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法律條文與法律規則的關系范文1
一、法律基本原則之維：尋求立法原旨與社會現實的統一
［典型案例類型1］在當前勞動爭議類型案件的審理中大量出現交通肇事侵權損害賠償與上班途中因交通事故工傷賠償相競合的案例，這些案例給我們提出一個損害事實能不能同時得到兩個賠償的難題。根據法理，一個損失只能得到一個填補性的損害賠償，填補的方法是填平，而不是雙倍賠償。由于立法的缺失，加之最高法院關于損害賠償的司法解釋是單向的，并不能及于工傷待遇糾紛，各地中基層法院對此問題的理解不一致，因此，目前全國各地法院對于這種競合賠償案件有三種不同的判決方法：單項賠償、雙項賠償、單項賠償加部分內容雙項賠償。這是典型的同案不同判案例，這類案例體現的問題提示我們思考如何基于法律的基本原則來處理相同類型的案件。
過去法官適用法律往往是在具體的法律文本中尋找可對號入座的法條，法律適用的方法和過程非常簡單，法官自由裁量的范圍也非常??；當前法官面臨的糾紛日益紛繁棘手，而立法速度也始終跟不上社會矛盾和糾紛的發展步伐，法律自身又常常因有漏洞或沖突而難以取舍、難以適用，法官不得不嘗試多種方法理清法律的脈絡，探索法律背后的意義，法官自由裁量權的空間也日益拓展。我們思考如何確保法官正當行使自由裁量權與統一法律適用問題，首先應當從立法的精神與社會現實的需要相統一的維度來展開。法律基本原則和法律精神不僅是統一法律適用基礎，也是法官正當行使自由裁量權的戒律和基礎，創造性地運用法律基本原則和法律精神來審理裁判案件是司法技能中的技術核心，這不僅是一種理念，也是一種實用的思維路徑和方法。法官在理解法律基本原則內蘊法律精神的適應性基礎上適用法律，以及在法律基本原則的基礎上正當行使自由裁量權是法官在現代社會創造性司法的基本方法。
傳統之中，主流的觀念是將法律基本原則排除在法律體系之外，很少有法官在適用法律時認真考慮法律的基本原則。法官在裁判案件時能否適用法律基本原則，取決于法律基本原則是否具有法律效力。西方分析主義法學派代表人物哈特提出了“規則模式論”，將法律看作是一個規則的集合體，把法的要素全部歸結為各種“規則”，而將“原則”等要素排除在外，是一種典型的“規則中心主義”。〔1〕在規則中心主義理論框架下，法律基本原則被排除在法律體系之外，且沒有法律效力，法官只能適用具體的條文，而不能適用法律基本原則。規則中心主義理論最大的缺陷是導致了“惡法亦法”的后果，使法官的法律適用只能囿于具體法條而無法拓展和創造。新分析法學派的規則中心主義理論受到了美國新自然法學派和社會法學派的批判。美國新自然法學派代表人物德沃金提出了“規則—原則—政策模式論”，他認為，法律除了規則成分之外，還包括原則和政策的成分，而且在疑難案件的處理過程中，后兩種成分往往起著更重要的作用?！?〕而美國社會法學派代表人物龐德提出了“律令—技術—理想模式論”，他認為，如果把法律理解為一批據以作出司法或行政決定的權威性資料、根據和指示，那么，法律就是由律令、技術和理想三種要素或成分所組成。其中“律令成分”本身僅是“由各種規則、原則、說明概念的法令和規定標準的法令組成的。 ”〔3〕龐德和德沃金所倡導的原則中心主義理論對哈特把法的要素歸結為規則的觀點持批判態度，認為法律基本原則同樣也是法的要素，德沃金甚至認為原則是比規則更重要的一種法律要素構成。原則中心主義理論將原則引入法律體系，使法律體系從一個在邏輯上和正當性上自立自足的體系轉換到一個流動的、開放的體系。審視規則中心主義理論與原則中心主義理論，兩者都有一定的缺陷。規則中心主義理論為了克服絕對自由裁量主義的弊端而產生，但它力圖從司法過程中排除法官的自由裁量權，否定法官的自主創造性，使法律陷于僵化而不能滿足社會生活的需要，使法官的司法過程毫無生氣甚至壓抑公正的需求。原則中心主義理論雖然克服了規則中心主義理論的不足，但因過分強調原則至上的權威，又可能忽視規則的權威，因賦予法官更多的自由裁量權而可能導致絕對自由裁量權的弊端重現。因此，我們應當正確認識引入法律基本原則的目的與價值。法律基本原則的引入是人們為了擺脫“絕對自由裁量權”和“絕對嚴格規則主義”這兩種極端的主張而尋求嚴格規則與自由裁量相結合之路?！?〕基本原則的引入一方面彌補了成文法規則的不足以應對法律適用的機變之需，另一方面承認了法官在法律適用上的自由裁量權，承認了法官適用法律的創造性和主觀能動性。當規則無法適應法律適用需要時，隱居在幕后的法律基本原則便走到了前臺。將法律基本原則引入法律體系之中，既是為了彌補成文規則之不足，也是為限縮自由裁量權；它既為司法能動性提供了依據，也為司法能動性界定了合理的范圍?！?〕近幾年來，各個法理學派幾乎都將法律基本原則納入法律體系之中，承認法律基本原則是法律的一部分，認為法律原則與法律規則一樣具有法律效力。法律基本原則體現了立法的基本精神，是整部法律的精神所在，應當與法律的具體條文共同構成完整的法律體系。只有把價值、形式、事實結合起來才是完整的法律，法官適用法律必須綜合考慮法律的價值、形式和事實的統一。法律基本原則是法律價值的抽象與綜合，是法律精神在法律中的外化，必須得到充分的理解與重視。
受規則中心主義理論的影響，法官在審理裁判案件時普遍將法律適用理解為法律條文的適用，法官在裁判文書中“認為”部分的說理也僅限于對制定法具體條文的解釋與適用。就司法審判的現狀而言，制定法的法律條文所調整的范圍是有限的，而法律事件和紛爭卻是無窮的，任何制定法都存在不周延性和局限性，都無法包含對所有訟爭的對應性、適用性。一些法學家甚至戲稱制定的成文法一經頒布就落后于現實需要。為了補救成文法天生的“落后”性，法官必須具備正確解釋法律和彌補法律漏洞的司法技能。法官最重要的司法技術之一就是靈活運用法律基本原則，如何在審判中學會適用法律基本原則是法律適用的關鍵所在，也是正當行使自由裁量權的基礎。法官應當能夠根據法律基本原則以及其中蘊含的法律精神來推導案件事實，作出符合法律原則和精神的裁判，自由裁量權的行使也應當以法律的基本原則為基礎。法律基本原則的引入為法官正確理解和解釋法律提供了一條路徑，運用法律原則來說理必然需要法理的延伸，需要對法條進行綜合性和整合性解釋。法官是否具有開拓創新精神，法官裁判案件是否能夠并善于適用法律基本原則判案，是判斷現代法官法律適用水平的重要標準。目前，我國法官運用法律原則裁判案件還存在一些問題，有一些缺陷。究其原因，主要有兩點：一是長期受規則中心主義理論的影響，法官的司法理念局限于簡單的法條適用；二是由于體制上的原因，法官思維長期受現行司法解釋體制的禁錮，不知、不愿、不能發揮司法的創造性。我國法院體制的設置只將司法解釋的權力賦予最高法院，而將個體法官在審理具體案件時的法律解釋排除在外，造成法官無法正當行使自由裁量權，這也是當前司法審判中同案不同判的根源之一。典型案例類型1現實處理結果中的同案不同判現象就是機械的邏輯三段論導致的，這種模式不符合現實需要，也違背了司法審判的運行規律，應當予以改變。
