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法律論證的目的范文1
中圖分類號：DF716
文獻標識碼：A
“法律借助于法官而降臨人世”［1］，因此，人們常說，法官決定法律的命運。而法的價值在于實現正義，“正義如果有聲音的話，裁判才是正義的聲音”。然而，孜孜以求正義的公民不愿服從裁判的現實使得對司法裁判正當性來源的追問成為必然。在轉型期的中國，司法裁判的社會認同問題尤顯突出而嚴峻。全方位改革中以裁判文書理由陳述作為標志的法律論證迅速成為司法改革的一個組成部分。其直接目的就在于，通過充分的法律論證，增強社會公眾和當事人對司法裁判的認同感，促進對司法的信任，體現司法的公正和權威。美好的初衷和愿望所面對的現實似乎并非盡如人意，司法實踐中法律論證過程遭遇詰問的尷尬，域外引入的法律論證理論的“水土不服”引來的批判，不得不讓我們再次面臨思考和抉擇。本文試圖從對法律論證理論的梳理和司法過程中的司法裁判的現實考察中，對司法裁判的正當性作進一步的反思和追問。
一、司法裁判正當性追求的理論探索：法律論證理論溯源及其困惑
（一）移植的法律論證理論
法律論證理論源遠流長，可追溯到古典時期的亞里士多德關于法學思考是一種對話式討論的觀點，近代則以維科的唯心主義哲學為先聲。第二次世界大戰以后主要有德國的菲韋格與比利時的佩雷爾曼為其作理論鋪路。自1970年代以來，原來主要在法律理論和法哲學語境下討論的法律論證理論，在法律理論、法理學、法哲學和一般論證理論的共同關注下，展現出多種多樣的論題、方法、觀念和原則。法律論證理論在西方取得主導地位。荷蘭法學家菲特麗絲對1970年代以來的法律論證理論進行了概覽式介紹，她認為“法律裁決之證立的合理性問題，始終是法律論證理論展開的核心主題之一?！保?］就方法論角度，西方法學界關于法律論證的研究主要是從邏輯學、修辭學、對話三個相關而又有差別的進路上進行的。國內學界關于法律論證理論的研究雖然起步較晚，但其研究主要受交互對話理論影響的進路和方法比較明顯［3］。對話進路是從商談程序的視角來考慮法律論證的。在這種被稱作對話的方法中，法律論述被看成是一切關于某種法律觀點可接受性對話的組成部分。論述的合理性取決于商談程序是否符合可接受性的某些形式標準和實質標準。對話交流理論是哈貝馬斯面臨正義標準的確定性基礎被瓦解的危險，基于“交流可以消除分歧”的假設而提出的適合于道德領域的理性辯論理論，并設計了相應的交流（辯論）規則。他相信，只要人們按照理性的程序性規則在“理想的辯論情境”之中參與對話和辯論，由此達成的共識就可以被視為符合正義標準的結果。他的正義標準是程序性的，他認為規范性命題的正當性取決于辯論程序能否滿足“理想的辯論情境”的要求。早期的哈貝馬斯將法律實踐排除在理流行動的范圍之外，但當阿列克西將其理性辯論理論擴展到法律實踐領域之后，哈貝馬斯改變了他原來的觀點，開始把法律實踐看作是交流行動的一部分［4］。阿列克西是許多規范性法律論證理論的倡導者中最具代表性的。他認為，法律辯論是道德辯論（普遍實踐辯論）的一種特殊情形。法律辯論主要涉及法律決策的證成。這一任務可以分為兩個層面：即“內部證成”和“外部證成”。前者的目的是保證從大小前提到判決結果的推理過程合乎邏輯，后者作為法律論證的主題的目的是給前提本身提供正當性依據。因而，當法律辯論從“內部證成”延伸到“外部證成”時，就必然突破實在法的約束范圍而進入道德辯論領域，正是在此意義上，他把道德辯論視為法律辯論的基礎。其創造性工作就主要體現在通過設計理性辯論規則來調節司法程序并為法律決策提供正當性依據這一方面。與哈貝馬斯一樣，阿列克西注重程序的正當性，并以此取代傳統的正義標準［4］101。就法律論證理論的意義而言，考夫曼認為法律論證理論是超越自然法學和法律實證主義的努力方向。無論是具有“不可把握性”的“超實證的法的本質”或“道德律法”的自然法學或者是強調法律的形式理性的法律實證主義法學，在法律判斷過程中，都存在無法克服或無法解決的關于前提的可質疑性對結論的確定性的影響的問題。而在“自然法與法實證主義之間尋求‘第三條道路’或者超越二者”，也是法律詮釋學、法律論證理論的主要使命［3］338。正是由于法律論證的本質在于交互的“對話”或“商談”，并“通過提出一定的根據和理由來證明某種立法意見、法律表述、法律陳述、法律學說和法律決定的正確性和正當性”［5］，以及“法律論證方法的運用可以限制法官的任意裁判，增大判決的說理成分，從而使人覺得司法權不是一種權力的行使，而更像是一種說理過程”［6］，法律論證理論作為排斥非法和任意的有效工具，與司法改革實現“公正與效率”主題意旨相契合，而引入司法過程也就順理成章，不足為奇了。
（二）理想的法律論證規則
法律論證理論因其研究取向的多樣性和內容的豐富性，尚難以形成統一，但大致可歸屬于法律認識論和方法論范疇。作為一種認識論加以研究自有其學術興趣所在和意義，但作為一種方法論，需要為法律決策者提供的是一種關于法律決策的理論，否則，理論與實踐脫節而成為“兩張皮”；因法律論證作為法治社會對法律行為的合法性、合理性追問的產物，具有為某種法律觀點提供理由或根據的理性思維活動的特性，國內學者多是將其作為法律方法論的內容之一加以研究，試圖為中國實證法學開辟新的道路。目前，國內對法律論證方法的基本認識是：法律論證具有目的性、交涉性、合理性、實踐性、拘束性等特征。它貫穿于所有的法律活動之中，確保一切法律活動均符合正當性和合理性的要求，是法律適用者通過法律適用實現法律目的的最佳途徑。對于司法裁判的合理性證立，充分地論證判決因此成為法院的義務［3］346-353。但事實上，法律論證理論的移植存在先天不足。就具有代表性的阿列克西法律論證理論而言，就遭到嚴厲的批評。批評者認為，阿列克西將理流理論延伸到法律實踐領域缺乏經驗基礎，他設計的理性辯論規則完全不適合于司法程序。他設計的理性辯論規則完全是一種空想［4］102。我們并不完全否認對話與交流在一定程度上可以消除分歧甚至是偏見，但基于“交流可以消除分歧”的假設來設計交流規則，不可避免地存在一些無法克服的障礙或缺陷，必然受制于諸多主觀和客觀條件，特別是在轉型中國這個特定語境下展開這樣的討論更是如此。有國內學者提出：在一個不能分享尤其是關于通過論辯來解決糾紛等基本價值的社會中，論證是不必要的。其最終結論是：司法判決書是一個公共產品，其基本功能是要為糾紛提供一個合理化的證明以及在可能的情況下為后來類似案件處理提供一種引導，對于判決書而言，最重要的是判斷，而不是論證［7］。在司法裁判中，無論是運用對話的論證方式，還是修辭或邏輯的論證方式，其目的在于說服力，但因涉及價值判斷和利益衡量，極易引起分歧，而如何消除這種分歧，法律論證理論并不能給出令人信服的答案。而從中國的司法實踐來看，利益博弈和價值分歧尤為突出，司法裁判的正當性追求在很大程度上取決于審判者與訴訟人之間，與社會民眾之間在規則、知識和預期上的長期磨合，而在一個有限的司法程序中各方達成共識是極其困難的。為此，有必要進一步考察中國法官的司法過程，分析他們是如何追求司法裁判的正當性的。
