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發布論文范文1
歷史長河滾滾向前，最突出的特征莫過于人類一代一代地更替。事實上，社會發展也是某一代人口在繼承上一代人口創造的全部條件的基礎上，通過當代人的改造之后，再接著傳給下一代人的過程。社會發展具有代際相延性，是一個連續的過程。毫無疑問，后代人擁有與當代人相同的生存和發展權。所以，當代人目前所面臨的嚴峻的環境問題不僅直接關系到自己的生存和發展，更加涉及到后代人的生存與切身利益。當代人不是大自然最后一代子孫，不僅是從前代人的手里繼承了地球，更是從后代人那里借用了地球。當代人與后代人的關系，可以通過一個簡單的例子來說明。比如說，祖輩留給父輩們一群羊，假設父輩將這群羊過渡到子輩，存在兩種選擇。第一種是將這群羊養大，通過剪羊毛和擠羊奶來賺錢，最終父輩們學到了一套養羊技術和經營技巧，他們把這些知識傳給了子輩，并給子輩留下了一間羊房和一些設備；而祖輩留下來的羊到了子輩這里已經無奶可擠且無毛可剪了，即原始資源已經消耗殆盡，但子輩可以再買一群羊，并使用父輩留下來的技術和經營技巧來發展他們自己的事業。父輩們的另一種選擇是將羊宰了，通過賣羊肉來賺錢，滿足他們當下的需要；等到了子輩時，通過賣羊肉換來的錢已經所剩無幾，并且原始資源也早已一無所有，在這種情況下，子輩已經沒有實現所謂可持續發展的可能了。通過以上例子不難發現，當代人的經濟增長，必然會消耗掉子孫后代的資源?？沙掷m增長理論認為：后代人有不同于我們當代人的獨立利益，經濟發展不但要關注當代人利益，更要兼顧后代人的利益。代際間利益的協調是保證社會健康穩定發展的關鍵因素。因此，當代人在發展過程中應盡可能降低社會經濟發展的資源成本和環境代價，以確保自身和后代的生存和可持續發展能力。
二、代際外部性與可持續發展
（一）代際外部性及其表現形式外部性一直是經濟學領域廣為關注的問題，美國經濟學家薩繆爾森把外部性定義為：在生產和消費的過程當中，一個人使他人遭受額外成本或收益，而且這些強加在他人身上的成本或收益沒有通過當事人以貨幣的形式得到補償時，就會產生外部性。更精確的說，外部性就是一個經濟當事人的行為影響他人的福利，而這種影響沒有通過貨幣形式或市場機制反映出來。福利經濟學的創始人庇古，將外部性分為外部經濟和外部不經濟，外部經濟是指因一廠商的內部經濟活動，對產業部門或社會帶來的額外利益，如基礎教育和國防；而產生不利影響的外部效應則被稱為外部不經濟或負外部效應，如環境污染和交通擁擠。外部性問題產生的根本原因在于沒有對外部性活動的產權做出清楚的界定，從而使私人成本或私人收益溢出，不須付出成本或不能得到應有的補償。從外部性的表現形式來看，可以把外部性分為空間外部性和時間外部性。所謂空間外部性是指外部效應的產生是即時的，是在空間擴散的。所謂時間外部性是指外部效應的產生不是即時的，存在一定的時間滯后性，即在相對固定的空間范圍內，外部效應需要在一定的時間之后才能表現出來。時間外部性產生的“時滯”有長有短，短的可能有幾個月或幾年，而較長的則可能延至幾十年甚至是上百年。當時間外部性產生的時間滯后較長時，它的效應就會表現為不同代際之間享受資源的機會的不平等，在此意義上，我們也可稱時間外部性為代際外部性。
（二）可持續發展的題中之義———關注后代利益可持續發展的思想在20世紀80年代被提出，它的經典定義由1987年聯合國世界環境與發展委員會的報告《我們共同的未來》提出，即：“可持續發展是既滿足當代人的需要，又不對后代人滿足其需要的能力構成危害的發展?！痹摱x表達的核心思想是如何處理當代人與后代人的關系，它的提出源于人類對工業革命以來自身賴以生存和發展的環境日益惡化進行的深刻反思，是為應對環境危機而總結出來的一個充滿智慧的偉大戰略。從可持續發展的字面我們可以看出，它是一個與時間有關的命題。雷切爾•卡遜女士所著的《寂靜的春天》,描述的正是由于大量使用化學殺蟲劑而帶來的時間外部性問題，我們現在所使用的殺蟲劑可能在若干年以后才會產生明顯的負效應?！对鲩L的極限》的作者則認為,當時的生產方式、消費方式在短時間內可能會帶來一定的繁榮,但從長遠角度看,它會造成巨大的負面影響，也就是說這一代人的生產生活方式，會對后代人造成負外部性，這個負外部性可能只需要一代人就能表現出來,但也可能需要經過幾代人以后才能感覺得到[4]?！段覀児餐奈磥怼穭t指出，人類以往的發展模式其根本缺陷在于只注重當代人的眼前利益，而完全忽略了這種發展方式可能帶來的長遠的負面影響。他們犀利地指出農業文明的產生實際上是帶來了大量的森林砍伐、土壤肥力的下降和大規模的水土流失。他們把農業文明的這種生產方式稱作是對自然界的掠奪式經營，認為這在生產方式上和思想文化上為當下的環境危機埋下了禍根。18世紀的產業革命開創了人類歷史的新階段，但同時也嚴重破壞了上億年來地球表面形成的生態平衡，在征服自然的野心的驅使下，地區性公害擴展到了全球，這種生產方式及其所伴隨的社會制度、生活方式、思想意識成了當代環境問題的主要元兇。
（三）代際外部性不利于可持續發展由上文可知，可持續發展理念是希望扭轉當今社會經濟發展對于時間的漠視，它提醒我們代與代之間也存在著外部性，它既可能是正的，也可能是負的。正的外部性表現在知識的積累和生產技術的提高,負的外部性則體現在自然資源總量的下降、生物多樣性的喪失等方面。隨著科學技術的發展，人類社會的生產力水平突飛猛進，對資源的開發利用呈現出爆炸式的增長。人類在20世紀消耗的資源總量已經超過之前人類所消耗的資源總量之和，對資源的過度開發已成為全球性的問題。根據目前對資源的開發力度以及已經探明的資源儲量，人類已知的資源將在幾百年甚至幾十年內就會被消耗殆盡，尤其是再生能力較弱的礦產資源。資源的過度消費導致后代人可消費的資源數量減少，會使后代社會生存和發展所需的資源得不到滿足，進而損害發展的可持續性。這里造成代際資源消費過度的根本原因就在于代際外部性的影響?，F實中與可持續發展有關的最嚴重的代際外部性問題，大多都表現為在資源消費過程中的代際負外部性問題。代際負外部性所帶來的自然資源以及生態環境的影響非常復雜，大規模的環境改變以及不可再生資源的消耗會給人類的長遠發展帶來深刻的影響?？沙掷m發展理論顯然是希望人類活動對后代人造成的外部性，正的效應要大于負的效應，只有如此才能體現出發展的要義。如果正負效應剛好相等，社會雖然談不上發展，但至少也是可持續的。最壞的后果是負的效應大于正的效應，這會使后代人面臨一個非常不利的發展空間，甚至造成絕對的后退。人類社會自工業革命以后所形成的生產和生活方式，在經過幾個世紀的累積以后，盡管正的外部性造福著人類，但負的外部性也同時在加速積累，很有可能在不久的將來會爆發出災難性后果?？沙掷m發展的核心是代際公平性，它要求使后代人的福利不低于當代人，即當代人在利用環境資源時要確保后代人的生活標準至少不低于當代人。當前資源過度消費的狀況促使我們不得不思考這樣的問題：在替代品被發現或發明以前，如何保證未來的長期發展對資源的需求，特別是如何保證后代人對資源的需求，實現有限資源在代際之間公平合理的分配。
三、基于環境法對消除代際外部性的思考
（一）代際外部性問題存在的根本原因從經濟學角度分析，資源的代際問題就是有限資源在代際之間的分配問題。筆者認為，代際負外部性形成的根本原因在于當代人與后代人之間權利的失衡，這種失衡是時間上的代際阻隔所產生的后代人主體缺位導致的。由于后代人不在場，他們無法親自主張權利并實施制裁，完全沒有與前代人進行交易談判的話語權。而相對于后代人而言，活在當代的人們對現有的社會可消費資源具有絕對的控制權，當代人享有絕對的話語霸權、資源控制權和制度安排權。由此可見，資源在代際之間的競爭屬于非直接競爭，在自然資源的代際分配中，當代人和后代人相比顯然處于一種唯一的和無競爭的地位，后代人只能接受前代人遺留下來的既存的資源。因此，這種時間上的代際阻隔很容易導致人類社會在資源消費過程中普遍的代際負外部性問題的產生。美國學者魏伊絲教授曾做過這樣的假設：在當代人做出某項決策時，后代人可能會愿意支付一大筆錢以使當代人避免采取某些行動或者采取某些行動，但他們沒有辦法表達他們的這種訴求。代際外部性實質上反映出的是代際之間在享受資源上的機會的不平等。“代際公平”是可持續發展理論的一個重要內容，主要是指當代人為后代人的利益保存自然資源的需求。該理論最早由美國國際法學者愛蒂絲•布朗•魏伊絲提出。
