自廣電業內部。
當前，全球有三個較為普及的信息入戶終端：電視機、計算機和手機。廣電、電信、互聯網等行業拓展業務、掌握終端、爭奪用戶、占領市場的競爭日益激烈。電信積極調整發展戰略，正在由通信運營商向“綜合信息服務提供商”轉型。為了能在未來的“三網融合”中取得優勢地位，電信采取了一系列措施，比如利用“村村通”工程的契機，積極推進和完善農村地區的光纖網絡建設，開展IPTV實驗等等。一旦政策放開，若廣電地面網絡和衛星只能傳輸廣播電視基本業務，不具有綜合數據業務能力，電信網絡便能夠以“裝電信寬帶，能打電話、上網、看電視，還能享受綜合服務”的優勢，將廣電用戶轉化為自己的用戶?；ヂ摼W企業則躍躍欲試，不僅把計算機作為自己的終端，還力圖憑借自身內容豐富、數字化程度高的優勢把電視機、手機作為自己的終端。
然而，這些依舊不是競爭態勢的全部。
英國的經歷頗值得借鑒。長期以來，公營的BBC與商營的ITV（英國獨立電視臺）競爭激烈，并逐漸形成了BBC1臺對ITV、BBC2臺對第4頻道的雙頭壟斷體系。隨著有線電視和直播衛星電視的發展，情況發生了變化。1990年天空衛視與BSB合并為BSkyB，默多克成為BSkyB的最大股東，隨之而來的是，越來越多的人開始改變花較少的錢收看公共電視臺節目的習慣，愿意花訂制費收看BSkyB的節目。BBC和ITV終于意識到他們真正的競爭對手并不是對方，而是那些想盡辦法去贏得觀眾的國際商業媒體，而此時BSkyB已經從他們手中搶走了大量的用戶。
英國的經歷提醒我們，切不可缺乏戰略眼光，人為地壓縮自身的發展空間，為眼前利益、局部利益而使整個行業陷入內耗局面。有線網絡整合就是一個教訓，盡管已經進行了多年且耗資巨大，但目前仍是一張沒有互連互通的散網，毫無整體優勢；“三網融合”也值得反思，不少國家在天上也初步實現了三網合一，而我們還在因為不同部門的利益難以調和而裹足不前。我國廣電業應該一開始就將事業的發展置于國際競爭的大環境中加以考量，既要積極競爭，也應善于合作，要在競爭與合作中增強行業的總體實力。有關部門也考慮到了這一點，試圖將衛星與地面的優勢結合起來，走聯合發展戰略。但這也存在一系列的問題，比如：技術上如何將機頂盒做成“地面+衛星”雙模產品，或者通過電視一體機實現雙模接收？直播星與有線的成本相差甚大，利益如何分配？兩者聯合，會不會因缺乏競爭喪失活力并傷害公眾利益？等等。
直播衛星的發展還需要許多“合作”。節目制作及提供商、節目集成及播出機構之間需要合作，設備與軟件的制造商以及網絡建造和運營商之間需要合作，廣電、電信、互聯網也需要合作……，這樣才能使產業鏈條順暢，為用戶提供優質的服務，推進國家信息化建設。
三、實現政策法規匹配
直播衛星電視發展十余年來，美國、歐洲、日本、加拿大、巴西、澳大利亞、、韓國、印度等數十個國家都開展了DTH（Direct-to-Home）業務。各國政府也都適時修改相關法規或出臺政策，規范市場行為，創造公平競爭環境。在我國，有線電視在政策法規上得到了很多支持：《廣播電視有線數字頻道業務管理暫行辦法》更多體現出支持和鼓勵的態度，三部委（發改委、財政部、稅務總局）為鼓勵有線數字化的積極性，在稅收、財政上給予了一定的照顧……而直播衛星電視的發展卻首先面臨著是否合法的問題。
1993年國務院頒布了《衛星電視廣播地面接收設施管理規定》（129號令）及其《實施細則》，明確指出：未經許可從事衛星地面接收設施的安裝和使用均屬違法行為，利用衛星地面接收設施接收、傳送電視節目，必須取得接收許可證；禁止利用各種傳輸載體向居民住宅傳送境外及港澳臺地區的衛星電視廣播節目。從該規定出臺的背景看，其監管的核心重點主要在“境外頻道”，因為當時我國沒有上星節目，衛星地面接收設備接收到的都是境外節目。但“個人不得安裝和使用衛星地面接收設施”客觀上限制了直播星的發展，致使十幾年來我國在該領域的發展幾近于零。因此，有關部門已著手進行129號令的修訂，這是直播星正常運營的基本前提。值得特別指出的是，此次修訂有必要為直播星的商業運營預留下發展空間，否則政策滯后將使已經落后一大截的我國直播星事業越落越遠。
商業運營部分首先面臨著憑借什么吸引用戶掏“訂制費”的問題。對于包括直播星在內的整個數字電視產業來說，內容是盈利之本。直播衛星電視對節目數量和質量的要求都很高，沒有具有不可替代性的內容，付費收視就無法實現。這在有線電視數字化的過程中已經得到了驗證：有關部門靠付費電視推動有線數字化的設想并沒能達到預期效果，其原因說白了就是用戶對現有的付費頻道的內容不買賬，這才有了“青島模式”、“佛山模式”帶有政府色彩的整體置換。與此形成鮮明對比的是，英美等國家直播衛星電視恰恰就是依靠的內容贏得一席之地的。比如BSkyB將市場細分，對200多個頻道實施專業化定位，其中，定位于原創節目和劇集的天空1頻道、側重關注重大國際時事的天空新聞的、長于提供賽事直播的天空體育以及天空電影類頻道最受用戶歡迎。BSkyB豐富而細分的內容獲得了回報，上一財年（截至2007年6月）訂戶接近860萬戶，成長率約5%，本財年（2007/2008）僅第一季度公司總收入就達11.85億美元，同比增長11%。
可見，必須大力解決廣電業內容市場發育不良，內容生產和發行機制殘缺不全，內容管制手段相對僵化，內容經營在經營活動中所占比重不足等問題，否則直播星靠訂制費運營的設想就無法實現。其實，有關部門早已意識到了內容的重要性并出臺了一系列規定，特別是2004年的《中外合資、合作廣播電視節目制作經營企業管理暫行規定》開始允許外資媒體公司入股中國的廣電節目制作經營企業，開展節目制作發行業務。但是幾年過去了，效果并不是很明顯。分析原因，與節目平臺、傳輸平臺開放程度不配套相關?？梢?，單純鼓勵內容生產、交易還不夠，政策出臺還要講究配套。另外，在制度供給上還應改變以往“鼓勵”、“提倡”等偏“虛”特點，通過一些具體的規定加大可執行性。比如英國政府早在1987年出臺了一項規定，要求國內兩大廣電壟斷媒體組織BBC和ITV播出的節目中必須有25%來自獨立制作公司。幾十年來該節目配額政策有效地保證了電視節目在形態、內容、風格等方面的多樣化，并有助于BBC和ITV在競爭中保持活力，值得我們在為直播星發展供給制度時借鑒。總之，要盡快出臺一系列政策和法規，在保證公益平臺不受侵害的基礎上，打破媒介資源壟斷，改變我國電視業傳統的“前店后廠”的生產方式和“自產自銷”的播出方式，推動社會力量介入直播星的節目制作，打造公開、公平和暢通方便的市場環境，完善節目市場和流通渠道。
直播衛星產業的另一個盈利點是增值服務。在這方面，特別需要通過政策、法規推動技術創新及其應用。因為新技術及其應用直接影響著增值服務的種類與水平，更為重要的是，積極有效的開發利用可以使其轉換成巨大的現實效益。2007年美國兩大直播星公司DirecTV和EchoStar就通過開展高清電視業務贏得了訂戶數的迅速增長。目前美國直播星用戶已占到電視家庭的1/3，在與有線電視的競爭中已經牢牢地站穩了腳跟。
就我國直播星的發展策略來說，用好節目推動其發展這一國際上普遍的發展思路不一定最快見效，因為在中國，相對稀缺的高質量原創內容集中在開路頻道中，因此通過為用戶提供包括節目預約、節目背景信息、逛商店、銀行、交友、游戲、公共信息、遠程教育和電子郵件等增值服務尋找盈利空間未嘗不可作為一個發展思路。這就需要用政策推動寬帶、移動性、交互、多媒體等數字技術的開發與應用。
刑法博士論文范文2
1946年生，沈陽市人?，F為武漢大學法學院刑事法研究中心學術委員會主任、教授、博士生導師，兼任湖北省檢察院咨詢專家。