二、司法裁判正當性追求的實踐探索：法律論證及裁判策略
（一） 司法裁判的理由表達及現實困惑
針對我國司法裁判文書長期存在“不說理”或“說理不透徹”的現象，法律論證因其“不是要簡單地宣布什么樣的法律結果，而是要說出判決的理由和根據，它使得法律不僅呈現出強制力，而且還顯示出法律中的道德和理性的感召力”［6］224的實用性，而要求司法判決“說理”或者公開“判決理由”的呼吁就成為當代以公正與效率為主題的司法改革的一項重要內容。然而，對于在裁判文書中如何說理以及說理的對象和范圍從一開始就存在不同的認識，例如對于說理的充分性問題就存在較大的分歧，而且缺乏明確的標準，具有較大的不確定性。司法實踐中各地法院也有各自不同的要求和做法，有的不論案件的簡單復雜，一律作全面的論證，即使案情清楚，法律適用明確，當事人爭議不大的，判決理由也洋洋灑灑幾千言；有的為增強說服力，還大膽改革，在判決書后留有附語；有的在裁判文書中公開不同的觀點和意見；有的引入了判后答疑制度。這一切都是為了盡量說服當事人或社會觀眾，增強司法裁判的公信力。良好的愿望似乎并未盡如人意地實現，反而引發更多的爭論和無盡的困惑。
近年來圍繞法院裁判的一系列引起社會廣泛關注和極大爭議的案件，諸如早期的“將遺產遺贈給情人案”、“劉涌案”、“莫兆軍案”、“王斌案”，乃至近期的“彭宇案”、“許霆案”等，盡管具有典型性，個別案件還有一定的特殊性，但所折射出的社會背景及其意識形態觀念仍然具有普遍的意義，如果我們僅僅局限于用“法律論證充分與否”、“判決理由充足與否”來考察所出現的爭議現象，恐怕很難作出有說服力的解釋。因為程序正當并非當然而有效地可以消除分歧并達成共識，其論證是否遵循論證規則以及是否充分似乎也難以解決司法裁判的正當性和公信力問題。那種試圖通過論證達到說服的目的或結果，只有在特定的場景或話語中才能產生效果，而不具有普遍的意義。尤其是在對案件事實的認證或論證中，這種沖突更為明顯。就“莫兆軍案”而言，莫兆軍判案思維完全符合法官思維的基本原則，也符合司法程序公正的理念要求；但無論其論證怎么充分，其判決不僅未得到公眾認同，而且也未得到作為國家法律監督的檢察機關的認同［8］。而在“彭宇案”中，該案法官為了論證其認定事實和裁判的恰當性，利用其經驗對事實認定的過程進行了所謂“詳細而周密”的論證，然其裁判結果并不能令人信服，此案最終以在二審中調解而告終。而“遺贈案”、“許霆案”則是因對裁判大前提的質疑引發對裁判結果的合理性的懷疑。司法裁判的實踐在一定程度上似乎也印證了前述學者的論述，對于判決而言，重要的是判斷而不是論證。判斷正確的判決，即使沒有必要的論證，也會贏得當事人與社會公眾的認可與接受。因此，上述有關裁判文書的改革并未取得實質性的成功，司法的策略最終轉向糾紛的解決與規則之治的衡平，而不在于如何去論證裁判的正當性，從關注程序正義又逐步回到強調結果公正即裁判的實質正當性。
（二） 司法裁判的現實策略
當下中國司法活動的基本目標是“案結事了，勝敗皆明，定紛止爭”，而轉型司法里的中國法官所采用的司法策略以及司法制度的具體運作模式，并非我們想象中的西方的所謂“法治型”的糾紛處理模式。對此，有學者經過考察分析中國司法過程后指出：“為了避免利益的畸形博弈，為了理順關系，公道辦事，那么在處理糾紛時，法官往往就不得不在直面現實的前提下不斷往返于各項路線、黨政方針、政法政策、法律規范和外部事實――比如糾紛發生時該地區的社會文化情景、社區的民意與公共輿論，還比如當事人的情況以及他們之間的相互關系，又比如整個案件發生的前因后果等――之間，進而預先形成自己對案件的判斷；之后，在尋求支持案件預判意見的各種事實的過程中，法官又會綜合考慮各種可能影響最終判決形成的因素的作用力，考慮到糾紛所在的社會文化情景系統，同時還會考慮到判決的社會效果以及將來的可能影響，進而協調好龐雜的利益關系，平衡好瑣碎而復雜的利益結構，評估得失，權衡利弊，從而不斷修正自己已有的判斷，最終使得結案判決基于當下的社會文化情景以及同時還基于對未來可能走向的合情合理的預測之上，并體現出合法性與正當性的統一?！保?］在此我們不想論證其對中國司法的概括描述是否具有普遍意義的問題，但在那些相對偏僻、經濟落后的地區，在一些基層法院，尤其是在民商審判領域，這樣的司法現狀是客觀存在的。一些專家組成的課題組在對人民法庭法官的司法過程與司法技術的調查后也得出了類似的結論：“人民法庭法官的司法過程是一個復雜的過程，表現為在基本掌握事實的基礎上，以社會效果為核心的基于法律的預裁判――社會效果預測――調解/說服（利用法律、政策、情理等各種方式）――達成調解協議/裁判――社會效果實現的混合的糾紛解決過程?！保?0］而從對優秀法官無論是金桂蘭還是黃學軍的事跡和經驗的宣傳和報導情況來看，也無疑印證了這樣的一個司法過程：以各自特有的循循善誘的說服方式（使用語言的簡單、樸實等），采取各種有效的手段（私下接觸背靠背的說服）促進當事人達成調解，即使調解不成，經過這樣細致入微的工作，裁判結果往往也是令人服氣的。司法論證與說服似乎在此層面實踐著其價值和意義，但無論如何它已不是移植的法律論證理論的本來意義。也許更接近國內某些學者提出的所謂“鄉村司法理論”［11］。由此看來，在這樣的司法過程中為追求裁判的正當性，遵循什么樣的法律論證規則也許并不是最重要的，重要的是法官采取何種司法策略，平衡各種利益，以獲得當事人的認同。實際上，在司法過程中，法官作出的裁判就象是各種成分釀造成的“化合物”，有時難以表述清楚“化合”的過程。在某種意義上，司法裁判的法律論證不過營造了一種假象，法官用以確定某種判決方案的功利性權衡被裝扮成探尋法律真實含義的智識性追求。