代際公平中蘊含著一個重要的概念———“托管”，意即我們每一代人都是后代人的受托人，在后代人的委托之下，當代人有責任保護好地球環境并確保將其完好無損地交給后代人。代際公平是可持續發展原則的重要組成部分，在國際法領域已被廣泛接受，并且已在很多國際條約中得到直接或間接的認可。后代人的利益是代際公平的一個源頭，人類作為擁有理性和無比智慧的高級生物，在任何時候都不可以做危害子孫后代的事情，就如同在任何時候不會做危害我們自己子女的事情一樣。如果我們過分侵犯自然，讓大自然因我們的行為而遍體鱗傷的話，那么在將來我們的子孫后代就會承受許多難以預料的后果。毫無疑問，我們的任何行為都是一個“因”，它必定會在將來的某一天產生一個“果”。盡管我們并不清楚將來的人類和現在的我們是否都關心同樣的問題，是否都具有同樣的價值觀，但是后代在基本生態環境等方面和我們具有相同的利益這一點是毋庸置疑的。
（二）解決代際外部性問題的前提由上文分析可知，造成代際負外部性現象產生的根源在于，后代人在具體法律關系中的缺位導致了當代人和后代人之間權利的不平等，同時也正是這種代與代之間的跨時間約束造成了解決代際負外部性問題的困難。筆者認為，要想解決代際負外部性問題，首要問題是要為后代人找到一個充分代表其權利和利益的“代言人”。在這里，我們可以借鑒民法和民事訴訟法上的法定人理論。后代人尚未出生，其不具有意識表示的行為能力和責任能力，但這并不能阻礙他們取得法律主體資格，因為在法理學上法律主體的權利能力和行為能力并不一定要同時產生和存在，它們在一定程度上可以分離。其最有力的證據有：比如民法中嬰兒、、精神病患者等法律主體沒有無行為能力或行為能力受到限制，但法律為他們設定了監護制度和制度來實現和延伸他們的權利。同樣的道理，我們可以將制度借鑒到環境法中來，為尚未出生的后代人設定法定人來實現和延伸他們的權利，這應該也是可行的且具有很強的操作性。所以，賦予后代人的人在當代表達意志的權利和機會，并且允許他們以訴訟人的身份參與到訴訟中去，可以從實體和程序兩個方面保障代際公平的實現。接下來的關鍵問題就是，該由誰來擔任后代人的人。
在確定后代人的法定人時，主要存在以下兩種觀點：一是將環保組織作為后代人的法定人；二是“后代人團體擬人說”中的觀點，即將政府作為后代人團體的法定人，認為如此可以為政府管理環境和公眾參與環境管理提供理論依據。但筆者認為政府身份的多重性決定了其不宜擔任后代人的法定人。政府既是當代的社會管理者，又是公共資源的所有者，若再讓其擔任后代人環境資源的人，很有可能會帶來權利行使和義務履行之間的沖突。筆者認為，后代人的法定人主要應由環保組織擔任，并且只有那些不直接從事環境資源經營性活動的公益性、非營利性環境保護組織才可以充當后代人的法定人。同時還可以建立資格認證、考評制度，通過立法規定后代人法定人的資格、條件和遴選辦法。將環保組織確定為后代人的法定人，可以形成社會力量與政府在利益表達和協調方面的渠道，環保組織在環境保護知識上的專業性可以為環境規制具體政策的出臺和落實提供參考，由此實現環境保護與經濟持續發展的雙贏。此外，環保組織還可以有效監督政府的行為，有利于形成廣泛的公眾參與和社會合作，進而保證未來各代人的權利被認可和尊重。
（三）對解決代際外部性問題具體途徑的思考要消除代際負外部性，保證當代人和后代人的生存發展權利，實現代際公平和可持續發展，國家必須采取強制性措施，做到以下幾點：
1.在全社會范圍內樹立一種和諧的代際倫理觀，做好代際公平的宣傳工作。價值觀決定資源開發的方向，要堅決抵制忽略甚至否定后代人利益的本代中心主義，全面提高人們的資源保護意識，加強資源有效利用的教育工作，避免資源的不必要浪費以及對環境的嚴重污染和破壞。
2.依靠明確的法律制度來確認和保障后代人的權利和利益。首先，必須從憲法層面確認資源是全人類共同的財富這樣一個基本原則，從而為保護后代人的利益樹立憲法保障。其次，可以在環境保護基本法和各資源單行法中確認后代人的權利和利益，為后代人的權利和利益奠定權利基礎，提供堅實有力的實體法依據。
3.設立代際補償制度。代際補償是指當代人與后代人共同地享有地球資源與生態環境，當代人對環境資源的利用不能妨礙、透支后代人將來對環境資源的利用，建立有限資源在不同代際間的合理分配與補償機制?？沙掷m發展理論的核心思想強調在當代人受益的情況下，不得降低后代人的生活水平。如果當代人在消耗一種資源的同時，能對被消耗掉的資源進行適當的補償，后代人就能擁有和當代人同樣的發展潛力或潛力得到保障。
4.完善后代人權利的救濟途徑。根據民法和民事訴訟法上的法定人理論，法定人就是相應訴訟法上的法定人。上文已經分析了后代人法定人的確立問題，在這種環境資源法定中，作為抽象主體的后代人也可以通過自己的法定人實現其訴訟權利能力和訴訟行為能力?？梢栽谙嚓P的環境資源程序法中，規定后代人法定人可以對污染破壞環境資源者提起控告、申訴、訴訟；即環境資源訴訟法上的制度與環境資源實體法上的制度相適應，實體法上的法定人就是相應訴訟法上的法定人。事實上，實踐中已經有過這樣的判例。1993年菲律賓最高法院在“菲律賓奧波薩訴法克蘭案”中承認了42名兒童有代表他們自己和未來各世代對環境進行保護的權利，這是世界上第一個以“代際公平”理論為依據提起的環境訴訟。而在美國，法院也允許一個環境保持組織作為一個包括“還沒有出生的后代人”的集團的代表人提訟。
四、結束語
發布論文范文2
航天三線科研生產基地乃至整個航天確有一定的科技實力與優勢，但必須找準位置，才能有更大更好的作為。進入行業是為了更好地接受國家產業政策的指導，使之納入國家的產業規劃。聯合地方與進入行業是一致的，可以使航天的項目、產品更符合地區的發展規劃與需求，使之享受國家和地方的優惠政策，使項目和產品有更大的發展后勁和較長的市場周期。在聯合地方時要在互利互惠、優勢互補、共同發展的原則下，讓利于地方，有些應構建利益共同體。
2.航天三線企事業單位脫困、改革、發展與服務于國家西部大開發戰略的關系
西部大開發是國民經濟建設的大局，是國家和民族的大局，服從、服務于這個大局，為這個大局做貢獻，無疑是第一位的。航天三線企事業單位脫困、改革、發展，乃至整個航天的改革與發展，與服務這個大局是一致的，是相輔相成的，服務大局是航天三線企事業單位脫困、改革與發展的契機，抓住機遇，全力以赴地進入西部大開發實乃當務之急，機不可失，時不再來。
3.航天東部、中部、西部地區單位之間的關系
西部大開發是浩瀚的偉業，位于西部的航天單位是西部大開發的前沿陣地，是橋頭堡，是窗口；中部地區的航天單位是中轉站和補給站；東部地區的航天單位是后援、是技術支撐。三個地區的航天單位必須本著“聯合起來求發展，集中力量辦大事”的指導思想，大力協同，共謀西部大開發的偉業，必須堅決地反對只顧及局部暫時經濟小利和狹隘本位主義，廢止割據狀態。
4.項目、產品與體制、機制的關系
項目、產品相當于生產力，而體制、機制相當于生產關系，生產關系必須適應生產力的發展。對于經過充分的技術和市場分析，確實是有技術水平與質量保證、有市場、有效益的項目、產品，必須采取新的管理體制、運行機制去運作，有的可采用股份制公司的形式構建新的技術經濟實體，按《公司法》和現代企業制度的要求進行規范，使之真正成為新的經濟增長點。
5.三線調遷與服務于西部大開發戰略的關系
目前，航天三線單位的調遷，有的正在完善和充實；有的正在調遷；有的還沒有調遷。調遷工作應充分考慮國家的產業政策、國家西部大開發的戰略、相應地區的發展重點；調遷工作要與產業結構、產品結構、組織結構調整相結合，要進行存量資產的重組，增量資產的注入要擇優扶強，要使新點真正成為生機盎然的經濟增長點和開發西部的生力軍。
6.國家政策與市場機制的關系
西部地區的騰飛要有五個因素：時代與地緣因素；港澳臺和華人因素；歷史文化因素；政策因素；特區因素等。目前，西部地區還不具備前三個因素，只能靠后兩個因素來激活或彌補前三個因素。航天西部地區的單位必須借鑒東南沿海地區起飛的經驗，充分利用國家的特殊政策，采取靈活的措施，吸引外國資本、港澳臺資本、東部資本和其他國有法人資本等的投資，并按市場經濟規律（競爭、供求、價格規律等）和市場機制（競爭、激勵、約束和市場分配機制等）進行運作，才能使國家關于西部大開發的政策轉化為生產力，促進航天的發展和西部地區的發展。
7.關于人才資源開發與項目、產品開發的關系
項目、產品的開發要靠科技知識創新，靠科技成果的轉化、轉移，直至形成產業。然而，這些創新和產業化的關鍵因素是人，是科技人才。因此，必須注重人才資源的開發，注重人才結構的調整，注重科技人才的吸引、穩定和調動積極性，這對搞好項目、產品開發是至關重要的。反過來，項目、產品開發工作搞好了，科技人員才有用武之地，經濟效益也上去了，就更能有利于科技人才資源的開發，就會形成良性循環，就會使航天三線單位乃至整個航天興旺發達。