“如果說在做專業以后，寫文章、出書，文字上還算過關，在很大程度上得益于這十年的記者、編輯生涯?！?/p>
記者（以下簡稱“記”）：吳教授您好，能先請您談一下起初是什么促使您報考法律系的呢？
吳振興（以下簡稱“吳”）：我從小就對法律感興趣，可能是受到小說和電影的影響，覺得法官、檢察官、律師在法庭上侃侃而談讓人非常羨慕，想得很單純。我報考大學的時候要填五個志愿，我的前四個志愿都是政法院系，第一志愿就是吉林大學法律系。
記：當時的法律系開過哪些課呢？
吳: 入學以后到以前，大約九個月吧，我學過兩門專業課，上學期的專業課叫“國家與法的理論”，當時國家與法是合在一起的，相當于現在的政治學與法理學?！皣遗c法的理論”課程結束后，我就確定了畢業論文的題目，――“法律的工具性問題”，而且我還搜集了不少資料。當時，我對法律的工具性有些疑問，覺得法律的確有工具性，是政治統治的工具，但法律不完全是政治統治的工具，因此這個問題是可以探討的。除了專業課以外，上學期還開設了外語和政治兩門課。下學期的專業課叫“法律制度史”，同時繼續學外語。在“法律制度史”和外語課還沒結束的時候，開始了。開始后，我利用業余時間，看了一些哲學和經濟學方面的書，積累了一些基礎知識。1969年下半年，我開始實習。那個時候的公檢法工作基本停滯，我就到市公安局的政法大隊去實習。在政法大隊，公安局、檢察院和法院聯合辦案。研究案件主要憑經驗，不談什么構成要件，當然法律根據之類更是無從談起。后來我又到長春市汽車廠派出所和桂林路派出所實習過。前前后后實習了一年時間。
記：當時學習的外語是俄語嗎？
吳：是日語，當時我們班學習日語的同學并不多，有二十人左右。
記：1980年，您回到吉林大學讀研究生，當時您已經在吉林人民廣播電臺待了十年，是什么原因促使您回去讀研究生的？
吳：就個人來講，我還是有點名利思想的，認為在廣播電臺是為他人作嫁衣裳。不過，實事求是地講，在省電臺的十年中，我不僅在政治理論上有提高，而且通過組織法律講座、編輯法律講座稿件，在法學基礎理論上也得到了一定的彌補。特別值得一提的事，這十年中我自采自編的稿件較多，凡有采訪任務，我從來不用下面的通訊員，從調查、提綱到寫作，均自力而為，從而使我的文字功夫受到很大的鍛煉。如果說我搞專業以后，寫文章、出書，文字上還算過關，在很大程度上得益于這十年的記者、編輯生涯。
“那時候，我幾乎每天都看到、寫到半夜12點，無論冬夏，光讀書筆記就做了幾大本。這段碩士生期間的學習，對于我夯實自己的基礎理論起了重要作用?！?/p>
記：您是吉林大學第一屆刑法學碩士研究生嗎？
吳：是的，吉林大學從1980年開始招收刑法學的碩士研究生，我是何鵬老師的開門弟子。當時之所以選擇刑法學專業，主要是出于幾方面的原因：其中一個是我的外語不太好，所以就沒有考國際法專業。除了國際法以外，憲法學也開始招碩士研究生，但我對憲法學沒興趣，覺得憲法沒有什么好研究的，但現在看來，這種看法還是很膚淺。但刑法作為實體法，與現實生活和法律事務聯系比較緊密，這也是確實的。這也是我當時選擇刑法學專業的粗淺想法。
記：當時您研究生畢業后就留校了嗎？
吳：其實畢業的時候我很想到實務部門鍛煉一下，但法學院堅決不同意，于是我只好留校任教。
研究生入學以后，我主要是跟何鵬老師學習外國刑法，吉林大學的刑法學是靠研究外國刑法起家的，準確地說，是靠研究大陸法系刑法起家的。何鵬老師外語好， 1981年（或1982年），吉林大學第一次組團去日本訪問，隨行的翻譯人員的翻譯水平還趕不上何老師，有時候還需要何老師充當翻譯。由于何老師的日語好，看日本刑法方面的書就像看中文書一樣，給我們講起外國刑法來就非常方便。
那時候，我還幫助何老師整理過《外國刑法簡論》，這是國內關于外國刑法的第一本書。上課除了我以外，還有一個老師叫賴宇，就我們兩個人聽課。聽完課以后進一步加以整理，就形成了《外國刑法簡論》。此外，我還幫助何老師整理過《外國刑事法選論》。再有，在何老師和甘雨沛老師合作撰寫的《外國刑法學》中，我還協助何老師撰寫了分則部分；還以副主編的身份參與編寫了《現代日本刑法專題研究》。
記：能不能談一談你碩士生期間的學習情況？
吳:1980年入學后，當時國家的政治、經濟、文化等各方面都是百廢待舉、百業待興。從客觀上看，當時刑法方面的著述（包括譯作）還不多。好在1979年刑法典頒布，我們有了高銘暄、馬克昌等前輩一起編輯的刑法學教材，還有一些老一輩學者和少數年輕學者撰寫的文章，他們為我國刑法學的繁榮拉開了序幕。雖然我是法律系畢業的本科生，但實際上在校期間并未系統地學過刑法理論。于是我開始不折不扣地勤奮刻苦學習，如饑似渴。我是住在校外――省電臺分配的住宅，只一間房，不到20平方米。當時孩子小，我又抽煙，都是自己卷的煙，因為工資低，買不起煙卷?？磿鴮懽鲿r煙抽得多，孩子挨嗆，得了急性氣管炎。為了孩子的健康，我只好弄了一張三條腿的桌子放在室外走廊上，然后再拉一條線，在室外支個燈（這種三條腿的桌子現在已經很少見了，就是有一條腿是活動的，拉出來可以將桌面支起來，放回去桌面也收回那種）。幾乎每天都看到、寫到半夜12點，無論冬夏，光讀書筆記就做了幾大本。這段碩士生期間的學習，對于我夯實自己的基礎理論起了重要作用。
記：您的碩士研究生畢業論文是關于哪方面的？
吳：我的畢業論文題目叫《教唆犯的概念與特征研究》，這篇論文是從我的關于教唆犯的書稿中抽出來的，這本書稿在我提交畢業論文時就已經完成了，有十四五萬字之多，并且在1986年正式出版?，F在看，這本書在有些方面研究得還不夠深入，但當時確屬為數不多的刑法專著。
記：您的博士論文是關于哪方面的？
吳：我的博士論文題目叫《罪數形態論》，現在看來，書中的一些內容還需要補充，我也想在武漢大學期間進一步完善這本書。但當時對這本書的評價還是相當不錯。我的博士論文答辯時的評委是高銘喧、王作富、曹子丹、何鵬、高格五位老師。在這次答辯會上，評委們的提問讓我汗流浹背，而我在重要場合下一般不會流汗。這些評委都非常認真，問了我33個問題，使得答辯足足花了半天時間。同時，這次答辯對我博士論文的修改幫助很大。評委們對我這篇論文的評價還是很高的，至少有這么一句話：“為建立我國的罪數理論體系做出了貢獻?！蔽疫@篇論文也被評為優秀博士論文。
“法律實踐為我們的理論研究提供了很多課題。要研究這樣的課題，不僅要有法律功底，沒有法律功底就無法進行研究，而且還要有研究能力?！?/p>
記：能不能請您談一下法學重建過程中您的主要貢獻呢？
吳：我的貢獻主要表現在以下幾個方面：一個是1997年《刑法》修訂過程中，我曾參與過發表修改意見，另一個是《論教唆犯》中的一些觀點直到現在也能夠站得住腳。比如在教唆犯的種類中，我提出了蓋然性教唆和半蓋然性教唆，國內學界基本上認同這種觀點。在最近由我組織的“四方談”（全稱為“刑事疑案四方談”，包括法院、檢察院、律師、學界）中，我又將半蓋然性教唆劃分為單向半蓋然性教唆和雙向半蓋然性教唆，將單向半蓋然性教唆分為性質單向半蓋然性教唆和對象半蓋然性教唆，將半蓋然性教唆予以細分。我覺得，將半蓋然性教唆予以細分就便于把有些問題厘清。此外，我還提出了重合性過限和非重合性過限，這也得到了國內學界的認可。李光燦老師在《論共犯》一書中提到共犯過限問題，前蘇聯的刑法理論中也提到共犯過限問題，但都只是簡單地提到而已。在這一基礎上，我提出了自己的觀點，認為共犯過限存在重合性過限和非重合性過限的問題。關于重合性過限，我還提出所謂的正重合性過限和逆重合性過限，國內學界對此并無反對意見，但也沒有更多的贊同意見。