有學者在對司法個案的研究中還發現了“幽暗的事實和尷尬的法官”的現象：案件證據認定中的生活理性問題，現代法官不可能把它順利地吸納為法律要求的推理中，這種生活理性或許會為法官的自由心證提供支持，但是如果判決書對證據的認定要求說明詳細理由的話，法官的生活理性也許就不能擺上臺面了，盡管法官賴以自由心證的基礎可能是生活理性，但是它們也會在判決書的修辭中不露痕跡。但是在調解不成功，只能以判決解決爭端時，當事人之間的這種對話實際上是不太可能達到這種“理想情景”的。即事實的幽暗決定了當事人之間的陳述的不可通約和不可交流，這進一步影響了當事人陳述的正當性和真誠性，在這里，交流發生了巨大的障礙，無論是在當事人之間，還是在當事人與法官之間。也許司法最高的理想是實現一種對話和交流，在這一過程中，通過當事人和法官之間的溝通理性（communicative ration），使訴訟以合意而不是暴力解決，但迄今為止，這一理想對于司法而言仍然是遙不可及的。一個主要原因是，現代司法追求的超越性使它與日常理性保持著深遠的距離，甚至堵塞了健全的日常理性進入司法的有效途徑［12］。由此可見，法律論證理論的對話說服的核心價值理念，在實踐中必然遭致尷尬。即使是倍受廣泛贊揚的宋魚水法官的“審案方法的核心”和“妙判”即“辨法析理，勝敗皆服”，也只是在某些個案中得到敗訴方的贊譽，在宋本人看來：有的情況下很難做到“辨法析理，勝敗皆服”，“只能作為最高的職業境界而不是能夠完全實現的目標”［13］。因為法律規則與價值理念、法律與公共習俗、邏輯與司法經驗，與社會大眾感性生活之間等存在一定的裂痕或鴻溝，有時很難縫合彌補或跨越，司法裁判中的論證說服就顯得非常困難，甚至障礙重重。當然，注重商談程序和論證規則的法律論證理論中也存在一定合理而有益的成分，比如在一定程度上可以消解裁判結果不利于一方當事人的對立或對抗心理或情緒，但這一切依賴于特定的社會場域包括當事人本身的具體情況。
三、司法裁判的正當性基礎：回應立法目的與社會利益
如果說法律論證及其理論在司法裁判通向形式理性和實質理性的路途上敞開了一扇門，但因其自身無法克服的局限及其遭遇的地域場景和時空的客觀限制，至少在當下中國司法過程中，還不能沉溺于法律論證規則及其理論建立的自洽性和完美性之中；因此，關鍵在于超越論證規則及其理論本身，司法裁判應積極回應立法目的與社會利益，尋求中國司法解決糾紛之道。這不僅要從法官的角度要求其能動地司法，達到規則之治與糾紛解決的衡平，而且更要從社會和訴訟人的角度出發，讓他們真正參與到司法中來，了解司法，形成司法的一種良性的互動，營造一種和諧司法的環境，讓體現社會普遍價值觀的社情民意與法律實現真正意義上的融合，從而走出司法裁判正當性追求的困境。
（一） 司法裁判中的法律論證困境及反思
反思之一：法律論證的核心問題是關于法律決策問題，反映到司法領域就是法官的決策或裁決問題，其決策需要證成，即司法論證。法律論證理論解決上述問題的基本方法是通過提出一系列論證規則的方式，試圖建立一個民主的開放的商討性的論證程序。這就是法律論證理論的主要價值所在，即將對法律實質正義的追求轉化為一個程序問題，建立在程序正義的基礎上。依據這種理論，一個正當的，也是正確的法律決定必須通過民主的理性的協商、交流與對話制度才能形成，把法律意義上的真理與通過溝通理性形成的共識聯系起來［14］。然而,無論法律論證規則是多么的完美與精致――何況很難設想建立這樣一個完美的規則，也無法保證推導出結論或結果的正確性；加之，法律論證主要是一種合法性證明，而不是一種“真”或“假”的判斷，與中國社會注重實質正義的觀念會產生激烈的沖撞。說服式或理性對話式的法律論證理論其有效性只能體現在一個理性的時代或社會。而現代化所標榜的理性化實際上遠遠沒有完成，尤其是中國正處于現代性追求過程中，轉型期社會利益交織對立、價值訴求多元，現代法治的追求與傳統法制與法律文化的沖突，不斷擠壓理性對話的空間；而“司法裁決要成為理性的，不僅必須依據法律應當是什么樣的觀念，而且還必須訴諸法律的目標、社會政策和法律的目的，它們本身就應該視作法律的一部分?！保?5］這無疑對法官的價值判斷能力和司法水準是一大拷問。
反思之二：正如前面的分析已表明，當下中國法院審判策略仍然是以解決糾紛為中心，尤其是在基層法院，糾紛解決而非規則之治時常成為司法的主要著力點，因為“后果從來不是無關緊要的。如果后果相當嚴重，后果就會左右司法決定，而不論法律的論點是強是弱?！保?6］雖然波斯納是針對所謂“最疑難案件”而言的，但在我國司法過程中對案件后果性因素如當事人的情緒、社會穩定、民眾反映等的考慮成為常態，糾紛解決所體現出來的結果主義的司法決策，按照有關學者的觀點，這種決策方式是以其可欲的結果作為正當性依據，而法條主義的進路，決策的妥當性只能根據是否忠實于可適用的標準來評估，可欲結果的獲得不能成為一個獨立的正當化理由［17］。因此，結果主義的司法決策有更高的內在要求，那就是要在最大程度上實現規則與價值的完美統一，這無論如何對法官也是一個極大的挑戰。
反思之三：法律論證的本身的局限和難題還體現在［18］：A：推理前提的論證，疑難案件的論證，疑難案件是特殊事實要求特殊處理的案件，不是事實的疑難而是規則的疑難。第一，大小前提中法律語言的模糊性，每個概念都有一個意義波段，需要進行解釋；第二，一個案件可以適用的淵源可能是多個，包括法律之內的淵源和法律之外的淵源（即正式淵源和非正式淵源），這就出現規范選擇的沖突，即德沃金所說的道德原則與原則，規則與原則，以及拉茲的規則與規則的沖突；第三，法律本身可能存在漏洞，需要用技術來彌補和論證；第四，判決有可能完全背離法條原來的意義。B：法律決策過程中總避免不了價值判斷問題。法律中如果沒有評價將寸步難行。規范性命題總有價值支持理由，容易轉化為價值性命題，那么如何使之符合正確性、一致性和安定性的要求？法官因此也不得不面臨在情與法的沖突、能動與被動司法的尷尬等各種困境中艱難抉擇。
（二） 直面司法裁判中的法律論證之難
1.司法裁判的規則之治――實現法律之內的正義
由于糾紛解決與規則之治衡平存在困難，在不同的司法組織、不同的司法情景、不同的個案糾紛中，糾紛解決與規則之治二者呈現著不同程度的實現狀態，然而，我們仍然要堅定不移地強調，規則之治依然是我們不斷追求的目標。這里所指的規則，即實體法上和程序法意義上的規則。在理性化的司法領域，實體正義是以實體法的規則、原則和理念為判定標準的正義，它與實體法意義上的合法性是一回事情，即按照法治原則，司法者不能用法外的尺度去判斷是非曲直，符合實體法要求的裁判結論就是法律意義上的實體正義的結論；程序正義則是以程序法的規則、原則和理念為判定標準的正義，即如果程序法已經是理性化了的、符合程序正義要求的法律，那么，程序合法性就是程序正義的同義語。因此，法律意義上的實體正義和程序正義都屬于法律之內的正義。他們分別是按照實體法或程序法的標準來判定是非曲直的正義。也許，事實上在一些情況下糾紛的解決并不意味著實現了規則之治，但這不應當然成為我們摧毀規則之辭。強調規則之治，強調法律之內的正義，也并不意味著對于糾紛的解決不予重視；同時，如果以徹底犧牲和破壞規則為代價，這樣的糾紛解決也并不意味著糾紛真正得以解決。在“魚與熊掌不可兼得”的前提下，我們堅持法律之內的正義，這是法治理性化的表現，如果，一味地以“并重論”或“統一論”來拒絕選擇，這只能說明缺乏一個共同交流、商討達成共識的語境基礎，一切只能是空談。只有確立了以法律之內的正義實現的前提，才能真正確保司法裁判正當性追求的基礎。