8.產業政策導向與市場需求牽引的關系
發布論文范文3
我校“異步推進教學法”的研究于1999年9月向縣教研室中報的課題，屬“中學語文異步推教學法的子課題．經過實驗組教師兩年時間的研究與實驗．形成了“異步推進作文教學法”研究的階段性成效．一改過去陳腐的作文教學模式：即指導、寫作、批改、講評的“一刀切”．表現為題目教師出．提綱教師擬，文章教師批，優劣教師評。教師“扶著走”、“一言堂”，根本不看學生作文水平的差異性和動態性．學生對作文視為苦差事．為了克服這些弊端，我們以中學語文教學大綱的要求和作文能力結構及初中生作文能力發展規律為依據，以“中學語文異步推進教學法”的“四階”、“六步”模式為指導，大膽嘗試以“學生為中心”的“異步擬題”、“異步指導”、“異步訓練”，“異步批改”、“異步評價”的“五異”作文教學法，并在全校的作文教學實踐中進行了可行性的研究．
二、實驗目的：
l、運用異步推進的作文教學法旨在讓每個處于不同層次的學生都能提高自己的寫作水平。
2、探索作文教學中如何實施“因材施教”、“循序漸進”的教學原則．
3．驗證“中學語文異步推進教學法”的基本模式一“四階”、“六步”在作文教學中的運用。(“四階”即“引讀感知階段”、“啟讀生疑階段”、“研讀演練階段”和“運用遷移階段”；“六步”即：指導預習一同步教學一分組太論一異步訓練一課堂小結一課外練習）
三、實驗概況：
1．實驗時間：1999年9月～200l年4月。
2，實驗對象：，初一兩個班，其中(一)班為實驗班(人數52人)．(二)班為對照班(人數50人，跟蹤測驗對比。
3、實驗方法與結果
(1)調查法：通過問卷調查兩班學生對寫作文的興趣情況。見表1、表2。
表l實驗前兩班學生對作文課學習的興趣調查表
組別類別人數感興趣興趣一般不感興趣討厭不表態
百分比
實驗班人數8人25人12人5人2人
百分比15.4%48%23%9.6%3.8%
對照班人數7人26人10人4人3人
百分比14%52%20%8%6%
表2：旭光初中初三實驗后兩班學生對作文課學習的興趣調查表
組別類別人數感興趣興趣一般不感興趣討厭不表態
百分比
實驗班人數24人20人6人2人0
百分比46．2%38．5%11．5%3．8%0
對照班人數9人23人15人2人1
百分比18%46%30%4%2
從表中可看出實驗前兩班學生對作文課的興趣情況基本一致，但實驗后情況就大不一
樣了。這說明實驗“異步推進作文教學法”能充分調動每一個學生的寫作興趣和寫作的
潛能。
(2)實驗對比法：
將實驗班按異步推進作文教學法進行教學，對照班按傳統的常規方法進行教學，在同一老師，相同教學時間、教學內容的情況下，組織考核，根據“安徽省中考作文評分標準”為標準評分，并對兩班成績采用t檢驗進行數據統計處理，見表3，表4。
表3實驗前兩班作文考核檢驗表
實驗班對照班均差t值p值
X1S1
68.8513.8X2S2
6812.7X1-X2
-0.1t
-0.025p
p>0.05
表4：旭光初中初三實驗前兩班作文考核檢驗表
實驗班對照班均差t值p值
X1S1
82.855.71X2S2
67.68.69X1-X2
15.25t
6.56p
p<0.01
從表3、表4中可看出兩班作文成績在實驗前無顯著差異，而實驗后作文水平有了顯著性差異，P＜O．Ol，實驗班成績優于對照班。
四、原因分析
實驗班學生兩年后寫作興趣和作文水平有了明顯的提高。主要是我們在實施異步推進作文教學法時做到了以下兩個方面：(一)把握四個層次，即①摸清學生底細，對學生的寫作水平劃線分層教師對學生胸中始終有一本活檔案。②訓練體系分層，依據中學語文教學大綱的規定制定訓練目標序列，(如：初一年級著重進行記敘文訓練，包括敘事、寫景、寫人等訓練；初二年級繼續寫記敘文．著重進行說明文訓練，包括實物說明、事物功能說明、程序說明、事理說明等；初三年級繼續寫記敘文，著重進行議論文訓練，包括一事一議、論證方法、想象作文等)，使寫作文過程有序化。同時還將訓練內容分成若干有序的單元或專題，一次訓練集中解決一兩個問題，從指導、寫作、批改、講評到個別輔導都圍繞訓練專題進行突破。絕不面面俱到，貪多求全。如記敘文可分為記人類、記事類、描寫類三大塊，每一塊再劃分，如記人類又可分為“記一個人”和“記一群人”兩大類。說明文可分為說物式、說理式、說事式三種類別。議論文可分為闡釋式(以正面立論為主)、批駁式、關系式(以辨析二者的聯系與區別為主)、引申式(從寓言、故事入手引出哲理)、評述式(讀后感、評論等)。這樣由淺入深，由點及面，前后銜接，循序漸進。形成穩定的訓練序列．以提高訓練的針對性和實效性。③目標分層：對異步學生實行異步定標，讓他們在每一次的訓練中都能在自己所屬的領域內達標或超標。④評價分層：以異步學生個體的縱向對比作評價標準，教師始終有一本學生寫作水平不斷推進的動態發展檔案(二)講究三個“注重”。即：①注重文前的異步指導和文后的異步評價。如：學習《賣炭翁》一文后，對不同層次的學生我們提出了不同的寫作要求，A層(差)的學生只要求他們將此文改寫成白話文即可，A層中若再有困難，就降低要求，只要把文中情節敘述全、敘述通就算達標，若能重新構思情節講述就算超標。B層學生中能發揮自己的想象力補充情節，豐富內容改寫就算超標。c層學生要求就更高了，不僅要求發揮自己的想象力構思情節，文句流暢地表述還要求他們充分調協自己的感覺器官。力爭從多角度，多方面地渲染那天氣是如何的冷，老人是如何的苦，富吏又是如何的酷!這樣的異步指導，避免因目標單一過高，使差生產生畏難情緒。另外每次作文后只要學生在原有基礎上有所進步，就千方百計、不拒形式地給予肯定與表揚。尤其是差生，哪怕是有點滴進步，都要適時指出來表揚一下，讓他們談談寫作的收獲與體會，對寫作產生好的情緒，使之喜愛作文．愿望作文，從而感到成功的愉悅，樹立寫好作文的信心。評分時也是異步給分，只要是進步的習作都舍得給分，用分數刺激學生的學習興趣，調動每個學生的寫作熱情，這樣全班各個學習小組之間(班內成立TA．個學習小組，組員優、中、差搭配好)比學趕超，相互競優。有的學生一改再改，作了再作，老師講評后，主動重寫，讓我再給他評分。如班上的“數學王子”高
偉，原來作文水平較差，有一次交來作文(《我們的教室》)不到半天，竟跑到我辦公桌前要求再拿回去重寫。一年下來，他的作文水平大大提高，目前語文成績也是同年級中的學科尖子。②注重每次習作的評注：先要求學生在作文過后立即給自己加個評注(一般要求指明寫作思路、寫作緣由、心得感受等)，目的是為了讓學生知道自己在寫什么和為什么這樣寫。其次是小組內質疑評議：讓學生間互評互改，并將寫作過程中存在的問題提出來，討論解決．組內不能解決的問題再請老師幫助，最后教師及時地有針對性地評點，反饋指導，讓學生每寫一得，掌握技巧，這樣不僅有助于調動寫作興趣，而且提高了認識水平和評價作文能力。③注重平時的廣泛閱讀和創設最佳的寫作環境：古人云：“讀書破萬卷，下筆如有神”，讓學生從封閉的課堂教學中走出來，崇尚開放型的大語文教學，走向社會，認識、熟悉周邊生活，再來抒寫自己對生活的感悟，要求學生廣泛閱讀，養成不動筆不讀書的習慣，定期舉辦讀書心得交流會、講演會、故事會、知識競賽等。鼓勵學生廣學博覽，常記常憶，不斷豐富自己的語言倉庫。定期出黑板報，刊登歷次作文中優秀之作，創設最佳的寫作環境，讓每個學生都能煥發才華，激感。增強表達的欲望。
而對照班采用的是傳統的作文教學法。(一)教師擬題“一刀切”；(二)教師指導“一鍋煮”，眼中只見教材，不見學生，學生在教師眼中也都是“千人一面”，沒有差異；(三)布置訓練時目標是一致，差生望目標而怯步，無從寫起，結果抑制了他們僅有的寫作興趣，最后有的差生索性就不寫了。這樣惡性循環，越不寫越差；(四)評講教師是一人包到底，批幾條眉批與總批，學生連看也不看。實踐證明，實施“異步推進的作文教學法”，不僅教者能從繁重的批改中解放出來，而且學生的寫作能力確實有所提高，改革傳統的教學法已勢在必行。
五、結論與建議
(一)結論
1、異步推進的作文教學有助于激發學生寫作的興趣。增強自信心?！敖虒W的藝術不在于傳授的本領，而在于激勵、喚醒、鼓舞”(第斯多惠語)對不同層次的學生施以不同形式的作文教學更貼近了每一個學生的實際，最大限度地調動了學習和積極性，使學生由被動變主動，由“要我寫”變為“我要寫”。在整個教學過程中給每個學生都能帶來自我寫作的欲望和獲得成功的體驗，較好地處理了教與學的關系。