再一個就是關于罪數形態的理論。國內的一些教材對罪數類型的觀點并不一致，當時大體上維持了高銘喧老師和羅平老師提出的“一行為在法律上為一罪，數行為在法律上為一罪，數行為在處理上為一罪”的分類方法。但是我提出了“三三分類法”，根據“三三分類法”，一罪的類型應該分為本來的一罪、法定的一罪和處斷的一罪。我的“三三分類法”是第一步為基礎步驟，即把典型的一罪、純粹的一罪與典型的數罪、純粹的數罪分開，將純粹的數罪放在一邊，并不去研究它。第二步叫中間步驟，即把一罪類型中屬于一行為的類型和數行為的類型分開，將一行為的類型統稱為本來的一罪。第三步叫完成步驟，即把本來的數罪劃分為法定的一罪與處斷的一罪。這樣一來，根據“三三分類法”，我就把罪數形態的類型分為了本來的一罪、法定的一罪和處斷的一罪三類。在很多的罪數個體形態上，我也提出一些自己的主張。比如說牽連犯和吸收犯的界定問題，這是很多年以來一直爭論不休的問題，我提出了同質吸收，我認為在牽連犯和吸收犯之間有很多地方都是重合的。比如說入室盜竊，我們可以說它是吸收犯，我們也可以說它是牽連犯。因為非法侵入他人住宅是一種手段行為，盜竊是一種目的行為，發生了目的行為和手段行為，二者互相牽連的手段牽連類型的牽連犯。在這種情況下，既符合吸收犯的特點，也符合牽連犯的特點。我認為，如果數行為屬于異質性罪名，一律按照牽連犯處理。比方說非法侵入他人住宅，1810年《法國刑法典》在入室盜竊上就規定了單獨的罪名，我國刑法將入室搶劫作為搶劫罪的加重犯處理。換句話說，入室與非入室相比要重一些，因此按照我的觀點，異質性犯罪應該作為牽連犯處理。
在牽連犯和想象競合犯的處理上，我還提出了這樣一個觀點，即從一重重處斷，就是按照一個重罪然后再從重處罰。為什么要按照一個重罪來從重處罰呢？因為按照我的想法，想象競合犯至少是一個半罪，如果從一重處斷，就等于按照一個重罪處罰，還有半個罪沒有考慮，這是沒有道理的，至少不符合罪責刑相適應原則。所以我認為應按照一個重罪然后再從重處罰。
此外，我的一個貢獻是在國內引發了關于犯罪形態研究的熱風，我正在組織編寫“犯罪形態研究叢書”，該叢書由檢察出版社出版?，F在已經出版了八本書，但要實現出版五十本書的目標，恐怕很難。為組織編寫該叢書，我們還專門在北京開了一個會，張明楷和陳興良也都參加了，他們也是這個系列的副主編。
記：您到武漢大學后，在學術發展上有什么打算？
吳：我到武漢大學后，首先是協助馬克昌老師組織撰寫與其主編的《犯罪通論》、《刑罰通論》配套的《罪刑各論――百罪通論》。之所以叫做“百罪通論”，是考慮我國刑法規定的罪名400多個，而且已有多部系列性的分則著述。這部“百罪通論”只限于常見罪、多發罪和個別的新罪，共計108個，計劃搞150萬字。這樣可以將這本書寫得深入一點。
另外，就是參與了馬克昌老師主編的《大陸法系刑法總論》的編撰，承擔了違法性論一章的寫作任務。自以為寫得還不錯。
特別值得一提的是，在馬克昌老師的支持和鼓勵下，與莫洪憲老師正在組織撰寫《共同犯罪研究系列叢書》，計劃搞24本，每本20萬字左右。因為“共同犯罪”曾被有的刑法學者稱為 “絕望的一章”，理論和實務中的疑難問題都很多。如果目標能夠實現，共同犯罪的研究近500萬字，應當會對刑法理論的發展有所貢獻。
刑法博士論文范文3
一、 關于犯罪構成要件的數量
關于犯罪構成究竟包括幾個要件，除了犯罪構成四要件說外，還有以下幾種觀點：否定說、二要件說、三要件說、五要件說。
所謂否定說，認為只存在具體的犯罪構成要件，而不存在一般的犯罪構成要件。
所謂二要件說，即認為犯罪構成要件只包括犯罪的客觀要件和犯罪的主觀要件兩大要件。如陳興良教授認為犯罪的構成要件包括罪體和罪責。 曲新久教授認為“犯罪由一系列法定要件所組成，是一系列法定構成要件的整體，組成這一整體的各種各樣的具體犯罪構成要件，可以抽象為兩個基本方面-客觀事實要件和主觀心理要件，這是所有犯罪不可缺少的兩個方面?！?/p>
所謂三要件說，又包括兩種具體觀點。一種觀點認為，犯罪的主觀方面和犯罪的客觀方面本來是密不可分的有機整體，如果拋開危害行為中包含著行為人的主觀罪過這一特殊性，就無法正確解決刑法因果關系問題，因此主張將二者合并為一個要件，即“危害社會行為”。
另一種觀點為張明楷教授所力倡。張教授認為，所謂犯罪客體，即法益，根本不應成為犯罪構成要件。張明楷教授最早在其碩士論文《論我國刑法中的犯罪構成》和著作《犯罪論原理》中論證了犯罪客體不應成為犯罪構成要件的理由。后來，在《刑法學（上）》及《法益初論》兩部著作中對自己的觀點再次做了進一步的論證和解說。張明楷教授認為，犯罪客體是指為我國刑法所保護而為犯罪行為所侵犯的法益。犯罪客體的意義已經被包含在犯罪的一般概念中。我國刑法的有關條文，正是在犯罪概念中說明犯罪客體的。行為符合犯罪客觀要件、主體要件和主觀要件，不僅表明行為侵犯了一定的法益，而且表明行為侵犯了什么樣的法益。將法益作為犯罪構成要件，實際上否定了我國刑法規定的犯罪客觀要件、主體要件與主觀要件的實質內容，似乎犯罪的社會危害性只是由犯罪客體決定的。主張犯罪客體不是構成要件，并不會給犯罪的認定帶來困難。一個犯罪行為侵犯了什么法益，是由犯罪客觀要件、主體要件、與主觀要件以及符合這些要件的事實綜合決定的；區分此罪與彼罪，關鍵在于分析犯罪主客觀方面的特征。如果離開主客觀方面的特征，僅僅憑借犯罪客體認定犯罪的性質，是會碰壁的。
所謂五要件說，即認為犯罪構成包括犯罪行為、犯罪客體、犯罪的客觀方面、犯罪的主體、犯罪的主觀方面五個要件。這種觀點實際上是認為犯罪行為應單獨成為構成要件之一，犯罪客觀方面只包括犯罪結果及其與犯罪行為之間的因果關系。
二、關于具體犯罪構成要件的概念
1、關于犯罪客體
通說認為，“所謂犯罪客體，是指我國刑法所保護的，而被犯罪行為所侵犯的社會主義社會關系” .對此，有以下幾種觀點對其提出了質疑。應當說，在傳統犯罪構成四要件中，受到批評和挑戰最多的當屬犯罪客體。
有的學者主張“社會關系說”，認為刑法不僅要保護社會主義社會關系，而且也要保護有利于生產力發展的非社會主義社會關系，因此，犯罪客體是指我國刑法所保護的，而被犯罪行為所侵害或者威脅的社會關系 .有的學者認為，犯罪客體是一種社會利益?！盀榱丝朔鹘y犯罪客體概念存在的嚴重缺陷，把犯罪客體歸結為犯罪侵害的‘社會主義社會利益’是比較科學的” ，并因此提出“在我國，犯罪客體是指犯罪活動侵害的、為刑法所保護的社會主義社會利益” .“在我國，把犯罪客體表述為社會主義社會利益即國家和人民的利益是恰當的” .張明楷教授則將犯罪客體界定為法益，“法益是指根據憲法的基本原則，由法所保護的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益。這是一般性的法益概念，其中，由刑法所保護的人的生活利益，則是刑法上的法益”
有的觀點則認為，犯罪客體即犯罪對象。如張文先生認為犯罪客體應當“解釋為犯罪對象”，即是指“犯罪行為所具體作用的人和物” .劉生榮博士認為前蘇聯及我國刑法理論通說中存在對于犯罪客體的曲解，并作了系統的分析和論證，提出“犯罪客體是法律權利和利益遭受犯罪行為侵害的，具有人格特征的自然人、單位以及國家和社會，也稱刑事被害人” . 2、關于犯罪主體