倡導法官對法律原則的適用能力，首先體現的是法官對法律精神的理解與解釋的能力。法律解釋包含三方面內容：一是指確定法律規范內容，探求立法意圖（包括立法者立法時的主觀意圖和法律本身所反映出的客觀的立法目的與意圖），說明法律規范的一種行為和過程；二是指規定法律解釋的主體、權限、程序、方式和效力等問題的獨立解釋制度；三是指法律解釋過程中作為技術所運用的一系列規則和方式。〔6〕對法律基本原則的解釋與適用實際上就是對立法意圖的探求，法官尋找最佳法律規范的過程實際上也就是尋找法律精神與立法宗旨的最佳闡釋的過程。司法中所說的法律解釋，其最終目的不限于對法律（文本）的理解，或者說不是為理解而理解。法律解釋者對某個法律文本進行解釋，不只是限于理解該法律文本，而是要將該法律文本作為判決的準據，亦即為了解決具體案件即正確適用法律而理解。換言之，法律解釋以法律適用為目的?！?〕法官適用法律應當對法律所蘊含的法律精神和立法意圖有個整體把握，只有先弄清了法律條文和原則之中的法律精神才能更好地適用法律，才能在裁判中體現法律的精神，也才能在法律的基本原則之內正當行使好法官自由裁量權。德沃金曾在其名著《法律帝國》中說到：“法院是法律帝國的首都，法官是帝國的王侯?！薄?〕這句至理名言道出了法官適用法律之重要。離開了法官的法律適用，法律是一紙空文，而法律非經解釋不能適用?，F行司法解釋權力設置體制對法官解釋法律權力的控制與限縮，導致法官適用法律的教條化與弱化，遇有疑難案件，無法正確解讀。目前要完全改變這種狀況尚需時日，特別是體制的問題還依賴于司法體制甚至政治結構的有效調整。但是,法官在法律適用和行使自由裁量權的過程中完全可以先行嘗試通過對法律基本原則的解釋與適用來提高法律適用能力。適用法律基本原則裁判對法官司法能力提出了挑戰，這種法律適用方法完全可以作為法官能力培養的良好開端。法官適用法律能力的提高與法律基本原則的適用應當形成一種良性互動關系，由此推動法律適用的統一。
法律基本原則系憲法的具體化、法律之抽象化，其在法律體系中并非僅僅只起宣示性作用，而是具有實在的法律拘束力量。法律基本原則的適用價值在于以下方面。首先，法律基本原則是法官進行法律解釋的基本準則。法律解釋的內容不得與立法的宗旨或基本原則，也即法律精神相違背。成文法的局限性是指法律基于其防范人性弱點的工具特質在取得其積極價值之同時不可避免地要付出的代價，是法律由于其技術上的特點不能完善地實現其目的的情況。法律局限性包括：不合目的性、不周延性、模糊性和滯后性?！?〕由于成文法的局限性，必須要求法官在適用法律的過程中通過法律解釋的方法來加以彌補和矯正。所謂法律解釋就是法官對法律精神和立法意圖的闡明。德國法學家薩維尼曾對法律解釋以高度評價，他說：“解釋法律，系法律學之開端，并為其基礎，系一項科學性之工作，但又為一種技能?！?0〕法律解釋的方法多達十幾種，包擴文義解釋、法意解釋、擴張解釋、限縮解釋、當然解釋、目的解釋、合憲性解釋、比較法解釋、社會學解釋等。如此眾多的解釋方法，法官在適用法律的時候究竟以哪一種解釋方法為主呢？學者的認識并不一致。我們認為所有的解釋方法都應當是在法律原則基礎上的解釋，都是體現法律精神和立法宗旨的解釋。法律解釋應當以法律基本原則所蘊含的法律價值為基準，法律解釋應取向于價值，而這些價值則以法律原則的方法表現出來。〔11〕以法律原則為標準，有助于法官正確認識法律的精神實質，準確理解立法的目的，從而減少法律解釋超出合理界限的可能。其次，法律基本原則是法官補充法律漏洞的根據。相對于制定法，法律漏洞就是“制定法漏洞”，即對于需要解決的法律問題，在制定法中通過法律解釋來得到答案，而要對其是否有漏洞進行探討；如果相對于“法”， 即把“法”思考為整個實證法，除制定法外還包括習慣法，那么在制定法和習慣法均不能提供答案的地方，才可能出現漏洞?！?2〕對于“開放的”漏洞要用類推適用來填補，對于“隱藏的”漏洞要用目的論限縮來填補?！?3〕法律原則以其極為彈性的規定授予運用者廣泛的價值判斷空間，實際上等于承認法官在必要的情況下有補充立法的權責。對法律漏洞的補充應當是法官適用法律原則的一項重要內容，法律漏洞的補充，是法律解釋活動的繼續，在性質上屬于一種造法的嘗試，而非立法活動。〔14〕法律漏洞的填補方法大體上可以分為三種：其一，依習慣補充方法；其二，依法理補充方法；其三，依判例補充方法。其中依法理補充方法就是依據法律原則補充法律漏洞的方法。楊仁壽先生認為，所謂法理，指法律之原理，亦即由法律之根本精神演繹而得之法律一般原則?！?5〕依法理補充方法即指法官必須以法律基本原則作為補充法律漏洞的工具。
綜上所述，法律基本原則的適用是法官準確適用法律裁判案件的重要職業技能。正如丹寧勛爵在《法律的訓誡》中引喻：“法官應該向自己提出這么個問題：如果立法者自己偶然遇到法律織物上的這種皺褶，他們會怎樣把它弄平呢？很簡單，法官必須像立法者們那樣去做。一個法官絕不可以改變法律織物的編織材料，但是他可以，也應該把皺褶熨平。 ”而法律基本原則就是熨平這皺褶的“熨斗”。回到典型案例類型1的處理，應當依據民法公平原則確立統一的適用法律方法，即只能得到填平的補償，而不能是雙倍的賠償，這樣才是公平的判決，也只有依據法律的基本原則———公平原則才能相對統一此類典型案例的法律適用方法。
二、法條整合解釋之維：尋求法條邏輯體系與法意的統一
［典型案例類型2］在實際生活中出現了較多的公民訴訟索酬類型的案例。民事訴訟法規定公民可以訴訟，律師法規定公民不得以牟取利益，司法行政管理規章也有條件限制公民訴訟。對沒有律師資格的公民以個人名義訴訟是否能夠收取報酬的爭議案件，根據法律位階的不同，不同法律之間，不同條文之間確有一定的沖突和矛盾，導致各地各級法院法官對此問題的理解各異。各中基層法院法官對此類案例的處理有三種判決結果：即按合同約定給報酬、不給報酬、按照實際付出勞動適當給報酬。這也是同案不同判的典型案例類型，這類案例體現的法律適用問題提示我們思考如何整合各不同位階的法律、法規來整體性解釋法律的基本精神和原則，從而相對統一地適用法律。
對法條的整合理解是法官在適用法律的過程中經常用到的一種重要的思維路徑和法律方法。法官常常會碰到這樣的情況，不同的法律對同樣問題有互相矛盾的規定，或同一部法律前后條文之間有明顯沖突，或幾部位階相同或不同的法律對同一事實的法律適用都有不規則、不系統、不完整的表述，或既有法律，也有政策。此時法官適用法律就需要進行法條整合。所謂法條整合是指將不完整的、不規則的、不協調的法條整合為完整的、規則的、統一的可適用的法律規定。法條整合的目的在于清楚表述法律規定的主項和謂項，使之形成一個從形式上一看便知的完整邏輯規范，從而便于法官將案件法律事實與判斷的主項法律要件進行比較，為適用法律作好準備?，F行有效法律規范是一個由法律規則、法律原則和一般的法律思想及法理念構成的復雜“體系”。只是，這一“體系”并不是概念發現學所致力建構的那種封閉的、邏輯自足的體系，而是一個開放的體系。它在個案裁判中逐漸形成，并且內容被不斷地具體化和填充。〔16〕波斯納法官認為現行法規范的開放結構雖然產生了疑難案件，但也正是由于法規范的這種開放性，才使得疑難案件得以解決。〔17〕法、法規范的這種開放性決定了法官適用法律時需要發現法律。法律發現是指在某一特定的制度內用來發現與解決具體問題或在具體問題上確定與案件相關的法律原則、規則的意義而使用的方法?！?8〕法律發現包含了法的整合技能，是法律方法之一種。法律方法是以某個特定的，在歷史中逐漸形成的法秩序為基礎及界限，借以探求法律問題之答案的學問，〔19〕是法官在現行的法律規范群落之中尋找最佳法律規范的裁判方法。