2、異步推進的作文教學，使學生習作的文風發生了變化。以前同一標準下的作文，學生總是無病、假話連篇、機械模仿、東拼西湊，實驗異步推進教學法。異步學生異步設標，而且堅持寫作向生活開放，讓每一個學生都有話可寫，解決了“源”的問題，大部分學生都能寫真寫實了，從而文風發生很大的改變。
3、異步推進的作文教學，使教師的教學觀發生了變化。傳統的作文教學，教師習慣從文到文地指導，忽視學生寫作能力的差異；習慣包辦代替，忽視對觀察能力、認識能力、理解能力、思維能力的培養，習慣隨意性作文．忽視作文教學的科學性、計劃性、有序性、實用性等。實施異步推進的作文教學后，這些觀點都得以改變。
4、異步教學符合學生的認知規律和教學原理。每個學生在每次訓練時都能目的任務明確，重點突出，有的放矢，從而拾級而上，對學生有提優補差的效果。
5、異步推進的作文教學法，既承傳教學上傳統的經驗，又廣納新思想、新方法，可行性強。
當然，作文是一種綜合能力，要提高寫作能力非一日之功，還須一番努力，我們只是通過實踐初見成效而已，不妨讓同行們試試。
(二)建議：
l、從小學開始就應重視作文教學，教師不可將它視為閱讀教學中的附庸。
2、教帥在作文教學中，除對學生進行智力因索開發以外，更多的應考慮如何調動他們的非智力因素(包括動機、興趣、情感、意志、性格、態度、習慣等心理品質)，因為差生很少是先天就差，而是我們對非智力因素的影響忽視了。
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關鍵詞:稅法,司法化,現代性、
一、稅法司法化的現代性困境、
稅收司法,是指行使國家司法權的機關——人民法院在憲法與法律規定的職權范圍內,按照稅法規定的程序,處理有關稅收刑事訴訟與稅收行政訴訟和稅收民事訴訟的活動[1]稅收司法作為國家司法機關處理有關稅收案件的訴訟活動,其目的是解決稅收利益紛爭,給合法權益遭受損害的個人(集體)提供最公正權威的保障和救濟現代性理論倡導“個人主義的中心地位”[2],它必然體現出對每一個平等的人的價值權利和尊嚴的切實關懷只有賦關懷于具體可行的稅收司法運作之中,納稅人才能對此獲得真切的體認,并最終形成對稅收司法公正的真誠信仰和對稅收法治的尊崇
然而,我國稅法司法化面臨著以下主要的問題:
1.稅法司法審判不足,限制了司法權在稅法領域作用的發揮因為我國的稅收司法活動由公檢法部門來完成,缺乏專業的稅務司法法庭,辦案效率低下;稅務部門行政強制執行的時效性和公檢法部門強制執行的準確性存在較大的反差:稅務部門強制執行比較簡便靈活迅速,時效性強;公檢法部門由于缺乏專業性,其執法的準確性及時效性相對較差,很難保證稅務部門申請的涉稅事件得到迅速有效地處理
2.稅法司法審查的范圍偏小稅法的侵權性使其不同于其他部門法,它要求稅款的征收要征得納稅人的同意,由此需要強調稅收立法的高層次性,但是我國稅收立法的行政化以及限制司法對行政立法行為的審查使司法對稅收行政權的制約作用很難得到發揮
3.納稅人知情權的司法救濟力度弱化司法設置了以公力為后盾維護社會秩序和正義的最后一道防線,稅收司法作為納稅人權利的最后救濟手段發揮著終局的作用沒有救濟就沒有權利,但是由于中國傳統意義上納稅人處于弱勢地位,征納雙方地位不平等的事實和觀念長期存在,使得納稅人權利的保障往往只停留在理論的理想化狀態,這與法的現代性要求相去甚遠,因為現代法是權利之法已經是現代各法治國家的共識但我國在義務本位至上的氛圍中,只有強化納稅人權利的司法救濟力度,才能達到契約精神要求的納稅人權利義務對等
稅收法定主義要求稅收司法機關在處理涉稅爭議時,改變傳統稅法中征稅機關主觀任性過大，納稅人權利無法保障的現實狀況,主張強化納稅人權利,限制征稅機關的自由裁量權,相關爭議只能以法律的相關規定和爭議的事實情況為依據進行審判和裁決因此實現稅收司法化也是稅收法定主義的應有之義由此可見,稅收司法也是稅法運行的重要環節,其宗旨在于排除稅收法律運行障礙,消除稅收法律運行被阻礙或被切斷的現象,從而保證稅法的正常運行因此稅收司法化是稅法現代性問題緩解的突破口,只有實現了稅法的司法化,稅法的現代轉型才能最終完成
二稅法司法化的現代性進路
中國法的現代性問題之所以非常嚴峻,就在于我們全盤接受了知識論的思想傳統卻從來沒有時間和機會去對知識論思想傳統進行認真地反思正因為現代性的缺憾和不良后果,才需要不斷地推進和完善現代性，尤其是需要通過“反思性”的現代性來解決現代性的憂患和危機[3]強調現代性概念是一個指稱一種普適性的轉換每一個體民族傳統社會制度和理念形態之處身位置的現實性(社會化的和知識化的)力量,現代化所描述的科學技術經濟法律文化生活方式等基本社會范疇由傳統向現代轉型的過程,勢必也是司法現代化置身其中的過程法制現代化所表達的法律制度由傳統向現代轉型的法律發展運動本身就必然地要求一個司法現代化進程的出現因此,在目前要緩解稅法司法化的現實困境,具體可行的進路是:
1.設立稅務法庭
“一個完全獨立與高度受到尊重的司法權的存在，是英國各種制度充分發揮作用所必不可少的,為了這些制度的建立與鞏固，法院在歷史上曾做過有力的貢獻,”[4]說明了稅務法院在稅法司法化過程中的重要作用因此在本土化和國情理論背景下,應當構建或完善我國的稅務司法組織
目前,我國法院受理的稅務案件有兩類,一類是稅務行政案件由行政庭受理?鴉一類是涉稅犯罪案件由刑庭受理但是稅收司法具有很強的專業性特點,因此只要具備了一批專業稅收司法人員,利用現有的法院機構,可以為稅收提供有力的司法保障根據我國行政訴訟法和刑事訴訟法的管轄原則,應該在各地統一增設稅務法庭有些學者主張設立稅務法院,但是設立了稅務法院,勢必還要設立稅務檢察院,這樣一來,全國將要新增許多機構,稅務法院設計的可行性就值得重新考慮了因此,目前最可行的舉措應當是在現有的各級法院中設置我國的稅務法庭,專門審理涉稅民事刑事行政案件借鑒國外,如美國與德國的成功經驗,稅務法庭法官的任職資格應具備法律稅收審計會計等相關素質;地域管轄方面,對于民事稅務案件根據“原告就被告”的原則由被告所在地的法院管轄;在級別管轄方面,一般的稅務案件均由基層人民法院受理,重大稅務案件可以由中級人民法院受理,特別重大的稅務案件可以由高級人民法院受理最高人民法院在特殊情況下才可以決定受理稅務案件同時確保稅務法庭的獨立性,才能保證它對稅務糾紛作出客觀公正的裁決,使稅務法庭真正成為稅法司法化的平臺之一
2.組建稅務警察
稅務警察機構是國外比較常見的一種稅收司法保障機構,主要任務是負責維持稅務治安秩序,調查一般違法案件,偵查涉稅刑事案件,預防和制止危害稅務機關和稅務人員的案件發生由于稅務警察具有稅收專業知識，將會大大降低辦案成本提高辦案效率,從而也解決了當涉稅違法案件“升格”為涉稅犯罪案件時取證上重復勞動的問題因此為確保稅務法庭的有效運作,在稅務稽查的基礎上應該組建稅務警察
從我國依法治稅的長遠目標考慮,建立稅務警察制度勢在必行,然而是否一定要設立專門的稅務警察機構值得研究
學界有三個方案可供選擇:
(1)參照鐵路警察的機構設置建立稅務警察機構，實行公安部門和稅務部門的雙重領導(2)在公安部門內部設置稅務警察部門(基層公安部門可考慮設置稅警組),由具有稅務專業知識的人員組成，負責涉稅案件(3)如果國家準備設立“經濟警”(負責經濟方面的綜合行政執法工作的一個新警種),則可以考慮將稅務警察的一些功能包括進去[5]此外,筆者認為只需要設立一套稅務警察制度,無須按國地稅系統分別設立,以免浪費人力物力,使稅務警察為稅務法庭保駕護航。:
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本文從權利外觀理論出發，對不動產善意取得的否定說與肯定說進行評介，認為在現代社會，不動產適用善意取得較動產有更多的依據。并通過考察先進國家的立法，認為法國、日本等未承認不動產的善意取得，實與其不動產登記的形式審查主義有關。我國乃實行實質審查主義，因此不動產善意取得在我國有其制度基礎。
善意取得制度，是近代以來民法法系的一項重要制度，對于保護善意取得財產的第三人的合法權益，維護交易活動的動態安全，具有重要的意義。保護由所謂無權利者善意取得動產的制度乃是伴隨著財貨流通的擴大，因應流通安全的經濟要求，而生成和發展起來的。⑴由經濟生活塑造而成的善意取得制度，源起于古代日耳曼法中的手護手原則，歷經了由古代，中世紀而近代乃至現代的漫長歲月，其制度創造、判例、學說屢經變遷，在諸多市場經濟國家確立起來，發揮著保障流通安全的功能。⑵然而，善意取得制度是否亦適用于不動產領域，各國立法規定不一，并且在理論研究方面，學者亦存不同見解。
一、不動產善意取得的理論爭鳴及評析