2.司法裁判的價值追求――形式與實質合理性的統一
所謂理性，意味著法律制度本身實現了高度的系統化，法律的具體內容均可從一個清晰的法律概念或法律原則中推導出來，法律條文間的邏輯關系清晰，也即法律實現了高度的確定性。所謂形式性，借用馬克斯•韋伯的理解，是指法律制度可以像技術性機器那樣運行。因而“能夠保證個人或團體在相對寬泛的自由制度里活動，并可以預料自己行為的法律后果。”“形式性”的法律保證了判決的作出“不是以具體的道德、政治考慮或社會正義的情感為基礎的，而使用內在于這種法律制度中的決策標準。”［18］形式合理性也就是規則合理性或制度合理性。實質合理性是一個與形式合理性相對應的概念。在韋伯的理論中，實質合理性是指由“倫理的、政治的、功利主義的、享樂主義的、等級的、平均的或者某些其他的要求”來衡量的合理性［19］。形式合理性強調普遍的正義，而實質合理性強調個案正義，這里似乎存在著一種內在的邏輯矛盾。在理性化的法律制度中，形式合理性是形式化了的實質合理，兩者在多數情況下是可以相容或可能相容的。在這個意義上，實現司法的形式合理化和實質合理化的統一也是可能的，即追求法律的形式合理性就等于實現了實質合理性。當然法律制度一旦制定，其必然追求法律的確定性與惟一性，但由于法律的確定性又具有相對性，如果片面強調和追求法律的確定性與惟一性，就有可能導致司法的僵化與封閉；因此，為追求司法裁判的正當性，就必須始終注重規則與價值相統一。也就是說，當法律規則體現的價值與現實一致時，實現形式合理性即實現實質合理性；當法律規則體現的價值并不完全，與社會現實的價值需求存在一定的距離甚至相悖，此時，法官應能動司法，彌補規則本身蘊涵的價值與社會需求的差距，但這種價值判斷應盡量以法律的名義作出，為司法裁判穿上法律規則的外衣，從而保有實質正義的內核。在這種特殊情況下，并不是為了實質合理性而放棄形式合理性，而是通過填補起到把實質合理性轉化為形式合理性的作用。而法律論證只有以此為目標指引，才可能實現其應有的價值意義。
3.司法裁判的效果追求――社會效果與法律效果的統一
在司法裁判的正當性追求過程中，法律論證作為一種技術方法，必然要遵循一定的論證規則，至于這種規則具體是怎么建立的？這不是本文討論的重點，但通過論證最后賴以形成的結論，必定產生相應的影響和后果，應體現為一種正效應，即追求社會效果與法律效果的統一。這就要求司法裁判者在與法律規范的交流中，需要促成法律和事實的結合，其尊崇的價值觀念與立法者的旨意引起相應共鳴和碰撞，尋求到現實和歷史的交匯，達到了現代與傳統的結合；而民眾的可接受性是建立在普通道德觀念的基礎上的，法官實質上的論證也帶有這方面的價值衡量，這是需要契合的，即將“情理法”有機融合，將法律與公共政策、道德習俗等相協調，使得司法裁判妥帖地符合當事人心中的正義觀與利益觀，促使其自覺地服從裁判。
結語――一個永遠無法終結的話題
對于法官，裁判的正當性是一個永遠追求的目標，但始終都只能是作為一個理想無窮接近而不能達到，這并不是悲觀主義者的論調。法官們應自覺關注社會的發展變化及影響，積極回應社會?；诂F實環境因素制約以及司法裁判的法律論證困境，當形式正義與實質正義發生激烈沖突時，調解成了解決這類特殊糾紛的重要手段。正是在此意義上，調解等判決外的糾紛解決機制成為關注重點，司法裁判的中心意義在一定程度上將會弱化，但就長遠意義而言，司法裁判的正當性追求永遠不會結束，也許才剛剛開始，任重而道遠。
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In Pursuing Justice of Legal Argumentation and Juditial Decision：
Reflection on the Dilemma of the Juditial Decision in the Transformative Era
JIN Song
(Chongqing Municipal No. 2 Intermediate People’s Court, Chongqing 404020, China)Abstract:
法律論證的目的范文2
關鍵詞：法律事實；法律發現；法律解釋；法律論證；法律推理
案件鏈接：
涉訴地塊位于上海外灘，介于豫園和十六鋪世博水門之間，占地約4.5萬平方米。上海證大2010年以92.2億元投得該地塊，刷新了當時的“地王”記錄。
2011年11月，上海證大以95.7億元向海之門出售外灘地王項目。截至2011年11月2日，上海海之門房地產投資管理有限公司由浙江復星、證大房地產、綠城及磐石投資分別直接或間接占有50%、35%、10%及5%。
到了12月29日，SOHO中國公告，通過從證大、綠城和磐石收購股權，從而持有了上海外灘8-1地塊50%的股權。這也意味著，SOHO中國將與復星共同持有外灘地王項目。
在SOHO中國收購之前，復星一直掌握外灘8-1地塊的控股權。但SOHO中國40億元的收購，使得該項目變成了各占半壁江山的局面。
直至2012年5月31日，復星國際宣布正式就上海外灘8-1地塊的權益向有關各方提出民事訴訟，以保障公司在項目上的優先認購權。
2012年11月29日，外灘8-1項目股權紛爭案在上海一中院一審開庭。
一、法律事實的認定
司法的一個基本原則就是“以事實為依據，以法律為準繩”。此處的事實不是我們日常生活中的事實，而是指法律事實，即能夠引起法律關系產生、變更和消滅的事實，是經過法官的篩選后確定的作為判案依據的事實。面對具體的糾紛， 法官的首要任務是進行法律事實的認定，以之作為判案的依據，即尋找所謂的小前提。法律事實是法官依法認定的事實，在這一認定過程中也包括了當事人以及證人等的參與。但是，諸多的事實資料最后卻只能交由法官依法進行“剪裁”（普通法系交由陪審團裁定），由法官享有法律事實認定的獨斷型權力，從而為法律推理的小前提作出法律評價與確認?？梢姺ü僭诜墒聦嵉恼J定上具有獨斷性和權威性，雖然這并不表明法官的認定總是準確無誤的。
本案中，對法律事實的認定一直存在爭議。在11月29日的開庭中，有關復星是否有股東優先購買權以及復星的股東資格是否適當成為當日庭審焦點。