法律規范的開放性構建了法條整合的邏輯性，當一個法條明確表述一項完整的法律規定時，我們不需要進行法條整合，只需直接適用。當一個法律條文表述多項法律規定時，就需要法官將擬適用于案件裁判的法律規定從中抽取出來，并按“主項、模態詞、謂項”的邏輯結構進行整合。當一個法律條文雖然在形式上表述了一項法律規定，但實際上需要與其它相關法條整合之后才能構成一項完整的法律規定時，就需要法官在適用時將幾個法條整合成具有完整邏輯結構的法律規定。當一個法律條文表述法律規定的主項，一個法律條文表述法律規定的謂項，則需要把兩個條文整合起來才能構成一項完整的法律規定。當一部法律之中的法律條文表述法律規定的主項，而其它一部或幾部法律中的法條表述法律規定的謂項，或一部法律條文雖然同時表述了一項法律規定的主、謂項，但實際上還是需要與其它法律中與其相關的法條整合之后才能構成一項完整的法律規定，則需要將不同法律中的條文進行整合構成邏輯結構完整的法律規定。
從法官完成對案件事實的認定以后，法官就開始適用法律的過程。法官適用的過程就是一個法官尋找最佳適用法律規范的“尋法和找法”的法律發現過程。在這個過程中，法官以審理查明的法律事實為依據，憑借自己對法律體系及法律規范的理解，為案件的處理尋找可適用的最佳法律規范。英美法系國家是判例法制度，法律規范寓于無數法官創造的判例之中，只要法官找到了與本案事實基本相同的前案判決，也就找到了可適用于本案的法律規范；而在大陸法系國家，實行的是成文法制度，法律規范寓于預先制定的成文法條之中，法官必須找到足以解決本案爭議問題，能夠形成完整邏輯結果的全部相關的法律條文（包括法律基本原則），并進行整合，“尋法和找法”才算是基本完成了任務。
在成文法國家，法律體系的特征、形式與內容的相互關聯，既給法律適用帶來了方便，也給法律適用造成了一定的困難。成文法體系在形式上通常由基本法和若干特別法組成，如我國的民事制定法就是由《民法通則》和《合同法》、《繼承法》等各單行民事法律以及具有（或包含）民事性質的綜合法規組成，每一項法律或法規之內又有基本原則與具體條文之分，其中有的還細分為編、章、節、條、款、項等，這無疑給法律適用提供了“尋法和找法”的線索。但是，成文法的體系化要求又常常使法律規范的實質內容與表述形式發生錯位，從而使得處理某一具體問題的相關法律規定常常被分置于不同的法律法規或分置于同一法律不同的編、章、節之中，從而給法律的協調適用制造了非故意的障礙。要克服成文法之找法的困難，為案件的公正處理尋找最接近法律規范，要求法官必須掌握尋找最接近法律規范的技能，必須全面掌握法律體系知識，善于運用法律解釋方法，理解法律規范的結果及與法律條文的相互關系，嫻熟運用找法的操作技巧和法條整合的基本方法，其中全面了解法律規范的結構與法律條文的關系是找法的基礎和前提。解決某一具體糾紛的法律規范可能由多個相關法律規定構成，這種現象表明按照相應完整的邏輯結構來進行法條整合是一項重要的法律適用技能。一項完整邏輯結構的法律規定包括主項、謂項和模態詞三個組成部分，主項表述法律要求，謂項表述法律效果，模態詞是將主、謂項連接起來的判斷性詞語。法官適用法律需要找到相對應的完整邏輯結構的法律規定，而成文法的體系化又造成了法律規范的不規則和不完整。因此，法官在適用法律時必須掌握法條整合的技能，法條整合是法官找法的重要法律適用技能，是法官在某一特定的法律制度內用來發現與解決問題或在具體問題上確定與案件相關的法律原則、規則的意義而使用的方法?！?0〕法條整合的過程實際上也是一個法律發現的過程。
成文法并非對所有糾紛的解決都給出現成的答案，事實上法律完全對應事實的情況都很少，法條必須經過法官的思維加工，對可適用法律進行法律識別并結合法律與事實之間的互動關系對法律進行重新理解和解釋才能構建適用于個案的裁判規范。法律的模糊性、不周延性甚至是法律漏洞需要在司法過程中由法官來發現，法律之規范內容有待法院之解釋適用而具體化、生活化。因此，法院的判決不論其是僅為法律解釋，或進一步法律補充，事實上最后皆賦予法律以與時具移的生命力。結果法院裁判工作的重點越來越從單純根據法源、適用法律，移至法的發現。〔21〕法律條文之中有時沒有直接可適用的條文，這就需要法官運用法律方法在現成的成文法中找尋可供適用的法律，現實生活中的案件有許多是新穎、復雜、疑難案件，單個的法律條文有時難以涵攝相對應的法律事實，法官只有在現實的法律規范之中運用法律整合的方法來發現法律。法條整合的法律方法一方面保證成文法的安定性，使法官在具體的案件中不得為獨立之評判，在一定程度上恪守成文法本身的固有法律精神和立法意圖；另一方面又發揮了法官的主觀能動性，使法官能夠通過法律方法創造性地適用法律。回到典型案例類型2的處理，應當依據法律的立法基本精神和原則運用法條整合的方法來整體性解釋和適用法律，只有將所有相關的法條整合成一個整體來解釋和闡釋才能真正地正確體現法律的精神和原則，據此作出的判決才是公平合理的判決，也只有依據整體性的法律精神和原則才能相對統一此類典型案例的法律適用方法。
三、情理法交融之維：尋求社情民意與法律效果的統一
［典型案例類型3］在近10年的時間里，知假賣假索賠的各種類型案例花樣不斷翻新，但案例所體現的社會矛盾卻日益激烈。案例中有確實不知假而索賠的，也有知假買假索賠的，但審查判斷是否“知假”的標準比較難以把握。因此，對于與“王海打假”相同性質的典型案例，究竟能否獲得雙倍賠償的爭議持續了多年，目前國內對此類案例也有兩種判法：判雙倍賠償、駁回訴訟請求。怎樣解決此類案例同案不同判的問題？我們在什么層面可以統一此類案例的法律適用？兩種決然相反的判決結果提示我們需要尋求運用情理法交融的裁判思路和法律方法來解決統一法律適用問題。
法律要求社會公眾來遵守，社會公眾如果不尊重法律，或者法律的價值與社情民意相悖，那么法律就失去了價值與作用。法官適用法律裁判案件應當充分考慮法律效果與社會效果的統一，應當適度考慮社情民意價值取向與判決的契合。強調案件處理的兩個效果的統一是我國法院審判工作的重要司法原則或者司法政策，司法審判工作強調群眾路線也是適度考慮社情民意的重要司法政策依據。在法律適用中強調兩個效果的并重和適度考慮社情民意要求法官適用法律不能機械呆板，而必須有靈活性、創造性，要能夠根據具體的案情運用不同的法律方法來創造性地適用法律，彌補法律漏洞，達到最佳的效果。法律效果并不是指機械地適用法律，社會效果也不是隨意創制和廢除法律規則。社會效果是裁判技能的度量衡，是對案件處理結果的評價尺度，對于法律效果和社會效果的判斷必須具有客觀性，追求“兩個效果的統一”是法官適用法律的一條重要經驗法則。 “兩個效果的統一”不是應時的提法和權宜之計，而是具有深刻法理內涵的科學命題。從社會學解釋來看，強調“兩個效果統一”是法律適用的基本原則和方法。古今中外的司法審判實踐經驗都證明，機械地適用法律有時會帶來荒謬的錯誤結果。
法官適用法律要避免兩個極端：一是機械地理解現行法律，把現行適用法律變成僵化呆板的教條；二是完全無視法律的基本原則和法律精神，把現行適用法律變成法官裁判案件隨心所欲的工具。強調“兩個效果的統一”則能有效地校正這兩種極端。法律效果和社會效果并非截然對立，相反是統一的，社會效果本身是法律效果的有機組成部分，兩者不是兩種效果，而是一種效果的兩個側面，兩者之間根本就不存在著所謂對立的關系。雖然法律解釋的方法是多種多樣的，但無論采用哪一種解釋方法，都應當最終闡釋法律的精神和立法的意圖，無論是從純理論的角度，還是從社會學的角度，其解釋的要旨和結果應當是趨同和一致的。在進行法律解釋時曲解“兩個效果的統一”，將原本統一的法律價值和功能人為地分離，并以此作為背離法律的托詞或借口，其本身就是錯誤的解釋方法。在前提錯誤的情況下所作的解釋必然是對法律精神和原則的曲解。法官解釋法律的真正作用就是要運用法律解釋的正確方法來創造性地解釋和適用現行法律，而絕對不能曲解法律。強調“兩個效果相統一”實際上是運用社會學解釋方法來對現行適用法律所作的解釋，是為了追求正當的社會效果而對現行適用法律條文作出更為符合法律精神和民意的解釋，這種解釋本身不但沒有偏離法律效果，而恰恰就是對法律效果應有文義的正當性詮釋。正如丹寧勛爵在其名著《家庭故事》中所論述的那樣：“法官的真正作用就是在他的當事人之間做到公正。如果有任何妨礙實現公正的法律，那么法官要做的全部本分工作就是合法地避開———甚至改變那條法律，以便在提交給他的緊急案件中做到公正。他不用等立法機構來進行干預：因為這對緊急案件不會有任何幫助。但是，我要強調“合法地”這個詞。法官自己應該服從法律，并且必須堅持法律?！?2〕強調“兩個效果相統一”實際上是對法官法律解釋的合法性的強調。