⒈否定說。目前我國學者一般認為善意取得制度僅適用于動產領域，認為所謂善意取得，即指“無權處分他人動產的讓與人，于不法將其占有的他人交付于買受人后，若買受人于取得該動產時系出于善意，即取得該動產所有權，原動產所有人不得要求買受人返還?！雹侵劣诓粍赢a，“因以登記為其公示方法，交易中不致誤認占有人為所有人”，⑷“因為不動產登記制度的建立，第三人若再以不知不動產之權利狀態為理由予以抗辯已不可能?！雹晒试诮⒉粍赢a登記制度后，“善意取得的原理以及規則在不動產法領域已經無法適用。”⑹即使存在“不動產準用動產善意取得的必要，也僅在違章建筑等極少數未進行保存登記的不動產之上?！雹藢τ凇耙训怯浀牟粍赢a發生登記錯誤，應通過公信原則或登記更正程序來解決，不適用善意取得?！雹?/p>
⒉肯定說。持肯定觀點的學者認為，應承認不動產善意取得。他們認為我國《最高法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第89條關于共同共有財產善意取得的規定，就包括了共同共有不動產的善意取得。認為“如果買受人在買受該不動產時為善意無過失，則采犧牲其他共有人的利益，而維護交易秩序和交易規則的立場，確認買賣關系有效。⑼并且，在現代社會中，“無論現代不動產登記制度多么獨立、完善，仍不能完全避免登記權利內容與實際權利狀態不一致的情況發生”，⑽因而存在不動產無權處分的可能。所以，僅以“交易方不會誤信不動產占有人為有權處分人而與之交易”為理由，一概排斥不動產善意取得制度之適用是缺乏根據的，對于相信登記公示力而自無權處分人處取得不動產的善意第三人而言，也有失公允。⑾
否定說雖然都反對不動產的善意取得，但其各自反對的理由并不相同。否定說中有兩種代表觀點，第一種觀點以梁慧星先生為代表，他們認為，“基于物權登記的公信力，即使登記錯誤或有遺漏，因相信登記正確而與登記名義人進行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保護?！雹幸来擞^點，善意第三人因信賴不動產的登記而與登記名義人為不動產交易，即使登記名義人非為真實權利人，亦取得不動產所有權。但是他們卻否認不動產善意取得，這顯然是不符合邏輯的。在善意取得制度的理論基礎問題上，梁慧星先生曾言：“鄭玉波先生將善意取得制度存在的理論根據解為法律的特別規定，不啻為正確之解釋”，但同時又認為“謂善意取得制度是一項基于占有的公信效力而產生的制度，并無不妥?！雹颜加械墓判Я?，即依物權變動的公示效力，凡占有動產的人即應推定為該動產的所有人。由此看來，梁慧星先生贊同法律賦權說，亦贊同權利外觀說。從權利外觀理論出發，往往容易得出不動產亦可適用善意取得的結論，而法律賦權說卻極可能得出相反的結論。如此似可解釋否定說的第一種觀點在理論上實際已承認不動產善意取得的同時又否認不動產的善意取得的自相矛盾。但是在不動產善意取得的問題上，他們卻又堅決堅持法律賦權說的觀點，對此持否定的觀點。然而，倘若簡單的說善意取得制度僅適用于動產，而不適用于不動產，是出于法律的特別規定，這顯然有違法律制度內部的邏輯，無益于我國物權法的應然研究。
否定說的第二種觀點以孫憲忠先生為代表，他們認為不動產登記制度的存在，又因為不動產登記簿具有對一切人公開的性質，因而任何人無法在不動產領域內提出自己不知或不應知交易瑕疵的善意抗辯。這種觀點將物權的公示公信原則與不動產善意取得完全對立起來。他們認為，依公示公信原則，即使公示與權利關系不一致，標的物出讓人無處分權時，善意信賴公示的受讓人仍能取得物權。事實上公示的推定力已經具有了確定當事人主觀心理狀態的意義，登記名義人或占有人推定為真正權利人，那么信賴該登記或占有的第三人便被推定為善意無過失。⒁公示公信原則的標準為客觀標準，而善意取得的標準為主觀標準，因而在不動產領域，由于不動產以登記作為公示方法，第三人以其不知或不應知權利的真實狀態予以抗辯已為不可能。因此公示公信原則可以適用于不動產，而善意取得制度則不適用于不動產。然而，在現實生活中，發生不動產登記權利內容與真實權利狀態不一致的情況非常復雜，概括起來，導致這種不一致的情況發生的原因主要有：（1）因登記機關的過錯而造成錯誤登記或錯誤涂銷；（2）登記以外的法律變動，如表見繼承人取得遺產或繼承人取得應繼份額以外的不動產并為繼承登記；（3）買賣合同無效或被撤銷，但登記尚未涂銷；（4）依法律規定取得不動產物權，如征收土地，但尚未辦理登記；（5）不動產共同共有關系中，不動產物權僅登記在一個或部分共有人名義下的。在上述情形，第三人往往難以知道真實的權利狀態。第三人如不知或不應知真實權利狀態，信賴不動產的登記而與登記名義人為不動產交易，應為善意。此時如否定不動產的善意取得，顯然不利于善意第三人的利益的保護。由此看來，此種觀點的缺陷乃在于其對現實生活中已經存在并將繼續發生的錯誤登記等情況視而不見。
持肯定說的學者雖然都肯認不動產的善意取得，但其對不動產善意取得的依據存在分歧。有學者認為,“由于不動產的物權變動的公示方式是登記，因而，在不動產交易中，雙方當事人必須依照規定，變更所有權登記，因而不存在物所有權人或者無處分權人人處分不動產所有權的可能性，也就不存在適用善意取得制度的必要前提?！雹杂纱丝梢姡淇险J共同共有不動產的善意取得，乃屬善意取得適用的例外。有學者則認為，不動產善意取得的前提，即不動產權利登記記載與真實權利狀態不符，是“因為現今世界各國的登記審查都僅須為形式審查”。⒄筆者雖亦持肯定的觀點，但對上述觀點大不以為然。本文認為在對不動產登記實行實質審查的我國，不動產善意取得不僅適用于共同共有的不動產，而應適用于所有已登記的不動產。
二、不動產善意取得的理論基礎
善意取得制度淵源于古日耳曼法的“以手護手”原則。依據該原則，占有是物權的外形，占有動產者，即推定其為動產占有人，而對動產有權利者，也須通過占有標的物而加以表現。因此，有權利者未占有其物時，其權利之效力便因此而減弱。任意將自己的動產交付與他人者，僅能向相對人請求返還，若該相對人將動產讓與第三人時，則僅可向相對人請求損害賠償，而不得向第三人請求返還其動產?！耙允肿o手”原則注重權利的外觀，并以權利的外觀視為權利的表征。這雖然是與古日耳曼法時觀念的所有權并未生成發展起來具有密切的關系，但它卻適應了商品經濟的發展和保護交易安全的客觀需要，因而顯示了其極強的生命力。后世的德國民法、瑞士民法等基本上采用于“以手護手”原則的權利的外觀標準，把不動產登記和動產的占有作為物權的法定公示形式，以蓋然性的推定方式來判斷物權的正確性，而不是從客觀真實的角度來界定的正確性。⒅“以手護手”原則雖然并未蘊含交易安全的理念，但權利外觀理論在吸收其占有為權利之“外衣”的觀念的基礎上，并吸納羅馬法的“善意”要件，逐漸生成發展起來，并成為占主流地位的學說。
日耳曼法的物追及制度及其限制基礎深深地根植于日耳曼固有的公示思想里，這個思想的現代表現就是善意取得制度。（19）按照物權的公示原則，物權正確性的實質通過法律認可的形式反映出來，即不動產登記簿上記載的不動產物權和動產占有的事實表征的物權是正確的物權，這就是物權公示所具有的權利正確性推定效力。根據該推定效力，善意第三人信賴不動產的登記或動產占有的表征，而與不動產登記名義人或動產占有人為交易時，縱使其表征與實質的權利不符，對于信賴此表征的善意第三人亦不生任何影響，該善意第三人取得的物權受法律保護。權利外觀理論是為了因應近代資本主義經濟的發展對交易安全之保護要求而誕生的，它將當事人內部諸要素切斷，是當事人之間的內部情勢不致外溢，而影響、害及第三人，把權利及法律關系的外相形態作為相對人利益的保護標準。（20）