復星訴稱，復星與證大五道口的母公司證大早在2010年4月簽署了一份《合作投資協議》，根據這個“母協議”，“未經對方事先書面同意，任何一方均不得全部或部分轉讓該協議規定的權利和義務”。復星的律師在法庭上宣稱，SOHO受讓股權的行為沒有得到復星的同意，因此此項交易違反了“頂層協議”的約定。
SOHO中國、證大、綠城對此反駁稱，此次證大、綠城只是把其持有海之門公司股份的控股公司轉讓與SOHO中國，而不是直接出售海之門股權，因此復星不擁有優先認購權。
復星方面則反駁，在該交易中，SOHO為此交易特別設計了這樣的一個交易結構――通過收購目標公司（海之門公司）的上級公司股權，并剝離這些上級公司的資產，使其成為僅擁有目標權益公司的殼公司，其用意是繞開復星在目標公司內的優先認購權。
在合資公司中，復星、證大、綠城、磐石的股份都由下屬公司持有。但是SOHO在收購復興外的50%股權時，并沒有直接收購這些下屬公司持有的股權，而是收購這些下屬公司的再上一級公司股權。表面上看，這種收購似乎是在上一級公司之間進行的，但目的就是為了收購下屬公司的部分權益。問題的關鍵就在于，法官對于這一設計如何認定。由于本案的案件事實具有一定的特殊性，不能像一些典型的事實一樣直接歸類于某一事實范型中。而是可能歸類于某幾個事實范型中，這就需要法官根據自己的經驗和專業知識以及公平正義觀念作出權威性的認定。《公司法》確實明文規定，在“同等條件下”，其他股東有優先認購權。在庭審中，作為被告一方的證大方面單獨辯稱，在去年的11月份期間，證大就與SOHO中國達成意向交易曾兩次發函給復星，但復星都沒有給予回應，并且證大之所以向復星發函，只是一種交易告示，并不是向復星承認其擁有股東優先權。顯然，《公司法》對優先購買權的行使只進行了原則性規定，實際操作只能由法院具體裁決。
二、法律發現
法官在裁判案件之前必須在錯綜復雜的法律規定中選擇要適用的法律，這就是法律發現。法律事實的認定和法律發現是三段論推理最主要的最基礎的工作，小前提和大前提確定以后才能按照推理規則得出相應的容易為人們接受的結論。法官發現法律首先應從制定法中尋找，這是限制法官自由裁量的第一步?？梢姺砂l現的主要場所是制定法，這有利于保持法的穩定性和可預見性，是法治社會的必然要求。但首先在制定法中進行法律發現并不否認在特殊情況下適用其他的法律淵源，，如在出現法律空白時可以適用公平正義觀念、公序良俗、公共政策等。
本案原被告雙方在法律發現上存在重大分歧，原告復星認為應該適用《公司法》第72條的規定，而被告卻不以為然。我國《公司法》第72條規定經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。所謂股東優先購買權，是指股東在同等條件下可以優先的購買其他股東的權利。這種優先購買權是有限責任公司定的一種權利，公司法為了保證有限責任的股東的權利和利益，規定股東可以通過行使優先購買權來實現對公司的控制。這種規定不僅是一種對老股東對公司的貢獻的承認，也是為了在股東之間能建立起良好的合作關系維護公司當中的人合性。如果認為本案適用《公司法》72條的規定，質言之，如果認為復星沒有行使優先認購權，意味著承認了復星的優先認購權。而如果復星優先認購權的訴求獲得法庭支持，SOHO中國所在的被告一方將陷于被動。
三、法律解釋
法律發現的結果可能是明確的規范也可能是模糊的規范。法律的模糊乃法律三大病灶之一，如果發現的法律是模糊的那就有必要進行法律解釋。法律解釋是法官在處理具體案件中經常用到的一種方法，其目的在于使大前提具有明確性，為處理具體案件提供法律依據。法律解釋的目標不在于找到立法者的原意，而在于為案件找到合法、合理又適合于個案的判決理由。通過法律解釋來明確三段論推理的大前提，這一過程應由法官這一主體作為權威性的解釋主體， 同時法官也必須根據法律進行解釋，而不是任意進行解釋。因此，法律解釋具有獨斷性特征，這有利于建立統一的秩序，增強民眾對法律的信賴，也符合法治社會的要求。法官在進行法律解釋必須遵循一定的規則和原則，即法律解釋的方法。法律解釋的方法主要有文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目的解釋等。法治原則要求法律解釋首先要接受法律字面規定的約束，而不能脫離法律的明文規定進行隨意解釋。文義解釋具有客觀性，符合法治的原則和要求，因此在進行法律解釋時首先要考慮進行文義解釋。只有在具有排除文義解釋的理由時，才可能放棄文義解釋。文義解釋的嚴格遵守法律進行解釋這一特征也決定了其具有機械性和僵化性， 在一些情況下需要通過目的解釋、體系解釋等來克服這一缺陷，實現法律解釋的目的。
本案中一個引起廣泛爭議而需要解釋的問題是：復星是否有股東優先購買權。《公司法》第72條規定了有限責任公司股東的優先購買權。公司法規定的優先購買權對公司原有股東具有普遍性，主要體現在：原有股東對于對外轉讓的股權具有優先購買權；同時主張優先購買權的股東協商不成時按各自出資比例行使權利。公司法沒有規定內部股東之間轉讓的優先購買權問題，但規定“公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定?！痹摋l規定給股東優先購買權留下了豐富的設計空間。
股東優先購買權，對于投資者來說具有以下意義：
1、限制外部股東加入。有限責任公司具有“人合性” 的特點，為維護公司股權結構和經營運轉的穩定，投資者對股東對外轉讓股權設定前置程序――經其他股東過半數同意，設定限制條件――其他股東放棄行使優先購買權。只有這兩個條件得到滿足，股東對外轉讓股權才能實現。
2、確保和增強投資者股東地位。除公司法設定的對外轉讓股權的優先購買權外，投資者還可以要求內部股東股權轉讓的優先購買權、對內對外股權轉讓的最優級優先購買權，從而確保和增強自身的股東地位，甚至取得控股法律地位。
根據本案，對于復星來說，實現優先購買權利益最大化方式是，協議取得優于現有股東和未來股東的最優級優先購買權。即未來海之門公司任一股東轉讓股權，無論對內還是對外轉讓，復星都作為第一順序受讓人，復星有權選擇行使協議約定的最優級優先購買權，購買轉讓股權的全部或部分，在復星放棄優先購買權的情況下，其他股東才能行使次級優先購買權。如果復星公司是股份有限公司，則無法協議約定復星的優先購買權。原因在于《公司法》第138條規定股份有限公司“股東持有的股份可以依法轉讓”，該強制性條款排除了章程的自由約定，投資者沒有股份對外轉讓的優先購買權。因此，就本案而言，對《公司法》的第72條應該作出何種解釋，取決于復星與證大在設立合資公司之初，在“母協議”中究竟是怎么約定的。
四、法律論證與法律推理