法律具有安定性和穩定性，一般不能隨意突破法律的安定性和穩定性的界限，即使法律在適用于某個特定的案件時可能會存在不公正的情況，也不能輕易違反法律的精神和原則。但如果這項法律遭到民意的普遍反對和抵制，或是經常造成不公正的判決結果，那么法官在適用法律的時候就應當考慮運用社會學解釋方法來更好地解釋這項法律所蘊含的法律精神和基本原則，將其作合憲性解釋。但是，法官的社會學解釋不是隨意創制立法或廢除現有法律規則，而是正確詮釋法律的應用之義，其實質還是一種法律發現。正如卡多佐法官所說：“試圖使每個案件都達到絕對的公正就不可能發展和保持一般規則；但是如果一個規則不斷造成不公正的結果，那么它就最終將被重新塑造”。〔23〕但是，即便是為了贏得民意的支持，也“并沒有授權法官隨意按照變化著的關于便利或明智的看法來制作或廢除規則”。〔24〕提出“兩個效果相統一”的法理蘊意表明：法官解釋和適用法律的目的是為了實現社會福祉，能否達到真正實現社會福祉的目標是衡量法官解釋和適用法律的重要衡量標準，因此，“法律效果和社會效果相統一”是檢驗法官解釋、適用法律的重要參數，在法律解釋和適用上追求“兩個效果的統一”是與法律的終極目標相一致的。
社會效果從某種意義上講是民意的反映，社會學解釋方法是一種適當關注民意的解釋方法，社會正義感往往萌生于民意和民間習俗的歷練。法官在審理裁判案件的過程中應當適度考慮社會可能的態度與過往的價值經驗與偏好，這將有助于法官正確理解和解釋現行法律的道德基礎，也有助于法官正確適用法律作出擁有公正內涵的裁判結果。法官在適用法律的時候，應當適當考慮現行法律的解釋與適用所體現的法律人文精神和法律所體現的終極關懷，適度考慮法律是否合乎民間正義和平常人的良心，是否符合當下社會公眾普遍所持道德觀念與價值判斷標準，是否符合現實法律文化所蘊含的法律精神和原則。只有在充分考慮上述諸因素的基礎之上，法官的法律解釋才符合現代社會學解釋的要求。
在基層法院的許多法官看來，“辦案不是判決，而是一種辦法，平衡各方利益的辦法”，〔25〕其實就是用社會學解釋方法在表述“兩個效果的統一”的社會學意義和價值。但我們對于社會效果的價值判斷一定要建立在合法的基礎上，一定要堅持客觀性的判斷標準。當前在司法審判實踐中常常碰到以“兩種效果的統一”為借口來干涉法官正當審判案件的外部阻力，對此，法官對于“兩種效果的統一”要有合法、客觀的理解和應對，一定要堅持合法、客觀的價值判斷標準。
所謂合法性標準是要確保法律規范和法律適用的“確定性、統一性、程序性和連貫性，”〔26〕在法律解釋與適用過程中，法官裁判案件大都是根據既定的原則通過類推定案，這就是法律解釋和適用的邏輯方法。只有通過邏輯的方法，才能保證法律解釋和適用的確定性、統一性、程序性和連貫性。法官即便是考慮法律的社會效果也應當是在合法的基礎上來考慮，這種考慮必須符合法律的邏輯。所謂客觀的標準是指法官對法律的解釋和適用不能是法官恣意專斷和隨心所欲，而必須是遵循法律的邏輯和民意的普遍性價值觀的判斷標準，絕不允許借社會效果而背離法律的精神和原則，甚至達到媚俗的境地。遵循法律的精神和基本原則是法官解釋、適用法律的客觀性標準。法官對法律的解釋適用不能違反國家利益或社會公共利益，同時，也不能違反法律的邏輯方法，當法律規范有兩種以上的合理解釋時，法官應當選擇適用那種能夠使社會效果最大化的解釋。 “兩種效果的統一”的法律解釋方法應當始終在法律的基本精神和原則的范疇內展開，是“兩種效果”的統一，而不是法律效果的讓步。法官對法律的解釋必須以善意的方式進行，而合乎民意的解釋才能稱之為善意的解釋，非善意的解釋則是濫用解釋權。裁判技能之善就是要求法官在裁判過程中以善意來解釋和適用法律，講求“兩個效果的統一”為法官追求裁判技能之善提供了更廣闊的空間和領域，使得法官能夠在法律之內以人性的善謀求更大的社會福祉。這是法律適用的一種技能境界，是真善美標準的統一，也是幸福價值觀的具體表達?；氐降湫桶咐愋?的處理，我們認為應當依據情理法交融的方法來解釋和適用法律，只有將情理法交融才能正確體現法律的基本精神和原則，據此作出的判決才是公平合理的判決，也只有依據情理法交融原則的思維路徑和方法才能相對統一此類典型案例的法律適用。
法律條文與法律規則的關系范文2
一、法律方法與價值判斷的辯證關系
法律方法論的最高層面或者說核心層面是法律思維圖，可以說法律方法是法律人運用特有的法律思維解決法律問題的一種有效的法律途徑。價值判斷主要指特定主體通過對特定客體屬性的分析，綜合考慮做出最符合主體需要的價值選擇。法律的功能是調整社會關系、實現社會秩序，在此過程中必然要追求一定的價值。有人認為方法論主要包括三大塊，就是司法三段論、法律解釋方法和價值判斷。這三者之間具有非常密切的內切聯系。這意味著法律方法是法律規范、法律原則、法律概念、法律價值和案件情勢的結合固。由此可以看出，法律價值屬于法律方法研究的基本對象和基礎領域，法律方法有必要恰當的運用法律價值的科學性、合理性、有效性判斷。因此，研究法律方法是運用價值判斷的一個重要平臺，而運用價值判斷是研究法律方法的關鍵領域，兩者之間互相融合，相互促進。法律方法與價值判斷是辯證統一的，深刻理解二者的科學內涵，有助于深入把握法律方法中價值判斷的功能和意義，有利于法學研究和法治建設。
二、法律方法中價值判斷的意義謅論
法律方法中價值判斷的意義是指價值判斷在法律方法中起到的作用和發揮的功能。不可否認，法律方法中價值判斷對于某些復雜案件的有效處理，實現司法公正和社會公正有效統一具有不可忽視的作用。
(一)法律方法中價值判斷的理論意義
法律方法中價值判斷的理論意義基于價值判斷的過程是法律方法運用的具體過程，價值判斷的選擇是法律方法證明的邏輯選擇。法官在處理缺少明確法律規定或者法律界定模糊以及疑難復雜的案件時，必然以其對法律的深刻理解形成一定價值判斷的法律思維。因此，法律方法中價值判斷的理論意義就在于指引法律方法的核心內容法律思維的正確建立和邏輯證成。
(二)法律方法中價值判斷的現實意義
價值判斷在法律方法中不僅具有深刻的理論意義，更在于其具有重大的現實意義，針對錯綜復雜的法律案件的有效解決做出指導。就實踐來看，法律方法中價值判斷的現實意義主要體現在三個方面。
1.指導個案審理，滿足價值追求
法律方法中價值判斷的應用大多數情況是針對個別特殊的案件。這些案件的主要特點:一是法律條文缺少相關事實的規定，二是法律條文包含事實范圍模糊不清，三是法律條文就相同事實的規定發生競合。針對這三種情況法官就需要運用其扎實的理論知識、深厚的法學熏陶對法律規則的深刻理解和法治精神的準確把握，基于法律方法中價值判斷的考慮做出有效裁判，從而避免無法可依的尷尬，做到法律與情理巧妙的結合，體現公正價值!