善意取得制度的前提是觀念的所有權的產生。由于占有與本權分離現象的存在，始有善意取得制度存在的現實根據和意義。若占有人與所有人合而為一，則根本無善意取得制度適用的余地。觀念所有權的發展，使得占有與本權分離的現象增多，從而為保護善意第三人之正當利益以保護交易安全，而發展出善意取得制度。近代各國物權公示方法的統一為善意取得制度的適用提供了基礎。德國民法理由書曾言“在動產交易里，對善意取得者確保取得的安全甚為重要。在不動產，對登記簿公正之信賴予以法的保護。在動產，代替登記簿者乃讓與人的所持與占有，它們構成了應受保護的善意的基礎?！庇纱丝梢姡加信c登記都具有表征本權的功能。占有之所以具有表征本權的功能，乃在于占有“外觀之狀態與實際之情形，一般而言系八九不離十?！币虼?“基于此項概然性，占有即具有事實支配標的物之外觀，自應具有本權?！比欢?，隨著現代社會和市場經濟的發展，觀念的所有權得到了進一步的發展，從而致使占有與本權分離的現象經常發生，使得近代以來占有通常表征本權的命題受到挑戰。占有與本權的時常分離，使得占有作為動產的公示方法就不再充分，不能當然地推定對動產實行實際支配的占有人即為該動產的所有人，尤其在所有權保留和讓與擔保的場合，以占有人的占有這樣的權利外觀認定其為動產的所有人，更顯得可疑。這就使得善意取得制度賴以存在的基礎發生了動搖。觀念的所有權通過一定外形加以明示的公示原則，在動產物權于事實上被放棄，從而外形再也無法肩任表明物權存在的機能。這樣由公示原則導出的公信原則便失卻了其前提。在不動產領域，則不存在上述情形。由于不動產登記制度的建立和完備，不動產的登記由官方統一進行，使不動產登記簿上記載的權利與真實權利狀態保持一致有著較高的保障，因而社會公眾可以信賴登記簿上所記載的權利即為真實的權利。既然動產占有因其概然性可生公信力，以登記為公示方法的不動產發生登記與實際權利不符的情形遠較動產為少，因而具有更高的概然性，從而更具有公信力。因此，善意第三人因信賴不動產登記簿的記載而與登記名義人為交易時，即使存在登記與本權分離的情形，善意第三人亦可獲其利益，除非有他人向登記機關提出異議并已記載于登記簿上的情形。
三、不動產善意取得的制度基礎
考察先進國家的立法，各國對不動產善意取得規定不一。《法國民法典》第2279條規定：“涉及動產物品時，占有即等于所有權證書?！庇纱藯l可知，法國法的善意取得僅適用于動產，這是因為，唯有動產適用于占有和根據占有對之作權利歸屬?！兜聡穹ǖ洹返?32條規定：“物即使不屬于出讓人，受讓人也可以因第929條規定的讓與成為所有權人，但在其根據上述規定取得所有權的當時非出于善意的除外。”第929條規定：“轉讓動產所有權需有所有權人將物交付于受讓人，并就所有權的轉移由雙方成立合意。受讓人以占有該物的，僅需轉移所有權的合意即可?！薄兜聡穹ǖ洹返?32條雖然未明確指出善意取得只適用動產，但其所指向的第929條則明確將物限定為動產，而且第932條規定與“動產所有權的去的和喪失”之下?！度毡久穹ǖ洹返?92條第192條，《瑞士民法典》第714條，我國臺灣民法第801條，1952年《美國統一商法典》第2403條均有類似規定，將善意取得之適用限定為動產。因此，我國有學者斷言：“各國民事立法都規定只對動產交易依善意取得制度予以保護，而對不動產交易不適用善意取得制度?！?/p>
但是，《德國民法典》第892條又規定了可以基于相信土地登記公信力而取得土地上的權利，事實上突破了善意取得僅限于動產的限制，將善意取得的適用范圍擴大至不動產。瑞士則將善意取得制度適用于所有已登記的不動產?！度鹗棵穹ǖ洹返?73條第1款規定：“出于善意而信賴不動產登記簿的登記，因而取得所有權或其他權利的人，均受保護?！迸_灣《土地法》第43條亦規定：“依本法所為之登記，有絕對效力。”登記有絕對效力，系為保護第三人，將登記事項賦予絕對真實之公信力，俾第三人因信賴登記而取得土地權利時，縱令其登記原因無效或得撤銷，真正權利人亦不得以之對抗該第三人。并且，臺灣地區經多年全面的檢討，于1999年3月完成《民法物權編部分修文草案》，與原有條文210條，增訂75條，刪除15條，修正127條，變動幅度甚大。在物權變動方面，為確保善意第三人的權益，以維護交易安全，明定不動產善意取得，于第759條第二項規定：“因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記有無效或撤銷之原因而受影響?！笨梢?，各國關于不動產善意取得的立法規定，并非如有的學者所斷言。
善意取得》，/reseach/academy/details.asp?lid=3047
(12)梁慧星、陳華彬：前引，第75頁
（13）梁慧星：《中國物權法研究》，法律出版社，1998年版，第489、490頁
（14）于海涌：前引
（15）李建偉：前引
（16）楊立新：前引
（17）李曉云：前引
（18）孫憲忠、常鵬翱：《論法律物權和事實物權的區分》，載《法學研究》，2001年第5期
（19）〔日〕安永正昭：前引，第53頁
（20）肖厚國：前引，第54頁
（21）謝在全：《民法物權論》（下），中國政法大學出版社，1999年版，第939頁
（22）肖厚國：前引，第57頁
（23）尹田：《法國物權法》，法律出版社，1998年版，第203頁
（24）楊立新：前引
（25）王澤鑒：《民法物權•通則•所有權》，中國政法大學出版社，2001年版，第97頁（25）王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社，2001年版，第155、157頁
（26）王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社，2001年版，第157頁
（27）史尚寬：《物權法論》，中國政法大學出版社，2000年版，第48頁
（28）陳華彬則：《物權法研究》，金橋文化出版有限公司，2001年版，第301頁
（29）王利明認為我國目前實行形式審查主義，《物權法專題研究》，吉林人民出版社，2002年版第37頁。梁慧星認為是實質審查主義（抵押登記），《中國物權法研究》（下），法律出版社，1998年版，第827頁。筆者對此采后說，一則為行文方便，二則無論我國目前實行實質審查主義還是形式審查主義，都無礙于本文的討論，因為即使我國目前實行形式審查，由于實質審查主義的優點及學界的立倡，我國也將在不遠的將來采實質審查主義。
發布論文范文6
一、問題的提出--“違法”抑或“不法”?
作為法律學上的規范用語，“違法”與“不法”是兩個涵義與功能存在差別、卻又容易引起混淆與爭議的概念?！斑`法”是最為人們所熟悉、最接近日常生活邏輯的法律概念，一般是指行為在客觀上與法律的要求相悖，即“對法律義務或禁止命令的違反”。[i]在行政法上，“違法”概念的功能主要體現為行政訴訟中對行政行為效力的評價，行政行為“違法”意味著其內容或形式在客觀上不符合法律的要求，進而導致對其效力的否認。[ii]而“不法”概念則是大陸法系刑法、侵權法與國家賠償法上犯罪構成、侵權責任構成或國家賠償責任構成的重要環節之一，“構成要件”、“不法性”與“有責性”乃是遞進式的法律責任構成的三大要素。其中“不法”是指行為無正當理由侵害他人權益，即在滿足“構成要件”的基礎上，從整體法秩序角度對行為后果的否定性評價。[iii]
然而，日常生活語境中的“不法”與“違法”概念不僅語義基本相同、甚至在許多情形中可以互換使用，[iv]這很容易使人們忽略、混淆它們在法律語境中的不同涵義與功能，或者引發相關爭議。例如，在行政法學研究領域，有關“違法”與“不法”的爭議或者將其相混同的現象就時有發生。茲詳述如下：
問題一：“違法”與“不法”的混淆--違法行政行為需要以過錯為要件嗎？
關于違法行政行為的構成要件，我國行政法學界一種廣為流傳的觀點認為：違法行政行為的構成要件不僅需滿足客觀上違反行政法律規范，行為人主觀上還必須具有過錯。[v]學者在論述該觀點時，往往借鑒民事侵權法、刑法上的違法（不法）學說，認為行政行為違法“必須是造成社會危害”、“行為人有主觀方面過錯”的行為，[vi]反之，如果行政機關所作的行為“既非故意、也非過失，就不構成行政違法”。[vii]這種觀點具有濃厚的民事侵權法上“行為違法（不法）”說的特征，即“違法性（不法性）”判斷除了需滿足違反法律義務、侵害權益這一條件外，尚需以行為人的過失為必要。[viii]起步較晚的中國大陸行政法學在違法行政行為的認識上顯然受到了該學說的影響。
然而，侵權法學說所稱的“違法（不法）”概念實際上是指作為侵權責任構成要件的“不法”概念，與行政法學者理解的“違法”行政行為概念完全是兩碼事。由于我國民法學者并不注意“違法”與“不法”用語上的區分，這引起了行政法學者在借鑒民法學說時對這兩個概念的混淆[i]--以侵權法上的“行為不法”說來解釋“違法”行政行為的構成要件，進而得出“違法行政行為需以過錯為要件”之結論。這不僅完全混淆了“違法”與“不法”兩種完全不同的行為評價機制，而且與行政訴訟司法實踐的要求相悖。實際上，無論是在域外或是我國的行政訴訟實踐中，對違法行政行為的判斷均持一種客觀標準--即無需考量行為人之故意或過失，只要行政行為在客觀上違反了具體的法律規范即構成違法（欠缺“客觀上之正當性”）。[]
問題二：行政行為的客觀違法可以作為推定過錯的依據嗎？