法律論證和法律推理是有區別的。法律論證是論證大前提的合理性，目的是解決大前提的缺陷，而法律推理則是根據推理規則推導出結論。司法必須要以法律為準繩，一方面法官也不能隨意選擇法律進行斷案，另一方面在選定了法律規范之后還必須依照一定的推理規則進行。法官在選定了法律之后，要對選擇適用的法律作出合理的論證，為什么用這條法律，而不是其他的，即論證大前提的合理性，屬于外部證成。在認定了法律事實這一小前提，尋找到了法律依據這一大前提，并通過法律解釋和法律論證使大前提具有了明確性和合理性之后，再依據推理規則進行法律推理得出最終結論，屬于內部證成。
法院若依據《公司法》第72條的規定認定復星具有股東優先認購權時，首先必須論證為什么要適用《公司法》第72條的規定。法院若認為證大、綠城轉讓其持有海之門公司股份的控股公司的行為與直接出售海之門股權的行為沒有本質的區別，并進一步從主客觀方面論證SOHO中國受讓股權的行為沒有得到復星的同意，違反了復星與證大、綠城的“母協議”約定，從而為適用《公司法》第72條這一大前提提供了合理性支持。
法院若最終認定SOHO中國的行為侵犯了復星的股東優先認購權，這樣還必須論證證大、綠城轉讓其持有海之門公司股份的控股公司的行為就是直接出售海之門股權的行為。因為不能直接按照推理規則推導出這一結論。這一命題，需要加入一個新的三段論來論證，這個新的三段論即屬于外部證成。這一新的三段論的大前提是新《公司法》第72條第4款規定：“公司章程對于股權轉讓另有規定的，從其規定，”這表明新《公司法》第72條之規定屬于任意性條款，只有公司章程沒有規定股權轉讓規則的時候才適用。這就為按照推理規則進行法律推理提供了合理的大前提。
法律推理就是指以法律為大前提，以事實為小前提的演繹推理過程。至于對作為推理前提的論證、辯論過程則由其他的法律方法、法律論證、解釋等來解決。例如，本案的法律推理的大前提可以是新《公司法》第72條的法律規定，小前提是證大、綠城轉讓其持有海之門公司股份的控股公司的行為就是直接出售海之門股權的行為，結論是SOHO中國侵犯了復星的股東優先認購權。
法律論證的目的范文3
一、法律邏輯學課程的重要性
法律邏輯學作為研究人的思維形式之邏輯結構與邏輯規律，并在此基礎上探討法律領域有邏輯現象和邏輯問題的一門科學，乃邏輯學的一個分支學科。法律邏輯學課程的性質與特點，決定了這門課程的教學內容不同于部門法學或理論法學，其教學方法也有別于法學一般課程教學。探討法律邏輯學的教學方法與教學手段，既有助于學生對課程教學內容的掌握和教師教學水平的提高，也能夠為法學理論研究和法律實踐工作提供充分的邏輯學知識和邏輯思維方法。
（一）法律邏輯學有助于提高學生的法律思維能力，實現法學教育的培養目標
在培養法學學生時，法律思本文由收集整理維能力的培養相當重要。“法學專業課講授法律思維內容，法律邏輯學講授法律思維形式和規律，各有側重，但在培養和提高法科大學生的法律思維能力，對學生進行法律思維訓練時，法律思維形式和法律思維內容彼此相依，形式離不開內容，內容也離不開形式”[1]。法律邏輯學這一注重法律思維形式、方法和規律教學的學科能夠為學生更好地學習法學，理解更深層次的法學內涵，解決實際問題提供強大的后盾。
（二）法律邏輯學有助于提高學生表達和思維的嚴密性
法律工作者離不開說話和寫文章，包括法律文書、學術論文、著作等。如檢察人員要提起公訴，寫起訴書，參與現場法庭辯論；審判員要參與審判活動，理解辯論雙方的陳詞和話語要義，制作判決書等；律師要撰寫辯護書、當庭辯駁、詢問證人等。將來需要從事法律工作的學生，在口頭表達和論證過程中必須做到嚴密、準確，以維護涉案當事人的合法權益，維護法律的公正性和權威性。
（三）法律邏輯學有助于提高學生的法律論辯、識別謬論和駁斥詭辯的能力[2]
合乎邏輯的推理與論證乃是法律思維方式正當性與有效性的前提與保證。“理性法律論證概念的說明是要通過對一系列規則和形式加以闡述來進行的，論證必須遵循這些規則并且必須采用這些形式，以使其所提出的要求得到滿足”[3]。法律工作者在開展法律活動時，通常要通過論證自己的觀點以及駁斥別人的觀點來進行。法律邏輯學的知識，一方面能夠通過事實性的根據和充分的理由來證明自己在立法主張、法律規范、法律解釋或法律學說理解中的正確性；另一方面能夠發現別人語言中或者論證過程中的錯誤，甚至能夠拆穿別人的詭辯，有效地進行反駁。
（四）法律邏輯學能為學生提供實用的邏輯知識和邏輯方法，用以解決現實法律問題
法律邏輯學提供的不是具體的科學知識，而是方法和手段，其中之一就是能夠提高人們的推理能力，由已知探求未知，這對法律工作的開展有著獨特的作用。例如，在偵查工作中，犯罪分子為了使自己逃脫法律的制裁，往往采用非常隱蔽的方式，有時候甚至故意制造假象、銷毀犯罪證據，說謊等，因此，偵破工作就比較困難。我們必須在占有事實材料的基礎上，通過一系列的偵查假設、邏輯推理和事實證明等來實現。在此過程中，法律邏輯學的知識能夠為這些工作提供武器，幫助偵查人員理清思路，步步推演，最大程度準確地完成偵破工作。
二、法律邏輯學教學中存在的問題
（一）課程的技能性得不到發揮
一般高校法律邏輯學課程的學分為2學分，課時量在32課時左右。法律邏輯學的內容較為抽象，許多知識都是抽象化的符號和公式，在講解過程中需要耗費較多時間讓學生的思維實現由實質到形式的轉化。所以，受課時的限制，教師在教學過程中主要集中精力講解邏輯學的基礎理論知識，課堂練習的時間較少，許多學生課堂上理解了基礎理論知識，但印象很淺，時隔一星期就忘記，案例教學無法得以展開。邏輯學課程是傳授方法的學科，學是為了用，而現實中因受課時的限制、練習的缺乏，學生往往無法實現學以致用，理論的掌握不能成為技能用以解決司法實踐中的問題，知行脫節。
（二）輕視其涉法領域的特質
法律邏輯學是一門交叉學科，它首先是一門邏輯學，另外它還是一門具有特殊性的邏輯學應用學科。目前，邏輯學教材大多偏重一般邏輯學的知識，而輕視它與法學的結合，應用于司法活動過程的知識。法律邏輯的教學模式一般是先講解形式邏輯的基礎知識，而后在此基礎上與法學知識相結合，闡述涉法思維活動中的特殊思維形式和規則。然而由于前一部分形式邏輯的教學已經耗費了較多課時，導致后半部分涉法思維的講解只能草率一些，如偵查邏輯、法律規范邏輯等。“法律邏輯學科體系，應圍繞法律思維方式有的放矢，選取與法律人實際思維密切相關的邏輯內容，結合辦案思維與大陸法系法律推理模式，匯集法律邏輯內容”[4]。但現有情況是教師在講解基礎邏輯知識時，沒有突出其在涉法思維領域中的運用。從整體來看，該課程喪失了其涉法思維的特色。
（三）有脫離經驗生活的取向