2.實現法律公正、達到社會需要
法律方法中重要的研究內容主要包括法律發現、法律解釋、法律論證、法律推理以及利益衡量等，而無論是哪一項研究領域幾乎都離不開價值判斷，在這一過程都或多或少的需要對各種法律關系、事實、責任進行價值上的分析、推導、論證。做出價值判斷的目的在于:第一通過法律方法各個環節的綜合運用，選擇出符合法律公正的價值取向;第二這種價值判斷是法律原則和法律精神在價值觀中的體現，也要滿足社會實際的公正和道義。
3.宣傳法治理念、促進法治建設
法律方法中價值判斷的應用對于解決法律事實復雜、法律規定瑕疵的案件起到了擺事實、講法律、合情理的功效。透過對一些社會關注度高、影響力大的案件本身的合理性裁判思考，較大程度上促使人民群眾對于法律的敬畏和信任，積極的宣傳了法治理念、加快推進了法治建設。
(三)法律方法中價值判斷的關鍵點
筆者認為在法律方法中價值判斷的運用應主要把握四個關鍵點:第一，法律方法中價值判斷必須是在沒有法律明文規定或者條文模糊的情況下才能適用;第二，法律方法中價值判斷必須是以法官專業化的法律價值觀為主兼顧社會倫理價值觀為輔的原則;第三，法律方法中價值判斷是非法定性的，要求法官的理論學識深厚、職業道德高尚。第四，法律方法中價值的判斷是合法合理合情的綜合產物。
法律條文與法律規則的關系范文3
對于空白刑法的補充規范變更，以及由此而產生的溯及力問題，外國刑法理論眾說紛紜，而我國大陸學界鮮有研究。但隨著空白構成的立法方法之廣泛使用，行政刑法的增多，上述問題已日益為審判實務所面對。如拾獲并冒用他人的銀行借記卡提取他人存款的，根據1996年中國人民銀行頒布的《信用卡業務管理辦法》，借記卡屬于信用卡，此行為構成信用卡詐騙罪；根據1999年新頒布的《銀行卡業務管理辦法》，借記卡已從信用卡中分離出去，此行為只構成詐騙罪。該行為在舊的管理辦法實行期間實施而現在審理，由于后者的處罰明顯輕于前者，這時是否承認上述管理辦法的變更是刑法的變更，是應適用新法還是舊法，就成了審判中一個爭議很大的問題。（注：陳興良：刑事法判解（第三卷）[C]．北京：法律出版社，2000.P595-601）本文擬從補充規范的地位，補充規范變更的性質以及溯及力的適用原則三個方面探討這一問題。
一、補充規范的地位
要探討空白刑法的補充規范之變更，首先必須明晰補充規范的地位，即補充規范是否刑法的淵源。在外國刑法學界，這個問題向來是備受爭議的。爭論的焦點在于承認補充規范的淵源性，是否與罪刑法定中的法律專屬性原則相沖突。根據法律專屬性原則，規定犯罪和刑罰的規范必須是由立法機關創制的成文法，即法律。（注：張明楷：刑法格言的展開[M]．北京：法律出版社，1999.32．）空白刑法的補充規范，既可以是法律，也可以是法律以外的法規。當補充規范為法規時，由于這些法規起著補充空白刑法的構成要件的作用，擔負著界定犯罪的功能，這就存在著違背法律專屬性原則的危險。筆者認為，對這個問題的解決，關鍵在于如何理解法律專屬性原則。在意大利學界，對法律專屬性的理解，存在著絕對主義和相對主義的對立。絕對主義認為，在刑法領域中只能由法律來規定犯罪和刑罰，不允許適用任何第二性淵源，包括補充規范中的法規。相對主義則認為，在急速變化的社會生活中，立法只可能制定行為規則的“主線”，讓較低等級的淵源決定具體的內容。通說則采取一種折衷主義的態度：對空白刑法規范的法定刑部分，采取絕對主義，行政機關無權制定或選擇刑罰；對空白刑法規范的罪狀部分，采取相對主義，只要條文援引足夠明確，就應當允許行政法規對空白刑法的補充。（注：林：意大利刑法綱要[M]．北京：法律出版社，1999.P16-19．）
筆者認為，意國的主流觀點是值得借鑒的，對法律專屬性原則宜作折衷主義的理解。首先，這是立法技術的要求。若服從絕對主義，則意味著刑法必須將補充規范在刑法條文中全部列明，但就目前的立法技術而言，這幾乎是不可能的。這勢必導致刑法條文過度冗長、龐雜無比。另一方面，由于補充規范的適時變動，這種詳盡列明的立法模式要么導致刑法亦隨之頻繁變動，要么“就會冒立法太遲或有疏漏的風險”。（注：【意】杜里奧·帕多瓦尼：意大利刑法原理[M]．林譯，北京：法律出版社，1999.P211．）其二，折衷主義并不違背法律專屬性的旨趣。絕對主義與折衷主義的對立，實際上是法律條文專屬性和法律規范專屬性的對立。服從前者，則要求刑法必須表現為法律條文——排斥法規；服從后者，則只要求刑法表現為法律規范——在一定限度上包容法規。法律條文和法律規范是既相區別又有聯系的兩個概念，法律規范是通過一定的法律條文表現出來的，有一定邏輯結構的行為規則，由假定、指示、法律后果三個部分組成，而法律條文則是法律規范的表述形式。在多數情況下，某一法律規范由數個法律條文組成，而這數個法律條文既可以規定在一個法律文件中，又可以規定在幾個法律文件中。（注：盧云：法學基礎理論[M]．北京：中國政法大學出版社，1997.P290-291．）空白刑法就是屬于后一種情況：就制裁規范而言，它規定在刑法之中；就其條文表現而言，其假定和法律結果規定在刑法條文中，其指示則由補充規范之條文補充。罪刑法定之所以奉行法律專屬性，是因為要限制刑罰的發動——確立立法機關的刑罰專屬權，因而只要制裁規范被法律規定就足夠了，至于作為罪狀的條文在一定程度上由其他法規補充，只要這種補充是明確的，就不違背法律專屬性。
因此，就法律規范的專屬性而言，既然補充規范起著填補空白刑法構成要件的作用，是刑法的表現形式之一，因而當然是刑法的淵源。只是這種淵源并非刑法的直接淵源，它必須以刑法明文援引為前提，是對空白罪狀起著補充作用的間接淵源（第二性淵源）。（注：林：意大利刑法綱要[M]．北京：法律出版社，1999.P16-19．）
二、補充規范的變更
行為構成與懲罰規定相脫離的空白刑法具有雙重淵源（直接淵源和間接淵源）的特點，這使得此二者的變更具有非同步性：當作為間接淵源的補充規范發生修改、廢止的時候，作為直接淵源的刑法條文本身并未發生任何變動。由此便產生這樣一個問題：原來觸犯空白刑法的行為，由于補充規范的變更，審判時已不再認為是違法，對該行為是否處罰？例如行為人生產國務院衛生行政部門禁止使用的藥品，但在審判時由于行政法規的修改，該藥品已被解禁，是否仍對行為人以生產假藥罪處罰？要解決這個問題，首先必須回答補充規范的變更是否刑法的變更。若得出肯定回答，則遵循從舊兼從輕原理，適用審判時法，宣告無罪；若得出否定回答，則只能定生產假藥罪。
理論上對補充規范的變更是否刑法的變更，存在著不同的見解。第一種觀點是肯定說，認為所謂法律有變更，“應包括實質上該刑罰法律中所規定的犯罪構成要件的變更，不應僅限于刑罰法律本身在形式上的變更?！保ㄗⅲ汉楦Ｔ觯盒谭ㄅ薪庋芯縖M]．臺北：漢林出版社，1983.P6．）“只要足以影響刑法可罰范圍的變更，均屬法律變更。因而對補充空白構成要件、充當禁止內容的補充規范的變更，應屬法律的變更?！保ㄗⅲ毫稚教铮盒谭ㄍㄕ揫M]．臺北：三民書局，1983.P52-53．）第二種觀點是否定說，認為時際刑法中法律的變更，“系專指刑罰法律有變更，其他的法律、法規的變更，系事實之變更而已。”（注：高仰正：刑法總則之理論與實用[M]．臺灣：五南圖書出版公司，1986.P83．）第三種觀點是折衷說，認為所謂事實變更與法律變更的區別，取決于立法者修改補充規范的動機，“如系認為原來之補充規范有不盡適當而變更者，為法律變更；如系因時勢發展而變動者，為事實之變更?！保ㄗⅲ簵罱ㄈA：刑法總則之比較之檢討[M]．臺北：三民書局，1988.P34．）