與上述將過錯作為違法行政行為構成要件的觀點不同，有學者認為，行政行為違法是一種客觀違法，但這種違法是過錯的表現，行政行為客觀上表現出違法，“必然源于主觀心理的過錯”，違法的本質應認定為過錯，違法行政行為可作為推定過錯的依據，“這和傳統的有過錯就有責任的概念相一致”，因此，國家賠償法上的“違法”歸責原則其實就是過錯責任原則。[i]
這種觀點與民事侵權責任中的“過失客觀化”機制頗有類似之處。在將過失作為不法性要件的“行為不法”說中，以行為的客觀違法作為推定過失的條件，從而實現過失認定的客觀化。但侵權法上“過失客觀化”機制中的客觀違法是指行為人對客觀注意義務規范的違反。[ii]那么，行政行為的客觀違法必然是對注意義務規范的違反嗎？如果答案是肯定的，那么上述觀點可以成立。但在司法實踐中，我們可以發現許多行政行為違法但無法認定過錯的案件。[iii]可見，并非所有的違法行政行為都可用于推定行為人之過錯，行政行為的客觀違法與過錯并不存在必然聯系，國家賠償法上的“違法”歸責原則亦不能等同于過錯責任原則。
問題三：“違法”歸責原則中的“違法”可以解釋為“不法”嗎？
眾所周知，我國國家賠償法的適用“違法”歸責原則，[iv]即采用行政行為“違法”標準（如認定事實錯誤、超越職權、違反法定程序等）作為國家賠償責任的歸責依據。然而，該歸責原則被認為無論是在學理上或是實踐過程中都面臨著無法克服的困境--“違法”歸責原則的存在使得國家賠償責任的成立無需以過錯為要件，只要導致侵害的公權力行為“在客觀上具有某種違法狀態”,即可決定責任的歸屬。這導致了一種畸形的客觀歸責機制。[v]因為以“行為違法之客觀狀態”作為歸責依據，實際上是混淆了法律責任構成中的“客觀不法 性”與“主觀有責性”要素，在學理上是難以自圓其說的。[vi]更為“致命”的是，在司法實務中，對于那些盡管違法、但無法認定過錯的公權力行為，如果以“客觀上的違法狀態”作為歸責依據，進而作出賠償判決，將導致個案中的不公正。
為了化解“違法”歸責原則的上述“危機”，我國有學者提出了關于“違法”的不同理解。[vii]他們認為，“違法”歸責原則中的“違法”應當理解為侵權法上的“不法”，并以“行為不法”說解釋其涵義，以“過失”作為“不法”的必要條件，最終使得“違法”歸責原則產生過失責任原則的效果。這種解決問題的方案與我國學界針對問題動輒要求修改法律的取向不同，體現了法解釋學的智慧與技藝。但問題在于，“不法性”畢竟是法律責任機制中針對行為的客觀評價要素，以“不法”取代“違法”作為歸責原則，并未在理論上使國家賠償責任擺脫“客觀不法性”與“主觀有責性”之二元構造含混不清的狀態。況且，在當下我國學界、司法實務界并不明確區分“不法”與“違法”的情形中，該解釋方案所產生的實際效果令人存疑。
針對我國行政法學研究中關于“違法”與“不法”概念的模糊認識與爭議，本文嘗試從法理上對這兩個概念的涵義、評價機制予以厘清，闡釋它們在行政法上各自發揮的作用與功能，并在此基礎上試圖澄清一些錯誤認識，以期發揮“正本清源”的作用。
二、“不法”與“違法”概念的規范涵義及其評價機制
漢語法學中的“不法”與“違法”源自于日本法學，而日本法學中的“不法”與“違法”乃是對德國法上rechtswidrig與gesetzwidrig的翻譯，即表示“違法”的單詞為gesetzwidrig,表示“不法”的單詞為rechtswidrig.“不法”與“違法”在漢語日常語境中涵義的近似卻容易導致對其法律涵義的混淆。對作為法律概念的“違法”與“不法”的理解，須從“法”的涵義著手，從中可以引申出其在法教義學上的不同涵義。
在大陸法系國家的語言中，“法”被精確地區分為兩種表述方式。例如拉丁語中的jus和le,法語中的droit和loit,德文中的recht和gesetz,意大利語中的diritto和legge,西班牙語中的derecho和ley,等等。[viii]它們分別指向不同的涵義。其一，西文中的le、loit、gesetz、legge表示直觀意義上的成文法規范，具體的規定、規則。其二，西文中的jus、droit、recht、diritto表示較為抽象的觀念性的法、整體的法、價值意義上的法，相當于英語中的justice或right,具有“公平”、“正義”、“正確”的涵義。[i]與之相對應，“違法”與“不法”的涵義亦呈現出較大的差異，進而形成了兩種不同的評價機制。
第一，對應于“法”的第一層涵義（le、loit、gesetz、legge），“違法”是指對成文法規范、具體的規定或規則的違反。[]這是一個直觀的、最接近日常生活邏輯的法律概念，通常人們所說的違法就是指行為對具體的法律規則的違反。從法律評價機制角度看，“違法性”實際上是依據法規范對特定行為所作“價值中立”的客觀評價，只要行為與具體的法規則或禁止命令相抵觸，就可作出違法性評價。
作為一種法律評價機制，“違法”體現了法定主義調整方式的要求--將法看作是客觀的評價規范，凡是違反作為客觀評價標準的法規范的行為均屬“違法”，而不論行為人能否理解規范或是否存在過錯。這種“違法性”評價因而被稱為“客觀違法”，[i]其意義在于：由于違法只是意味著客觀上對法律規范的違反，因此“違法性”判斷實際上是通過對行為的客觀的、外在的表現與結果的規整，從而起到確定行為界限、確立社會生活中最基本的法律秩序之功能。
第二，對應于“法”的第二層涵義（jus、droit、recht、diritto），“不法”是指對“觀念性的法、整體的法、價值意義上的法”的違反。凱爾森在其純粹法理論中對“不法”概念作出了準確的闡釋。凱爾森認為，對“不法行為”的界定須在“整體法律秩序”的基礎上加以判斷，“不法行為”是“根據法律秩序的意圖必須加以避免”的行為，[ii]在他看來，“不法行為”是法律責任調整機制的前提條件--由于“不法行為”是從整體法秩序的角度被賦予否定性評價的行為，它實際上已經觸及法秩序所能容忍的極限，那么，法律只能用制裁這種嚴厲的規制手段（法律責任）予以調整了。這一認識與各部門法中的法律責任理論相一致--行為的“不法性”（不被整體法秩序所容忍）是法律責任調整機制不可缺少的前提條件與正當性基礎。盡管在各部門法中，不法性并非所有法律責任形式的要件，但不以“不法性”作為責任的要件，并不表示在判斷責任成立的過程中無需考量“不法性”因素。[iii]
“不法”評價機制主要體現在德日刑法、侵權法與國家賠償法上的法律責任構成中。按照其主流觀點，“不法”作為法律責任構成的要素之一，是指行為“無正當事由產生了破壞法秩序的后果”。[iv]“不法性”判斷是在行為滿足構成要件的基礎上，考察行為結果導致的權益損害是否具有整體法秩序意義上的“不法阻卻事由”（包括正當防衛、緊急避險、自助行為、行使職權等），不具備“不法阻卻事由”即構成不法。特定的行為只有在客觀上具備“不法性”，才能進入“有責性”層面的判斷?！翱陀^不法性”與“主觀有責性”構成了法律責任評價機制的兩大核心環節。[v]司法實務中的主流觀點將“不法性”定位于考察行為在“結果上”導致的侵害是否被整體法秩序所容忍，這種學說因而被稱為“結果不法”說（erfolgsunrecht）。[vi]
對“結果不法”說構成挑戰的是“行為不法”說（handlungsunrecht）。[vii]該學說認為，判斷不法性不僅須考察行為的結果，而且亦須關注行為本身。如果不是故意侵害他人權利，行為不法性的成立須以行為人的過失為必要，但對過失的判斷則采用“違法性”評價機制，只要行為人在客觀上違反了法秩序中的“注意義務規范”即可推定過失，即“過失的客觀化”。反之，若行為人已盡到必要注意義務時，即使其行為具有侵害他人權益的客觀后果，也不能被認為構成違法。“行為不法”說將缺少合理的注意增加為“不法”概念的組成部分，“不法”意味著過失的存在。
綜上可知，作為法律概念的“違法”與“不法”在規范涵義、評價機制均存在著較大差別。我們不能從日常生活語境的角度對其作出想當然的理解。兩者在不同的法領域具備各自的意義脈絡，從而發揮不同的功能。這也為我們認識行政法的“違法”與“不法”概念的功能提供了認知框架。
三、“違法”與“不法”在行政法上的功能
（一）“違法性”判斷：行政行為效力的客觀評價機制
在行政法上，“違法”所發揮的行政行為效力評價功能源自于“依法行政”原則的要求。這一原則是法定主義調整方式在行政法上的體現，即將法律規范作為客觀的評價標準，實現對行政行為效力的評價與規整，從而最終發揮以法律拘束行政、統合行政法律秩序的功能。這種調整方式可以在凱爾森的法規范體系理論中得以解釋。