法律邏輯學更多地關注形式上的、符號化的知識無可厚非，這是本學科存在和推演的基礎。但是過于強調形而上學的思辨也難以實現法學教學和法學應用的目標。人們之所以走法律程序的途徑，一般而言是為了解決雙方或多方無法解決的問題，運用法律維護自身的合法權益，因此，單純形式上的思辨無法達到相應目的，解決現實糾紛。在法律邏輯學教學中，比較重視知識的灌輸、形式的推演和論證辯駁，卻較少地與司法實踐中的素材和需要相結合。
三、法律邏輯學教學改革思路
（一）讓學生認識到法律邏輯學的重要作用，培養并保持學生對法律邏輯的學習興趣
法律邏輯學是法學專業的必修課程，它所教授的知識在法學專業學習和實踐的全過程都具有重要價值。詞項邏輯和命題邏輯等，對具有最強規范性和約束力的法律文件的制定和完善具有重要意義；歸納推理和偵查邏輯等對偵查人員辦案的法律思維有重要的引領作用；法律規范命題和法律論辯邏輯等對庭審中雙方辯論的進行具有較好的指導作用。從最具現實性的角度出發，在學生就業時，我國許多地方在公務員考試時，各用人單位的初次能力測試中都有許多需要運用法律邏輯學知識的考題。凡此種種，目的都是為了讓學生明確這門學科的重要性，調動其學習的積極性。在課堂教學中，教師除了深入淺出地講授理論知識外，還要廣泛搜集與法律邏輯學相關的案例，運用到教學當中，加強課堂知識性和趣味性的結合。無論是課堂的導入還是案例的使用都要講究一定的技巧和藝術，防止枯燥無味的符號化信息降低學生的學習興趣。
（二）重視一般原理的同時，注重涉法思維的訓練
首先，要完成邏輯學一般原理的教學，思維形式、思維規律以及簡單的邏輯方法都是人們在實踐過程中總結概括出來的，具有普遍適用的價值。在講解邏輯學一般原理時，既要將知識講解透徹，也要有相應的配套練習，使學生學會舉一反三。其次，要特別重視法律邏輯學有思維的訓練。“一方面，法律邏輯將邏輯學的基本知識和基本原理應用于法律與司法活動過程，從而探討涉法思維活動的一般邏輯形式與邏輯規律；另一方面，法律邏輯要結合法律與司法活動思維的特殊性，研究涉法思維活動的特殊思維形式及其合理性規則”[5]。簡言之，既要學習邏輯學的一般知識，也要學習其在法律領域的特殊形式和規律的邏輯理論，使邏輯學知識與法律能夠完美結合，為法律實務提供科學方法。
（三）邏輯與經驗相結合，培養學生解決實際問題的能力
法學學科與現實聯系十分緊密，從立法到司法再到執法，每一步都要面對和解決社會上紛繁復雜的糾紛，這些既需要法律從業者具有豐富的邏輯學知識和超強的思辨能力，同時也需要法律從業者積累豐富的社會經驗，具備解決現實中復雜問題的能力。因此，在法律邏輯的課堂教學中，要著力培養學生獨立思考的能力，從多方面、多角度分析問題、解決問題的能力，還有法律論辯能力等。這些能力的培養，一方面倚仗邏輯學的思維形式、規律和邏輯方法，另一方面需要社會經驗作為支撐。因此，教師可以帶領學生搞社會調查，參與偵破工作的分析過程，旁聽法院庭審等，讓學生在獲取間接經驗的同時盡可能多地獲取直接經驗。
法律論證的目的范文4
一是突出抓好行政程序規定的學習和貫徹，更好地為法制政府建設服務。結合《省行政程序規定》的頒布實施，及時組織各級領導干部和行政執法人員的教育培訓活動，進一步提高廣大公務人員的程序法意識，全面貫徹執行《規定》的各項要求，嚴格抓好《規定》落實情況的監督檢查。
二是突出抓好涉法事務的法律論證和審查，更好地為領導決策服務。堅持規范性文件審查備案制度，對區政府及各部門擬出臺的所有規范性文件進行法律審查，做到有件必備、有錯必糾，堅決防止違法及不當“紅頭文件”出臺。積極參與全區經濟和城建領域的重點項目，做好涉法事務的研究論證，從源頭上防范法律風險，為政府依法科學決策奠定堅實的基礎。
三是突出抓好行政執法監督檢查，更好地為優化經濟發展環境服務。堅持開展一年一度的行政執法集中檢查暨案卷評查活動，通過調閱案卷、明查暗訪等形式，及時發現和糾正行政執法中的問題。同時，改變單一的檢查模式，帶著檢查中發現的問題深入到行政執法機關，開展行政執法座談與研討，指導行政執法機關開展法制建設，進一步優化全區的行政法治環境。
法律論證的目的范文5
關鍵詞：建筑工程；合同；經濟糾紛；評審
中圖分類號：F279.23文獻標識碼：A文章編號：2095-2104（2012）
目前，隨著企業體系改革的不斷深入和多元發展，建筑施工企業的施工合同經濟糾紛條件急劇上升，嚴重困擾著企業的發展和流動資金的周轉，如何避免施工合同經濟糾紛的企業，需從以下幾個方面抓起。
一、加強施工企業的法制教育與培訓。
建立規范有序的現代企業制度，一個很重要的環節是加大對施工企業經營者的法制教育，提高施工企業的法律素質。提高企業經營者的法律素質是減少回避不必要經濟糾紛的關鍵所在，也是建立現代企業管理制度內涵擴展的重要內容。若不提高經營管理者的法律素質，就會造成經濟糾紛條件的發生。因此，要把企業經營者是否具備必要的法律知識和依法管理的能力作為考核和選拔經營者的條件之一。要針對施工企業經營者的現狀，使施工企業的經營者有較強的法律意識，掌握必要的法律知識，具備依法管理的能力。
二、建立和完善企業內部合同管理制度。
大量的事實證明，施工企業合同經濟糾紛的發生都是因為合同本身或合同履約過程中存在著重大問題。有的合同沒有歸口管理，企業內部沒有合同管理機構，有的忽視對方的資信調查，沒有對合同的有效性進行審查。有的合同條款不齊全，在簽訂合同時缺乏法律論證。有的企業內部管理制度不完善，對合同印章、簽字方面缺乏管理，造成企業出現管理漏洞，發生不必要的經濟糾紛，這些問題都涉及到合同雙方的關系以及企業的內部管理部門法律意識和合同管理水平。為此，企業必須建立完善以下幾方面制度。
（1）加強企業重大決策的法律論證制度，達到避免或減少企業決策失誤的目的。企業可聘請法律顧問直接參加企業有關的生產經營的決策會議。
（2）加強合同管理制度，以提高企業簽訂合同的有效性和合同的履約率。制定公司經理和三總師合同會簽負責制，合同履約報告制，企業對外擔保管理和對內承包辦法，企業對外經濟合同管理辦法制度。
（3）加強企業財務預算管理制度，堵塞資金管理方面的漏洞，防止企業資金體外循環。
（4）加強企業內子公司、分公司注冊登記和項目經理信譽等級評定管理制度，提高企業內部管理的統一性和有效性。
（5）加強糾紛管理制度，依法維護企業合法權益，將企業納入法制管理軌道。
三、發揮企業法律顧問的作用。
建筑施工企業法律顧問是現代企業制度法人治理管理層的重要組成部分，是保障施工企業在相對合理和小風險的前提下進行施工生產的保障系統。其作用是著眼于事前防止經濟糾紛的發生，國家發改委、人事部、司法部共同的《企業法律顧問管理辦法》和《企業法律顧問執業資格考試實施辦法》的等規定，推動建筑施工企業法律顧問制度建設，促進建筑施工依法治企的一項重要措施，它明確了建筑施工法律顧問制度的現代企業制度的有機組成部分，即為施工企業提供了法律制度保障，也擴充和發展了建筑施工企業管理的方法和內涵。