日本的實務界對這個問題先后有不同的見解。在“臨時限制移動馬匹法律”的違法事件中，大審法院持肯定說，但不久，又在“有關輸出入品等臨時措施法律”的違法事件中，法院則不承認系刑的變更，而以行為時的法律處罰，此時審判又持否定說。西南諸島成為日本地域后，對于此前各島和九洲之間的走私行為，判例又持肯定說，以補充規范的變更而導致刑罰廢止為由，宣告免罪。（注：【日】木村龜二：刑法學詞典[Z]．顧肖榮等譯，上海：上海翻譯出版公司，1991.P79-80．）在我國臺灣地區，實務上采取否定說。在著名的“違反管制進出口物品公告走私表帶案”中，被告自1955年2月起，陸續向基隆的私梟偷運進口表帶發條等物，由于走私罪以“行政院”關于管制進出口物品或數額的公告為補充規范，而該公告于1960年1月21日被“行政院”修改，手表表帶發條等物不再列為管制進口物品，因而行為在審判時已不構成走私罪。但臺灣“最高法院”認為該變更是事實變更，不是法律變更，對被告仍作有罪認定。判決理由是，如行政命令之變更可視為刑罰法律之變更，不但與“刑法”中從新兼從輕的規定之文義不符，“且刑罰操諸行政機關之手，本已構成犯罪者，可以變更命令而免于刑罰，流弊茲多，顯與罪刑法定有違?！保ㄗⅲ褐x兆吉，刁榮華：刑法學說與案例研究[M]．臺北：漢林出版社，1976.P139-151．）
筆者認為，否定說與折衷說的理由是不能成立的。否定說認為補充規范的變更是事實的變更，完全無視“事實”的概念。在刑法理論中，作為與法律相對應的“事實”，是指構成要件的事實，即與構成要件相符合的、具體的、現實的事實。（注：趙秉志：外國刑法原理[M]．北京：中國人民大學出版社，2000.P93．）補充規范作為構成要件的補充，其變更當然是構成要件的變更，是規范的變更，而不可能是具體事實的變更。折衷說以立法者修改補充規范的動機來區分法律和事實，也是沒有道理的。構成要件是犯罪的類型，是抽象的、觀念性的存在，構成事實則是具體的、現實的行為事實，二者的區別是抽象與具體、評價依據與評價對象的區別，此皆與國家修改補充規范的動機毫無關系。
我們認為肯定說是可取的，茲述理由如下：首先，就補充規范的性質而言，補充規范作為刑法的淵源之一，它的變更就是刑法淵源的變更，而刑法淵源之變更自應是刑事法律的變更無疑。從另一角度思考，刑法規范是由假定、指示、法律后果組成的。假定，是指犯罪的主體資格、責任能力；指示，描述的是刑法禁止的行為模式；法律后果規定的是違反這一禁止后的刑罰制裁。補充規范擔負著描述指示部分的功能，它的變更即指規范指示的變更，這時規范就轉化為另一個規范了，此當然是法律的變更。其二，就法律變更的本質而言，判斷刑事法律是否變更，不能只局限于刑法條文形式上是否產生改變，而應觀察刑法的可罰性范圍是否有實質的變化。補充規范的變更，必然導致構成要件的變更，原來可罰之行為現在已不可罰，原來不可罰之行為現在卻可罰甚至重罰，刑法的可罰性范圍已發生變化，故當認為刑事法律已發生變化。其三，肯定說有利于維護刑法在法律體系中補充性的地位。所謂補充性，是指當社會的其他規制手段不充分時，才能發動刑法。（注：張明楷：刑法格言的展開[M]．北京：法律出版社，1999.P103．）因此，空白刑法作為維護其他法律制度的補充手段，理應與其他法律、法規在價值評判上保持一致。若否認補充規范是法律變更，就意味著當其他法律、法規都不認為某行為違法時，刑法仍認為其是犯罪，即刑法與其他法律、法規在價值判斷上相背離，這與刑法的補充性地位是不一致的。
綜上可見，在空白刑法中，即使刑法條文沒有變更，但由于補充規范的修改、廢止，同樣會導致刑法的變更。因此，在前述的案例中，中央銀行對銀行卡管理辦法的變更，以及國務院衛生行政部門對藥品解禁的行政指令，均應屬于空白刑法的變更。
三、空白刑法的溯及力
空白刑法的溯及力，是指出于補充規范的變更，新的空白刑法對其生效以前未經有效判決的行為是否有追溯適用效力的問題。對此，原則上應遵循“從舊兼從輕”原理，即一般情況下適用舊法，但新法處理更輕時適用新法。如在前述的冒用銀行借記卡一案中，由于適用新的管理辦法要輕于舊的管理辦法，因而應適用新法，定詐騙罪。
法律條文與法律規則的關系范文4
法學教育是培養法律人才的重要途徑，專業的法學教育能夠有效的培養出學生的法律思維，這對于以后從事法律職業是極為重要的，直接決定了法律職業道路的專業程度。2016年國家司法考試改為法律職業資格考試，這意味著將所有法律職業的準入門檻統一了，法律職業資格證的重要性進一步提升了。
一、法學教育和法律職業資格考試的關系現狀
當前的法學教育方向大致朝著三種方向發展，第一種是以法律職業資格考試為導向，在課程設置，課程內容，測試方式上都是以法律職業資格考試為導向的。其中比較具有代表性的就是東部的某政法學院，其從大一的課程設置就基本是按照法律職業資格開始設置，課程內容也主要是以法律職業資格考試內容為主，學術觀點也多是以張明楷等出題人的觀點為主，測試方式上也以模擬法律職業資格考試的方式進行，而這所大學每年的法律職業資格考試基本都在百分之八十以上，比一般的法律職業資格輔導機構的通過率還高。第二種是完全以培養學生豐富的法律素養為主，是一種比較具有代表性的素質教育，這種模式比較具有代表性的就是中國政法大學和中國人民大學。這兩所大學在法學教育上并不是十分重視法律職業資格考試，而是以探究法學研究為主，以培養學生豐富的學術素養為主，其課程設置上十分的廣泛，比如犯罪心理學，法社會學，法經濟學等都被設置為必修課程，在課程內容方面也不拘一格，更多的在于客觀的介紹中外關于相關研究的前沿觀點，比如緩刑制度我國比較主流的觀點在和解方面，且普遍認為緩刑撤銷制度過于激進，而在于加拿大的魁北克省的法律實踐中緩刑撤銷制度也取得了較好的實效，而這些在以法律職業資格為導向的高校在開展法學教育的時候則完全不會涉及。同樣，在測試方式上，這兩所高校更多的愿意通過主觀法理分析題來測試學生的法律知識功底是否扎實，法律思維的深度等。第三種是法學教育是較為尷尬的一種，即其在法律素養的培養上沒有中國政法大學和中國人民大學那樣專業，在法律職業資格考試的促進上也并沒有過多的努力，其在教學上更多是照本宣科，簡單的介紹一些主流觀點等，其結果是培養的學生是法律素養較低，法律知識面窄，司法考試通過率普遍在百分之三十以下，畢業后繼續從事法律職業的人也較少，最可悲的是這種模式下的學生可能在大四也未能培養出法律思維。
二、法學教育和法律職業資格考試銜接的中心