凱爾森認為，在法的規范體系中，除了基礎規范（grundnorm）之外，任何規范都具有法的適用和法的創造之雙重功能。行政行為除了具有適用法律的“執行”功能外，同時也能創造具體的權利義務關系，成為具體法秩序的淵源。因此，行政行為也屬于法的規范體系中的一個環節，具有“個別規范”的屬性。[viii]在“依法行政”原則之下，法律對行政行為的調整實際上就是以“高級規范”為依據對作為“低級規范”的行政行為的規整，其焦點在于判斷行政行為是否在權限、形式與內容上違反了上位“淵源”的具體要求。一個行政行為及其所創設的具體法秩序之所以合法，因為它由構成法秩序一環的另一高級規范所創設，并在權限、形式與內容上符合其具體要求。[i]因此，對行政行為的“違法性”（合法性）判斷乃是依據上位法規范所作的具體的、客觀的評價，只要行政行為與具體的上位法規范相抵觸，即非常直觀地作出違法性評價。這是一種外在的、客觀的效力評價機制--一旦行政行為構成“違法”，其后果在于效力上的瑕疵，即該行政行為所創設的具體法秩序不符合整體法秩序的要求，從而導致行政行為被撤銷、變更或確認無效。
這種評價機制并不涉及行為人的主觀過錯。在法理上，法律評價機制中對行為人過錯的探究之主要功能在于確定法律責任的歸屬，過錯意味著“行為人具有某種在道義上應受非難的心理狀態”，或是“自由意志支配下的行為的不可原宥性”，[]以過錯作為歸責依據是現代法律責任理論最為重要的特征之一。但對行政行為的“違法性”判斷并非在于確定法律責任的歸屬，而只涉及行為效力的評價。同樣，違法行政行為（效力上的瑕疵）也并不必然意味著行為人主觀過錯的存在。
（二）“不法性”判斷：行政行為損害后果的正當性評價機制
作為法律責任機制的前提條件與正當性基礎，“不法性”在行政法上的功能主要體現在行政賠償責任構成之中。對此有著較為清晰闡釋的當屬日本以及我國臺灣地區的國家賠償法。日本、臺灣的國家賠償法規定了以“故意或過失”與“不法侵害”為核心要素的行政賠償責任構成，基于不同的學說或法解釋學進路，行政賠償責任構成中的“不法性”判斷可通過多種方式體現出來。
其一，依據在司法實踐中處于主導地位的“結果不法”說，行政賠償責任構成按照三階層、遞進式的邏輯結構而展開，即“構成要件不法性判斷有責性判斷”。在個案中，如果某一行政行為侵害他人權利并符合構成要件，即進入“不法性”判斷階段--考量該行政行為造成的權利侵害結果是否具有整體法秩序意義上的“不法阻卻事由”（正當防衛、緊急避險、履行職務等）；如果不具備“不法阻卻事由”，該損害權利之結果即構成“不法”，從而進入“有責性”判斷階段，考量行為人（行政機關及其工作人員）主觀上是否存在故意或過失。如果行政行為同時滿足“客觀不法性”與“主觀有責性”兩個條件，則行政賠償責任成立。
其二，依據“行為不法”說建構行政賠償責任構成，由于過失被認為是“不法”的必要條件，[i]行政行為的損害結果是否構成“不法”取決于行為人是否有過失的存在。即進行“不法性”判斷時已經將行為人的過失考慮在內（涉及歸責要素的考量），這在一定程度上改變了法律責任中“客觀不法性”與“主觀有責性”之核心要素展開的順序與構造，但無論采用哪種“不法”學說，對于大多數行政賠償案件處理結果并無差別。
其三，上述兩種以民事侵權責任為范式對行政賠償責任構成的解釋引起了廣泛的爭議。許多學者認為，國家賠償法的法律性質屬公法，在公法上，國家立于優越地位，其所作的侵害個人權利的行政行為亦有得到法律授權者（如公用征收）。因此不能照搬民法理論將行使公權力侵害權利的行為視為“不法”，作為行政賠償責任構成的“不法”概念應當解釋為行政訴訟意義上的“違法”，即考察的要點在于導致權益損害的行政行為是否違反了法規范。違法行政行為造成權利損害是適用國家賠償責任的前提條件。[ii]按照這種思路，將以“違法性”取代“不法性”，進而建構出與傳統理論有所不同的國家賠償責任構成：如果某一行政行為導致了他人權益損害，則考察該行為是否在客觀上違反了具體的法規范（違法性判斷）；若構成“違法”，則進行有責性判斷（考察行為人是否存在故意或過失）。在此思路之下，國家賠償責任構成包含了“公權力行為”、“損害”、“因果關系”、“違法性”與“有責性（故意或過失）”幾大要素。
然而，如果從法律責任構成的核心要素角度分析，盡管“違法”與“不法”的評價機制存在差別，但“違法性”判斷在行政賠償責任構成中仍然發揮著對行政行為導致的權利侵害“是否具有正當性、是否為整體法秩序所容忍”--即“不法性”評價之功能。因為在三階層的行政賠償責任構成中，作為“不法性”判斷依據的“不法阻卻事由”（正當防衛、緊急避險與履行職務等），其實就是行政執法人員在緊急情況下實施的“即時強制”措施。所謂“即時強制”，是指行政機關對于現時發生之緊迫危害，針對特定行政相對人的人身、行為或財產采取的約束或處置性的強制行為，其目的是為了在緊迫情勢中保護公共利益或他人權益不受侵害、或為了阻止更大損害的發生。[iii]行政法上的“即時強制”措施在發動條件、規范目的方面與正當防衛、緊急避險完全一致，可以看作是正當防衛、緊急避險在行政法上的表現形式。而“即時強制”顯然屬于行政執法人員合法的履行職務的行為。因此，行政賠償責任構成中對于“不法阻卻事由”的考量基本上就可以轉換為對行政行為是否屬于合法履行職務行為的判斷。在“依法行政”原則之下，對一個行政行為是否屬于合法履行職務行為的判斷，必然是依據具體的上位法規范，考察其權限、內容、形式與程序等要素是否在客觀上符合法律要求的“違法性”（合法性）判斷。如此，對于行政行為造成的權利損害后果是否具有“不法性”的考量，就被轉換成了對該行政行為的“違法性”（合法性）判斷了。
這一結論揭示出行政賠償責任構成中“不法性”評價與“違法性”評價的同質性：既然對行政行為造成的權利損害后果是否具有“不法性”的判斷，在法律技術上可以轉換為對該行政行為是否合法的“違法性”判斷，那么，我們也可以認為，“違法性”通過對造成權利損害的行政行為在客觀上違反上位法規范作出判斷，實際上發揮著“不法性”評價的功能。
由此可見，將國家賠償法的性質定位于公法，并引入行政訴訟意義上的“違法”取代傳統侵權法上的“不法”所建構的行政賠償責任構成，與三階層的行政賠償責任構成之間并無本質不同，兩者都顯示出“客觀不法性”與“主觀有責性”的法律責任二元核心構造。
四、結論：澄清一些錯誤認識
本文的分析厘清了“違法”與“不法”兩種不同的法律評價機制。在行政法上，它們在各自的意義脈絡中發揮著不同的功能，同時又以一定的方式相互“滲透”、相互關聯。對這兩種評價機制的混淆或認識不足，乃是我國行政法學上某些錯誤認識的根本“癥結”所在。
首先，“違法行政行為須以過錯為要件”的觀點之所以錯誤，根源在于對“違法”與“不法”的混淆，錯誤地以“行為不法說”來解釋違法行政行為的構成要件，進而導致將法律責任機制中的歸責要素（對過錯的判斷）不當地引入到作為行政行為效力評價機制的“違法性”判斷之中。實際上，這種觀點不僅與主流的行政行為理論相抵牾，而且在司法實踐中亦經不起推敲。通說認為，行政行為法律效力的產生，主要取決于表示于外部的行為客觀形態，即行政行為只要在客觀上對特定相對人的權益產生了直接影響或拘束，即可視為發生法律效果。[iv]由于行政行為法律效果的產生并不依賴行為人的主觀意思，那么對其法律效果的違法性判斷，亦無需探究行為人的主觀心理狀態。正如我國臺灣學者所言，即使是“精神失常之公務員于無意識或精神錯亂狀態所為之行政處分，如該處分客觀上已具備合法之要件，其效力并不因而受影響”。[v]在行政訴訟司法實踐層面上，“違法”所發揮的對行政行為效力的評價功能主要體現在“類型化的違法行政行為”為合法性審查提供判斷基準的過程之中。盡管各國法制對違法行政行為具體類型的把握呈現出令人眼花繚亂的差別，但從法律適用邏輯要素的角度進行歸納與分類，仍然可以將其較為規整地表述為“主體違法”、“超越職權”、“濫用職權”、“不作為違法”、“內容違法”、“程序違法”、“法律依據違法”與“事實根據違法”等方面。[vi]作為合法性審查基準的違法行政行為具體類型，在適用過程中均遵循客觀標準，即根據個案中行政行為的客觀表現作出違法與否的判斷，并未涉及行為人主觀過錯的評價。即使是以行為人主觀動機違法為要素的“行政濫用職權”亦無需考察行為人主觀上是否存在過錯。實際上，判斷某一行政行為是否構成“行政濫用職權”是根據行為客觀的、外在的表現推定是否存在“違背法定目的”、“考慮不相關的因素”等違法情形，至于導致違法的原因是否出于行為人的故意或過失則在所不問。正如我國學者所言，行政行為構成“行政濫用職權”，“不僅包括行政行為人惡意行使裁量權的違法”，甚至包含著行為人出于善良動機而導致行為目的與法定目的不一致的情形，但行為人主觀上是否具有過錯，并非對行政行為進行合法性審查時必須考量的因素。[vii]