四是簽約前的評審和簽約后的評審。
由于大多數經濟糾紛條件與合同有關，因此加強合同評審極為重要。合同評審的內容主要有工程造價、付款方式、工期指標、質量指標、物資供應、設備配備、款索欠糾紛調解方式等內容。合同評審主要有簽約前評審和簽約后的評審。簽約前的評審主要做好以下幾方面的工作：
（1）調查工作。簽訂合同之前，必須對建設方進行社會信譽和建設資金來源調查。對建設項目進行可靠性調查，包括建筑工程用地批準手續、城市規劃許可證、拆遷進度情況、設計圖紙及地質勘探報告、建設項目可行性報告、建設項目報建批準文件號以及相關會議的記錄。
（2）評審合同條件是否符合法律規定，主要法律依據是《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國保險法》，我國政府或地方政府頒發的法律規定以及適用于本工程的技術標準與規范等。
（3）評審合同文本是否符合我國和項目所在地規定、條款是否缺項。
（4）評審合同條款與原標準文件條款以及投標條件有無相挬之處，如有應及時溝通糾正。
簽約后的評審，主要涉及合同管理、工程施工過程管理、工程施工中索欠款等內容。大型工程項目工期較長，不能因人員調動而間斷評審工作。在施工過程中還可對合同進行修訂，也需要進行評審，該評審要與前面工作聯系起來，保證前后必須聯系一致，資料歸檔及時完整。做好合同的評審工作非常重要，它是工程信譽管理中的一個重要環節，如果合同評審工作細致，不僅會避免企業經濟上的損失，而且還會樹立企業在外界的良好企業形象，提高企業知名度。相反會造成失誤，給企業帶來經濟上的巨大損失，直接影響企業的形象。
因此，施工企業只要提高自身法律觀念，并聘請法律顧問參與經營管理，建立完善企業內部合同管理制度，認真細致地做好合同評審工作，就可以減少施工企業經濟糾紛發生的概率，在一定程度上，可以做到預防施工合同經濟糾紛的發生，使企業能夠沿著正確的法律軌道良性發展。
參考文獻
[1]陳新平.工程合同在項目施工中的應用;山西建筑.2002.10
法律論證的目的范文6
一、行政判決制度的一些問題
(一)過分注重行政訴訟協調而忽視判決
1.出于功利的考慮致使規則讓位于利益。一是行政機關主動尋求協調解決。行政機關在行政責任追究形成的“倒逼”機制下,往往害怕敗訴,主動要求法院協調解決。二是行政相對人現實化的利益考量。一些行政案件原告訴訟目的是為了解決實際問題,只要法院協調達到相應預期目的,當事人就不再深究。
2.外部機制對行政訴訟審判的影響。一是受訴調對接機制的影響。法院與行政機關建立多種協調機制,力求行政案件的協調解決。二是受涉訴維穩工作機制影響。一些敏感性、群體性的行政案件,如計劃生育、亂收費亂罰款、城市拆遷等案件,存在維穩風險。法院、法官擔心導致涉訴,因此把案件協調作為首要選擇。
3.各類考核對行政判決制度的影響。一是法院內部考核的影響。行政案件協調撤訴率、上訴率等行政審判考核的重要指標,缺乏“限度”約束,直接影響對法院、法官的考核績效和工作評價,促使法院、法官偏好通過協調促成和解。二是外部考核對法院的影響。有的地方黨委和政府受到不良政績觀的影響,單純為了法治綜治考核指標,而追求行政機關“零敗訴”,從而給地方法院施加壓力,導致法院對行政糾紛過分協調,久調不決。法院對個別行政機關及其負責人不支持、不配合行政訴訟的行為又缺乏有效的制約處罰手段。
(二)行政訴訟判決種類有限并需完善
1.現有行政判決種類不合理。這主要體現在維持判決、確認判決和駁回訴訟請求的判決方式上。具體來說,維持判決和確認合法判決有違司法權的定位,在這兩種判決中,司法權有介入行政權的嫌疑,違反了司法權中立、 被動的基本規律,而且也給行政管理實踐和相對人權益保障帶來許多問題。駁回訴訟請求則混淆使用了不同的標準,與其他訴訟種類并非并列。
2.現有行政判決種類不完善。行政訴訟法規定了維持判決、撤銷判決、變更判決和履行判決,若干解釋增加了駁回原告訴訟請求判決、確認判決和情況判決。但在訴訟實踐中,這些判決種類依然無法滿足實踐需要。問題突出的如,針對行政機關即將發生或者正在發生的違法行為,現行判決制度只能提供事后救濟,顯然無法提供更為周全而有效的保障。除此之外,有一些案件由于案情復雜,耗時較長,而現行的判決中缺乏中間判決,導致相關法律關系長期處于不穩定狀態。
(三)行政裁判說理性不足需要加強
法院通過對個案的處理,既教育了實施違法行為的案件當事人,也對可能實施違法行為的起到了警示作用,從而理性地對待自己的行為,因此在判決中,法官就要進行充分的說理和法律論證。實際上,在行政審判中的說理技術欠缺,主要表現為:對事實的認定不加論證,只是對證據的簡單羅列,而不說明采信證據的理由;不標明證據與案件事實之間的推理過程;沒有針對當事人的訴求進行分析說明,有悖辯論原則;對判決適用適用法律的理由不詳加說明之所以這樣做的理由不予說明等。
二、行政判決制度的幾點完善
(一)理順行政審判中的調判關系
滿足當事人的需求,尊重當事人的程序選擇權,依然是行政訴訟的宗旨所在,即使“注重協調”也不意味著“當判不判”。在行政審判中,對沒有協調余地的案件,或者當事人明確表示不接受協調的,也要當斷則斷,不能久拖不決或者強迫當事人接受協調和解。不能片面強調協調和解而放棄對行政行為的合法性審查,不能把是否同意和解當作立案受理的條件和門檻,更不能以協調和解之名損害國家利益、公共利益和他人合法權益。完善考評機制,取消對行政機關不合理的考核要求,取消對法院不科學的指標設定,在機制上激勵行政訴訟判決。
(二)完善行政判決的種類
完善行政判決的種類是有效維護行政相對人權益,正確界定行政權和司法權關系,協調行政訴訟類型的有效途徑。我國行政判決體系分為主體判決體系和輔助判決體系兩個層面。就主體判決而言,首先,應該廢除維持判決,因為維持判決混淆了司法與行政的界限,妨害了行政相對人權益的維護,而且,維持判決的效果與駁回訴訟請求的判決基本相同。其次,變更判決應該適當擴大其適用的范圍,尤其是對行政裁決案件的適用。就輔助判決而言,增加禁令判決、中間判決和自為判決。針對行政機關違法實施某種行為時或者即將實施時,法院作出的禁止行政機關行為的判決,可以在事前或者事中進行預防,防止相對人的權利遭到不可挽回的損失;對于復雜的行政案件,無法及時審結,或者一時難以查清案情的,法院對當事人所提出的部分請求所作出中間判決;自為判決是法院基于自己的考量,在一些特殊的案件中,直接作出具體的判決,但應規定嚴格的條件限制。