法學教育和法律職業資格考試并不是完全孤立的，其都需要法律思維。這點無論在法學教育上還是法律職業資格考試的應對上都是十分重要的。長期以來法學教育更多的關注法律知識的傳授和實體、程序法律方面的訓練，而法律職業資格的考試則更側重法律條文的考查，這兩者之間看似是割裂的，但是其在法律知識和法律思維的層面上是可以統一起來的。比如非法吸收公眾存款罪可以從法律條文的層面上進行分析，也可以從犯罪構成上，法理方面上進行分析，前者側重于法律職業資格考試的層面，后者側重于法學教育方，但是其在客觀上都在豐富學生的法律知識，培養學生的法律思維。
法學教育在長期的發展中認識到了其在培訓學生法律論證和推理方面的欠缺，而法律職業考試也出現了減少客觀法律推理，即通過法律條文分析案件的考查模式。近幾年的法學實踐和法律職業資格考試的命題趨勢都體現出了這些，法學研究生教育多會在研究生二年級或者三年級的時候要求學生去公檢法機關實習，或者到律師事務所或者企業法務部門進行實習，這就體現了高校對于培養學生法律論證和推理能力的重視。同樣的，法律職業資格考試也在逐漸增加主觀題的體量，更多的去關注考生的法律思維。法律思維并不是單純的積累法律知識或者長期的法律實踐就可以簡單的培養出來的，其需要長期的理論與實踐的結合才能培養出來。法律最主要的特征不是強制性，而是說理性，暴力強制的必要性根植于法律的說理性之中。法與理性在天性上有著內在的聯系，這是人們思維方式所決定的，法律總是與各種理性概念聯系在一起。法律的理性特征和人們思維的習慣決定了未來法律人才培養和選拔只能以法律思維的培養和測試為主線來開展，否則法學教育培養的人才仍是缺乏法律推理和論證能力的理論人才，法律職業資格考試選的人才往往會只會照搬法條，而不是去更多的分析每個法條背后的內在邏輯性和正當性。
法律思維既是法學教育的中心，也是法律職業能力的核心要素。首先從法學教育的角度來看，法學教育不應當僅限于法律知識的傳授，而且在電子圖書館如此發達的今天，法律知識的獲取已經變得十分的容易，高校教師在教學中應當更多的關注學生法律思維的培養，讓學生理解每個法律背后的價值和精神。對于法律人來講，思維方式比專業知識更多重要，因為專業知識可以查詢，而且會不斷更新，其背后的法理和精神則是歷久彌新的。而且通過法律思維的培訓能夠使得法律知識和理論不斷的加深鞏固。其次，從法律職業資格考試的角度來看，法律職業資格考試是中國選拔法律人才的重要途徑。而法律思維是法律人應當具有的品德，這種品德是進行法律論證和法律推理的基礎。所以，作為具有行業準入門檻性質的資格考試有必要對此進行突出，以法官為例，法官的裁判行為抽象來說是將抽象的法律原則和法律規則進行具體化，特殊化的過程。無論從案件事實的認定，法律規則的尋找和判決的形成都需要法律解釋技術，沒有任何一個案件是能夠完整的對應法條的每一個文字的，因為法律的具體化需要法律思維進行指引的。法律知識在法官判決的過程中主要是提供者基礎的作用，法律思維則是起著導向的作用。如果簡單以法律條文的考查作為法律職業資格的主要內容，那么選的人才在法律思維方面則是較為匱乏的，可能無法很好的勝任法律工作，尤其是在面對新案件，新情況之時。所以，法律職業資格考試應當以考查法律思維為中心，否則這種選拔法律人才的方式是缺乏合理性的。綜上所述，法律思維在法學教育和法律職業資格考試中都是不可或缺的環節，其可以成為法學教育和法律職業資格考試銜接的有效突破口。
三、以法律思維為中心協調法學教育和法律職業資格考試的模式
為了提高研究的實效性，筆者結合本文第一部分當前高校法學教育開展的現狀，對法學教育和法律職業資格考試的實際可行性進行分析。首先是以法律職業資格為導向的法學教育模式，這種法學教育的缺陷是對于法學理論，法條本后的精神研究不足，學生缺乏獨立思考，其優點在于學生對于法律條文和學界的主流觀點掌握較為牢固。對于此類政法類院校，在協調法學教育和法律職業資格考試的關系上，應當盡可能體現法律思維，具體可以在課程的設置上適當增加法學方法論，法社會學，犯罪心理學等邊緣課程，在內容上客觀的講授更多的前沿的觀點，而不是拘泥于法律職業資格考試命題人的觀點。其實對于政法類院校而言，其在師資力量上是可以實現多元化教學模式的，可以較好的培養出學生法律思維。其次，對于中國政法大學和中國人民大學之類的法學一流院校，雖然其在法學教育中并沒有以法律職業資格考試為導向，但是其學生的法律職業資格考試的通過率并不低，一般在百分之六十左右浮動。此類院校盡管通過率較高，但是其學生的法律實踐能力參差不齊，在課程設置上可以適當的增加法律實踐的環節，并將其增加到必修學分之中。最后，對于法學教育缺乏明顯導向，師資力量較為薄弱的院校在協調法學教育和法律職業資格考試上任務較為繁重。因為此類院校的教師自身的層次較低，要么理論功底一般，要么實踐經驗缺乏，這種情況下要想向政法類院?；蛘咭涣鞣▽W高校一樣介紹豐富的前沿理論和最新的案件細節可能較為困難，而在法律職業資格考試為導向方面似乎更為容易一些，畢竟法律職業資格的命題人觀點較為固定和統一，而且有歷年真題可以進行測試和模擬。雖然筆者比較傾向于此類高校培養以法律職業資格考試為導向，但并不意味著要放棄法律思維的培養。此類高?？梢栽谂囵B的過程中有針對性的就法律職業資格考試的大綱內容涉及的理論及其背后的精神進行深入的研究，就此類內容進行相關案例和實踐的介紹來培養學生的實踐能力。這樣既可以在一定程度上培養學生的法律思維，又可以提高學生通過法律職業資格考試的通過率，對學生以后從事法律職業有著較大幫助，避免此類高校的學生既沒有較高學歷，又缺乏法律思維，還未通過司法考試，只能無奈跨專業就業。
四、結語
法學教育和法律職業資格考試是當前法律人才培養和選拔的重要方式，其核心都是法律思維。實踐中高校在法學教育與法律職業資格考試的沖突完全可以法律思維為中心進行協調和互動。但是由于各個層次高校的師資力量的差異，如果讓所有的高校都按照統一的模式進行法律思維的培養終會走入形而上學的泥淖。所以，筆者就當前法學教育中的三類現狀進行針對性的培養模式分析，盡可能保障在各自師資力量允許的情況下做到法學教育和法律職業資格考試的良性互動，保障法律思維得到有效的鍛煉和培養。
【作者簡介】
法律條文與法律規則的關系范文5
刑法立法概念設置的原則
概念設置是一項復雜的、綜合的邏輯思維過程,有學者對概念設置下的定義很好地說明了這一點:所謂概念設置是指立法提出一個新概念之前,對其必要性和可行性進行研究,不僅必須對其進行界定,而且還必須對其語義、語用及其與相關概念的邏輯關系等各方面進行系統分析定性后,確定建立這個概念。因此,概念的設置并不是隨心所欲的,而是有嚴格的論證過程,具體表現在以下幾個方面。
首先,概念設置是一項獨立而嚴肅的工作,必須具有歸納、演繹的細致論證過程。申言之,當立法者試圖將一系列性質相同的危害社會的現象概括為一個概念(罪名)的時候,必須對該用語進行準確歸納,并結合實踐對其外延進行詳細演繹,同時對該概念設置后的效果作一預期的評估。
其次,概念必須是明確的。法律規則的典型適用形式是涵攝,它將法律判斷與事實判斷通過邏輯規則直接連接起來,即將特定事實(小前提)涵攝于法律規則(大前提)之下推導出法律后果。而法律之所以能夠成功運作于廣大的社會生活中,是因為社會成員廣泛地有能力將特定行為、事物和情況涵攝到法條文字所做的一般化分類中。因此,條文中的概念必須是明確的,符合社會成員的預期理解,這也是罪刑法定原則的實質要求。