通說認為，“我國刑法規定的犯罪主體，是指具有刑事責任能力、實施犯罪行為并且依法應負刑事責任的自然人” .應當說，除了在犯罪主體理論中增加了單位犯罪主體以外，在犯罪主體的概念上，并未有太大的質疑。趙秉志教授在其博士論文《犯罪主體論》中將刑法理論上對犯罪專題概念的表述概括為四種：（1）認為犯罪主體是指在刑法上有犯罪資格者；（2）在犯罪主體概念中包含了達到刑事責任年齡，具有刑事責任能力的自然人，實施危害行為（或犯罪行為）的內容；（3）在犯罪主體概念中，包含實施危害行為（或犯罪行為），依法應負刑事責任的內容，然后進一步論述自然人、責任年齡和責任能力是成為犯罪主體的條件；（4）在犯罪主體概念中沒有包含實施危害行為（或犯罪行為），應負刑事責任的內容，認為犯罪主體就是達到法定責任年齡、具有責任能力的自然人 .劉生榮博士對犯罪主體做了進一步的探討，認為“犯罪主體是實施了犯罪行為，具有法律上人格特征和法定的意識能力和行為能力（犯罪能力），能夠對自己行為負責并承擔法律后果（刑事責任能力）的自然人和單位 . 3、關于犯罪客觀方面和犯罪主觀方面
通說認為，“犯罪客觀方面，是指依照刑法規定，說明侵害某種客體的危害社會行為、危害結果、以及實施危害行為的客觀條件等客觀事實特征的總和” .“犯罪主觀方面是指犯罪主體對他所實施的危害社會行為及危害結果所持的心理態度” .犯罪客觀方面和犯罪主觀方面是構成犯罪的兩大實質性要件。對此，在概念上并無太大分歧。特別是犯罪主觀方面，在傳統犯罪構成理論中，應當說是爭議最小的。故不再贅述。
三、關于犯罪構成要件之間的關系
犯罪構成要件之間的關系如何，是犯罪構成理論的重要內容之一。傳統犯罪構成認為，“所謂犯罪構成，是指我國刑法所規定的，決定某一具體行為的社會危害性及其程度而為該行為構成犯罪所必須的一切客觀和主觀要件的總和” ，。并且認為，“應當指出，此處所謂犯罪構成是一系列主客觀要件的”總和“，并不是指各個要件之間互不相干，只是機械地相加在一起，而是指犯罪構成的各個要件彼此聯系，相互依存，形成了犯罪構成的有機的統一體。任何要件脫離了這一整體都將不再成為犯罪構成的要件。同樣，缺少了其中任何一個要件，其他要件也將喪失作為犯罪構成要件的意義，因而犯罪構成的整體也就不復存在” .在此基礎上，傳統犯罪構成理論將犯罪構成的四大要件之間的順序排列為犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面。
后來，有學者改變了這種排列順序。如有的學者提出，“犯罪構成共同要件應當按照如下順序排列：犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面、犯罪客體” .并且認為，“犯罪構成其他三方面要件都是以犯罪主體要件為基礎的，犯罪主體要件是犯罪構成諸要件中的第一要件，它是犯罪構成其他要件乃至犯罪構成整體存在的前提條件，也是主客觀相統一的定罪原則的基礎” .“就犯罪構成要件的有機統一是為了說明犯罪構成整體并為進一步認定犯罪提供規格和標準這一點來講，其邏輯排列當依犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面、犯罪客體的順序更為合理和科學” .何秉松教授則從系統論的新方法和視角出發，采用了犯罪主體、犯罪客體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面的排列順序，并且認為，“在現實生活中，任何犯罪都是主體對法律所保護的客體的侵犯，而主體只有通過一定的中介才能作用于客體。這樣就形成了一切犯罪構成的基本結構，即犯罪主體-中介-犯罪客體。在這里犯罪主體和犯罪客體是犯罪構成這個有機整體的兩極，連接這兩極的中介是犯罪主體進行的犯罪活動。由于任何犯罪活動都是人的有意識的活動，都是人的內部主觀意識與其客觀的外部犯罪活動過程的統一。它又可以分為犯罪活動的主觀方面（簡稱犯罪主觀方面）和客觀方面（簡稱犯罪客觀方面）” .就以上三種排列順序來看，可以認為傳統犯罪構成理論的排列順序是從客觀到主觀的排列順序，后兩種則是從主觀到客觀。應當說，不同的排列順序反映了構成要件之間不同的內在邏輯聯系。對從主觀到客觀的排列順序，張明楷教授進行了新的批判。張教授認為，從客觀到主觀的認定犯罪順序不能改變，犯罪構成要件的排列順序必須從客觀到主觀，而不可輕易改變為從主觀到客觀 .“從主觀到客觀的排列順序存在以下不足：首先，有導致侵犯人權的危險；其次，將主體置于犯罪構成的核心地位，與法益侵害說存在沖突；最后，從主體到客體的觀點混淆了法定的犯罪構成與現實的構成事實” .儲懷植先生認為，我國刑法犯罪構成結構的缺陷是，犯罪構成內部層次關系不清楚 .還有學者從刑法機制的視角對此做了進一步的分析，認為我國刑法犯罪構成結構層次不清的主要表現在于：第一，控方代表國家承擔過重的證明責任，由于實踐中證明的困難，造成指控不力，打擊犯罪乏力；第二，被告人辯護的渠道不暢，權利保障不夠。
四、關于犯罪構成理論的理念與底蘊
刑法博士論文范文4
【關鍵詞】 刑事政策 概念 政策研究
“一門社會科學學科是否成熟的重要標志，首先要看其是否已經根據該學科的特有屬性和特殊的分析工具，建立起來一套完整的、共同的、無歧義的概念框架”。我們知道，法學首先是一門體系性很強的科學，概念的明確化以及概念間上下位關系的統合化對學科的建構和發展作用尤巨?！胺▽W就是使用抽象方法從特殊現象中形成一般概念，并且從各個法領域中得到最高、最終的概念和概括性的基本原則”。而“誤讀刑事政策，即對刑事政策基本概念、基本含義、基本理念的錯誤解讀，必然妨礙我們對刑事政策的科學認識以及正確運用，也阻礙我們對刑事政策學研究對象的確定和學科體系的建構”?？梢?，刑事政策概念的準確定位，對于刑事政策研究在某種程度上具有邏輯起點和指引路徑的意義。
基于這種理念，中外刑事法學者們依據各自對刑事政策知識體系、作用界域的認識與界定，分別推出了自己的刑事政策概念，紛繁駁雜、嘆為觀止，“基本狀況是，有多少刑事政策研究者大概就有多少種刑事政策概念”。應當說，每一種刑事政策概念的提出，都傾注了研究者寶貴的心力，飽浸了研究者辛勤的汗水，均有可圈可點之處；而每一個相對成熟的刑事政策概念的提出，一般而言，均是奠基于對前賢既有的諸多概念進行分析考量之上。例如嚴勵教授在歸納、梳理中外刑事法學者所提出的大量的刑事政策的概念的基礎之上，以一般“兩分法”說與特別“兩分法”說為基本進路，對廣義刑事政策概念與狹義刑事政策概念進行了述評考證，并結合刑事政策與相關范疇的區別，進而廓清了刑事政策的基本內涵，較為科學地提出了刑事政策的概念，即“刑事政策是指國家和社會以打擊犯罪、預防犯罪、維護穩定的社會秩序為目的而制定的行為規范和行動準則”。