最后,對概念進行解釋必須遵循相當性原則。由于刑法中的某些概念具有概括性,在適用中難免會產生“A屬不屬于B”的疑問,此時就需要對概念B進行必要的解釋。而解釋作為判斷的過程,創造性和約束性在該過程中也是相輔相成的,站在保護公民權利的立場上,解釋的約束性尤為重要,即適用者對法律概念的解釋要受到解釋對象的性質、解釋所必須回答的問題、立法者的目的、解釋接受者的預期等因素的約束,因此,解釋的約束性是合理解釋的題中應有之意,這種約束性具體表現為在解釋概念時秉承性質(程度)相當標準。
析刑法中的兜底性規定
所謂兜底性規定是指當刑法條文無法窮盡某一構成要件要素的所有情形時,采用囊括式的表述試圖將所有符合立法意圖的情形包含其中的立法方式,多采用“提示性列舉+兜底規定”的形式加以規定,在用語上多使用“等”、“其他”這樣的字眼。我國刑法典的兜底性規定大致有六種情形,具體包括:一、對實行行為本身的兜底;二、對行為方法的兜底;三、對行為對象的兜底;四、對嚴重情節的兜底;五、對嚴重后果的兜底;六、對行為主體的兜底(主要指共犯情形)。這些兜底性規定一直是學者所詬病的我國刑法典的立法缺陷之一。對此,筆者不以為然,并認為,除了對實行行為本身的兜底外,其他的兜底性規定并不破壞行為類型的穩定性,此種立法方式與罪刑法定原則并不相悖。
首先,兜底性條款在所難免。就犯罪構成要件要素的安排而言,由于行為的種類、方法、結果有千百種不同,難以用語言窮盡,立法者既要使法律條文簡明意賅,又要使條文盡可能地包容所有情況,如何兼顧兩者便成了立法技術需要克服的最大困難。若一味追求條文的形式簡潔,將描述對象的特征過多地舍棄,就會使構成要件的描述過于抽象化,引起法律適用的諸多爭議;若一味追求條文內容詳致,則會導致法律條文冗長繁復,且難免掛一漏萬,因此,“提示性列舉+兜底規定”的立法表述方式是克服上述困難的最佳選擇,并被世界各國刑法典所廣泛采用。
法律條文與法律規則的關系范文6
關鍵詞：信賴原則；民法體系；作用
（一）信賴保護原則的立法論價值
正如誠實信用原則一樣，信賴保護原則具有立法準則的功能。所謂立法準則是指立法的指導思想、指導原則。一項法律原則被證實以后，就要在立法中具體體現。離開了法律規則，抽象的法律原則勢必成為空中樓閣；反之，法律規則也需要通過法律原則來統領，沒有法律原則的貫穿，法律規則也會蒼白無力，失去了靈魂。法律規范借助于法律思想、法律原則得以正當化、一體化，即以法律思想、法律原則為立法準則。
信賴保護原則要求對合理的信賴予以保護，它體現在民法典的各個部分。首先，信賴保護是民法總論中的一項基本原則，它一般以誠實信用原則的下位原則而隱性存在，是誠實信用原則的要求。當誠實信用原則發揮作用的時候，它也常常得到了運用。其次，它普遍存在于民事法律行為、、時效、物權、債及契約法中，在上述制度中都有體現，如法律行為的效力和解釋、中的表見制度、取得時效及消滅時效制度、物權的公示和公信原則以及從締約到契約解除的每一個環節；在侵權行為法中，也可以找到信賴保護的規定，如對欺詐行為所致損害的救濟。第三，這一原則是私法的基本原則，不僅存在于民法中，而且更為普遍地滲透到商法原則到具體單行法的各領域，商法中的交易安全保護原則、外觀主義原則與信賴保護原則在精神實質上是相同的；商法中關于公司章程、對經理權力的限制、對董事權力的限制、對非營業主張的限制等均貫徹了“表見即事實”或者說“表見視同事實”等信賴保護原則。票據法更是以票據行為的獨立性、無因性為理論基礎，采取嚴格的文義主義、表示主義來認定票據責任，使信賴保護原則有了制度保障。
（二）信賴保護原則的司法論價值
信賴保護原則作為誠實信用原則的下位原則，通過誠實信用原則的司法運作，可以授權法官進行利益衡量，突破、軟化法律的某些剛性規定，甚至進行“超越法律的法的續造”，以司法手段推進立法的完善。
信賴保護原則可以授予法官衡平權利。衡平的主旨是指法官有權根據個別案件的具體情況，避免因適用法律條款而使處罰過于嚴峻和公平地分配財產，或合理地確定當事人各自的責任。簡言之，“衡平”就是指法院在解決爭訟時，有一定的根據公平正義原則進行裁決的權力。衡平原則表明，當法律條文的一般性規定有時過嚴或不適合時，當某些具體問題過于復雜以至于立法機關不能對可能發生的各種事實的結果作出詳細規定時，法院運用公平正義的原則加以處理是必要的。
按照埃塞爾的觀點，“一般法律思想”作為“原則”，其事實上本得獨立于法律之外而有其效力。為了尋求正當的個案裁判，法官可以運用法律原則來解釋規范、恰當適用規范甚至發現規范的不合體系性、不合目的性而適當突破之。作為信賴保護原則的重要體現是表見理論和信賴表征制造者的信賴責任。學者認為，表見事實在某些情況下優于法律事實，對表見效力的確認實際上阻止了法律的邏輯適用。
從大陸法系的司法實踐來看，信賴保護原則成為軟化、突破法律的某些剛性規定從而實現個案的公平正義的手段，甚至在個別情況下可以授權法官進行一些嚴格限制下的“超越法律的法的續造”。大陸法系的法律傳統是成文法主義的，立法者充當了規則的制定者，法官則為司法者。嚴格規則主義的司法傳統禁止法官進行超越法律的價值判斷，立法留給司法自由裁量的空間較小。但近代這種傳統遭到人們的普遍質疑，這首先來自于對立法者能夠預設一切的能力的質疑。成文法的傳統在約束司法者的同時也帶來了一些弊病，比如規則的一般公平與個案的具體正義之間的矛盾，法律非預見性的矛盾等。授予法官一定的自由裁量權是發展的必然，其途徑是通過基本原則的作用，進行利益衡量和漏洞填補，發現個別規則的不合體系性并予以解釋突破或回避，甚至在法無明文規定時適用基本原則進行裁判。
大陸法系中“部分履行”原則對法定方式欠缺無效的“治愈及突破等做法體現了信賴保護原則的上述作用。按照許多大陸法系民法的規定，對于一定的法律行為應采取法定要式，如書面方式、公證方式等，欠缺法定要式的，行為無效。其目的是為了提高行為的公示性、警示當事人以及保存證據等。但在行為不具有法定要式但當事人已經履行的情況下，各國在司法實踐中多通過多種方式，如利用“禁止權利濫用”、“禁止矛盾行為”等原則，突破法定要式欠缺的瑕疵，保護信賴契約有效的當事人。就信賴之一方當事人而言，其值得保護的理由不僅在于主觀的善意，更在于其基于信賴而對自己近況所為之改變，即處置行為，此種改變所達的程度，如德國實務上認為“危及生存”，理論上認為是“不可回復性”；就相對人而言，其對于信賴的產生必須是可歸責的。當對履行有效的信賴保護超過了對法定形式欠缺無效的立法意圖，以此，后者得以被突破。
類似的做法也存在于英美法系。在普通法的傳統下，法官擁有較大的自由裁量權，關注個案的公平正義有時甚至超過抽象的公平。因此，普通法較大陸法更為靈活和彈性，法官在推演法律中的作用更大。從這個意義上說，普通法是法官之法。從歷史上看，普通法的法官在適用法律的時候，如法律規則的適用可能帶來非正義的結果時，常常運用某些抽象的價值原則予以規避，或者軟化、突破具體規則，并在反復的司法過程中發現規則的不合理性，推演出更為公平和符合法律精神的規則。
（三）信賴保護原則的解釋論價值