筆者認為，國內學者多注重于從整體上形成自己的刑事政策觀，傾向于在對國內外學者所提出的分層概念、整體概念以及進行高度濃縮與抽象的基礎上使自己的刑事政策概念得以成形，這種研究視角和研究方法自然有其優越之處，如完整性、概括性、嚴密性等等。但筆者同時也認為，這種完整性、概括性、嚴密性的獲得是以犧牲刑事政策概念的全面性、明晰性進而殃及刑事政策概念的可操作性為代價的，而且筆者并不認為概念的分層將令其喪失完整性，反而認為這種層層相迭、環環相扣的概念方式更易于從整體上系統性地把握和透視刑事政策的結構、內容等基本內涵。筆者無意也絕無資格對學界前輩的研究成果妄加品評，恰恰相反，正是前賢先人的智慧結晶為本文的寫作提供了寶貴的思想源泉。除卻這種顧慮之余，筆者傾向于以分層的多維視角來審視刑事政策之概念，在林林總總的分層諸說中較為褒許我國臺灣學者林山田教授之觀點：“刑事政策得分為廣義的刑事政策、狹義的刑事政策和最狹義的刑事政策。筆者認為，最引人注目之處莫過于其分層標準，即刑事政策之手段：廣義的刑事政策囊括了所有“足以預防犯罪之發生以及有效嚇阻犯罪”的社會政策，所以其手段涵蓋了“所有針對犯罪的預防和鎮壓而提出的一切措施與方針”；狹義的刑事政策則包括刑事立法政策、刑事司法政策與刑事執行政策，側重于以刑罰制裁與保安處分為主要內容的所有的刑事法手段；最狹義的刑事政策僅指刑法的刑事政策，故此其手段一般意義上也局限于刑罰制裁。但我們若對該分層概念做進一步考量，卻又發現其不無遺憾地存在諸多缺陷，如政策主體的缺失、價值目標的偏頗，以及存在樣態的不完善。然而所有的不盡人意之處在梁根林教授界定的刑事政策概念之中卻得到了很好的彌補：刑事政策的主體應同時兼容政治國家和市民社會；刑事政策的價值目標絕不能過于偏重對預防和控制犯罪效果和效率的絕對化追求而忽視對公正性的必要和適當的關照，以至于喪失其正當性，而使刑事政策因與法治國家的基本原則相抵觸而陷入危機，刑事政策必須在追求目的性和有效性過程中同時兼顧人類社會既存的文化情感及價值觀念，符合人類社會公正合理的正義判斷，合乎事理、合乎情理、合乎法理構成了刑事政策的正當性基礎；刑事政策既是“觀察的科學”，又是“反犯罪斗爭的方法、戰略或藝術”，它應當是由與犯罪作斗爭的宏觀的戰略、抽象的方針、微觀的策略、具體的方法以及與犯罪做斗爭的藝術、謀略和智慧組成的一個多元、分層而又統一的樣態存在體系。
綜合以上分析，筆者認為，刑事政策之概念應立足于廣義的刑事政策、狹義的刑事政策和最狹義的刑事政策三個層面加以界定。廣義的刑事政策乃指政治國家和市民社會以合理而有效的組織對犯罪的反應為目標而提出的有組織地反犯罪斗爭的戰略、方針、策略、方法以及行動的藝術、謀略和智慧的統稱(即基本上尊重梁根林教授之刑事政策概念)，包括政治決策、經濟政策、文化政策、法律政策、人口政策、教育政策、勞工政策、社會保障政策、新聞政策等諸多以合理而有效地組織對犯罪的反應為目標的社會政策；狹義的刑事政策則指以政治國家為主、以市民社會為輔，以合理而有效地組織對犯罪的反應為目標，以刑事法為手段而提出的有組織的反犯罪斗爭的戰略、方針、策略和方法以及行動的藝術、謀略和智慧的統稱，包括刑事立法政策、刑事司法政策與刑事執行政策；最狹義的刑事政策是指以政治國家為主、以市民社會為輔，以合理而有效地組織對犯罪的反應為目標，以刑事實體法為手段而提出的有組織地反犯罪斗爭的戰略、方針、策略、方法以及行動的藝術、謀略和智慧的統稱。
同時筆者認為，廣義的刑事政策概念為我們認識和考察刑事政策拓展了寬闊的視野、提供了堅實的方法論基礎，狹義的刑事政策概念為我們考量和改進刑事政策劃定了基本疆界、指明了基本思路，最狹義的刑事政策概念則為我們分析和評判刑事政策凸顯了“最重要的核心”、“最高壓區”和“最亮點”。正如梁根林教授所言，“廣義刑事政策的視角、理念應當是我們認識和考察刑事政策的出發點和方法論基礎。但刑事政策關注的重點則是狹義的刑事政策所界定的國家運用刑事法懲罰、預防和控制犯罪的實踐，而刑事政策的核心則始終是國家運用刑法懲罰和預防犯罪的有效性和正當性的考量、評判和改進?！?/p>
參考文獻：
[1]嚴勵.反思與重構：中國基本刑事政策研究.吉林大學法學院博士論文.2002.
[2] 張明楷.刑法的基本立場.中國法制出版社，2002.
[3] 梁根林.刑事政策：立場與范疇.法律出版社，2005.
[4]曲新久.刑事政策的權力分析.中國政法大學出版社，2002.
刑法博士論文范文5
由于我國民事訴訟法中缺少對證人提供虛假證言的具體規制，所以在現實中證人提供虛假證言的現象泛濫，本文分析出證人頻繁提供虛假證言有三種原因：證人自身因素、我國立法缺陷和司法實踐障礙。并提出針對性的建議，以達到遏制證人提供虛假證言的目的。
關鍵詞：
虛假證言；證人；民事訴訟；偽證
一、我國民事訴訟中證人提供虛假證言的現狀
證人在民訴中提供虛假證言給法官查證造成障礙，不利審判進行，破壞誠實信用社會風氣。整體而言，我國證人在民訴中呈現出庭率低、提供虛假證言率高的狀況，學者們的兩組數據可予以參考：1.徐昕教授通過兩年的實證研究，調查了江西、廣東、海南等地的基層法院，調查發現：近六成法官發現過證人作偽證，其中有三個基層法院偽證率分別為96.43%、78.95%和83.33%；18.18%的法官聲稱未發現證人作偽證(只是未發現而已)。2.北京市第一中級人民法院民事證據調研課題組調查了86件典型案例，證人出庭作證的僅20例，其證言被采納的僅5例，未被采納的則有15例，采信率僅為25%；未被采信的案件中，有4例被審判人員傾向認定為虛假證言，其余11例則有較大嫌疑。
二、我國民事訴訟中證人提供虛假證言的原因
筆者認為民訴中證人提供虛假證言的原因主要有這三方面：證人自身因素、我國立法缺陷和司法實踐障礙。
（一）民訴中證人提供虛假證言的自身因素是其法制意識薄弱
證人提供虛假證言的動機一般有六種：（1）為了使親友免遭法律制裁；（2）受到當事人的威脅、恐嚇；（3）證人與案件有某些利害關系，避免牽連自己；（4）出于義氣，盡力營救犯罪的“哥們”；（5）為了庇護已暴露的共犯；（6）因貪利被一方當事人或其親友收買。分析證人提供虛假證言的動機，可以知道（1）（3）（4）（5）是受其自身的人情因素影響；（2）（6）是證人受當事人因素影響。但無論哪種情形，都反映了證人法制意識的薄弱：其不明法律與人情界限，在受脅迫、恐嚇時不知維權，在受利誘時無法在利與法之間理性選擇。
（二）我國立法缺陷是證人提供虛假證言得不到遏制的根本
就我國立法來看，法律對證人行為的規制原則化，責任寬松。依現行法律僅能將證人提供虛假證言的行為列為妨害民事訴訟的行為進行處罰。《民事訴訟法》第111條規定了對民訴中證人的處罰，但對適用罰款與拘留的具體情形及程序的啟動無區分性地規定。即使法院根據自由裁量權，對證人進行相應處理，但法定責任較為寬松。我國民事訴訟法中對證人的處罰限于罰款（對個人是10萬元以下，對單位是5萬元以上100萬元以下）、拘留（15日以下）。盡管《民事訴訟法》第111條規定了刑事責任，但《刑法》第305條將偽證罪的適用范圍限定于刑事訴訟中，這種法律規定的不一致，導致對民訴證人追究刑事責任的懸空。
（三）司法實踐對證人提供虛假證言處罰不力是其泛濫的屏障
根據徐昕教授的實證調查，在實踐中對證人虛假陳述的處理，多數法官(49.73%)只是批評教育；采取妨害民事訴訟強制措施的法官14.97%(大多罰款，使用拘留極少)；不了了之的為6.42%。顯然，民訴中的證人基本上不會因提供虛假證言而付出多大代價。批評教育和不了了之占84.99%；因提供虛假證言而承擔刑事責任的情形幾乎為零，所有被調查法院皆未出現過此類案例。分析實踐中法官對證人處罰不力的原因，筆者認為有以下兩點：
1.法官庭外調查權受限，不利法官認定證言虛假。由于缺少對證言真實性判斷的法定標準，法官對證言的判斷多是依據自己的合理懷疑。但證言是以證人的主觀表達為依據，其可信性取決于證人的記憶力、表達力等，所以證人在遭受合理懷疑時可訴諸各種理由，進行責任脫險。此時，法官想確認證言的真實性，就需進行庭外調查。而法律對法官庭外調查權是有一定限制的。依法律規定，除法定事由，法官調查取證必須依當事人申請，且申請的范圍必須是因客觀原因不能調取的證據。即便符合以上條件，如果調查涉及到個人信息等，即使當事人或者證人主張，法院仍無權進行調查。這種庭外調查權的限制為法官通過調查判斷證言真實性設置了壁壘。
2.司法人員追責意識不強，多數法官認為懲罰證人缺乏必要性。多數法官認為，就現在的庭審流程來講，對證人提供虛假證言不去制裁無關大礙，反倒是若對證人制裁錯誤，則會導致被制裁方遷怒于法官個人。這使得法官對證人提供虛假證言采取“多一事不如少一事”的態度，不予責任追究。
三、規制證人提供虛假證言的措施建議
（一）增強證人法律意識，降低法律在社會層級間的認識不對稱
在學界有不少增強人們法律意識的措施，如讓公民自身增加法律學習、有關部門開展法律教育活動、在電視中播放法治節目等等。這些措施與證人同樣適用，在此筆者就不再贅述。于一般非專業人士而言，人們認識法律條文容易，通曉條文后法律規則難。這反映了法律在社會層級間的“認識不對稱”。所以筆者認為，增強大眾法律意識的根本是去消除這種認識不對稱。所以筆者建議，在上述措施基礎上，司法部門應該努力使法變得易懂。易懂的法更易獲得司法認同。即使不能使法律變得完全易懂，國家工作人員在工作時能多用通俗語言使人們理解法律規則，這樣至少在一定程度上可降低人們對法律認識的不對稱。與證人而言，法律規定愈明確，法官告知其行為風險愈充分，則他在“人情”與“法律”之間抉擇就愈理性，從而減少證人提供虛假證言的可能性。
（二）完善我國對于民訴中證人提供虛假證言的立法構建
1.出臺司法解釋彌補立法不足。我國《民事訴訟法》第111條對于證人提供虛假證言的處罰，可予以罰款、拘留，但對什么情況下罰款、什么情況下拘留、程序如何啟動皆無相應規定?；谧罡呷嗣穹ㄔ核痉ń忉屧谒痉▽嵺`中起到的重要作用,筆者認為出臺相應的民訴法解釋，可以彌補立法的不足，利于法律的適用。
2.在民事訴訟中引入偽證敗訴制度，增大當事人的偽證風險。在上文，證人提供虛假證言的兩個動機（2）受到當事人的威脅、恐嚇和（6）因貪利被一方當事人或其親友收買，都是證人在當事人影響下提供虛假證言。所以有必要在法律的建構中設置針對當事人的偽證敗訴制度，以此遏制當事人對證人的影響。偽證敗訴制度，即在“誰主張，誰舉證”的基礎上，當一方因舉證不能而偽造證據時，偽證方要承擔敗訴后果的制度。在民訴中引入偽證敗訴制度，推定當事人會對行為權衡利弊，做出選擇。基于法官對當事人的期待可能性，則當事人一方只要提供虛假證言，則要承擔敗訴后果。在實踐中也存在證人主動偽證，與當事人無關的情形，此時讓當事人承擔敗訴結局，表面上看會有失公平。但筆者認為，若受益方明知證人在提供虛假證言并享受了偽證的勝訴效果，則可推知其有包庇之嫌，利益與責任始終共存，讓受益方承擔偽證敗訴后果，符合情理。
3.將偽證罪適用民事訴訟，嚴格證人法律責任。民訴法規定證人的偽證行為在情節嚴重時要追究刑事責任，說明在情節嚴重時其對法益的侵害已達到了需追究刑事責任的程度。所以將偽證罪適用民事訴訟，是法律規定一致性的要求，同時這也比在刑法中單設民事偽證罪成本要小。將偽證罪適用民事訴訟，可以震懾提供虛假證言的證人，增加其違法成本。
（三）完善我國司法實踐對民訴中證人提供虛假證言的制度構建
1.建立個人誠信檔案制度。法律限定法官對公民信息等庭外調查權是基于對公民隱私權的保護。雖然庭外調查權的限制不利于法官對證言真實性的調查，但建立個人誠信檔案制度可以彌補這一缺陷。隨著新民訴法將誠實信用原則寫進法律條文，個人誠信檔案制度的建立是大勢所趨。個人誠信檔案制度，是對公民進行信用評價，建立個人誠信系統的制度。該誠信系統是與司法、工商、金融、出入境管理等部門統一聯網，有權部門可以查詢。在民事訴訟中，法院可對證人的表現進行信用評價。雖然法官的庭外調查權受到了限制，但法官可以證人的誠信檔案為參考，綜合其庭上表現來判斷證言的真實性。由于公民的誠信度及不良評價可以直接影響其從事其他社會活動，所以健全的誠信檔案制度，可以促使證人由不敢作偽證，逐漸過渡到不想作偽證，降低司法成本。
2.改變法官績效考核制度，增強司法人員追責意識。多數法官認為懲罰證人缺乏必要性，這一方面是由于民訴中沒有對證言效力確定性的規定，則既不能約束證人必須如實陳述，也不能約束法官對證言必須做出非真即假的認定。另一方面是因為法官對證人偽證危害認識較淺，輕視證言作用。同時，我國對法官實行案件終身制，手里案件已讓法官戰戰兢兢，若額外追究證人偽證責任必有時間成本，并有出錯風險，所以法官不愿主動追責。筆者認為，我們應該提高法官的福利待遇，刺激其工作積極性；對法官進行職業能力培訓，變被動司法為能動司法，增強其法律正義感，增強其對違法行為的追責意識。改變法官績效考核制度，考核時要將結案率與法官能動性綜合評價，堅持效率與正義的統一。
四、結語
學界也有主張通過建立證人宣誓制度來規制證人偽證行為。筆者認為，宣誓制度是個“舶來物”，是否可用涉及到法律移植的問題。證人宣誓制度在西方實行較好，基礎是西方有統一的宗教，其力量能在人們心中形成法律確信。而在我國，沒有統一的，不具備宣誓制度適用的土壤。所以筆者認為依靠宣誓制度來減少證人偽證行為，意義不大。
參考文獻：
[1]張衛平．民事訴訟的邏輯．法律出版社．2015．
[2]鄒赟．論民事訴訟證人出庭作證制度之完善．南昌大學碩士論文．2014．
[3]周成泓．論民事訴訟證人證言的調查．西南政法大學博士論文．2006．
刑法博士論文范文6
內容提要: 將清代法以及案件按照現代法劃分民刑的方法進行研究或概括雖是法史研究中的固有模式，但對此研究理路并非沒有再討論的余地。無論從清代成文法的規定，或是官箴為代表的法律實踐描述以及基層檔案對州縣審斷實踐的記載，似均表明有清法律的案件分類或審案程序的制度設計是以“重情與細故（或細事）”相分而非現代法的民刑劃分。申論此問題對于如實再現史實以盡可能避免法史研究中的“倒放電影”之弊當有一定意義。
當今中國法學，沿襲了清末以來以西方法為模本研究中國傳統法的范式，形成了在法律體系和案件分類上的看似規范實則相距實情甚遠的理論表述，如中國古代刑法、中國古代民法、中國古代刑事訴訟法、中國古代民事訴訟法等。①迄今為止，研究中國法律史的作品，大多陷此窠臼。這種在理論思維上的“趨新崇西”和研究方法上的“倒放電影”②，忽視了這樣一個基本的也是十分重要的事實，即中國古代社會及其法律與西方相比是完全不同的類型。目前法史學界對于包括清代在內的中國傳統法律體系以及案件分類問題的討論中，比較有影響的可大致歸為“套用派”和“古已有之派”（所謂“西方源出于中國”）。
所謂“套用派”，即通過現代的法律術語和法律體制概括中國傳統的法律制度，或以現代的法學原理解釋以往的法律現象和問題。如將原本一部內在有機的《唐律》或《大清律例》分割為民法、刑法等現代的部門法，將《唐六典》比附為“行政法”，甚至以現代法律體系的理論立場和標準評價中國古代成文法的特點為“諸法合體”或“諸法并存”等等③。wwW.133229.CoM而“古已有之派”，則通常以暗自承認西方或現代標準合理的前提下反以文化自信的姿態出示，強調西方或現代的東西在中國古已有之。如認為法律之分民、刑非西法獨有，在中國則古已有之。④另有相當一些反對“中國古代法重刑輕民”論的學者在申辯中國古代不僅有民法且發達時，其所持立場大致多靠此派。
必須肯定地是，所有這些研究無論存在何種可以商榷的余地，就其成果而言在大大豐富了我們對法律史的認識的基礎上，對傳統法律研究都不失為有意義的探索和開拓。在這個前提下，又應當引為注意的是，按照現有的法律體系對如清季的法律或案件進行六法全書式的劃分，也許方便了我們的“知識檢索”，但卻是在根據現在的需要去“使用”歷史事實，難免會割裂中國傳統法律和文化本應有的整體性，用如民、刑的二元歸類也會忽略掉法律中的某些難以用現代標準歸類的模糊領域，正如李啟成在對《各級審判廳判牘》的分類進行論述時談到的，按舊律，分戶婚、田宅、錢債、人命、族制、市厘、盜竊、斗毆、訴訟、贓私、詐偽、奸拐、雜犯、禁煙十四門。若按刑事（確定罪之有無）和民事（確定理之曲直）的分類重新編排，戶婚、田宅、錢債、族制諸門大致可歸入民事范疇，人命、斗毆、盜竊等或可歸入刑事，而訴訟、市厘、雜犯中的案件則很難簡單納入二元標準下的體系，需要具體問題具體分析。[1]
以滋賀為代表的日本學者已注意到這個問題。滋賀在評價戴炎輝對清代淡新檔案進行民刑劃分時就說：
檔案中可以看到，刑事類中將及一半的案件，雖然基本上與某些民事案件類型相同，卻因著眼于其暴力面而被歸入了刑事類，它們的“刑事性”是值得推敲的。對案件進行分類的工作，包括在刑事民事的大類方面和各自的細目方面，雖然在某些程度上是可能與有意義的，但如果想要在一切細節上都分得沒有異議，則相當困難。[2]
同樣，對審斷上的刑事與民事訴訟的區分，寺田浩明也提出了質疑。他承認，清代司法制度并不存在現代所謂“民事審判程序”和“刑事審判程序”之類程序性質上的區分。[3]
盡管日本學者意識到這一問題，但是，在他們的研究中仍不知不覺地回到了他們已然意識到的、需要克服的思路上。就現有的研究來看，幾乎所有學者都還是以民刑之分的理論標準作為論述和分析清代法律和州縣審斷問題的基本立論點。
民、刑劃分理論，實為移植自西法所承襲的六法體系，即將法律按照若干部門進行劃分，由此構成法律體系。其淵源于羅馬法，確立于近代的歐洲大陸國家，流行于大陸法系⑤，主要特點是將法律區隔為公法與私法，強調實體法和程序法之分，并按照法律的調整對象（即法律調整的社會關系及其性質）和法律的調整方法來區分刑、民及其它法律制度。
清代則未有現代體系化的部門法劃分理論，而是以“重情”與“細故”這兩個較為模糊的概念來區分案件種類并設計審級的。⑥按照清律規定，“州縣自行審理一切戶婚、田土等項”⑦，《清史稿·刑法志》也云：“戶婚、田土及笞杖輕罪由州縣官完結，例稱自理。”[4]即州縣可自行審理戶籍、繼承、婚姻、土地、水利、債務案件，以及斗毆、輕傷、偷竊等處刑為“笞杖”的案件。這些自理案件州縣即可定讞，因不涉及命盜重情，稱為“細故”。除此之外，處“徒”刑以上的案件，州縣則只有初審權而無權作最后決斷。由于這部分案件通常涉及人命奸盜等重大情節，稱為“重情”。
本文無意對現代的民、刑劃分和清代“細故”、“重情”劃分作價值判斷。事實上，因劃分標準不清以及對中間地帶的忽視，民、刑之分在當代法學即已遭詬病，并有同屬西方法律體制的英美法系未有六法之分而依然法律順暢運行之例。故倘武斷的以民刑之分描述清代法律及案件分類，甚至給予價值判斷，⑧并不一定允當。而且“重情”與“細故”之分與民、刑之分本身所涵蓋的案件范圍也不可等同。如前所述，“細故”中有涉傷害和盜竊等案件，就民刑劃分而言當屬刑事而非民事，故而長期以來盛行于法學界的將“細故”等同于民，“重情”等同于刑的說法，并由此產生的將清代審斷程序劃分為民事訴訟和刑事訴訟的論述，都有混淆二者概念而產生關公斗秦瓊的時空錯亂之虞。
案件和法律體系的劃分，是和其所存在的社會歷史環境相關聯的?！爸厍椤迸c“細故”之分和民、刑之分各有其所存在的文化背景乃至時代背景。在社會知識不斷細化和專門化的今天，劃分民刑乃至六法，或可適應當代中國的成文法體制并為法官找法、嚴格援引法律提供方便；在承襲前朝法律文化的清代社會，以“細”和“重”為據將案件概括歸類并給予州縣相當程度的自主權，體現的恰恰是清代的法律認識以及法律的存在方式。
據此，本文未按民事和刑事來劃分案件，也未按民事訴訟和刑事訴訟來劃分審斷過程。因為究其實質，州縣在處理“重情”和“細故”兩類案件時，除“重情”需報上級定讞外，其審斷過程和州縣所行使的權力范圍都是一樣的，并不存在兩套不同的法律制度和審斷程序。簡言之，州縣以其所享有的事實上的裁斷全權，結合個案的具體情形，以糾紛化解為目的靈活主動的運用法律、選擇程序，并不因案件之屬民刑否而受影響。
雖然清代州縣審斷中不存在所謂的民刑之分，但并不意味著重情與細故兩種案件在審斷中沒有制度設計上的差別。這種差別在管轄、受理和結案等環節中都有體現。
在管轄問題上，清代法律中州縣的管轄權是以細故與重情來確定的。常例而論，清代州縣對其管轄境內所有糾紛俱有管轄權，其中，細故糾紛即“自理詞訟”，州縣衙門但可自行審結，州縣對其轄區內的“自理詞訟”有終審判決權。對于人命、強盜（搶劫）、、光棍、逃人等嚴重犯罪案件和其它應處徒刑以上的案件，如、拐騙、窩賭、私鹽、衙蠢等，州縣雖無權作出最終判決，但仍需行使偵查、緝捕、采取強制措施、初審并作出判決（時稱“看語”或“擬律”，即法律意見）。
清代法律對“告訴”（相當于現代司法程序中的“起訴”）作有時間上的限制。每年農歷四月初一至七月三十日為農忙時期，細故之案是不準受理的。此等事件須在八月初一以后，始可聽斷。但命盜案以及謀反、叛逆、貪贓枉法等重情之案仍照常受理。這種在特定時期不予受理詞訟的制度，亦稱“放告”。按此制度，若在農忙期內受理細故之案，則要受督撫指名題參。⑨
在案件審結后的處理上，細故與重情也有不同。細故之案，即州縣自理之案，應逐件登記，每月造冊，申送府道、司、及督撫查考。巡道巡歷州縣所至，即提州縣衙詞訟號簿，逐一稽查，如有未完之案，未經記入號簿，先責書吏，并將州縣官揭報督撫，分別題參。其已結之案，如巡道認為判斷不公，或情節可疑，須立即提案審查核正。若有吏役訟棍舞弊等情，亦應親提究治。[5]重情之案，即罪至徒刑及流刑之案，州縣官審理結案之后，如有聽斷不公，民人得將冤抑實情，赴該上司衙門呈訴。上司得提案卷查核改正。命案及盜案，州縣官得報，即行勘驗，并通詳上司。通詳之后，破獲犯人，取得供詞，應將各供詳報。命盜案審結后，應解府審轉。審轉官認為情節尚有可疑，或犯人翻供，即派員覆審。至督撫審勘具題。若有應專褶具奏者，督撫接到詳文，即提案至省城，率同司道親鞠。⑩罪至死刑之案，須經三法司秋審朝審，始可定讞。(11)
雖然細故與重情在審前和審后均有許多不同的處理規定，但需要特別強調的是，在州縣審理過程中，并無重情與細故的程序性的嚴格區分，即沒有如許多學者所謂“刑事訴訟”和“民事訴訟”之別。重情案件和細故案件均由州縣全權自理，對于重情案件，清代州縣的初審同樣是正式的審斷，并且州縣要根據《大清律例》的條款提出判決意見，即“看語”，亦稱“擬律”，這是州縣針對重情案件所作書面裁斷。州縣初審完畢，應將包括“看語”在內的全部案卷報送上司，所謂“牧令為執法之官，用法至枷杖而止，枷杖之外，不得自專?！?12)
州縣對轄區內重情和細故均有審斷之責，因此即便是重情案件，也只有州縣衙門不予受理或百姓認為審判不公時，才允許申訴于上級衙門。按清代法律，“軍民人等遇有冤抑之事，應先赴州縣衙門具控。如審斷不公，再赴該上司呈明；若再屈抑，方準來京呈訴?！?13)如果不先到州縣告訴而直接到上級衙門，就是清律所嚴令禁止的“越訴”行為。
對于州縣自理之案，即戶婚、田土、錢債、斗毆、賭博等“細故”，應向事犯地方官衙門告理，若向上司衙門控告者，上司官應將原告發還，聽其在州縣官衙門告理，仍治以越訴之罪。州縣官不受理或審斷不公者，得向府道官控告，即由府道官聽斷歸結?！爸厍椤睒I經州縣衙門控理，如有冤抑審斷不公，須于狀內將控過州縣衙門及其審過情節注明，上司官方得受理。若府道官仍不準理或批斷失當，方可赴撫按告理。按察司及督撫衙門仍不準理或判斷失當，又或未經在督撫處控告而所控案情重大，事屬有據者，方可赴京控訴（即“京控”）。違反上述程序者，均按越訴治罪。
由于清代的州縣衙門并不存在今天地方政府的職能分工和設置，州縣享有全權，州縣受理案件就不似今天的司法機關在制度上的職能分工管轄。州縣受理案件不以民刑之分來決定是否受理，所有案件都歸州縣受理(14)。因此民刑之分在法律上的差別以及訴訟介入的機構分類問題和程序差別問題在清代的州縣并無太大的意義。不僅如此，清代州縣在判斷案件性質上有相當大的自由裁量權，這種自由裁量權既來自于清代在立法上的特點，也來自于清代州縣所扮演的政治角色，即州縣得到皇帝的充分授權，以全權的職責管理地方的全部政務，而州縣的這種全權意味著他不僅僅是現代意義上的法官，而且扮演著類似現代檢察官、政府官員、甚至立法者的多重角色，實質上州縣就是父母官。父母官的角色決定了州縣在審斷中的全權和對糾紛的態度以及對案件分類的自由裁量和對案件處理的自由裁量。無論是案件的分類還是處理方法，州縣所依據的都是案件本身的輕重而不是現代法律所謂的民刑。因為對地方的政務而言，所謂的民事案件并不一定于地方治安干系不大，而所謂的刑事案件盡管法律的處刑很重，卻并不必然于地方治安和社會管理關系就大。因此，清代州縣對民間細故案件也多付諸相當的精力。
如州縣在審斷某些重情案件時并未依律處以刑罰而往往以細故的方式了結糾紛，如果以民刑而論，刑事案件以民事方式結案是不可思議的，但由于重情與細故的區分僅在于州縣主觀上對案件的輕重把握，而非民刑之間的嚴格區分，加之州縣在此環節上的自由裁量權，故而州縣在案件是按細故或重情處理的問題上有較大的自主性，便可獲得制度上的解釋。
如，光緒二十三年事涉敬大靜與敬存喜同胞弟兄一案。哥哥敬存喜與已成寡婦的嫡堂嫂敬劉氏通奸。得知劉氏欲改嫁他人，敬存喜潛至劉氏臥室，執持切刀，自行抹喉身死。胞弟敬大靜得知哥哥死訊后具報至州縣。五月初三州縣訊斷堂諭：“敬存喜既系戀奸滋事，畏罪自抹身死，與人無尤。著當堂各結完案。此判?！?15)
此案所涉“犯奸”歷來被視為重情，《大清律例》“犯奸”條規定：
凡和奸，杖八十；有夫者，杖九十。刁奸者，[無夫、有夫]杖一百?！浜图?、刁奸者，男女同罪。奸生男女，責付奸夫收養。奸婦從夫嫁賣，其夫愿留者，聽。若嫁賣與奸夫者，奸夫、本夫各杖八十；婦人離異歸宗，財禮入官。
而與“和奸”案件相比，本案的“親屬”于綱常倫理背逆更甚，其處罰亦應更重。除上述《大清律例》律文的規范外，清代還沿用明代“親屬”的條例：“凡奸內外緦麻以上親，及緦麻以上親之妻，若妻前夫之女，同母異父姊妹者，依律擬罪，奸夫發附近地方充軍?！?16)乾隆年間又定例：“凡奸同宗無服之親，及無服親之妻者，各枷號四十日，杖一百。”[6]
因此，如果嚴格按照律例審斷，本案為重情案件，劉氏與敬存喜屬“小功”親，州縣應對劉氏處“杖一百，徒三年”。但在審斷過程中，州縣并未深究劉氏與嫡堂侄通奸之事，劉氏也并未因此受到處罰。
州縣將重情案件“大事化小”，以細故方式處理甚至不作處理的案件，在南部縣檔案中并不鮮見。(17)州縣如此處理案件，固然體現了州縣在審斷中自由裁量，而這種自由裁量的前提恰恰是以案情輕重為標準劃分重情與細故所提供的自由判斷的空間。重情和細故的法定標準是處罰結果而不是案件本身的構成要素，州縣面對一個具體的案件，大多數情況下很難一開始就準確的界定重情與細故，而告訴人也往往利用重情與細故之間的模糊“小事鬧大”以謀求州縣對案件盡快處理，州縣只能在審斷過程中來加以甄別，甚至一樁案件究竟是重情或細故往往要待州縣作出最終處理時方能表現出來。
其實，民刑之分是一個法律體系的劃分，是一個立法的標準，而重情與細故則不存在與清代的立法之中，而僅存在于州縣審斷過程之中。這也就是為什么許多案件無法納入民刑的原因。正因為如此，如果按照現代法律的民刑之分來理解和評價清代州縣的審斷，不僅會對州縣審斷的史實產生誤解，而且對于通過審斷認識州縣的職責及其角色也會產生重大的誤導。 ①此類論著有李志敏：《中國古代民法》，法律出版社1988年版；葉孝信：《中國民法史》，上海人民出版社1993年版；孔慶明等：《中國民法史》，吉林人民出版社1996年版；徐朝陽：《中國古代訴訟法》，上海商務印書館1927年版；蒲堅：《中國古代行政立法》，北京大學2007年版；李交發：《中國訴訟法史》，中國檢察出版社2002年版；張世明：《中國經濟法歷史淵源原論》，中國民主法制出版社2002年版等等，此類論文更不計其數，故不贅舉。
②羅志田教授就曾在《民國史研究的“倒放電影”傾向》一文中指出對歷史研究的“倒放電影”問題。他認為，這樣“倒放電影”雖有助于史家認識往昔，但也有副作用，即無意中可能會剪輯掉一些看上去與結局關系不大的枝節，而且還容易導致以今情測古意，即有意無意中以后起的觀念和價值尺度去評說和判斷昔人，結果往往是得出超越于時代的判斷和脫離當時當地的結論。參見羅志田：《民國史研究的“倒放電影”傾向》，《社會科學研究》1999年第4期；羅志田：《近代中國史學十論》，復旦大學出版社2003年，第259頁。
③持此論者如張晉藩：《中國法律的傳統與近代轉型》，法律出版社2005年版。法律史學界對中國傳統法律存在形式原有概括為諸法合體，民刑不分，后逐漸修正為諸法并存，民刑有分，但無論結論如何變化，其所依據的對中國法律史的認識都是建立在以西方概念“套用”中國史實的基礎之上的。
④持此論者如徐朝陽：《中國古代訴訟法》，商務印書館1927年版。他論述中國所謂刑事訴訟法的歷史時就論述到：“訴訟之區別刑事、民事，本各國最早通行之思想，于我國古代蓋有微征……。因《鄭注》有云：訟謂以財貨相告，刑謂相告以罪名者，可知民事與刑事訴訟，在古代之司法機關，已有劃然之區分”。
⑤大陸法系的六法體系就是由憲法為根本法，民法為支柱，刑法、商法、民事訴訟法和刑事訴訟法為基本法律的成文法體系。
⑥重情與細故并未形成明文的制度規范。在《大清律例》中有“重情”和“細事”概念，在大量的官箴書中，對重情和細故的區分較為常見。本文界定重情和細故不在于說明清代有著兩類完全不同的法律體系（事實上二者的區分往往在州縣的自我把握之中），而是為了與現代民刑之分進行比較研究。
⑦《大清律例》，“告狀不受理”。
⑧法史學界多以六法體系的嚴格劃分作為判斷法律文明的標志，由此據以民刑不分作為抨擊清代法律制度“落后”的論據。
⑨《大清律例》，卷三；《欽定大清會典事例》，卷八一七。光緒二十六年石印本。
⑩《欽定大清會典事例》，卷七五，《吏部處分例》，“應奏不奏條”。
(11)《大清會典》，卷五五。
(12)劉衡：《州縣須知一卷》（附居官一卷），宦海指南本。
(13)《大清律例》，“越訴”。
(14)旗人、軍人等特殊管轄的情況除外，參見那思陸：《清代州縣衙門審判制度》，中國政法大學出版社。
(15)“為計開敬大靜具報伊胞兄被敬大友等砍傷身死案內人證候訊事”；光緒二十三年，目錄號13，案卷號636，南部縣正堂清全宗檔案，四川省南充市檔案館。
(16)薛允升著、黃靜嘉校編：《讀例存疑重刊本》（五），臺北成文出版社1970年版，第1088頁。據薛允升注：此條例為“前明舊例”。
(17)里贊：《晚清州縣訴訟中的審斷問題：側重南部縣的實踐》，四川大學2007屆博士論文，“斷不依律部分”。
【參考文獻】
[1]李啟成.晚清各級審判廳研究[m].北京大學出版社，2004:160.
[2]滋賀秀三.清代州縣衙門訴訟的若干研究心得[a]//姚榮濤譯.日本學者研究中國史論著選譯（第8卷）[m].中華書局，1993：525.
[3]寺田浩明.日本的清代司法制度研究與對“法”的理解[a]//滋賀秀三等.明清時期的民事審判和民間契約[m]:115.
[4]趙爾巽等.清史稿（卷一一四，刑法志）[m].中華書局，2003:3357.
